La No Discriminacion

LA NO DISCRIMINACIN
ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA DEL COMIT DE DERECHOS HUMANOS SOBRE LA CLUSULA AUTNOMA DE NO DISCRIMINACIN
Patricia Palacios Zuloaga
LA NO DISCRIMINACIN Estudio de la Jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos sobre la Clusula Autnoma de No Discriminacin Patricia Palacios Zuloaga Registro de Propiedad Intelectual N 155.801 I.S.B.N.: 956-19-0517-5 Imagen de portada: Archivo fotogrfico LOM ediciones Ltda. Junio 2006 Diseo, diagramacin e impresin: LOM ediciones Ltda. Concha y Toro N 25, Santiago Telfono: 672 22 36 - Fax: 673 09 15
Dedicado a mi madre.
Agradecimientos
Quisiera agradecer a mi familia por su apoyo y paciencia. Quisiera, adems, agradecer a los integrantes del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, por su respaldo, confianza y amistad, en especial a Cecilia Medina Quiroga y a Jos Zalaquett Daher cuyos comentarios constructivos mejoraron mucho la primera versin de este trabajo. La investigacin que se presenta en estas pginas tuvo su origen en una de memoria de prueba presentada en la misma Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Su puesta al da y publicacin se hizo posible gracias a la gestin de la Profesora Medina quien se encarg personalmente de conseguir los recursos necesarios para ello. Por ltimo, quisiera agradecer a la Embajada Real de los Pases Bajos en Chile que financi la actualizacin, publicacin y distribucin de esta edicin.
ndice
Prefacio ................................................................................................................ 21
Primera Parte.
Doctrina, Jurisprudencia, Normas y rgano que configuran el Marco Terico. 1. 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 2. 2.1 2.2 La Igualdad y el Derecho a la No Discriminacin ......................................... 25 La Igualdad .................................................................................................. 25 Concepto General de Discriminacin ........................................................... 29 Criterios de Diferenciacin Objetivos y Razonables ...................................... 35 Crticas al Concepto Tradicional de Discriminacin ..................................... 37 Medidas Especiales ....................................................................................... 39 Jurisprudencia Internacional Clave ............................................................... 43 Los casos del Sudoeste Africano (Segunda Fase) de la Corte Internacional de Justicia, 1966 ................................................... 43 El Caso Relativo a Ciertos Aspectos de las Leyes Referentes al Uso de Idiomas en la Educacin en Blgica de la Corte Europea de Derechos Humanos, 1968 ....................................... 45 Opinin Consultiva Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1984 ............................. 53 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas .. 61 Historia y Antecedentes ................................................................................ 61 Contenido .................................................................................................... 63 La No Discriminacin como principio rector del PIDCYP .......................... 65 El artculo 2.1 ......................................................................................... 65 El artculo 3 ............................................................................................ 66 El artculo 4.1 ......................................................................................... 67 El artculo 14 .......................................................................................... 68 El artculo 20.2 ....................................................................................... 69
2.3
3. 3.1 3.2 3.3
LA NO DISCRIMINACIN
3.4
El artculo 23.4 ....................................................................................... 69 El artculo 24.1 ....................................................................................... 70 El artculo 25 .......................................................................................... 71 El artculo 27 .......................................................................................... 72
El artculo 26 ................................................................................................ 73
3.4.1 Su Carcter Autnomo: El Propsito del Artculo 26 en tanto Herramienta Para Lograr la Igual Proteccin de Derechos No Incluidos en el Pacto ............................................................................... 73 3.4.2 Su Carcter Abierto ...................................................................................... 75 3.4.3 Los Criterios de Diferenciacin Prohibidos .................................................. 76 4. 4.1 4.2 4.3 4.4 El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ................................ 81 Informacin General .................................................................................... 81 Marco Jurdico y Funciones .......................................................................... 83 Observaciones Generales .............................................................................. 84 Resea del Procedimiento Aplicable al Examen de Comunicaciones Individuales ante el Comit de Derechos Humanos ...................................... 86
Segunda Parte.
Jurisprudencia Sobre el Cumplimiento por los Estados Partes de las Obligaciones Emanadas del Artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Introduccin ................................................................................................ 93 Captulo Primero: Jurisprudencia Referente a los Criterios de Diferenciacin Prohibidos por el Artculo 26 1. 2. 2.1 Introduccin ................................................................................................ 95 Discriminacin por Razones de Sexo ............................................................ 95 Discriminacin de Mujeres ........................................................................... 95 1981 Aumeeruddy Cziffra v. Islas Mauricio Lovelace v. Canad
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2.1.1 La discriminacin de mujeres casadas ........................................................... 95
Estudio de la Jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos sobre la Clusula Autnoma de No Discriminacin
2.1.2 La discriminacin de mujeres en el mbito de la seguridad social ................. 99 1987 Broeks v. Los Pases Bajos Zwaan de Vries v. Los Pases Bajos 1989 Vos v. Los Pases Bajos 1993 A.P.L.v.d.M. v. Los Pases Bajos Calvacanti Araujo-Jongen v. Los Pases Bajos 1994 J.A.M.B.-R. v. Los Pases Bajos 1988 Ato del Avellanal v. Per 2004 Carrin Barcaiztegui v. Espaa Hoyos Martnez de Irujo v. Espaa 2.1.5 La discriminacin de mujeres en el mbito de la salud ................................ 106 2.2 2005 Llantoy Huamn v. Per Discriminacin de Hombres ....................................................................... 107 1992 Pauger v. Austria 1993 J.H.W. v. Los Pases Bajos 1994 Pepels v. Los Pases Bajos 1999 Pauger v. Austria Johannes Vos v. Los Pases Bajos 2.2.2 La discriminacin de hombres en materia de familia .................................. 111 2.3 1994 Balaguer Santacana v. Espaa 2002 Mller y Engelhardt v. Namibia 1998 Whyte v. Jamaica 2004 Jacobs v. Blgica 1994 Toonen v. Australia 2.1.3 La discriminacin de mujeres en relacin con su capacidad ........................ 104 2.1.4 La discriminacin de mujeres en la herencia de ttulos nobiliarios .............. 104
2.2.1 La discriminacin de hombres en el mbito de la seguridad social .............. 107
2.2.3 La discriminacin de hombres en materia de indultos ................................ 113 2.2.4 La discriminacin de hombres en el acceso a cargos pblicos ...................... 114 Discriminacin de Minoras Sexuales ......................................................... 114
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LA NO DISCRIMINACIN
2.4
2002 Joslin et al. v. Nueva Zelanda 2003 Young v. Australia
Conclusiones .............................................................................................. 121
2.4.1 Notable baja en reclamos por discriminacin por razones de sexo ............... 121 2.4.2 Cambio de reclamos efectuados por mujeres a reclamos efectuados por hombres .............................................................................. 122 2.4.3 Apertura del concepto sexo a minoras sexuales ........................................ 123 2.4.4 Observaciones Generales N4, N18 y N28 ............................................. 123 3. 3.1 Discriminacin por Razones de Idioma ...................................................... 125 El derecho a elegir la lengua en que se obra en la vida pblica. El derecho de los Estados Partes a elegir una lengua oficial. ........................ 125 3.2 4. 4.1 1990-1992 Los Bretones v. Francia. 1990 E.P. et al. v. Colombia 1993 Ballantyne & Davidson v. Canad McIntyre v. Canad 1994 Singer v. Canad 2000 Diergaardt v. Namibia 2005 Hoffman y Simpson v. Canad
Conclusiones .............................................................................................. 131 Discriminacin por razones de Religin ..................................................... 131 Discriminacin en la Esfera de la Educacin .............................................. 131
4.1.1 La conversin de escuelas pblicas en laicas y el problema del financiamiento de escuelas privadas religiosas ....................................... 132 1988 Blom v. Suecia 1990 Lindgren y Lundquist v. Suecia 1999 Tadman v. Canad Waldman v. Canad 4.1.2 La obligatoriedad de la enseanza religiosa en establecimientos de educacin pblica .................................................................................. 137 1988 A. y S.N. v. Noruega
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4.1.3 La prohibicin de establecer escuelas religiosas ........................................... 137 4.2 2005 Sister Immaculate Joseph et al. v. Sri Lanka 4.1.4 Conclusiones .............................................................................................. 138 Discriminacin en la esfera laboral; hostigamiento y/o despidos por razones de religin ................................................................. 139 4.3 1989 Singh Bhinder v. Canad 1990 Delgado Paz v. Colombia 2001 Gobin v. Mauricio 2002 Riley et al. v. Canad
4.2.1 Conclusiones .............................................................................................. 142 Discriminacin en la esfera familiar; custodia de hijos ................................ 142 4.4 1992 P.S. v. Dinamarca
4.3.1 Conclusiones .............................................................................................. 143 Discriminacin en el mbito del servicio militar obligatorio; la exencin de obligaciones militares en razn de la religin del conscripto ....................... 144 4.5 1993 Brinkhoff v. Los Pases Bajos
4.4.1 Conclusiones .............................................................................................. 145 Discriminacin en el mbito de la participacin poltica ............................ 146 5. 5.1 2004 Arenz, Rder y Rder v. Alemania
4.5.1 Conclusiones .............................................................................................. 146 Discriminacin por Razones de Opinin .................................................... 147 Discriminacin por Razones de Opinin Poltica: La discriminacin como forma de anular a opositores polticos .................. 147 1980-1985 Presos Polticos v. Uruguay 1986 Mpaka-Nsusu v. La Repblica Democrtica del Congo 1987 Penarrieta et al. v. Bolivia 1992 Gonzlez del Ro v. Per 1993 Orihuela Valenzuela v. Per Chiko Bwalya v. Zambia Olo Bahamonde v. Guinea Ecuatorial
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5.2
1994 Zelaya et al. v. Nicaragua 1998 Tae Hoon Park v. La Repblica de Corea 1999 Presos Polticos v. Chile 2001 Paraga v. Croacia 2003 Yong Joo-Kang v. la Repblica de Corea 2004 Jazairi v. Canad
5.1.1 Conclusiones .............................................................................................. 154 Discriminacin de Objetores de Conciencia. El problema de la exencin de ciertos grupos. El problema de la duracin extendida del servicio civil para objetores de conciencia .............................................. 154 1987 RTZ v. Los Pases Bajos 1988 MJG v. Los Pases Bajos 1990 Jarvinen v. Finlandia H.A.E.d.J. v. Los Pases Bajos 1993 Brinkhoff v. Los Pases Bajos A.R.U. v. Los Pases Bajos 1999 Foin v. Francia 2000 Maille v. Francia Venier & Nicolas v. Francia 5.2.1 Conclusiones .............................................................................................. 160 6. 6.1 Discriminacin por razones de Raza, Origen Nacional y Nacionalidad (en tanto Otra Condicin Social) ............................................................ 161 Discriminacin en la asignacin de beneficios de Seguridad Social ............. 162 6.2 1989 Gueye et al. v. Francia 1992 Oulajin y Kaiss v. Los Pases Bajos
6.1.1 Conclusiones .............................................................................................. 164 Discriminacin de pueblos originarios........................................................ 165 1996 X v. Australia 1997 Hopu y Bessert v. Francia
6.2.1 Conclusiones .............................................................................................. 167
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6.3
Discriminacin por origen nacional o tnico en la rehabilitacin de personas cuya propiedad fue confiscada o expropiada ............................ 168 1997 Drobek v. Eslovaquia 1998 Malik v. La Repblica Checa Schlosser v. La Repblica Checa 2001 Fbryov v. La Repblica Checa Brok y Brokova v. La Repblica Checa 2002 Pezoldova v. La Repblica Checa
6.3.1 Conclusiones .............................................................................................. 171 6.4 Discriminacin en la Exigencia de la Nacionalidad y Residencia para la Rehabilitacin de Personas cuya Propiedad fue Confiscada o Expropiada ... 172 1995 Simunek et al. v. La Repblica Checa 1996 Adam v. La Repblica Checa 2001 Blazek Hartman y Krizek v. La Repblica Checa Des Fours Walderode y Kammerlander v. la Repblica Checa 2005 Marik v. La Repblica Checa Kriz v. La Repblica Checa 6.4.1 Conclusiones .............................................................................................. 175 6.5 Discriminacin en el acceso de extranjeros a un pas y en su naturalizacin ... 175 6.6 2000 Ben Said v. Noruega Toala et al. v. Nueva Zelanda 2004 Borzov v. Estonia 6.5.1 Conclusiones .............................................................................................. 177 Discriminacin en el derecho a ser elegido representante de asociaciones privadas .............................................................................. 177 6.7 2002 Karakurt v. Austria
6.6.1 Conclusiones ............................................................................................... 178 Discriminacin en la aplicacin de la ley penal ........................................... 179 2003 Baumgarten v. Alemania
6.7.1 Conclusiones ............................................................................................... 179
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LA NO DISCRIMINACIN
7. 7.1
Discriminacin por Razones de Otra Condicin Social .............................. 179 Discriminacin por Razones de Estado Civil. Lo objetivo y razonable de la distincin entre parejas matrimoniales y parejas no-matrimoniales ......................................................................... 179 1987 Danning v. Los Pases Bajos 1992 Sprenger v. Los Pases Bajos 1998 Snijders v. Los Pases Bajos Hoofdman v. Los Pases Bajos 2004 Derksen v. Los Pases Bajos
7.1.1 Conclusiones .............................................................................................. 183 7.2 Discriminacin por Razones de Edad ......................................................... 184 7.3 1990 J.G. v. Los Pases Bajos 2001 Schmitz-de-Jong v. Los Pases Bajos Anatolievich Cheban et al. v. La Federacin Rusa 2003 Love, Bone, Craig & Ivanoff v. Australia 7.2.1 Conclusiones .............................................................................................. 188 Discriminacin por Razones de Parentesco o Calidad de Dependiente ....... 188 7.4 1994 Doesburg v. Los Pases Bajos 1995 Monaco de Gallicchio v. Argentina
7.3.1 Conclusiones .............................................................................................. 190 Discriminacin por Razones de Profesin ................................................... 191 1995 Debreczny v. Los Pases Bajos 1995 Garca Pons v. Espaa 2001 Torregruesa Lafuente et al. v. Espaa Marn Gmez v. Espaa 7.4.4 Conclusiones .............................................................................................. 193 7.4.1 La incompatibilidad de cargos .................................................................... 191 7.4.2 La distincin entre profesionales para efectos de pagos de seguridad social .... 191 7.4.3 La posibilidad de auto-representacin de iletrados en juicio........................ 192
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7.5
Discriminacin por razn de la categora de supuestos delitos cometidos. El problema de las restricciones al debido proceso de personas acusadas de delitos graves .......................................................................................... 193 1999 Bethel v. Trinidad y Tobago Kennedy v. Trinidad y Tobago 2000 Gmez Vsquez v. Espaa. Thompson v. San Vicente-Granadinas 2001 Kavanagh v. Irlanda
7.5.1 Conclusiones .............................................................................................. 198 7.6 Discriminacin por razones de Discapacidad .............................................. 199 2002 Wackenheim v. Francia
7.6.1 Conclusiones ............................................................................................... 199
Captulo Segundo:
El Cumplimiento del Propsito del Artculo 26 en tanto Herramienta Para Lograr la Igual Proteccin de Derechos No Incluidos en el Pacto 1. 2. Introduccin .............................................................................................. 201 La seguridad social. El problema del acceso igualitario a programas de seguridad social; el problema de la implementacin inmediata de la no discriminacin respecto de programas de seguridad social que son de implementacin gradual y sujetos a recursos limitados .......................................................... 202 1987 Broeks v. Los Pases Bajos Zwaan de Vries v. Los Pases Bajos Danning v. Los Pases Bajos 1988 PPC v. Los Pases Bajos 1989 Vos v. Los Pases Bajos BdB v. Los Pases Bajos Gueye v. Francia HAEdJ v. Los Pases Bajos
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1992 Pauger v. Austria Sprenger v. Los Pases Bajos Oulajin & Kaiss v. Los Pases Bajos
1993 JHW v. Los Pases Bajos APLvdM v. Los Pases Bajos Calvacanti Araujo Jongen v. Los Pases Bajos
1994 SB v. Nueva Zelanda JAMB-R v. Los Pases Bajos Doesburg v. Los Pases Bajos Pepels v. Los Pases Bajos
3.
1995 Garca Pons v. Espaa 1996 Nahlik v. Austria 1997 Van Oord v. Los Pases Bajos 1998 Hoofdman v. Los Pases Bajos 1999 Pauger v. Austria Johannes Vos v. Los Pases Bajos 2001 Schmitz-de-Jong v. Los Pases Bajos 2003 Young v. Australia Althammer et al. v. Austria 2004 Derksen v. los Pases Bajos 2005 Jongenburger-Veerman v. los Pases Bajos
La Extradicin. La problemtica de la extradicin de prisioneros a pases donde existe la pena de muerte, en casos en que es probable que les sea aplicada ............. 206 1992 K.C. v. Canad 1993 Kindler v. Canad Ng v. Canad 1994 Cox v. Canad 1997 G.T. v. Australia 2002 Judge v. Canad
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4.
La propiedad y la Indemnizacin por Confiscacin o Expropiacin. El problema de la rehabilitacin de personas cuya propiedad fue confiscada o expropiada antes de o durante gobiernos socialistas, en especial en Europa Oriental ................................................................... 208 1994 Zelaya et al. v. Nicaragua 1995 Simunek et al. v. La Repblica Checa 1996 Somers v. Hungra 1996 Adam v. La Repblica Checa 1997 Drobek v. Slovakia 1998 Malik v. La Repblica Checa 1998 Schlosser v. La Repblica Checa 2001 Blazek, Hartman y Krizek v. La Repblica Checa Des Fours Walderode y Kammerlander v. La Repblica Checa 2002 Pezoldova v. La Repblica Checa 2005 Marik v. La Repblica Checa Kriz v. La Repblica Checa
Captulo Tercero:
Medidas Especiales 1. 2. Introduccin .............................................................................................. 211 Medidas Especiales para fomentar la plena insercin de personas con discapacidad en la sociedad .................................................... 212 3. 4. 1984 C. v. Italia 1987 Stalla Costa v. Uruguay 1993 Ballantyne y Davidson v. Canad McIntyre v. Canad 1994 Singer v. Canad Medidas Especiales a favor de exonerados polticos ..................................... 213 Medidas Especiales para proteger la cultura francoparlante en Canad ....... 214
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5.
Medidas Especiales para eximir a Testigos de Jehov de cualquier tipo de servicio nacional ......................................................................................... 214 1993 Brinkhoff v. Los Pases Bajos Medidas Especiales para proteger el derecho de auto-determinacin en territorios dependientes .......................................................................... 215 2002 Gillot et el. v. Francia 2004 Jacobs v. Blgica Medidas Especiales para Asegurar el Acceso de Mujeres a Cargos Pblicos .... 217 Conclusiones .............................................................................................. 219
6.
7. 8.
Tercera Parte
Conclusiones y Observaciones Finales ........................................................ 223
Anexo I
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, 1966. Texto Completo ................................. 231
Anexo II
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, 1966. Texto Completo ......................................................................................... 253
Anexo III
Cuadro Resumen de Comunicaciones que Contienen Supuestas Violaciones al Art.26 por Fecha de Resolucin .......... 259
Bibliografa ....................................................................... 329
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Prefacio
El trabajo que se presenta es un estudio de jurisprudencia emitida por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en materia de no discriminacin autnoma, un derecho reconocido en el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Para llevar a cabo este anlisis se estudiaron 311 comunicaciones individuales dictaminadas por dicho Comit durante un perodo de veintiocho aos. En cada una de ellas, personas individuales solicitaron la opinin del Comit respecto a lo que ellos calificaron como una violacin a su derecho a la igualdad ante la ley, citando como apoyo a esta afirmacin, las ms diversas circunstancias. El Anexo III, ubicado al final de este trabajo, contiene un resumen de cada una de ellas. En mi opinin, para lograr un cabal entendimiento de la materia que nos ocupa, fue necesario, antes de entrar a estudiar los casos medulares, establecer una base doctrinaria referente a temas generales cuyo manejo es imprescindible para poder comprender las conclusiones que resultan del referido estudio. En primer lugar, fue necesario referirse a lo que se entiende por igualdad y por derecho a la no discriminacin, tema expuesto en el primer captulo de la primera parte de este trabajo. En segundo lugar, se estim de gran utilidad esbozar algunas resoluciones de tribunales internacionales referentes a la discriminacin, que predatan las del Comit, y que por lo tanto sirven de referencia a la hora de interpretar stas. Luego, se consider que sera til presentar una mirada general al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, tratado fuente de la disposicin estudiada. Por ltimo, antes de entrar al estudio jurisprudencial propiamente tal, este libro incluye una breve explicacin respecto del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, creado por la convencin antes mencionada, y su funcionamiento, en especial respecto del dictamen de las comunicaciones individuales. Posteriormente a esta introduccin doctrinaria, en la segunda parte de este trabajo se pasa al anlisis de las comunicaciones individuales propiamente tales. Dicho anlisis se divide en cuatro partes: primero se estudian los casos de acuerdo con el criterio de diferenciacin prohibido que se utiliz para discriminar al autor de la comunicacin; as, se estudiarn comunicaciones que argumentan discriminacin por sexo, idioma, religin, etc.; luego, en el segundo captulo de esta segunda parte, se analizarn las comunicaciones de acuerdo con los derechos que la clusula de no discriminacin est destinada a proteger, por ejemplo, la seguridad social; en el tercer captulo se expone brevemente lo establecido por el Comit respecto de las medidas especiales destinadas a erradicar la desigualdad de facto. Por ltimo, se postulan conclusiones y consideraciones generales respecto de la jurisprudencia estudiada.
Patricia Palacios Zuloaga 21
Primera Parte
Primera Parte
1. La Igualdad y el Derecho a la No Discriminacin
1.1 La Igualdad.
La igualdad ha sido uno de los conceptos ms debatidos a travs de la historia y, ciertamente, es un pilar de la teora del derecho y de la ciencia poltica. En efecto, hay ciertas instituciones modernas aceptadas universalmente que no se explican sino a la luz del postulado de la igualdad de los seres humanos; as por ejemplo: la democracia, el desarrollo y el derecho de los derechos humanos, tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales, entre otros. Dicho lo anterior, un buen punto de partida para iniciar el anlisis del tema de la igualdad es sealando que en un plano real, y entre seres humanos, tal concepto no existe. La igualdad de seres humanos es una construccin filosfica que sirve de base para la formacin de sistemas poltico-sociales caracterizados por su orientacin hacia la justicia y el consiguiente principio de equidad. A este respecto, Amartya Sen indica que: toda teora normativa del orden social que haya resistido, con ms o menos fortuna, el paso del tiempo, parece haber exigido la igualdad de algo, algo que, con respecto a esta teora, se considera especialmente importante1. La igualdad, entonces, aparece como una ficcin jurdico-valrica, una conquista histrica de las celebradas revoluciones norteamericana y francesa, ambas de las cuales tomaron a la igualdad como bandera de lucha contra regmenes monrquicos sustentados sobre la base de un sistema de clases que nutra una verdadera casta privilegiada. Ahora bien, si la igualdad efectivamente es pilar de la forma en que las diversas sociedades a travs del mundo y a travs de la historia reciente han decidido construirse, urge determinar qu es la igualdad, por qu es importante, a qu se refiere y cmo se alcanza. Gran parte de la doctrina relaciona el valor de la igualdad con el valor de la justicia, de tal manera que la igualdad en ese algo que menciona Sen es necesaria para lograr la visin particular de justicia que la sociedad en cuestin persigue; as, por ejemplo, se llega a la exigencia de igualdad de derechos, igualdad de recursos o igualdad de oportunidades en cualquier sistema social dado.
1
Sen, Amartya, Inequality Reexamined, Oxford University Press, Oxford, 1992, p. 25.
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LA NO DISCRIMINACIN
Bobbio va ms all en la relacin existente entre la igualdad y la justicia al plantear que: Por regla de justicia se entiende la regla segn la cual se deben tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual (...) La regla de justicia, en suma, atae al modo con que el principio de justicia debe aplicarse: ha sido llamada, en efecto, correctamente, la justicia en aplicacin...2. La igualdad, entonces, aparece como una exigencia tica dentro de la sociedad, un deber ser cuyo contenido se encuentra ntimamente entrelazado con el de la justicia, ya sea como parte misma de ella, segn nos indica Bobbio, o como su antecedente necesario, segn la teora de Rawls. John Rawls deriva su visin de lo esencial que resulta la igualdad en la sociedad de personas de un nuevo postulado del contrato social, creacin filosfica ficticia utilizada con anterioridad por autores tales como Kant y Rousseau para explicar el fenmeno del ordenamiento normativo al interior de las colectividades de personas. Especficamente, Rawls postula una especie de estado original llamado velo de la ignorancia compartida por todos los seres humanos y que consiste en la suposicin de desconocimiento respecto de los propios talentos, origen social, intereses, preferencias, etc3 . Rawls contina por afirmar que bajo este velo de la ignorancia los seres humanos, luego de mucho debate, necesariamente llegaran a postular dos principios de justicia, a saber: Primer Principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos. Segundo Principio: Las desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio para los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades4 . De esta manera el autor nos quiere demostrar cmo la igualdad es un elemento intrnseco para la convivencia en sociedad, y un presupuesto necesario para el logro de la justicia. La idea que hemos recogido aqu no es, entonces, que todos deben ser tratados de forma igual, sino que los iguales deben ser tratados de forma igual y los diferentes de forma diferente. Esta mxima, recogida por Bobbio y Rawls, as como por la gran mayo2 3 4
Bobbio, Igualdad y Libertad, Paids I.C.E./U.A.B. Barcelona, 1993, pp. 64 y 65. Nino, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho, Ariel Derecho, octava edicin, Barcelona, 1997, p. 411. Rawls, John, Teora de la Justicia. Fondo de Cultura Econmica de Argentina, Buenos Aires 1979, pp. 340 y 341.
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ra de la doctrina, proviene de la filosofa griega5 y nos plantea la difcil tarea de determinar quines son iguales y quienes son distintos, o ms bien en qu circunstancias personas diferentes deben ser consideradas iguales y en qu situaciones deben ser tratadas en forma distinta. El desafo se dificulta dado que los seres humanos no son iguales, ni biolgicamente ni social o culturalmente y nunca lo sern. La tica nos exige tratarlos de manera igual (o desigual segn sea el caso) en aras de la justicia6. Nuevamente Sen desarrolla esta idea al sealar que: Somos profundamente diferentes, tanto en nuestras caractersticas internas, tales como la edad, el gnero, las capacidades generales, los talentos particulares, la propensin a la enfermedad, etc., como en las circunstancias externas, como la propiedad de activos, la extraccin social, los problemas de circunstancia y otras. Precisamente por esa diversidad, la insistencia del igualitarismo en un campo requiere el rechazo del igualitarismo en otro7. O sea, si la concepcin de justicia en una sociedad determinada exige igualdad de oportunidades, se podrn establecer ciertas diferencias, por ejemplo en beneficios, para lograr este propsito, sin violar el principio de la igualdad. Al preguntarnos respecto al mbito en que se aplica la exigencia de la igualdad, vale decir, a qu se refiere nuestra igualdad, la historia nos muestra, curiosamente, cmo el mismo principio de igualdad se ha interpretado de las ms diversas maneras para fundamentar sistemas poltico-econmicos generalmente vistos como antagnicos. La llamada igualdad formal, la suposicin de la uniformidad de la condicin jurdica de las personas, unida a una exaltacin de la libertad personal, fueron las bases del sistema liberal de gobierno y su corolario econmico, el capitalismo. Por otro lado el socialismo se funda en el propsito del Estado de lograr una idealizada igualdad de hecho, por medio, entre otras cosas, de una fuerte restriccin de la libertad personal. No hay necesidad, en este trabajo, de llamar la atencin a las flagrantes violaciones de derechos humanos producidas bajo ambos sistemas y conocidas por todos. En el mundo actual se ha superado esta polarizacin y se ha optado por el concepto intermedio de igualdad de oportunidades, poltica que pretende establecer una base desde donde cada ser humano pueda partir en la vida con reales posibilidades de llegar a
5 6
Platn, Leyes, VI. Robert Alexy llama a la precaucin en la aplicacin de esta concepcin de igualdad. Si el principio general de la igualdad se limitara a una prctica universalista de decisin, el legislador podra llevar a cabo cualquier discriminacin sin violarlo, siempre que lo presentara bajo la forma de normas universales, algo que siempre es posible. Bajo esta interpretacin, la legislacin nacionalsocialista contra los judos no violara la frmula hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. Se llega a una vinculacin concreta del legislador slo si la frmula hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual no es interpretada como exigencia dirigida a la forma lgica de las normas sino como exigencia de su contenido, es decir, no en el sentido de un mandato de igualdad formal sino material. Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 386.
Sen, op. cit, nota 1, p. xi.
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lograr sus metas. Se trata de un conjunto de condiciones socioeconmicas que el Estado debe asegurar a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, para que stas puedan competir realmente en la obtencin de recursos limitados. De esta manera, el Estado no est desconociendo la desigualdad real que existe entre las personas, pero tampoco intenta lograr una uniformidad ilusoria entre ellas8. Ahora bien, llevando todo lo dicho a la prctica, debe decirse que tanto la equality norteamericana como la egalit francesa estuvieron lejos de ser universales; en efecto, la culminacin de ambas revoluciones fue marcada por documentos que clamaban todos los hombres nacen iguales pero que, paradjicamente, limitaban dicha igualdad a aquellos de sexo masculino, a nacionales, a blancos, etc. Es verdaderamente triste ver cmo las dos naciones -pioneras en esta materia- han estado dentro de aquellas con las peores historias al respecto: por ejemplo Francia, potencia colonizadora, se diferenciaba de Estados Unidos slo en cuanto a que este ltimo importaba su oprimida fuerza laboral africana. Jurdicamente, la universalizacin de la igualdad de todos los seres humanos en dignidad y derechos, como requisito de los sistemas polticos, se dio slo en 1945 despus de que el mundo fuera testigo de los horrores del holocausto, con la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas9, organismo internacional que vino a reemplazar a la Sociedad de las Naciones y a remediar los problemas insalvables que la llevaron a fallar en su intento de mantener la paz mundial, entre ellos el estricto apego al principio de igualdad entre las naciones. Fue tres aos ms tarde que la Asamblea General de las Naciones Unidas plasm en el artculo primero de su Declaracin Universal de Derechos Humanos que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. El referido artculo, que pareciera contener una declaracin pero que es ms bien una prescripcin, vino a especificar exactamente en qu mbito los seres humanos somos iguales: en dignidad y, ms concretamente, en derechos. La idea que la mxima expresa es la de que los hombres sean considerados iguales y tratados como iguales respecto de aquellas cualidades que, segn las diferentes concepciones del hombre y de la sociedad, constituyen la esencia del hombre, la naturaleza humana, distinta de la naturaleza de los dems seres...10 .
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Para estos efectos los derechos econmicos, sociales y culturales entran a jugar un papel vital; no se puede aspirar a la verdadera igualdad de oportunidades sin que el Estado se preocupe de asegurar el derecho a la educacin de calidad y el derecho a la salud, entre otros. Vase el segundo prrafo del prembulo de la Carta de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945. http://www.un.org/ spanish/aboutun/charter.htm consultado el 25 de mayo de 2006. Bobbio, op. cit., nota 2, p. 69.
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Es el reconocimiento universal de que los seres humanos somos esencialmente diferentes, pero que a pesar de ello, o tal vez en razn de ello, todos debemos ser tratados sin discriminacin por el Estado. Con esta Declaracin nace, en el mbito de la normativa universal, la igualdad ante la ley como obligacin de los Estados Partes de Naciones Unidas para con los seres humanos que se encuentren bajo su jurisdiccin. La igualdad ante la ley es la primera expresin prctica del principio de la igualdad, una respuesta a la interrogante de cmo se logra la igualdad dentro de un Estado de derecho, una meta realizable (a diferencia de la igualdad pura) que implica que los rganos estatales deben velar porque las normas jurdicas se apliquen de igual manera a todas las personas sujetas a la jurisdiccin de ese Estado. Ahora bien, condicin anterior necesaria para lograr una efectiva igualdad ante la ley es la llamada igualdad en la ley, principio que obliga a los Estados a asegurarse que las normas de aplicacin general que se dicten dentro de su territorio no establezcan diferencias arbitrarias entre sus destinatarios. Slo a travs de normas generales igualitarias puede el Estado aspirar a cumplir con la igualdad ante la ley; as por ejemplo no tiene sentido buscar la aplicacin universal de una norma que establece el sufragio como un privilegio reservado para hombres. La manera en que el Estado logra cumplir con su obligacin de asegurar la igualdad en la ley y ante la ley es a travs del principio de no discriminacin.
1.2 Concepto General de Discriminacin.

Comnmente se seala al principio de no discriminacin como el otro lado de la moneda que es la igualdad, una especie de corolario negativo y prctico de ese principio. Se trata de una especificacin de la obligacin del Estado; las normas internacionales al respecto no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato hacia las personas, sino que se requiere que las personas sean tratadas sin discriminacin. El principio de igualdad ante la ley se complementa con una clusula de exclusin de toda discriminacin arbitraria, ya sea por parte del juez o del legislador, entendiendo por sta aquella diferenciacin introducida sin justificacin, es decir, una diferenciacin injusta. Es decir, el derecho reconoce que hay o puede haber diferencias tica y jurdicamente relevantes y otras irrelevantes al momento de considerar un trato de igualdad entre las personas. De lo que se trata es que la autoridad no puede imponer diferencias, equiparaciones o desequilibrios en las ventajas y cargas sociales que distribuye, si ellas no estn normativa y pblicamente justificadas11 .
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Gmez, Gastn y Figueroa, Rodolfo, Discriminacin en contra de la mujer, Informes de Investigaciones Jurdicas N8, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, octubre 2000, p. 6, citado por Viveros, Felipe, El Derecho a la Igualdad y a la No Discriminacin en el Sistema Jurdico Chileno en Bases Generales del Plan Nacional para Superar la Discriminacin en Chile 2001-2006, 2001.
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Ahora bien, a partir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 la clusula de no discriminacin se ha incluido en virtualmente todos los instrumentos universales de proteccin de derechos humanos, ya sea en forma subordinada o bien autnoma12 . Su forma subordinada hace referencia a la obligacin de los Estados Partes de un tratado slo a reconocer, garantizar o satisfacer los derechos y libertades reconocidos en el respectivo instrumento a todos sin discriminacin13 , mientras que la clusula autnoma establece el principio general de no discriminacin en s mismo, que no se limita al mbito cubierto por la declaracin o tratado, sino que cobra su mxima expresin al ser aplicado justamente a situaciones no all incluidas14 . Lo interesante es que mientras los grandes catlogos universales y regionales se han preocupado de incluir clusulas de no discriminacin ya sea para resguardar los derechos que contienen, ya sea como derecho independiente, ninguno de estos catlogos generales incluye una definicin de qu debemos entender por el vocablo discriminacin. El problema no es menor cuando se considera, por ejemplo, que por un lado el tratado internacional objeto de este libro, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, contiene tres clusulas de no discriminacin (dos subordinadas y otra autnoma) y ocho artculos ms que hacen referencia especfica a la igualdad y la no discriminacin, pero no determina el contenido exacto de la obligacin. Por otro lado, un alto porcentaje de las comunicaciones recibidas por el Comit de Derechos Humanos, organismo llamado a resolver sobre violaciones al tratado, contienen denuncias por discriminacin. Ante esta verdadera laguna, tanto la jurisprudencia como la doctrina universalista, necesitadas de encontrar una definicin caracterizada por cierto grado de autoridad y aceptacin general internacional, han buscado el concepto de discriminacin en otras convenciones internacionales ms especficas. El primero que aparece cronolgicamente es aquel contenido en el artculo 1a) del Convenio Sobre la Discriminacin (Empleo y Ocupacin) N111 de la Organizacin Internacional del Trabajo, de 1958, que establece: A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende: a) Cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin; Mucho ms desarrollada resulta ser la conceptualizacin de discriminacin contenida en el artculo 1.1 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (CERD) aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965 y que establece:
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Vase Bayefsky, Anne, The Principle of Equality or Non-discrimination in International Human Rights Law en Cook, Rebecca, International Human Rights Law, Facultad de Derecho, Universidad de Toronto 1991-92, p. 3. As por ejemplo el artculo 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 14 de la Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por ejemplo el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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En la presente Convencin la expresin discriminacin racial denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pblica. Con el atraso que tiende a caracterizar a los acuerdos internacionales en materia de derechos de la mujer, catorce aos despus de la CERD aparece la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer (CEDAW), cuyo artculo 1.1 contiene una definicin parecida a aquella presente en su antecesora racial, adaptada a la discriminacin por sexo: A los efectos de la presente Convencin la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin, o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. El Comit de Derechos Humanos (en adelante el Comit), organismo monitor del cumplimiento de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante el Pacto), utiliz las definiciones de la CERD y de la CEDAW para, en 1989 y luego de haber recibido decenas de comunicaciones individuales de personas que reclamaban discriminacin, plasmar su propia doctrina al respecto. As, el prrafo 7 de su Observacin General N18 concret el concepto de discriminacin que se ha usado hasta el da de hoy para resolver los casos de supuesta discriminacin presentados a dicho organismo en relacin con el Pacto: Si bien esas convenciones se refieren slo a un tipo especfico de discriminacin, el Comit considera que el trmino discriminacin, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas15.
15
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observacin General N18: No Discriminacin, 11 de septiembre de 1989, prrafo 7.
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Siendo esta la definicin operativa del Comit en materia de discriminacin y por ende tambin la de este trabajo, conviene detenerse en ella para analizar sus elementos caractersticos. En primer lugar, para efectos de este trabajo, el vocablo discriminacin se usar en su sentido restrictivo y slo para denotar aquella diferenciacin arbitraria prohibida. No se usar entonces en su sentido amplio como sinnimo de distincin o de diferenciacin y se entender que la expresin discriminacin arbitraria es redundante. El punto de partida al hablar de discriminacin es una diferenciacin en el trato otorgado a dos o ms personas o grupos de personas, ya que la igualdad es un concepto esencialmente relacional y no se entiende si es que no se aplica a la comparacin entre sujetos. La definicin del Comit habla de distincin, exclusin, restriccin o preferencia, siendo las ltimas tres formas especficas de la primera. Estamos hablando, entonces, de un grupo de personas que obtienen privilegios por sobre la generalidad de la poblacin o bien de un grupo que soporta desventajas en relacin con el resto. No cabe, por tanto, hablar de discriminacin, en principio, cuando por ejemplo una persona no recibe un determinado beneficio que no se ofrece a la totalidad de los habitantes de un pas (esto ltimo sin perjuicio de la exigencia de medidas especiales, que se examinar ms adelante). Por otra parte, la razn de ser de la distincin entre seres humanos debe encontrarse dentro del catlogo de criterios prohibidos establecido en la norma determinada para que se entienda discriminatoria: si se favoreci al postulante porque era hombre; si se alarg la condena de un preso porque era judo; si se expuls al alumno porque se inscribi en el Partido Comunista, etc. Aqu resulta de gran importancia estudiar los trminos especficos utilizados en estos catlogos de criterios prohibidos contenidos en las clusulas de no discriminacin. El antes citado artculo 1a) del convenio N111 de la OIT es una clusula cerrada de no discriminacin, ya que limita las categoras prohibidas de distincin a raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social y por ende sera imposible utilizarla para reclamar una discriminacin basada en la edad. En el mismo sentido, la CERD prohbe distinciones por raza, color, linaje u origen nacional o tnico pero nada dice acerca de la nacionalidad. Por otro lado el artculo 2 de la Declaracin Universal as como el artculo 14 de la ECHR y el artculo 2.1 del Pacto, obligan al reconocimiento de derechos sin distincin alguna mientras que el artculo 1 de la Convencin Americana prohbe discriminacin alguna y el artculo 26 del Pacto prohbe cualquier discriminacin. Adems, todas estas clusulas, luego de la enumeracin de categoras de distincin prohibidas, contienen una categora abierta, generalmente formulada en los trminos de otra condicin social. Esta categora abre la posibilidad de aplicar la clusula de no discriminacin a situaciones que no se incluyeron en el momento de la redaccin oficial del instrumento en cuestin por cualquier razn o que puedan surgir en el futuro. Entonces, en las clu-
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sulas de no discriminacin que son abiertas, el listado de criterios de diferenciacin prohibidos es meramente ilustrativo y en ningn caso es taxativo. Por ejemplo, ninguno de los documentos mencionados habla de la edad o de la nacionalidad como criterios prohibidos; sin embargo, est claro que se encuentran insertos dentro del amplio rango de otra condicin social y por ende se prohbe discriminar sobre la base de ellos. Asimismo, se puede prever que en el futuro se distinga entre seres humanos basndose en las particularidades de su cdigo gentico, categora que se podra incluir razonablemente dentro de esta clusula abierta. El siguiente componente del concepto de discriminacin del Comit es que la diferenciacin de trato tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. Es decir, la anulacin o el menoscabo de la igualdad que se produce, ya sea por accin directa, ya sea como consecuencia del privilegio otorgado a otros, es un factor que se debe considerar independientemente de la intencin del responsable de la distincin. No importa si es que se tuvo el propsito de discriminar o no, si la diferencia de trato se produjo para efectos de dejar en desventaja a una persona o grupo determinado o si dicha desventaja result ser imprevista; lo que importa es si ese perjuicio se produjo o puede producirse: La arbitrariedad que es prohibida, implica el hecho puramente objetivo y no la condicin subjetiva de aquellos interesados. De acuerdo con esto, la arbitrariedad puede ser ejercida sin importar... motivo o propsito16 . El ltimo punto que conviene resaltar en relacin con el concepto de discriminacin ofrecido por el Comit es que el anulamiento o menoscabo que resulta se refiere al reconocimiento, goce o ejercicio de derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. Los trminos amplios utilizados aqu guardan ntima relacin con el propsito de la clusula antidiscriminatoria ubicada en el artculo 26 del Pacto. Como se examinar ms adelante, la igualdad es una lnea terica que permea todo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y que tiene su expresin mxima en dos clusulas antidiscriminatorias. La primera de ellas, ubicada en el artculo 2.1, se encarga de prohibir la discriminacin en el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos expresamente contenidos en el mismo Pacto. En cambio, aquella contenida en el artculo 26 se contempla para ser utilizada en la gama mucho ms amplia de los derechos y libertades que caen fuera de la tutela del Pacto, vale decir, el artculo 26 contempla la igualdad como derecho independiente.
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Opinin individual del Juez Tanaka en la sentencia relativa a los Casos del Sudoeste Africano de la Corte Internacional de Justicia, 1966, citado por Bayefsky, op. cit. nota 12. Vase tambin Simunek et al. v. La Repblica Checa, CCPR/C/54/D/ 516/1992, prrafo 11.7, que establece: El Estado Parte sostiene que no ha habido violacin del Pacto porque los legisladores checos y eslovacos no perseguan fines discriminatorios cuando se aprob la Ley N 87/1991. El Comit opina, sin embargo, que los propsitos de los legisladores no son el nico elemento dispositivo que lleva a determinar si ha habido una violacin del artculo 26 del Pacto. No es probable que una diferenciacin basada en motivos polticos sea compatible con el artculo 26. Pero una ley que no est basada en motivos polticos puede tambin infringir el artculo 26 si sus efectos son discriminatorios.
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La definicin de discriminacin proporcionada por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas no limita su alcance al Pacto, sino que, tal como el artculo 26, establece el concepto en forma autnoma, referido a cualquier derecho humano o libertad fundamental, sea o no reconocida en el instrumento cuyo cumplimiento est llamado a controlar. Ahora bien, de este anlisis podra entenderse que lo que se exige para cumplir con el principio de igualdad ante la ley es una especie de igualdad de trato, sobre todo si es que se ha prohibido toda distincin. Hay que precisar que este no es el caso y el Comit se preocup de plasmar en el prrafo 13 de la misma Observacin General N18 antes citado el consenso establecido en la doctrina y la jurisprudencia anterior en cuanto a que las diferencias de trato son permitidas e incluso pueden llegar a ser necesarias, siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos. Cumplidos stos, se habla de una distincin legtima y no de una discriminacin: ...el Comit observa que no toda diferenciacin de trato constituir una discriminacin, si los criterios para tal diferenciacin son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propsito legtimo en virtud del Pacto17. A partir de esta declaracin podemos extraer las exigencias impuestas por el derecho de los derechos humanos a las diferenciaciones de trato que pretenden ser declaradas como legtimas. La identificacin de estos requisitos y su aplicacin a circunstancias concretas resulta ser de vital importancia a la hora de determinar si es que un Estado ha infringido su obligacin de asegurar la igualdad ante la ley y, en efecto, es la operacin intelectual llevada a cabo por tribunales nacionales e internacionales llamados a resolver sobre la responsabilidad estatal en esta materia. Podemos decir que una diferenciacin de trato que resulta en el privilegio o la desventaja de una persona o sector de la poblacin llega a ser legtima (aun cuando se base en un criterio de distincin prohibido), cuando rene las siguientes caractersticas: 1. 2. 3. 4. Que sea aplicada en forma objetiva. Que obedezca a una justificacin razonable. Que se mantenga una cierta proporcionalidad entre la medida distintiva y la finalidad perseguida. Que se persiga un propsito legtimo en virtud del Pacto.
Los primeros dos requisitos se desprenden directamente de lo afirmado por el Comit y juntos se encuentran ntimamente ligados a la exigencia de que la medida debe tener un propsito legtimo bajo el Pacto. El tercer requisito -la proporcionalidad- puede desprenderse de lo razonable de la medida y fue plasmada en el mbito de la jurispruden17
Comit de Derechos Humanos, op. cit. nota 15, prrafo 13. Adems vase Broeks v. los Pases Bajos CCPR/C/29/D/172/ 1984 y Zwaan de Vries v. los Pases Bajos CCPR/C/29/D/182/1984, prrafo 13 comn.
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cia internacional, por primera vez, por la Corte Europea de Derechos Humanos en 1968 al resolver el caso Belgian Linguistics18 .
1.3 Criterios de Diferenciacin Objetivos y Razonables.

A pesar de que la gran mayora de la doctrina y de la jurisprudencia internacional han dejado en claro que las diferenciaciones de trato deben ser objetivas y razonables para poder ser consideradas legtimas, resulta difcil encontrar en aquella doctrina y jurisprudencia especificaciones exactas del contenido de estos requisitos. Por lo general la jurisprudencia ha interpretado los trminos en su sentido natural y obvio, lo que nos lleva a entender que ambos conceptos abarcan a lo menos dos alcances. Al exigir que una diferenciacin de trato sea objetiva, en primer lugar debemos entender que tal distincin no debe obedecer a apreciaciones que estn sujetas a interpretacin. As por ejemplo, la distincin entre mayores y menores de edad es una apreciacin objetiva que separa a personas de ms de dieciocho aos de personas que no han cumplido esa edad. No es el caso de distinciones basadas en, por ejemplo, la esttica; tratar en forma distinta a personas que el diferenciador considera feas, no resulta ser objetivo. Por otro lado, dentro de la objetividad tambin cabe la exigencia de que se abarque a todas las personas que se encuentren dentro de las circunstancias particulares que justifican la diferenciacin de trato. De este modo, si se exime del servicio militar a un grupo de personas debido a su religin, se entiende que deben ser igualmente eximidas las dems personas que sustentan convicciones pacifistas equiparables. La exigencia de que la diferenciacin de trato sea razonable es algo ms difusa. Estamos hablando de situaciones en que existen dos o ms personas o grupos que generalmente son consideradas comparables; que haya razones importantes por las que se consideran como iguales en derechos, por ejemplo hombres y mujeres, judos y rabes, nacionales y extranjeros, etc. Ahora bien, se ha establecido que, a pesar de que la regla general nos indica que estas personas deben ser tratadas igualmente, hay circunstancias particulares anexas que hacen que distinguir entre ellos sea legtimo. Estas circunstancias son las que deben ser razonables; es decir, deben obedecer a consideraciones de lgica y su propsito no debe ser ilcito bajo el orden jurdico en cuestin. As por ejemplo, en un pas en donde el Estado financia escuelas pblicas laicas, es razonable que se niegue ayuda financiera a estudiantes que optan por estudiar en escuelas privadas laicas, a pesar de que en principio los nios que atienden ambos establecimientos son iguales ante la ley. Del mismo modo, es razonable que se exija que un candidato a la presidencia de un pas sea nacional de ese pas, a pesar de la igualdad de derechos de nacionales y extranjeros.
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Vase infra, Primera Parte, punto 2.2.
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Se puede apreciar que el contenido de este elemento es bastante menos definido que el anterior: La pregunta de qu es una distincin razonable y relevante debe decidirse en referencia a otros valores en la sociedad que pueden cambiar de tiempo en tiempo19. En todo caso, esta subjetividad en la determinacin de lo razonable o no razonable de una distincin no debe entenderse como una manifestacin de una especie de relativismo cultural; no es que una poltica misgina sea ms razonable en aquellos lugares donde las mujeres son culturalmente relegadas. Se hace referencia al carcter progresivo del derecho de los derechos humanos y al surgimiento y reconocimiento de la legitimidad de situaciones nuevas. Por ejemplo, hace algn tiempo se entenda que el vocablo familia haca referencia a un grupo de personas ligadas por vnculos de parentesco y organizadas sobre la base de un matrimonio heterosexual. Hoy en da ha perdido fuerza este concepto restringido con la aparicin de familias uniparentales, as como familias nucleares donde la pareja base no se encuentra ligada por un vnculo matrimonial, ya sea por opcin, ya sea por obligacin como es el caso de parejas homosexuales que quisieran contraer matrimonio pero no pueden, debido a normas internas restrictivas. Distinciones en el trato otorgado a familias basadas en la existencia o no de vnculo matrimonial pudieron haber sido consideradas razonables en el pasado pero resultan ms cuestionables hoy. Otro componente del requisito de razonabilidad de una distincin para que sea considerada legtima, es aquella que guarda relacin con la necesidad de una relacin de proporcionalidad entre la medida distintiva y el propsito perseguido. El Comit, a pesar de no haber especificado el contenido de la razonabilidad en materia de discriminacin, s interpret dicho concepto en relacin con su exigencia para justificar violaciones al derecho a la intimidad en el caso Toonen de 199420. En el contexto de la injerencia estatal en la vida privada de un hombre homosexual, afirm que: El Comit interpreta que el requisito de ser razonable implica que cualquier injerencia en la vida privada debe ser proporcional al propsito perseguido y necesaria en las circunstancias particulares del caso21. Ahora bien, una gran orientacin para la determinacin de la razonabilidad de determinadas distinciones ha sido el consenso universal en cuanto a que hay ciertas categoras reconocidas como sospechosas para estos efectos. Se trata de criterios de distincin
19
Mckean, Warwick. Equality and Discrimination Under International Law Editorial Clarendon Press, Oxford, 1983, p. 4. Traduccin propia. CCPR/C/50/D/488/1992. Ibdem, prrafo 8.3.
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que son tan generalmente rechazados que resulta muy poco probable que una distincin basada en ellas pueda ser legtima. Se afirma que el rechazo a distinciones fundadas en estas categoras sospechosas se ha convertido en norma de jus cogens internacional. Hasta el momento el referido consenso se ha centrado en el rechazo a diferenciaciones de trato basadas en la raza, el sexo o la religin de la persona22. De esta manera se puede decir que hay una carga probatoria ms pesada para aquellos que pretenden legitimar una medida que implica una desventaja para, por ejemplo, mujeres, africanos o judos. O sea, prima facie hay menos posibilidades de que un tribunal internacional acepte como justificada una distincin basada en un criterio racial que uno basado, por ejemplo, en la profesin del afectado. Como se ver ms adelante, el Comit ha explicitado que, una vez que se demuestre que ha habido una diferenciacin de trato, corresponde al Estado demostrar que dicha diferenciacin se basa en criterios objetivos y razonables23 . Sin embargo, esta jurisprudencia, por cierto de naturaleza pro-personae se ha visto amenazada por dos dictmenes de 2004 en donde el Comit ha rechazado reclamos de discriminacin por considerar que los autores no han logrado probar la falta de objetividad y de razonabilidad de la diferenciacin en cuestin24.
1.4 Crticas al Concepto Tradicional de Discriminacin.

Las crticas ms enrgicas en contra de la forma en que la mayora de los rganos internacionales (incluido el Comit) ha conceptualizado el problema de la discriminacin, han surgido de sectores preocupados de la defensa de los derechos de la mujer. Juristas feministas han llamado la atencin de la doctrina hacia la evidente incongruencia que resulta al aplicar a grupos postergados de la sociedad la idea de que las situaciones iguales se deben tratar en forma igual. A su parecer el requerir que estos grupos desaventajados se encuentren en una situacin comparable con aquellos que no lo sean es absurdo; afirmar que el pobre est en condiciones de igualdad con el adinerado o que el discapacitado lo est comparado con el que no es discapacitado es una ficcin, por cierto cmoda, pero ficcin despus de todo. Esta teora ha cobrado fuerza entre grupos feministas, justamente porque el grupo postergado ms numeroso que existe en todas las sociedades del mundo es aquel conformado por mujeres. En la mayora de los pases del mundo, si es que la igualdad para mujeres es siquiera reconocida legalmente, se entiende en sentido
22
Bayefsky, op. cit. nota 12, p. 19. Sin embargo, hay esfuerzos jurisprudenciales por ampliar dicho listado. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 2.2.2, Mller y Engelhardt v. Namibia. Vase infra, Segunda Parte, Capitulo Primero, punto 7.5, Kavanagh v. Irlanda. Esta postura difiere de aquella adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos, vase en este sentido, Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Nachova and Others v. Bulgaria, Applications Nos. 43577/98 and 43579/98, sentencia de la Gran Cmara del 6 de Julio de 2005. Pohl, Pohl, Mayer y Wallman v. Austria CCPR/C/81/D/1160/2003 y Borzov v. Estonia CCPR/C/81/D/1136/2002.
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aristotlico. Las normas de igualdad requieren que los parecidos sean tratados de la misma manera y permiten que los dispares sean tratados en forma distinta. O sea, la ley de la igualdad es una ley de parecidos y diferencias. Este es un problema para las mujeres porque su realidad social consiste de una negacin sistmica de poder, recursos y respeto. Los hombres no experimentan acondicionamiento social extensivo y a largo plazo en subordinacin sistmica como lo hacen las mujeres. La mayora de las veces, la ciudadana de segunda clase que las mujeres soportan asegura su diferencia de los hombres, entonces no tiene sentido requerir que sean parecidas a hombres socialmente aventajados para que tengan derecho a que se les trate igualitariamente. Es ms, el modelo parecido/diferencia no permite cuestionamiento acerca de las formas en que la ley ha mantenido y construido la desventaja de las mujeres, ni tampoco permite un examen del grado en que la ley es definida por lo masculino y construido sobre concepciones masculinas de problemas y daos. Dicho en forma simple, no permite la implementacin efectiva de derechos de igualdad cuando su infraccin surge de circunstancias especficamente femeninas. (...) El modelo parecido/diferencia es una de las razones por las cuales la violacin de mujeres en condiciones de guerra nunca ha sido enjuiciada como un crimen de guerra, mientras que la tortura, el genocidio y otros crmenes de gnero neutro lo han sido. (...) Adems del problema del comparado masculino, cuando la igualdad se define de acuerdo con el modelo parecido/diferencia, se supone que la igualdad es la regla y que, de vez en cuando, se discrimina en contra de individuos autnomos. No se contempla la desventaja sistmica y persistente25. Esta postura se encuadra dentro de una crtica amplia que se ha formulado en contra del enfoque marcadamente masculino que se da al derecho, y en especial al derecho de los derechos humanos, por parte de legisladores e intrpretes. Persiste la idea de que las normas internacionales en materia de derechos humanos en general (...) no han protegido a las mujeres en contra de las violaciones de sus derechos26 . Un ejemplo de la manera en que se han relegado los derechos humanos de la mujer a un segundo plano es que muchos no consideran a la violencia basada en el gnero, por ejemplo la violencia intrafamiliar, como tortura aunque se den los presupuestos fcticos de este crimen. La tolerancia por parte del Estado del maltrato fsico, psicolgico o sexual perpetuado en
25
Mahoney, Kathleen E., Canadian Approaches to Equality Rights and Gender Equity in the Courts, en Cook, Rebecca ed. Human Rights of Women. National and International Perspectives, University of Pensylvania Press, Filadelfia 1994, p. 442. Traduccin propia. Medina, Cecilia, Do International Human Rights Laws Protect Women? en Kerr, Joanna ed. Ours By Right; Womens Rights as Human Rights, North-South Institute, Londres, 1993, p. 79. Traduccin propia.
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contra de la mujer, el establecimiento de penas rebajadas para los agresores basado en su relacin con la vctima y la presin ejercida en contra de sta para llegar a una conciliacin entre las partes, ha sido entendido por algunos como tortura y, por cierto, discriminacin. Sin embargo, hasta la fecha, esta interpretacin no ha sido aceptada por la mayora. Ahora bien, los que toman esta postura en contra de la prueba parecido/diferencia proponen un proceso intelectual alternativo para efectos de determinar si es que las circunstancias particulares de un caso determinado constituyen o no discriminacin. Se plantea que el juez debe tomar en cuenta las condiciones reales en que se encuentra la supuesta vctima y la respuesta por parte del Estado ante la desventaja en que se encuentra, si es que tal desventaja existe. Si un miembro de un grupo persistentemente desaventajado puede demostrar que una ley, poltica o comportamiento contina o empeora dicha desventaja, entonces dicha ley, poltica o comportamiento es discriminatoria (...) no se requiere de comparacin, ni masculina ni otra. La adopcin de la prueba de la desventaja en lugar de la prueba de parecido y diferencia requiere que los jueces vean a las mujeres en la forma en que estn ubicadas en el mundo real para poder determinar si es que cualquier abuso sistmico y privacin de poder que experimentan las mujeres se debe a su lugar en la jerarqua sexual27.
1.5 Medidas Especiales.

En abril de 2004, el Comit defini la llamada discriminacin indirecta como una regla o medida que aparentemente puede ser neutra sin intencin discriminatoria, pero que, con todo, da lugar a discriminacin por su efecto adverso exclusivo o desmedido para una categora de personas28. Ms tarde el mismo ao, complet la definicin al decir que una discriminacin indirecta puede resultar de no tratar situaciones diferentes en forma diferente si los resultados negativos de esto afectan exclusivamente o desproporcionadamente a personas de una determinada raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica u otra condicin social29. Lo que se intenta ilustrar con este concepto es que muchas veces no basta el tratamiento igualitario para lograr vencer los efectos de la discriminacin en nuestra sociedad. Por ejemplo, en trminos prcticos no sirve de mucho que el Estado asegure a todos el acceso igualitario a la educacin superior si es que la educacin primaria y secundaria de ciertos sectores postergados no es de la calidad necesaria como
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Cook, Rebecca J. refirindose a la postura tomada por Mahoney, Womens International Human Rights Law: The Way Forward, en op. cit. nota 25, p. 12. Traduccin propia. Derksen v. los Pases Bajos, CCPR/C/80/D/976/2001, prrafo 9.3. Pohl, Pohl, Mayer y Wallman v. Austria op. cit. nota 24, prrafo 9.4.
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para que el alumno apruebe los exmenes de admisin. Igualmente, el decir que las personas con discapacidad deben gozar de las mismas oportunidades laborales que el resto de la poblacin se convierte en letra muerta si es que, por ejemplo, una persona en silla de ruedas no puede pagar el vehculo especial que requiere para trasladarse todos los das a trabajar o si es que la empresa donde puede trabajar una persona sorda no puede o no quiere invertir dinero para capacitar al resto de su personal en lenguaje de seas. Habiendo ya establecido que no todas las diferencias de trato constituyen discriminacin, hay que aadir ahora que hay casos en que el otorgar tratamiento distinto preferencial a diversos grupos poblacionales desaventajados, resulta necesario para paliar las circunstancias que los mantienen en esa situacin. De acuerdo con el profesor Zalaquett, un principio general de nuestra organizacin social es que, dentro de un Estado de derecho, cada cual debe valerse por s mismo en la medida de lo posible, para lo cual se asegura a todos un conjunto de herramientas mnimas, fruto de la llamada solidaridad social, consistentes en, por ejemplo, una buena educacin, cobertura de salud adecuada, derechos laborales y prestaciones de seguridad social. Sin embargo, a pesar de este piso mnimo establecido para todos, algunas personas permanecen en una situacin de desventaja con respecto a los dems ya sea debido a razones objetivas (por ejemplo, personas con discapacidad), una fase de vida (por ejemplo, nios y nias, adultos mayores), razones histrico-culturales (por ejemplo, mujeres, indgenas), razones de pobreza endmica o una combinacin de cualquiera de estas situaciones30 . El principio de igualdad exige, respecto de las personas que se encuentran en desventaja por estas razones, un esfuerzo especial por parte del Estado para superar la situacin de marginacin o exclusin en la que se encuentran respecto del goce de sus derechos. Esto, que es una aplicacin del principio que exige que los iguales sean tratados de forma igual y que los desiguales sean tratados de forma desigual, se logra a travs de medidas especiales. En el mbito jurdico internacional, ya en 1958 el Convenio N111 de la OIT exima del concepto de discriminacin a aquellas medidas especiales destinadas a satisfacer las medidas particulares de las personas que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad de proteccin o asistencia especial.31 Sin embargo, no fue hasta el ao 1965, con la adopcin de la CERD, que las Naciones Unidas fue escenario de la aprobacin de una norma internacional que estableciera que estas medidas no slo deban ser toleradas sino que llegaban a ser necesarias. Sus artculos 1.4 y 2.2 establecieron que: Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o tnicos o de ciertas
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Zalaquett, Jos, entrevista personal, 26 de agosto de 2003. Convenio N111 sobre la Discriminacin (Empleo y Ocupacin), artculo 5.2, OIT, 25 de junio de 1958. www.ilo.org/ilolex/ spanish/convdisp2.htm consultado el 25 de mayo de 2006.
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personas que requieran la proteccin que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarn como medidas de discriminacin racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron32. Los Estados partes tomarn, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, econmica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y proteccin de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Estas medidas en ningn caso podrn tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron33 . Por su lado, en 1979, el artculo 4.1 de la CEDAW estableci que: La adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la forma definida en la presente Convencin, pero de ningn modo entraar, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato34. A partir de estas normas Bayefsky dedujo que los requisitos del tratamiento diferente preferencial para que sea considerado no slo como no discriminatorio, sino que adems como medida especial, seran: 1. Que el propsito de la medida sea asegurar el avance del grupo o persona para efectos de asegurar el igual disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales, o sea, el aceleramiento de la igualdad de facto. Que la medida tenga carcter temporal. Que la medida cese en cuanto se logre el objetivo que lo justific.
Convencin Internacional Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, artculo 1.4, Naciones Unidas, 21 de diciembre de 1965. www.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm consultado el 25 de mayo de 2006. Ibdem, artculo 2.2. Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 4.1, Naciones Unidas, 18 de diciembre de 1979. www.ohchr.org/spanish/law/cedaw.htm consultado el 25 de mayo de 2006.
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Que la aplicacin de la medida no resulte en el mantenimiento de estndares o derechos desiguales o separados35.
La mal denominada discriminacin positiva (son trminos contradictorios e incompatibles), implementada por gobiernos a travs de programas de accin afirmativa, ha sido tal vez el aspecto ms controvertido del principio de no discriminacin. Ejemplos histricos que han provocado gran oposicin dentro de sectores ms aventajados han sido el establecimiento de cuotas necesarias de mujeres, discapacitados, personas de minoras raciales, etc., dentro de la fuerza laboral de empresas o en cargos pblicos; la fijacin de estndares de ingreso a las universidades distintos para mujeres, personas de minoras raciales o tnicas, etc. Los argumentos en contra de la accin afirmativa vienen de los sectores que sienten o creen que pierden oportunidades en favor de personas que, en el papel, resultan ser menos calificadas o aptas para ellas. A nivel bsico, el argumento resulta entendible, ms an si se considera junto con una preocupacin por el desmoronamiento de la meritocracia y la mediocrizacin de la clase profesional; sin embargo, esto no se ha comprobado y se debe comprender que el vencimiento de la discriminacin pasa por ms que una sola declaracin de principios. Para verdaderamente superar los viejos estereotipos sociales y dejar atrs inequidades aparentemente arraigadas en nuestra forma de vivir en sociedad, es necesario asegurar que la igualdad de oportunidades que ofrecemos sea efectiva y no slo una pantalla, aun si eso significa postergar momentneamente a aquellos que nunca han sufrido esa postergacin. Por otro lado las sociedades se benefician con la diversificacin de sus profesionales; muchas veces las desigualdades no son rectificadas debido a que los que toman las decisiones no las perciben; se podra argumentar, por ejemplo, que mientras ms mujeres haya en el congreso, mejor ser la sensibilidad de ese rgano en cuanto a la problemtica de gnero. Las clusulas de no discriminacin contenidas en el Pacto no hacen referencia explcita a medidas especiales, pero el Comit, siguiendo el ejemplo del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer36 , los ha interpretado en el sentido de requerir dichas medidas cuando se dan sus presupuestos de legitimidad: El Comit desea tambin sealar que el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpete la discriminacin prohibida por el pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situacin general de un cierto sector de su poblacin impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa poblacin, el Estado debera adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situacin. Las medidas de ese carcter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la poblacin de que se trata un cierto trato preferencial
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Bayefsky, op. cit. nota 12, p. 27. Vase Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer, Recomendacin General N5: Medidas Especiales Temporales, Naciones Unidas, 4 de marzo de 1988.
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en cuestiones concretas en comparacin con el resto de la poblacin. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminacin de hecho, esas medidas son una diferenciacin legtima con arreglo al Pacto.37 Como veremos ms adelante, en dictmenes sobre comunicaciones individuales, en varias oportunidades el Comit ha rechazado reclamos que buscaban impugnar la aplicacin de medidas especiales, de este modo, validando el actuar del Estado38 .
2. Jurisprudencia Internacional Clave

2.1 Los casos del Sudoeste Africano (Segunda Fase) de la Corte Internacional de Justicia, 196639
Los casos del Sudoeste Africano se refieren a dos demandas en contra de la Repblica de Sudfrica interpuestas en la Corte Internacional de Justicia por el Imperio de Etiopa y la Repblica de Liberia en 1960. Los demandantes intentaban lograr la condena de un tribunal internacional a la prctica del apartheid en Sudfrica y su estrategia para lograr ese fin fue plantear ante la Corte que las obligaciones contradas por el Estado demandado, bajo la Convencin de la Liga de las Naciones, seguan vigentes pese a la desaparicin de dicho organismo internacional. Se trataba de establecer si es que an exista el llamado Mandato sobre el Sudoeste Africano establecido bajo el Art. 22 de la Convencin de la Liga de las Naciones y las consiguientes obligaciones de la Repblica de Sudfrica en su calidad de Mandataria de la Liga. El antes mencionado artculo hablaba del fideicomiso sagrado de la civilizacin y estableca un sistema de mandatos por medio de los cuales naciones avanzadas se encargaban de tutelar el bienestar y el desarrollo de aquellos pueblos que an no eran capaces de erguirse por s solos. Los demandantes postulaban que subsista la obligacin de Sudfrica para con sus habitantes de cumplir con el artculo 22, en nombre de la Liga, y que la prctica del apartheid era una flagrante violacin de este mandato, especficamente de su obligacin de promover al mximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio, entre otras. El demandado, mediante leyes y reglamentos, y mtodos y medidas oficiales, que son expuestos en las peticiones siguientes, ha practicado el apartheid, o sea ha distinguido por raza, color, origen nacional o tribal en el establecimiento de derechos y obligaciones de los habitantes del Territorio; que dicha prctica es una violacin de sus obligaciones contenidas en el Artculo 2 del Mandato y el Artculo 22 de
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Comit de Derechos Humanos, op. cit. nota 15, prrafo 10. Ver infra, Segunda Parte, Captulo Tercero. Casos del Sudoeste Africano (segunda fase), Corte Internacional de Justicia, Rep. 1966.
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la Convencin de la Liga de las Naciones; y que el demandado tiene el deber de cesar inmediatamente la prctica del apartheid en el Territorio40. La Corte nunca lleg a fallar sobre el fondo del asunto, pues su sentencia de 1966 desestim que los demandantes tenan un derecho legal o un inters en la materia y por ende rechaz sus peticiones. Vale la pena notar que la votacin de la Corte fue de siete votos a favor y siete en contra, siendo el voto del Presidente, Sir Percy Spender, el decisivo. Los siete jueces que votaron en contra adjuntaron opiniones individuales disidentes pero, de todos ellos, fue la exposicin del Juez Tanaka la que estableci uno de los antecedentes ms importantes en la jurisprudencia internacional sobre discriminacin. La defensa sudafricana a los argumentos de los demandantes fue hacer equivalente el apartheid a otras prcticas diferenciadoras como por ejemplo tener baos pblicos diferentes para hombres y mujeres. Ante esto el Juez Tanaka afirm: El principio de igualdad no significa igualdad absoluta, sino que reconoce la igualdad relativa, es decir un trato distinto proporcional a circunstancias individuales concretas. El trato distinto no debe ser arbitrario; requiere razonabilidad, o debe ser conforme con la justicia, as como el trato a las minoras, el distinto trato de los sexos en materia de baos pblicos, etc. En estos casos, el propsito de la distincin es la proteccin de aquellos involucrados, y no es perjudicial y por ende no va en contra de su voluntad41. El Juez estableci la razonabilidad como elemento determinante a la hora de hablar de una diferenciacin de trato permitida y por consiguiente la falta de razonabilidad como propio de la diferenciacin discriminatoria. Con esta base establecida, dej en claro la pertenencia del criterio racial al grupo de criterios sospechosos: La igualdad siendo un principio, y el trato diferente una excepcin, aquellos que se refieren al trato diferente deben probar su raison dtre y su razonabilidad42. Segn Tanaka, cualquier distincin hecha sobre la base de la raza es contraria al principio de la igualdad43 . Luego, en cuanto a la irrelevancia de la intencin discriminatoria: Consecuentemente, la prctica del apartheid es fundamentalmente no razonable e injusta. La no razonabilidad y la injusticia no dependen de la intencin o motivo del Mandatario, es decir su mala fides44.
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Presentaciones finales de los demandantes. CR 65/35, p. 69. Citado por McKean, op. cit. nota 19, p. 258. Traduccin propia. Opinin Disidente del Juez Tanaka, CIJ, op. cit. nota 39, p. 313, citado por Mckean, op. cit. nota 19, p. 262. Traduccin propia. Ibdem, p. 307, citado por McKean, op. cit. nota 19, p. 260. Traduccin propia. Ibdem, p. 314, citado por McKean, op. cit. nota 19, p. 261. Traduccin propia. Ibdem, citado por Bayefsky, op. cit. nota 12, p. 68. Traduccin propia.
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Tanaka, entonces, al basar su rechazo a la prctica sudafricana del apartheid en lo no razonable y lo injusto de la distincin hecha por motivos de raza, dej en claro que el trato diferente no era necesariamente discriminatorio, siempre que tal distincin fuera justa y razonable. Incluso fue ms all al afirmar que en determinados casos, una diferenciacin en el trato poda llegar a ser necesaria. Tratar de igual manera a materias distintas de un modo mecnico sera tan injusto como tratar materias iguales en forma diferente45. De esta manera pudo afirmar que el principio de igualdad, y el consiguiente principio de la no discriminacin, obligaban al Estado Sudafricano a asegurar el igual goce de derechos a todos los habitantes de la repblica, sin distincin de raza, y a la vez a tomar las medidas necesarias para proteger las necesidades de las minoras que, sin la intervencin estatal, difcilmente podan ver satisfechas sus necesidades ante el dominio de los grupos ms poderosos. En este sentido, el juez subray la legitimidad de adoptar medidas especiales para lograr la eliminacin de desigualdades de facto, siempre y cuando estas medidas no fueran impuestas contra la voluntad de aquellos a quienes deban proteger y tuvieran carcter temporal. En razn de la proteccin de la minora esta proteccin no puede ser impuesta sobre miembros de grupos minoritarios, y consecuentemente ellos tienen la opcin de aceptarla o no46 . En resumen, la opinin individual del Juez Tanaka en este caso, a pesar de no influir en el resultado del litigio, constituy un hito a nivel internacional porque, adems de contener un enrgico rechazo al apartheid, fue uno de los primeros pronunciamientos de tribunales del sistema universal en los que se plasm el principio de que el trato diferente debe ser razonable y justo para no ser considerado discriminacin. Se debe subrayar, adems, el respaldo a las medidas especiales, aplicable al caso sudafricano y que aparecieron respaldadas internacionalmente slo un ao antes en el artculo 1, inciso 4 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de Naciones Unidas.
2.2 El Caso Relativo a Ciertos Aspectos de las Leyes Referentes al Uso de Idiomas en la Educacin en Blgica de la Corte Europea de Derechos Humanos, 196847
Un ao despus de la sentencia relativa a los casos del Sudoeste Africano, la Corte Europea de Derechos Humanos fue llamada a resolver su primer gran caso relativo a la
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Ibdem, p. 305, citado por McKean, op. cit. nota 19, p. 263. Traduccin propia. Gmez y Figueroa, op. cit. nota 11, p. 78. Corte Europea de Derechos Humanos. Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium Eur. Court H.R. Series A. Vol. 6, Decisin de 23 de Julio de 1968. Tambin conocido como el caso Belgian Linguistics.
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discriminacin. El requerimiento fue presentado en contra del Reino de Blgica por los padres de ms de ochocientos nios cuya lengua materna era el francs, pero que eran educados en holands debido a que sus familias vivan en regiones en donde la ley estableca que el idioma oficial, para efectos de la educacin, era precisamente el holands. El problema de los efectos de la eleccin de idiomas oficiales es comn tanto en Europa como en las antiguas colonias europeas48. En aqulla se trat de unificar varios pueblos de idiomas diversos en un mismo territorio estatal; en stas, colonizadores impusieron su idioma sobre una poblacin resistente que sigui cultivando su lengua en mbitos no oficiales. El Reino de Blgica agrupa tres distintos pueblos idiomticos: belgas que hablan francs, alemn, y holands. Histricamente el pas vio una prevalencia del idioma francs, en desmedro de los grupos poblacionales que hablaban otro idioma, razn por la cual el Estado busc maneras de fortalecer a las minoras lingsticas a travs de legislacin diseada para protegerlas de una posible asimilacin a los grupos francoparlantes. El gobierno, para fines educacionales y reconociendo que el rendimiento escolar se potencia cuando se ensea en la lengua de origen del nio o la nia, dividi el pas en distritos en donde la educacin estatal se imparta en un idioma determinado, la de la mayora de los habitantes de ese distrito. En el presente caso, los hijos de los demandantes vivan en un distrito en donde la educacin secundaria se imparta en holands y, siendo francoparlantes, si no deseaban ser educados en holands, sus opciones se limitaban a viajar distancias considerables para estudiar en escuelas pblicas del distrito francoparlante o bien estudiar en escuelas privadas de su distrito, que no reciban subsidio estatal y cuyos certificados de egreso no eran homologados por el Estado. Los demandantes alegaron violaciones del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de noviembre de 1950, especficamente de los artculos 8 (derecho a la vida privada y familiar) y 14 (derecho a la no discriminacin)49 , y del Protocolo N1 al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que asegura ciertos derechos y libertades adems de aquellos ya incluidos en la Convencin, especficamente de su artculo 2 (derecho a la educacin). Segn los padres de los nios y las nias afectados, las violaciones de estos artculos eran causadas por las siguientes acciones u omisiones del Estado Parte: No se imparta educacin francoparlante en las municipalidades donde vivan o tal educacin era deficiente.
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Vase infra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 3.1, en especial Bretones v. Francia y Diergaardt v. Namibia. El artculo 14 del Convenio Europeo establece: El goce de los derechos y libertades reconocidos en la presente convencin ha de ser asegurado sin distincin alguna, tales como las fundadas en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religin, las opiniones polticas u otras cualesquiera, el origen nacional o social, la pertenencia a una minora nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquiera otra situacin.
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El Estado negaba subsidios a cualquier establecimiento educativo del distrito que no cumpla con las normas lingsticas contenidas en la legislacin referente a educacin. El Estado se negaba a homologar los certificados de egreso otorgados por dichas instituciones. El Estado no permita a los hijos de los demandantes a asistir a clases de francs impartidas en ciertos lugares. El Estado por ende obligaba a los padres a inscribir a sus hijos en escuelas locales o a enviarlos a otros distritos en donde podan estudiar en francs50.
Los padres de los nios afectados alegaron que, dado que la educacin primaria es obligatoria en Blgica, el tratamiento a que eran sujetos constitua discriminacin prohibida por el Convenio Europeo, especficamente discriminacin por razones de idioma y por medios econmicos (debido a que no podan pagar educacin privada para sus hijos ni enviarlos a estudiar a distritos francoparlantes). Tema central de los argumentos tanto de los demandantes y el Estado Parte como de la Comisin Europea de Derechos Humanos fue qu se deba entender por discriminacin51, cuestin que finalmente zanj la Corte Europea al establecer su interpretacin del artculo 14 de la siguiente manera: A pesar de la formulacin muy general de su versin francesa sans distinction aucune (sin distincin alguna), el artculo 14 no prohbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos. Esta versin debe leerse a la luz del texto, ms restringido, de la versin inglesa without discrimination (sin discriminacin). Adems, y sobre todo, se llegara a resultados absurdos si se diese al artculo 14 una interpretacin tan amplia como la que su versin francesa parece implicar. Se llegara as a considerar contrarias al Convenio cada una de las numerosas disposiciones legales o reglamentarias que no aseguran a todos una completa igualdad de trato en el goce de los derechos y libertades reconocidos. Ahora bien, las autoridades nacionales competentes se ven a menudo frente a situaciones o problemas cuya diversidad reclama soluciones jurdicas distintas; ciertas desigualdades de derecho, adems, no tienden sino a corregir desigualdades de hecho. En consecuencia, la interpretacin extensiva arriba citada no puede adoptarse.
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Corte Europea de Derechos Humanos, op. cit. nota 47, exposicin de hechos, prrafo 3. Es preocupante notar que la Comisin, autoridad en materia de Derechos Humanos, afirm que: un Estado no discrimina si se limita a conferir una ventaja, un privilegio o un favor a un grupo particular o individuo y lo niega a otros. La posible discriminacin surge slo si la diferencia de trato en efecto se traduce en una privacin impuesta a ciertas personas. Adems, es necesario que la llamada privacin no se justifique por consideraciones basadas en el bien comn y, en especial, por necesidades administrativas o econmicas. Ibdem, Anlisis de La Ley, prrafo 4.
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Importa, por tanto, buscar los criterios que permitan determinar si una diferencia de trato dada, relativa, por supuesto, al ejercicio de uno de los derechos y libertades reconocidas, contraviene o no el artculo 14. A este respecto, el Tribunal, siguiendo en la materia los principios que se deducen de la prctica judicial de un gran nmero de pases democrticos, considera que la igualdad de trato queda violada cuando la distincin carece de justificacin objetiva y razonable. La existencia de una justificacin semejante debe apreciarse en relacin con la finalidad y los efectos de la medida examinada en atencin a los principios que generalmente prevalecen en las sociedades democrticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por el Convenio no slo debe perseguir una finalidad legtima: el artculo 14 se ve tambin violado cuando resulta claramente que no existe una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Al indagar si, en un caso determinado, ha habido o no distincin arbitraria, el Tribunal no puede ignorar los datos de hecho y de derecho que caractericen la vida de la sociedad en el Estado que, en calidad de Parte Contratante, responde de la medida impugnada. Al proceder as, no ha de sustituirse a las autoridades nacionales competentes, con olvido del carcter subsidiario del mecanismo internacional de garanta colectiva instaurado por el Convenio. Las autoridades nacionales siguen siendo libres de elegir las medidas que estimen apropiadas en las materias regidas por el Convenio. El control del Tribunal no se refiere sino a la conformidad de estas medidas con las exigencias del Convenio52 . Ante la pregunta de si la negativa del Estado a establecer o a subsidiar escuelas que no cumplan con la legislacin lingstica vigente violaba en alguna manera lo dispuesto en el artculo 14 del Convenio Europeo (en conjunto con el artculo 8 o el artculo 2 de su Protocolo N1), la Corte Europea (as como la Comisin Europea) determin que no exista tal violacin porque: El artculo 14 [...] no prohbe diferencias de trato que se basan en una evaluacin objetiva de circunstancias de hecho esencialmente distintas y que, fundndose en el inters pblico, logran un equilibrio justo entre la proteccin de los intereses de la comunidad y el respeto a los derechos y libertades resguardadas por la Convencin53 . Se estim que la medida era basada en el hecho objetivo que era la composicin poblacional de la regin y que su objetivo era compatible con el inters pblico, por
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Ibdem, Interpretacin de la Corte, prrafo 10. Traduccin propia. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafo 7. Traduccin propia.
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cuanto persegua que la educacin de la regin unilinge se impartiera en el idioma de esa regin. La Corte us el mismo razonamiento para estimar que el retiro de subsidios estatales a escuelas que no cumplan con la legislacin lingstica tampoco constitua una violacin al artculo 14, aunque s fue una medida dura (a harsh measure)54 . Esta opinin iba en contra de lo expuesto por la Comisin en esta materia, la mayora de los integrantes de la cual estimaron que hubo discriminacin y que la medida constitua un castigo55. Tampoco la Corte encontr discriminacin en la situacin particular de un distrito belga (aledao a la capital) en donde, debido a la masiva llegada de francoparlantes provenientes de Bruselas, se haba establecido un sistema bilinge (holands/francs) para asuntos administrativos y en donde se poda impartir educacin en francs, siempre y cuando fuera la lengua de origen o usual del nio o la nia y siempre que se estudiara en profundidad el idioma holands, siendo que para los nios y nias educados en holands no exista la obligacin de estudiar el francs al mismo nivel de profundidad56 . En este distrito, y en cinco otros, todos aledaos a Bruselas, las escuelas que impartan clases en francs eran abiertas solamente a nios y nias provenientes de familias que vivan en esas zonas y por ende prohiban la inscripcin de nios cuyas familias vivan en, por ejemplo, distritos donde el idioma oficial era el holands. En cambio, las escuelas de estos distritos que impartan educacin en holands eran abiertas a nios y nias de todo el pas. En este punto, el tribunal encontr una violacin del artculo 14 de la Convencin en conjunto con el artculo 2 del Protocolo N1, ya que la condicin de residencia en la zona no obedeca a razones administrativas o financieras sino que se basaba exclusivamente en el idioma. Adems, se encontr que esta medida no guardaba proporcin con el propsito de la legislacin y por ende resultaba discriminatoria57 . Distinto fue el caso de ciertas escuelas ubicadas en distritos holandeses a las que se le permiti continuar con la educacin en francs, limitando el acceso a slo cierta categora de nias y nios; los que haban estudiado all el ao anterior, los hijos de funcionarios y estudiantes de una universidad bilinge cercana, los hijos extranjeros de funcionarios de organizaciones internacionales y, los hijos de belgas francoparlantes si es que el jefe de familia viva fuera del distrito holands. Se daba el absurdo entonces de la existencia de una escuela francoparlante que no era abierta a nios francoparlantes de la zona en donde se ubicaba dicho establecimiento. Los padres de los nios excluidos afirmaron que eran objetos de discriminacin no slo por idioma sino que tambin por razones de sexo (una de las escuelas en cuestin slo imparta clases a nias), nacionalidad, profesin y pertenencia a minora nacional o lingstica. Sin embargo, la Corte desestim
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Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafo 13.10. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafo 12.2. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafos 19.5, 19.6 y 19.7. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafos 19.8.
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estas afirmaciones diciendo que la existencia del acceso restringido a estas clases francesas se justificaba ya sea para mantener el carcter bilinge de la universidad, ya sea por cortesa internacional. Desde mi punto de vista, las justificaciones aludidas resultan ilusorias cuando se toma en cuenta que una de las escuelas en cuestin era una escuela de nias. En relacin con este caso en particular, es lgico suponer que los profesores de la universidad y los funcionarios internacionales tenan hijos francoparlantes adems de hijas francoparlantes, y si la excepcin a la regla general lingstica se justificaba para las nias, no se ve por qu los nios deban estudiar en holands. Otro tema polmico fue el hecho de que en la legislacin vigente, dentro del distrito mayor de Bruselas, lugar donde deban viajar para estudiar en francs muchos de los nios afectados, exista una presuncin que estableca que a la hora de inscribir en un colegio a un nio proveniente de afuera del distrito, se entendera que sera educado en el idioma propio de la regin de donde provena, salvo declaracin en contra del jefe de la familia, avalada por la Inspectora de Idiomas. La referida declaracin deba establecer que el idioma materno o usual del nio era aquel en que se deseaba que el nio fuere educado. Esto fue objetado por los demandantes, debido a que la presuncin no se aplicaba slo si se probaba la existencia de un hecho, no bastando la mera expresin del deseo de los padres ya que slo podan ser educados en francs los nios provenientes de familias francoparlantes, y no los nios cuyas familias queran que fueran educados en francs. Esto llegaba a ser problemtico, en especial para familias compuestas por personas de diversos grupos lingsticos58. Este tema plantea interrogantes sumamente interesantes en materia de discriminacin, pero lamentablemente no fue resuelto por la Corte debido a que se dictamin, correctamente, que el caso hipottico descrito no se ajustaba a los hechos, ya que todos los reclamantes eran francoparlantes que deseaban que sus hijos fueran educados en francs y por ende, no eran vctimas59. El ltimo tema que debi resolver la Corte fue aquel relativo a la legitimidad o ilegitimidad de la negativa absoluta del Estado belga a homologar los certificados de egreso emanados de escuelas que no cumplan con las normas de la legislacin lingstica vigente. Resultaba que, al final de cada ao escolar, el establecimiento educacional deba entregar un certificado que estableca que el alumno haba completado los estudios correspondientes a ese nivel. De la misma manera, al terminar la educacin secundaria se entregaba un certificado de egreso que deba ser homologado por una comisin nacional para que produjera efectos legales. El ms importante de estos efectos legales era la posibilidad de acceder a la educacin superior universitaria. Aquellos que no posean un
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Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafo 22.1. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafos 25.4.
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certificado homologado podan estudiar ciertas materias universitarias y obtener un ttulo universitario no reconocido, pero no uno legalmente reconocido, cuestin que cobra mayor importancia cuando se toma en cuenta que ciertas profesiones, como por ejemplo la de abogado o mdico, exigan la tenencia de ttulos legalmente reconocidos. Los alumnos cuyos certificados de egreso no eran homologados podan acceder a carreras universitarias con ttulos legalmente reconocidos slo si aprobaban un examen impartido por una Comisin Central que cubra todas las materias que deban ser cubiertas en la educacin secundaria oficial, examen que deba ser pagado por el postulante. El sistema en cuestin es relevante aqu por cuanto una de las razones por las cuales el Estado negaba la homologacin de certificados era que el establecimiento educacional no cumpliera con las normas lingsticas vigentes. Por ende los demandantes no tenan una real opcin de educar a sus hijos en escuelas privadas francoparlantes dentro de su distrito, ya que tenan la certeza de que sus certificados de egreso no seran homologados por el Estado, truncando as sus posibilidades de acceder a la educacin universitaria de su eleccin. Luego de la enrgica y a ratos desvergonzada defensa del Estado Parte60 y una convincente condena de la medida por parte de la Comisin como discriminatoria, la Corte encontr que la medida en cuestin no infringa el artculo 14. La razn detrs de esta conclusin la encontr el tribunal en el hecho de que las escuelas que otorgaban certificados no homologables, no estaban sujetas a supervisin estatal y que las que otorgaban certificados s lo estaban. Por ende, hubo trato desigual otorgado a dos situaciones desiguales61. Habiendo encontrado una finalidad legtima a la medida y cierta proporcionalidad, la Corte estim que no se trataba de un actuar generalmente discriminatorio. S reconoci que en ciertos casos determinados se poda llegar a infringir el derecho a la educacin en condiciones igualitarias, pero que en este caso no se haba comprobado que los hijos de los demandantes se encontraban precisamente en esas circunstancias62. Me parecen ms ajustadas a los objetivos del Convenio Europeo las conclusiones que en este punto expuso la Comisin en cuanto a que la educacin ya no era un fin en s mismo y que el derecho a la educacin sera una mera ilusin si no incluyera el derecho a obtener los beneficios completos de esa educacin63. La Comisin encontr que se negaba la homologacin solamente sobre la base del idioma en que se estudi en conjunto con el lugar donde se estudi y llam la atencin al hecho de que dos alumnos
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El Estado lleg a afirmar que los efectos de la medida no eran de mayor gravedad debido a que la mayora de los alumnos de escuelas cuyos certificados no eran homologados eran nias cuyos padres deseaban que estuvieran ocupadas desde la edad de doce aos hasta la edad de dieciocho aos en labores decentes y apropiadas y que por ende no necesitaban diploma alguno. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafo 40.3. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafo 42.8. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafos 42.9, 42.11 y 42.12. Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafo 41.8.
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provenientes de regiones lingsticas distintas podan recibir idntica instruccin en francs, pero que slo el que estudi en la regin francesa poda acceder a los beneficios de un certificado homologado. En ojos de la Comisin, esto constitua discriminacin64. La conclusin a la que lleg la Corte en esta materia es, en opinin de la autora, solo parcialmente acertada ya que es cierto que se trata de dos situaciones desiguales, pero tal desigualdad provino precisamente de la implementacin de la legislacin impugnada en este proceso. Vale decir, la razn por la cual las escuelas francesas no eran supervisadas, era precisa y nicamente porque impartan educacin en francs, lengua que, a pesar de no ser el idioma educativo regional, era una de las lenguas oficiales del Reino de Blgica. A modo de conclusin, el caso Belgian Linguistics ilustra el esfuerzo de un Estado para proteger una minora lingstica a travs de una legislacin que impone ventajas que ciertamente pueden ser calificadas como medidas especiales. Ahora bien, una vez reconocida la legitimidad del objetivo de esta legislacin (evitar la asimilacin de la minora en cuestin) habra que preguntarse si es que los medios empleados son necesarios para lograr esa finalidad y proporcionales al dao que se busca reparar. Aqu el Estado opt por un rgimen lingstico territorial para asegurar que la poblacin francoparlante no arrollara a las minoras y en ese contexto es posible (no sin serias dudas) justificar la ausencia de escuelas pblicas francesas, siempre y cuando se permita la existencia de escuelas privadas francoparlantes. Ahora bien, menos convincente resulta ser el retiro de subsidios a escuelas privadas francesas, ya que impone un gravamen econmico a familias nicamente en razn de su idioma. La negativa a supervisar y a homologar los certificados de egreso de estas instituciones privadas parece ser ms dudosa an, dado que esta medida no beneficia a la minora lingstica protegida sino que slo impone una desventaja seria a nios y nias que desean preservar su lengua de origen. El gran inters que despierta este fallo no se centra en lo resuelto para el caso particular, sino en la interpretacin del artculo 14 del Convenio Europeo y en el desglose de los requisitos de las diferencias de trato justificadas. No slo se reafirm lo expresado por Tanaka en cuanto a la prueba de lo razonable, sino que se ampli y detall la lista de exigencias que deban cumplirse para entender que la diferenciacin impugnada no violaba el principio de no discriminacin, a saber: Un propsito legtimo; Una justificacin objetiva y razonable; Proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad buscada;
Para determinar lo anterior, la Corte exigi tomar en cuenta las circunstancias de hecho y derecho caractersticas de la sociedad existente en el Estado Parte y el carcter subsidiario del control internacional65.
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Ibdem, Las Seis Preguntas Hechas a la Corte, prrafos 41.6 y 41.7. Ibdem, Interpretacin de la Corte, prrafo 10.
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2.3 Opinin Consultiva Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 198466
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana) fue llamada a pronunciarse sobre la discriminacin en 1984, luego de una solicitud de opinin consultiva formulada por la Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica en 1983. En esa poca, y debido al incremento agudo y prolongado de inmigracin a Costa Rica, especialmente proveniente de los dems pases centroamericanos67 , escenarios de fuertes conflictos internos y economas muy deprimidas, el poder legislativo costarricense estudiaba una reforma constitucional que hara ms exigente la normativa referente a la naturalizacin de extranjeros, por ende restringiendo fuertemente las posibilidades de acceder a la nacionalidad costarricense. Las normas sujetas a reforma eran aquellas contenidas en los artculos 14 y 15 de la Constitucin costarricense que establecan que eran costarricenses por naturalizacin: los que haban adquirido esta calidad en virtud de leyes anteriores; los nacionales de los otros pases de Centro Amrica, de buena conducta y con un ao de residencia en la Repblica por lo menos, que manifestaran ante el Registro Civil su decisin de ser costarricenses; los espaoles o iberoamericanos por nacimiento que obtuvieran la carta respectiva ante el Registro Civil, siempre que hubieran tenido su domicilio en el pas durante los dos aos anteriores a su solicitud; los centroamericanos, espaoles e iberoamericanos que no lo fueran por nacimiento y los dems extranjeros que haban estado domiciliados en Costa Rica por el trmino mnimo de cinco aos inmediatamente anteriores a la solicitud de naturalizacin, de acuerdo con los requisitos que indicaba la ley; la mujer extranjera que al casar con costarricense perda su nacionalidad, o que manifestara su deseo de ser costarricense, y los que reciban la nacionalidad honorfica de la Asamblea Legislativa. Adems, el artculo 15 exiga al postulante a la naturalizacin acreditar su buena conducta, demostrar que tena oficio o medio de vivir conocido y prometer que residira en la Repblica de modo regular68 . La Comisin Especial de la Asamblea Legislativa que estudiaba la materia, someti a la Corte Interamericana el proyecto de reforma y, consciente de los posibles conflictos con la Convencin Americana de Derechos Humanos, le solicit su opinin respecto de la compatibilidad de las propuestas con dicho tratado.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984; Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin. Reproducida en Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1984, OEA/Ser.L/V/III.10, Secretara General, Organizacin de Estados Americanos, 15 de agosto, 1984. Vase Skidmore, Thomas y Smith, Peter, Modern Latin America, tercera edicin, Oxford University Press, Nueva York, 1989, pp. 316-318. Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit. nota 66, prrafo 7.
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La propuesta de reforma especfica era la siguiente: Artculo 14.- Son costarricenses por naturalizacin: 1 ) Los que han adquirido esa calidad en virtud de leyes anteriores; 2 ) Los nacionales de otros pases de Centroamrica, espaoles e iberoamericanos por nacimiento, con cinco aos de residencia oficial en el pas, y que cumplan con los dems requisitos que fije la ley; 3 ) Los centroamericanos, espaoles e iberoamericanos que no lo sean por nacimiento y los dems extranjeros que hayan residido oficialmente por un trmino mnimo de siete aos y que cumplan con los dems requisitos que fije la ley; 4 ) La mujer extranjera que al casar con costarricense pierda su nacionalidad o que luego de estar casada dos aos con costarricense y de residir por ese mismo perodo en el pas, manifieste su deseo de adquirir nuestra nacionalidad; y 5 ) Quienes reciban la nacionalidad honorfica de la Asamblea Legislativa. Artculo 15.- Quien solicite naturalizarse debe acreditar su buena conducta, demostrar que tiene oficio o medio de vivir conocido, que sabe hablar, escribir y leer el idioma espaol. Se someter a un examen comprensivo acerca de la historia del pas y sus valores, debiendo, asimismo, prometer que residir en el territorio nacional de modo regular y jurar que respetar el orden constitucional de la Repblica. Por medio de ley se establecer los requisitos y la forma para tramitar la solicitud de naturalizacin69. Como se puede apreciar, la reforma propuesta por un lado equiparaba a los espaoles e iberoamericanos por nacimiento con los centroamericanos por nacimiento y por otro los espaoles e iberoamericanos por naturalizacin y dems extranjeros con los centroamericanos por naturalizacin. Adems, aumentaba en forma drstica los plazos de residencia oficial exigidos para todos ellos, introduciendo este requisito para la cnyuge de un costarricense. En el artculo 15 se introducan nuevas exigencias lingsticas y educacionales en reemplazo de la anterior definicin de domicilio, establecindose asimismo juramentos de lealtad y buena conducta. Un grupo de legisladores, anticipndose a la previsible crtica de la Corte Interamericana al artculo 14.4 de la reforma propuesta, anex su alternativa a ese inciso, a fin de eliminar la evidente discriminacin por razn de sexo all contenida, en los siguientes trminos: ...MOCIN DE REFORMA al inciso 4 del artculo 14 de la Constitucin que presentan los diputados dictaminadores:
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Ibdem.
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La persona extranjera que al casarse con costarricense pierda su nacionalidad y luego de estar casada dos aos con costarricense y de residir durante ese mismo perodo en el pas, manifiesta su deseo de adquirir la nacionalidad del cnyuge70. La consulta concreta de los legisladores en este caso se refera a la compatibilidad de las reformas propuesta con el Pacto de San Jos de Costa Rica en tres aspectos: la proteccin a la familia (art. 17), el derecho a la nacionalidad (art. 20) y, la igualdad ante la ley (art. 24). En este anlisis, slo se ver lo concerniente al ltimo punto. Debido a que esta era la primera vez en que la Corte Interamericana trataba el tema de la igualdad, los jueces consideraron apropiado dejar en claro su nocin del concepto, su fundamento y consecuencias: La nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza71 . Habiendo ubicado el origen de la igualdad en la naturaleza y dignidad humana, postura muy propia del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos72 , la Corte dio un paso importantsimo en la consolidacin de la jurisprudencia internacional al adoptar lo expuesto por la Corte Europea en cuanto a la prueba de lo objetivo y lo razonable, en el contexto del caso Belgian Linguistics73 . Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminacin se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basndose en los principios que pueden deducirse de la prctica jurdica de un gran nmero de Estados democrticos defini que slo es discrimi70 71 72
Ibdem. Ibdem, prrafo 55. Vase Gros Espiel, Hctor, La Declaracin Americana: Races Conceptuales y Polticas en la Historia, la Filosofa y el Derecho Americano, en Revista IIDH, Nmero Especial en Conmemoracin del Cuadragsimo Aniversario de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 1989, pp. 56-57. Vase supra, Primera Parte, punto 2.2.
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natoria una distincin cuando carece de justificacin objetiva y razonable (Eur. Court H.R., Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (merits), judgment of 23rd July 1968, pg. 34). Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legtimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que tales situaciones contraren la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehculo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurdicamente dbiles. Mal podra, por ejemplo, verse una discriminacin por razn de edad o condicin social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no estn en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio. No habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana74. Sobre la base de estas consideraciones, y luego de reconocer el derecho soberano de la Repblica de Costa Rica a decidir los criterios segn los cuales otorgar su nacionalidad a extranjeros, la Corte identific los siguientes conflictos a analizar en cuanto al principio de no discriminacin: el trato preferencial dado a centroamericanos, espaoles e iberoamericanos por sobre los dems extranjeros; el trato preferencial dado a las personas con dichas nacionalidades por nacimiento por sobre los naturalizados; la exigencia de pruebas de lengua e historia para la naturalizacin y; el trato preferencial de la cnyuge extranjera mujer por sobre el hombre. En el primer caso la Corte estim que, para los efectos de la naturalizacin, la distincin entre centroamericanos, espaoles e iberoamericanos, por un lado, y los dems extranjeros por otro lado, poda ser considerado como objetivo y razonable dado los lazos histricos, culturales y espirituales mucho ms estrechos, los cuales hacen presumir su ms sencilla y rpida incorporacin a la comunidad nacional y su ms natural identificacin con las creencias, valores e instituciones de la tradicin costarricense, que el Estado tiene el derecho y el deber de preservar75.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit. nota 66, prrafos 56 y 57. Ibdem, prrafo 60.
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La opinin consultiva en cuestin considera que esta distincin, basada en el origen nacional del postulante, es justificable dentro del contexto de Amrica Central de la poca pero, en mi opinin, hay dos aspectos adicionales a considerar. En primer lugar, la Corte ha supuesto la uniformidad cultural y espiritual del pas (al parecer como hispanoparlante y catlica) supuesto que no es efectivo cuando se considera la poblacin indgena de la zona y la poblacin angloparlante de origen africano y jamaiquino que habita la zona norte del pas76. Ni el texto vigente de la constitucin, ni la reforma hacen mencin de trato preferencial para africanos ni angloparlantes, lo que hace pensar que el Estado no habra querido incentivar la inmigracin de este grupo poblacional, por cierto minoritario. En segundo lugar, reconociendo que en la poca referida la mayor parte del resto de Amrica Latina era ms foco de emigracin que de inmigracin y que por ende se podra concluir que el grueso de los postulantes a la naturalizacin en Costa Rica eran efectivamente espaoles e iberoamericanos, la autora se pregunta si es que este trato diferencial se podra justificar tratndose de un pas ms cosmopolita. Es decir, el razonamiento de la Corte se podra aplicar a, por ejemplo, un pas europeo que favoreciera la naturalizacin de arios por sobre rabes debido a mayores lazos histricos, culturales y espirituales? Por cierto, la evaluacin de lo objetivo y lo razonable es un ejercicio que ha de llevarse a cabo tomando en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, pero habr que preguntarse si es que la calidad de categora sospechosa que tiene la diferenciacin por raza se podra extender a origen nacional en casos en que se agrupan la totalidad de pases con predominancia de una raza en particular, para favorecerlas. En el presente caso se podra argir que la distincin se ha hecho a favor de personas de origen latino y no a favor de nicaragenses, mexicanos, espaoles, chilenos, etc. Esta idea se refuerza cuando se toma en cuenta la exigencia de pruebas del idioma espaol y un examen de los valores del pas. El llamado deber del Estado a preservar su cultura llega a ser tan importante como para discriminar en razn de la raza? Ms controvertida fue la opinin de la Corte Interamericana respecto al segundo punto; el trato preferencial dado a centroamericanos, iberoamericanos y espaoles por nacimiento por sobre aquellos naturalizados. El tribunal identific la diferenciacin de trato correctamente como basada en el lugar de nacimiento y no en la cultura del aspirante, pero estim que el razonamiento detrs de dicha diferenciacin, podra tener que ver con la desconfianza del Estado hacia los procesos de naturalizacin empleados por los dems pases, sin entrar a detallar cmo ni por qu lleg a suponer eso. En base a eso, se concluy que no se poda establecer que el proyecto tuviera una orientacin inequvocamente discriminatoria77, dado que la materia en cuestin caa dentro de la reserva del Estado respecto a las exigencias impuestas a los postulantes a la naturalizacin. Eso dicho, la Corte aprovech de aclarar que su opinin no poda entenderse como aproba76 77
Ibdem, Opinin Individual Juez Rodolfo Piza E., prrafo 23. Ibdem, prrafo 61.
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toria de la restriccin exagerada e injustificada de los derechos polticos de los naturalizados, nuevamente sin elaborar mayormente. Fue respecto a este punto que el juez Thomas Buergenthal anex una opinin disidente en donde declar que: ...la distincin que se pretende establecer es discriminatoria, ya que es desproporcionada y no guarda una relacin razonable con los fines estatales que se persiguen con el proyecto de reforma... cuando se clasifica de manera distinta a centroamericanos, espaoles e iberoamericanos con base en si son nacionales por nacimiento o por naturalizacin, me veo obligado a preguntar, aplicando las normas de interpretacin adoptadas por la Corte, qu tan razonable y proporcionada es esa clasificacin, teniendo presentes los legtimos fines estatales que se persiguen con el proyecto de reforma78. Buergenthal subray, correctamente en mi opinin, el carcter desproporcionado de la medida, al manifestar que la posibilidad de que un pequeo porcentaje de postulantes haya adquirido su nacionalidad anterior de forma fraudulenta, no justificaba el perjuicio causado por el plazo extendido a la gran mayora de extranjeros que actuaron de buena fe. El tercer posible conflicto del proyecto con el principio de no discriminacin plasmado en el artculo 24 del Pacto de San Jos de Costa Rica, la exigencia de pruebas de lengua e historia para la naturalizacin, no se consider como discriminatoria per se por la Corte. Sin embargo, nuevamente se advirti acerca del posible mal uso de tales pruebas para fines discriminatorios: ...no puede considerarse irrazonable e injustificado que se exija demostrar aptitud para la comunicacin en la lengua del pas, ni tan siquiera, aunque con menor claridad, que se llegue a exigir hablar, escribir y leer la misma. Lo mismo puede decirse del examen comprensivo acerca de la historia del pas y sus valores. No obstante, la Corte no puede menos que advertir que, en la prctica, y dado el amplio margen para la evaluacin que inevitablemente rodea a pruebas o exmenes como los requeridos por la reforma, tales procedimientos pueden llegar a ser vehculo para juicios subjetivos y arbitrarios, y a constituir instrumentos de polticas discriminatorias que, aunque no se desprendan directamente de la ley, podran producirse como consecuencia de su aplicacin79. Este fue uno de los puntos respecto de los cuales el juez Rodolfo E. Piza E. emiti un voto disidente. Piza hizo referencia a la poblacin indgena y angloparlante del pas
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Ibdem, Opinin Individual Disidente del Juez Thomas Buergenthal prrafo 4. Ibdem, prrafo 63.
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para justificar su parecer en cuanto a que no sera discriminatorio exigir conocimiento del idioma espaol en trminos suficientes como para la comunicacin verbal, pero el requerir saber leer y escribir en espaol, adems de un examen de historia constituira una diferenciacin por nivel educativo, claramente no razonable y desproporcionada con los objetivos de la reforma80. El ltimo punto conflictivo del proyecto en materia de no discriminacin, fue lo relacionado con la adquisicin por naturalizacin de la nacionalidad costarricense en el caso de las mujeres extranjeras casadas con hombres de dicho pas. Este fue el nico numeral del proyecto en donde la Corte encontr que efectivamente habra una discriminacin prohibida por la Convencin Americana de Derechos Humanos, especficamente en materia de sexo. El razonamiento detrs de la disposicin constitucional en cuestin, intentaba proteger la unidad familiar por medio del amparo a la potestad marital. La idea era que todos los miembros de una familia deban tener la misma nacionalidad, y donde los cnyuges y/o padres eran de nacionalidades distintas o donde la mujer era aptrida, se optaba por privilegiar la nacionalidad del hombre. Ahora bien, al analizar este punto, la Corte se refiri a la prctica de la adquisicin automtica de la nacionalidad por matrimonio de la mujer en trminos de que el privilegio femenino para la obtencin de la nacionalidad se presenta como una consecuencia de la desigualdad conyugal81, calificacin que, en mi opinin, resulta cuestionable. En este punto es importante aclarar que me parece claro que el artculo 14.4 de la propuesta de reforma (aun cuando se podra leer de otra forma) establece dos situaciones diversas. En la primera la mujer convertida en aptrida adquiere la nacionalidad costarricense en forma automtica mientras que en la segunda la mujer extranjera no aptrida, luego de esperar dos aos, debe manifestar su voluntad de ser naturalizada costarricense82. Es cierto que la norma original y su homlogo en el proyecto son abiertamente discriminatorios por sexo, porque ofrecen la posibilidad de naturalizacin a mujeres y no a hombres. En el segundo caso no parece haber problema con el dictamen de la Corte
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Ibdem, Opinin Individual del Juez Rodolfo Piza E. prrafos 25 y 26. Ibdem, prrafo 64. El sentido de la disposicin materia de estudio se aclara an ms cuando se compara con la norma original que estableca que: [s]on costarricenses por naturalizacin: (...) La mujer extranjera que al casar con costarricense pierda su nacionalidad o que manifieste su deseo de ser costarricense; El Juez Piza Escalante entendi esta disposicin de la misma manera en su opinin individual parcialmente disidente, en cuyo prrafo 29 afirma que: En resumen, tanto la norma constitucional vigente como la contenida en el proyecto de reforma, aparte de limitar a la mujer el derecho al privilegio de la naturalizacin por matrimonio, establecen dos hiptesis diferentes: a) la forzosa, de la mujer extranjera que, al casar con costarricense, pierde su nacionalidad, a la cual en ambos casos se le otorga una naturalizacin incondicionada y automtica; b) la voluntaria, de la mujer extranjera que no pierde su nacionalidad, a la cual ambos textos le confieren una opcin de naturalizacin. En esta hiptesis, el proyecto de reforma simplemente agrega requisitos nuevos, de dos aos de matrimonio y de residencia en el pas, concurrentemente [v. opinin principal, prr. 44];. Ibdem, Opinin Individual del Juez Rodolfo Piza E. prrafo 29.
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que estableci que el problema de la discriminacin contenida en la disposicin se remediara con la adopcin del segundo proyecto de reforma que reemplaza mujer extranjera por persona extranjera. Sin embargo, en el primer caso, la adquisicin forzosa de una nacionalidad por matrimonio, no slo implica una discriminacin al hombre extranjero al ser excluido de la hiptesis y, por ende, obligado a permanecer en condicin de aptrida, sino que implica una discriminacin de la mujer, en razn de su sexo, en el goce de su derecho a la nacionalidad, al imponerle una nacionalidad cuando ella no ha manifestado su intencin de adquirirla. Esta situacin fue tratada al hablar de posibles violaciones al derecho a la nacionalidad, pero la Corte estim que el proyecto de reforma no pretende privar de su nacionalidad a ningn costarricense ni prohibir o restringir su derecho a adquirir una nueva83 y por ende, no entraba en conflicto con el artculo 20.3 de la Convencin Americana, que plantea el derecho en esos trminos tan escuetos. Eso s, ms adelante en la Opinin Consultiva, la Corte consider apropiado citar, para fines orientadores, el artculo 3 de la Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada84 y el artculo 9 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que establece: Los Estados Partes otorgarn a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarn, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, cambien automticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en aptrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cnyuge85. Aun si se concluye que los trminos restringidos del artculo 20.3 de la Convencin Americana no permitieron a la Corte declarar que la adquisicin forzosa de la nacionalidad costarricense, por parte de la mujer extranjera, constitua una violacin al derecho a la nacionalidad, no hay razn por la cual no se pudiera declarar que la disposicin en cuestin, atentaba contra el principio de no-discriminacin establecido en el artculo 1.1 de la Convencin, que obliga a los Estados Partes a respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en ella sin discriminacin por motivos de sexo, entre otros. Podra argirse que, por medio de esta disposicin, el Estado de Costa Rica, lejos de actuar de manera perjudicial, estaba protegiendo a la mujer extranjera que se encontraba en la condicin lamentable de aptrida, y que por ende cumpla con su deber de amparar a una persona jurdicamente indefensa, siendo que siempre es mejor tener una nacionalidad que no tenerla. Sin embargo aqu hay que preguntarse, en primer lugar, si es que es
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit. nota 66, prrafo 42. Convencin Sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, Naciones Unidas, 29 de enero de 1957. www.unhchr.ch/html/ menu3/b/78 consultado el 25 de mayo de 2006. Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, op. cit. nota 3, artculo 9, citado en Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit. nota 66, prrafo 51.
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legtimo actuar de manera paternalista e imponer dicha proteccin a alguien que no ha manifestado ese deseo (tomando en cuenta adems que la nacionalidad otorga deberes adems de derechos) y, en segundo lugar, por qu el Estado costarricense estim necesario proteger a mujeres solamente, siendo que los perjuicios de la apatridia son iguales para personas de ambos sexos. En mi opinin, valdra la pena cuestionar el fondo de la disposicin constitucional, no slo respecto al derecho a la nacionalidad sino tambin habra que preguntarse si es que el supuesto privilegio otorgado a las mujeres extranjeras, en verdad ocultaba una discriminacin paternalista del Estado en contra de ellas en razn de su sexo. La segunda mocin de reforma eliminaba la discriminacin por sexo al reemplazar las palabras mujer extranjera por persona extranjera, pero introduca graves problemas con el derecho a la nacionalidad, al eliminar la naturalizacin voluntaria del cnyuge de nacionalidad extranjera e imponer al aptrida de sexo masculino requisitos de residencia que lo obligaban a permanecer en la apatridia durante dos aos, problemas que no son pertinentes a este estudio pero que fueron desarrollados por el Juez Rodolfo Piza E. en su opinin individual anexada. En conclusin, esta Opinin Consultiva es de gran utilidad para la doctrina y jurisprudencia internacional posterior a ella, dado que los jueces de la Corte Interamericana se preocuparon de detallar los fundamentos de la igualdad ante la ley y de dejar en claro que dentro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos se seguira la lnea ya impuesta por el Juez Tanaka86 y ms especficamente por la Corte Europea de Derechos Humanos en cuanto a la exigencia de objetividad y razonabilidad para justificar diferencias de trato87. Adems, es un ejemplo de la a veces difcil tarea de aplicar esa prueba de lo objetivo y lo razonable a circunstancias concretas, y la necesidad de analizar cada caso en forma individual.
3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas

3.1 Historia y Antecedentes
La Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, adoptada sin votos en contra el 10 de diciembre de 194888, fue el primer instrumento en que se logr un consenso internacional acerca de la conceptualizacin general de los derechos humanos. Concebida bajo la sombra de las atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial, vino a concretar un mandato de la Carta de Naciones Unidas pero, sin desesti86 87 88
Vase supra, Primera Parte, punto 2.1. Vase supra, Primera Parte, punto 2.2. Declaracin Universal de Derechos Humanos, Naciones Unidas, 10 de diciembre de 1948, www.unhchr.ch/udhr/lang/ spn.htm referencia hecha el 24 de abril de 2006.
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mar su enorme aporte, qued corta en su objetivo de ser el documento autoritativo en la materia debido a su naturaleza jurdica de declaracin89 y su falta de organismos directos de control. La idea de redactar un instrumento de derechos humanos en la forma de un tratado internacional surgi enseguida despus de la adopcin de la Declaracin Universal, al mismo tiempo en que el Consejo de Europa se encontraba elaborando su propia versin que, debido a diferentes razones contingentes, fue aprobada diecisis aos antes que el Pacto. Aun cuando algunos ya daban a la Declaracin Universal carcter de ius cogens, se pensaba en darle ms firmeza a la proteccin universal de derechos humanos por medio de una convencin, un instrumento internacional dotado de mayor exigibilidad y de mecanismos de control internacional de su cumplimiento por parte de los Estados Partes. En un principio se pens en un tratado nico, comprensivo tanto de derechos civiles y polticos como de derechos econmicos, sociales y culturales; sin embargo las contingencias polticas de la poca llevaron a que se optara por adoptar dos tratados independientes. A medida que iban progresando los estudios de la proyectada convencin, se iba agudizando la guerra fra y profundizando la divisin entre las dos superpotencias de la poca. Los llamados Estados occidentales se expresaron a favor de un tratado que contuviera slo derechos y libertades civiles y polticos, una especie de salvaguarda contra la intervencin del Estado en la esfera individual de la persona. En cambio, los Estados socialistas buscaron la consolidacin en el mbito internacional de la idea de que los derechos econmicos, sociales y culturales deban considerarse equivalentes en valor a los civiles y polticos y rechazaron la idea de cualquier control internacional sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el tratado90 . Luego de mucha discusin, se aprobaron dos documentos, recalcando de esta manera una visin separatista de los derechos humanos. Por otro lado, la idea de subrayar la diferencia de exigibilidad entre ambas especies de derechos tampoco prosper, ya que el mecanismo de control del cumplimiento del Estado de sus obligaciones, concebido como un sistema de estudio de comunicaciones individuales por parte del Comit de Derechos Humanos, qued excluido del mismo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos91 (en adelante el
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El prembulo de esta Declaracin establece que se Proclama la presente Declaracin Universal de Derechos Humanos como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse.... En aos posteriores surgieron autores que sostuvieron que este instrumento se haba elevado a la calidad de ius cogens, mientras que otros afirmaron que debido a que cumpla un mandato especfico de la Carta de Naciones Unidas deba entenderse como parte de ella. Adems, la Proclamacin de Tehern, adoptada en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Naciones Unidas el 13 de mayo de 1968, afirma en su prrafo 2 que: La Declaracin Universal de Derechos Humanos enuncia una concepcin comn a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional. Sin embargo, la Proclamacin de Tehern es otra declaracin de principios y por ende no solucion el problema de la validez jurdica de la Declaracin Universal, www.unhchr.ch/html/menu3/b/ b_tehern consultado el 24 de abril de 2006. Vase Nowak, Manfred, U.N. Covenant on Civil and Political Rights; CCPR Commentary, Editorial N.P Engel, 1993, p. xix. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Naciones Unidas, adoptado el 16 de diciembre de 1966, www.ohchr.org/ spanish/law/ccpr.htm consultado el 24 de abril de 2006.
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Pacto) y relegado a un protocolo facultativo92 . De este modo, el Comit slo estaba facultado para conocer de comunicaciones individuales de personas que alegaban una violacin de los derechos incluidos en el Pacto cuando el Estado Parte haba ratificado dicho protocolo. Finalmente, el 16 de diciembre de 1966, un ao despus de la aprobacin de la CERD, se vot por aprobar, en forma separada, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales93, el Pacto y el Protocolo Facultativo del Pacto94 .
3.2 Contenido
El Pacto y sus protocolos95, junto con la Declaracin Universal y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales conforman lo que se conoce como la Carta Internacional de Derechos Humanos, el eje central que le da forma a todo el sistema universal de proteccin de derechos humanos. As como se han superado las viejas contingencias que llevaron a la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas a redactar dos Pactos independientes, tambin se ha superado la vieja idea de separacin entre derechos de primera y de segunda generacin. Hoy se entiende que todos los derechos humanos son interdependientes y universales; por ejemplo, no se entiende correctamente el derecho a la vida sin un buen sistema de proteccin de la salud. Sin embargo, dado que esta no era la visin dominante al redactarse el Pacto, conviene hacer alusin a lo que se entiende por derechos civiles y polticos. ...los derechos civiles y polticos tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la integridad fsica y moral de la persona, as como su derecho a participar en la vida pblica. Por lo mismo, ellos se oponen a que el Estado invada o agreda ciertos atributos de la persona, relativos a su integridad, libertad y seguridad... Se trata de derechos inmediatamente exigibles, cuyo respeto representa para el Estado una obligacin de resultado, susceptible de control jurisdiccional96.
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Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Naciones Unidas, adoptado el 16 de diciembre de 1966, www.ohchr.org/spanish/law/ccpr-one.htm consultado el 24 de abril de 2006. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, adoptado el 16 de diciembre de 1966, www.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm consultado el 24 de abril de 2006. Hasta la fecha han ratificado el Pacto 156 pases, mientras que el Protocolo Facultativo ha sido ratificado por 105 pases. Informacin proporcionada por los sitios web del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos www.ohchr.org/english/countries/ratification/4.htm y www.ohchr.org/english/countries/ratification/5.htm actualizados hasta el 19 de abril de 2006. Referencias hechas el 24 de abril de 2006. Adems del Protocolo Facultativo ya mencionado, se adopt el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte, de Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1995, www.ohchr.org/spanish/law/ccpr-death.htm consultado el 24 de abril de 2006. Nikken, Pedro, El Concepto de Derechos Humanos, incluido en Estudios Bsicos de Derechos Humanos: Tomo 1, Instituto Internacional de Derechos Humanos, San Jos, 1994, p. 28.
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Nikken contina su anlisis diciendo que estos derechos de primera generacin conllevan para el Estado obligaciones de respeto y garanta. Respeto en el sentido de adecuacin del sistema jurdico a las exigencias de los derechos y en especial, el entendimiento que la trasgresin de ellos por funcionarios estatales o privados amparados por el Estado es un ilcito. Garanta, por su lado, implica que el Estado debe emplear sus recursos para efectos de asegurar que el goce de estos derechos sea efectivo, en especial a travs de la prohibicin de transgresiones, la prevencin, la investigacin de posible violaciones, el establecimiento de recursos simples y efectivos, el reestablecimiento de derechos violados y la reparacin97. La diferencia ms importante que se esgrima entre esta clase de derechos y los econmicos, sociales y culturales tiene que ver con el grado de exigibilidad que tienen. As, se ha dicho que los derechos de segunda generacin, el conjunto de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en trminos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana98, generan la obligacin estatal de satisfaccin, concepto que vara segn la disponibilidad de recursos. Se dice, entonces, que los derechos econmicos, sociales y culturales no son inmediatamente exigibles ante el Estado y esto se nota en el mbito internacional con la relativa falta de organismos de control de supuestas violaciones de estos derechos. Ms adelante se ver que la jurisprudencia internacional ha logrado vencer esta idea, por lo menos parcialmente, a travs de, entre otras disposiciones, las clusulas de no discriminacin. Estructuralmente, el Pacto est compuesto por un prembulo (idntico al prembulo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del mismo ao) y seis partes. La primera parte, que contiene un artculo, tambin resulta ser idntica a aquella contenida en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La particularidad del derecho all encontrado es que no resulta ser civil, poltico, econmico, social o cultural. El derecho a la libre determinacin, como se denomina en los Pactos, es un derecho ejercido por una colectividad, en este caso, un pueblo. Su ubicacin dentro de estos instrumentos resulta ser fruto de la contingencia histrica de la poca; las dcadas de los 50 y 60 vieron las grandes luchas por la independencia de las colonias africanas y asiticas y la inclusin de este artculo, que cae fuera de la competencia del Comit, obedece a presiones del bloque sovitico y pases del tercer mundo de entonces99. La segunda parte del Pacto establece obligaciones generales para los Estados partes en relacin con la aplicacin domstica de la misma, mediante cuatro artculos. Contiene disposiciones relativas a las obligaciones de respeto y garanta, la no discriminacin, los recursos efectivos, la interpretacin y los estados de excepcin.
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Ibdem, p. 30. Ibdem, p. 31. Nowak, op. cit. nota 90, p. 9.
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En su tercera parte, el Pacto detalla los derechos que reconoce como civiles y polticos y las obligaciones estatales que cada uno genera, mediante veintids artculos. Aqu encontramos, por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, al debido proceso y al sufragio, las libertades de reunin y de asociacin y el derecho a la no discriminacin. La cuarta parte del Pacto, que corresponde a los artculos veintiocho a cuarenta y cinco, se encarga de establecer la institucin que monitorea el cumplimiento de las disposiciones del tratado por parte de los Estados Partes, especficamente el Comit de Derechos Humanos, y de regular los procedimientos mediante los cuales lleva a cabo su funcin. La quinta parte del Pacto establece reglas especiales de interpretacin del mismo y la sexta incluye normas de firma, ratificacin, vigencia y enmienda. El Pacto se encuentra complementado por dos Protocolos Facultativos. El primero, firmado el mismo da que el Pacto, establece la competencia del Comit de Derechos Humanos para conocer de comunicaciones individuales de personas que aleguen violaciones a los derechos contenidos en el Pacto por los Estados partes del Protocolo. El segundo, que data del ao 1989, se refiere al tema de la pena de muerte y se enmarca dentro del esfuerzo de los organismos del sistema universal de proteccin de los derechos humanos de abolir este castigo, ya que a la fecha de la aprobacin del Pacto no se obtuvieron los votos necesarios para ello.
3.3 La No Discriminacin como Principio Rector del Pacto

El prembulo del tratado, adems de dejar en claro que el pleno goce de los derechos humanos implica necesariamente la satisfaccin de derechos econmicos, sociales y culturales, habla en su primer prrafo de la importancia del reconocimiento de derechos iguales e inalienables. De esta manera, sienta las bases de una lnea terica que recorre e inspira todo el Pacto, explicitndose tanto en la parte general como dentro del detalle de los mismos derechos. A continuacin se ilustrar someramente lo expuesto mediante una mirada breve a los artculos que contienen referencias al principio de no discriminacin. Artculo 2.1 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. El artculo 2.1 se ubica dentro de la parte general del tratado y establece, por lo tanto, una obligacin estatal con respecto a los derechos contenidos en la tercera parte de
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la misma. Se trata de una clusula abierta100 y subordinada101 de no discriminacin, subordinada porque slo tiene sentido cuando se liga a uno de los derechos reconocidos en la tercera parte del Pacto. La discriminacin que es prohibida por este artculo es aquella relativa especficamente a los derechos civiles y polticos contenidos en el mismo Pacto. En este sentido el Comit ha sido claro en sealar que no existe la infraccin independiente del artculo 2.1, vale decir, no se puede violar dicha norma en s misma, sino que su violacin siempre es en relacin con otro artculo102. Ahora bien, no se debe entender que se requiere necesariamente una violacin del derecho contenido en el artculo con la que se relaciona el artculo 2.1, aunque tal situacin tiende a darse. Por ejemplo, si el Estado reconoce el derecho a sufragio de toda su poblacin, pero establece una edad mnima mayor para mujeres que para hombres, en lugar de una violacin aislada del artculo 25 del Pacto, dado que el reconocimiento del derecho est teido por la discriminacin, existe una violacin del artculo 25 en relacin con el artculo 2.1. La gran diferencia que existe entre el artculo 2.1 y el artculo 26, que establece la clusula autnoma de no discriminacin, es justamente que ste no requiere ser vinculado a otro artculo del Pacto para que se entienda que ha sido violado. En efecto, se debe entender (para evitar la redundancia) que el propsito de la norma contenida en el artculo 26 es justamente asegurar la no discriminacin en materias no cubiertas por el Pacto. Esto se ver en mayor profundidad en el prrafo 3.4.1 ms abajo. Artculo 3 Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto. El artculo 3 del Pacto naci de una iniciativa chilena en la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas103 y en un principio fue formulado en trminos ms amplios que los que result tener. Al igual que el artculo 2.1, esta norma es accesoria o dependiente en el sentido de que requiere ser vinculada con una norma de la tercera parte del Pacto para que pueda concebirse una violacin de ella. A primera vista este artculo parece ser una repeticin del anterior; sin embargo, Nowak la interpreta en el sentido de que al parecer entraara obligaciones positivas mayores para el Estado Parte en cuanto al logro de una igualdad de facto entre hombres y mujeres, interpretacin que es compartida por el Comit104. De esta manera se podran producir casos en que la discriminacin prohibida implicara una violacin del artculo 3 y no del 2.1. Sin embar100 101 102
Vase supra, Primera Parte, punto 1.2. Bayefsky, op. cit. nota 12. Comit de Derechos Humanos, Observacin General 18, op. cit. nota 15, prrafo 12. Adems, SG v. Francia, CCPR/C/43/ D/347/1988, prrafo 5.4. Para la historia del artculo vase Nowak, op. cit., nota 90, p. 67. Ibdem, p. 69.
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go, el mismo Comit ha exigido medidas especiales para el logro de la igualdad de facto en relacin con todos los criterios de discriminacin prohibidos por el Pacto105 y por ende, resulta cuestionable que ste sea el punto diferenciador de ambas normas, ms an ante el peligro de dar a entender que el hecho de que el artculo 3 autorice medidas especiales significa que el 2.1 no lo hace. Artculo 4.1 En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. El artculo 4.1, tambin ubicado dentro de la parte general del Pacto, se encarga de prohibir la discriminacin en los casos en que se suspenda el goce de ciertos derechos durante estados de excepcin constitucional. La clusula de no discriminacin aqu contenida presenta diferencias marcadas con aquellas contenidas en los artculos 2.1 y 26. En primer lugar, se trata de una clusula de no discriminacin cerrada, vale decir, limitada a los criterios de diferenciacin all establecidos, en este caso raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. Se ha omitido, entonces, la categora cualquier otra condicin social que encontramos en los artculos 2.1 y 26. Adems, se han excluido las categoras opinin poltica y origen nacional probablemente dado que en casos de guerra externa o interna se hacen diferenciaciones basadas en estos criterios en aras de la seguridad nacional. Sin embargo, tal exclusin no parece ser necesaria a la luz de lo que la gran mayora de la literatura entiende por discriminacin. Hemos visto en este trabajo que se afirma que no toda diferenciacin constituye discriminacin, sino que las diferencias de trato pueden ser justificadas siempre y cuando se fundamenten en criterios objetivos y razonables. En mi opinin, la prueba de lo objetivo y lo razonable hubiera bastado para determinar los casos en que se podran justificar distinciones de trato hacia personas de diferentes orgenes nacionales o de determinadas tendencias polticas durante un estado de excepcin, tomando en cuenta las particularidades del caso y, en especial, los parmetros del estado excepcional en cuestin. De esta forma, se podra determinar como razonable la mayor rigurosidad de exigencias para otorgar visas a personas provenientes de un pas con que el Estado en cuestin se encuentra en guerra, pero no la restriccin a la libertad de reunin de militantes de un determinado partido poltico luego de un terremoto.
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Comit de Derechos Humanos, Observacin General 18, op. cit. nota 15, prrafo 10.
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Esta clusula de no discriminacin se restringe an ms con la exigencia de que la discriminacin se funde nicamente en los criterios sealados. Se entiende por esto que se podra permitir una discriminacin por raza siempre que no sea el nico criterio que justifica la distincin. Un ejemplo; en un pas en donde parte de la poblacin indgena milita en un determinado partido poltico ligado con grupos armados opositores al gobierno, si se declarara un estado de excepcin, basado en el conflicto armado interno, podran establecerse distinciones de trato en contra de los simpatizantes del partido opositor, aun cuando sean todos de minoras raciales. Tal restriccin al mbito de aplicacin de la norma parece extrema y peligrosa, especialmente considerando la cantidad y la gravedad de las violaciones de derechos humanos cometidas bajo estados de excepcin. Nuevamente me parece que hubiera bastado la prueba de lo objetivo y lo razonable aqu para determinar cules distinciones de trato constituyen discriminaciones prohibidas. Artculo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia... El artculo 14 del Pacto trata el tema del derecho al debido proceso y al hacerlo hace varias referencias a la igualdad. En efecto, el principio de igualdad es de vital importancia dentro de esta materia y por ello se justifica que el artculo comience con una declaracin de igualdad de todas las personas ante los tribunales de justicia, declaracin que resulta algo ms categrica que lo expuesto en el artculo 2.1 (aunque tcnicamente innecesaria dada la aplicacin general del 2.1 a todos los artculos del Pacto). La resolucin de conflictos por terceros imparciales es un pilar de la sociedad moderna que no se entiende sino sobre la base de la igualdad de seres humanos; de ah que la nocin de debido proceso lleva intrnseca las de independencia e imparcialidad, ambos conceptos corolarios de la de igualdad. El artculo 14 establece reglas mnimas para la sustanciacin del debido proceso, y a su vez se preocupa de establecer algunas diferencias de trato justificadas. La primera de stas la encontramos en el inciso primero al tratarse el principio de publicidad de los asuntos judiciales; aqu se establece la posibilidad de llevar procesos sin atender a este principio en casos especiales en donde la publicidad podra perjudicar la administracin de justicia o los intereses de las partes o afectados, entre otros. La necesidad de la diferenciacin de trato es evaluada por el tribunal y, aunque el artculo no lo dice especficamente, una interpretacin lgica y sistemtica nos lleva a concluir que esta evaluacin se debe basar en criterios de razonabilidad106. El inciso tercero del artculo 14 recalca una vez ms el principio de no discriminacin al especificar, respecto de los procesos penales, que las garantas mnimas que enu106
En este caso la publicidad sera la regla general y la privacidad sera la excepcin, una diferenciacin de trato que se justificara en casos especiales. Ahora bien, hoy la doctrina discute quin es el favorecido o el perjudicado por este trato diferenciado; si los beneficiados por la publicidad de los procesos son las partes o bien las personas ajenas al proceso. La resolucin de esta discusin ser clave para efectos de determinar si es que ha existido discriminacin en cada caso especfico.
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mera deben ser reconocidas a toda persona acusada de un delito, en plena igualdad. Adems, los derechos reconocidos en este artculo estn precisamente encaminados a mitigar la enorme desigualdad existente entre el acusado y los rganos estatales encargados de llevar la accin criminal. El inciso cuarto del artculo seala una diferenciacin de trato justificada a favor de nios y nias sometidos a procesos penales. La letra de la disposicin es vaga puesto que slo obliga al Estado Parte a tener en cuenta la menor edad del acusado y la importancia de estimular su readaptacin social, sin especificar que los nios y las nias son sujetos de proteccin especial por parte del Estado y por ende, las medidas tomadas a su respecto en materia penal deben ser precisamente medidas de proteccin. Artculo 20.2 Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley. No cabe duda que la fuente material de este artculo la encontramos en el deseo de la comunidad mundial de evitar una repeticin del holocausto nazi. La norma obliga a los Estados Partes a prohibir ciertas conductas de las personas sujetas a su jurisdiccin, conductas que estaran, en principio, cubiertas por el derecho a la libertad de expresin (contenida en el artculo anterior). La norma contenida en el artculo 20.2, entonces, no slo permite al Estado establecer restricciones a la libertad de expresin sino que requiere que lo haga, estableciendo por ende efectos horizontales dado que la prohibicin de la apologa al odio no slo va dirigida contra el aparato estatal, sino que tambin en contra de los particulares. Ahora bien, siguiendo a Nowak en su comentario respecto a esta disposicin, es lamentable que slo se est prohibiendo la apologa al odio nacional, racial o religioso (seguramente dada la antes mencionada fuente material de la norma) pero nada dice con respecto al odio dirigido en contra de mujeres, minoras sexuales y otros, que incite a la discriminacin, hostilidad o violencia en su contra107 , omisin que deja en evidencia la grave insuficiencia de la norma. Artculo 23.4 Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos. Lo dispuesto en este artculo es otro ejemplo de una reafirmacin de lo ya expuesto en el artculo 2.1, esta vez aplicada especficamente al mbito del matrimonio y de las
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Nowak, op. cit., nota 90, p. 365.
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relaciones de familia. La razn de ser de esta repeticin es que algunas de las discriminaciones ms persistentes y nocivas en contra de las mujeres se han visto en la normativa y prctica matrimonial. El artculo no entra a detallar cules seran las medidas apropiadas, por ende dejando al Estado en relativa libertad para decidir cmo logra la igualdad entre cnyuges, pero s especifica que esta igualdad debe referirse tanto a derechos como a responsabilidades. Por lo tanto estaran incluidos en el mbito de aplicacin de esta norma el acceso igualitario al divorcio vincular, las pensiones alimenticias y la custodia de hijos, entre otras materias. Dada la materia objeto de este trabajo, resulta interesante notar que la letra de la disposicin parece indicar que el Pacto slo reconoce el derecho a contraer matrimonio a parejas heterosexuales108. Por otro lado, Nowak indica que el artculo 23 no prohibira la poligamia siempre que no entrara en conflicto con otras disposiciones del Pacto109 . Estara de acuerdo con Nowak en el entendido que la poligamia fuera una posibilidad abierta a cnyuges de ambos sexos, y no slo otra forma de explotacin de la mujer, como ha sido la esencia de la prctica en la mayora de los casos hasta ahora. Artculo 24.1 Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. En este artculo encontramos una clusula autnoma y cerrada de no discriminacin dirigida especialmente a la proteccin de nios y nias. Con l, el Pacto ha identificado un grupo vulnerable de la sociedad y ha impuesto al Estado la obligacin, ya sea difusa, de brindarle las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere. Interesante de notar es que aqu nuevamente estamos frente a un ejemplo de efectos horizontales dentro de este tratado internacional, ya que la obligacin de proteger a los nios y las nias no slo corresponde al Estado sino que tambin a la familia y a la sociedad. La obligacin contenida en la norma no es de no discriminar a los nios y nias sino de brindarles proteccin sin discriminacin. Ha de notarse que los criterios de diferenciacin prohibidos al tratar con nios y nias son bsicamente iguales a los contenidos en los artculos 2.1 y 26 con dos salvedades importantes. En primer lugar se elimin el criterio opiniones polticas o de cualquier ndole, presumiblemente porque se quiso adaptar la norma a las necesidades de los destinatarios de la proteccin. Sin embargo, si este es el caso, opino que este razonamiento parte de una base estereotipada al presumir o que los nios y nias no tienen opiniones, o que sus opiniones no tienen valor o que en
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Ibdem, p. 410. Adems, vase infra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 2.3. Ibdem, p. 412.
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la prctica no se discrimina en contra de ellos en razn de sus opiniones, todas estas afirmaciones falsas. Por otro lado, no se incluyen criterios de discriminacin muy propios de la infancia y la juventud como por ejemplo, la apariencia fsica, la conducta o la condicin de embarazada y al eliminar la clusula abierta cualquier otra condicin social se limita la posibilidad de usar este artculo especializado para reclamar por discriminaciones basadas en criterios no all incluidos, como por ejemplo la orientacin sexual, la nacionalidad o la calidad de portador de VIH. Ahora bien, siendo este el caso, una interpretacin lgica del Pacto nos lleva a concluir que los casos no cubiertos por este artculo, caeran dentro del mbito de proteccin del artculo 2.1 o del artculo 26, ambas clusulas abiertas que sirven para salvar las falencias de esta disposicin. Artculo 25 Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. El artculo 25 del Pacto establece reglas de igualdad para efectos del sufragio universal, base de cualquier sistema democrtico de gobierno. Ahora bien, el artculo 25 no asegura el derecho a voto a todas las personas sino a todos los ciudadanos, y deja abierto al criterio del Estado la determinacin de quines son ciudadanos sin otra restriccin que aquella establecida en el artculo 2.1. El primer inciso reitera que los derechos reconocidos all lo sern sin las distinciones mencionadas en el artculo 2, declaracin que resulta innecesaria dado que el mismo 2.1 establece que ella misma se aplica a todos los derechos reconocidos en el Pacto. Luego, en la letra b) establece que el sufragio debe ser universal e igual; universal por cuanto todos los ciudadanos deben tener derecho a voto, sin distincin, por ejemplo de sexo o de propiedad; igual por cuanto todos los votos deben tener el mismo valor. La letra c) nuevamente hace referencia al principio de igualdad al tratar el acceso a funciones pblicas; sin embargo, no se trata de una igualdad absoluta, sino que el Pacto usa el trmino difuso condiciones generales de igualdad para impedir que se reserven puestos pblicos para personas de grupos privilegiados y, a la vez, dejar abierta la puerta a los Estados para establecer ciertas restricciones razonables como seran, por ejemplo,
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que los candidatos sean mayores de edad o que no estn cumpliendo condenas criminales110. Artculo 27 En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. El reconocimiento y la proteccin de minoras es una de las bases esenciales de un sistema democrtico de gobierno que se nutre de la diversidad de los integrantes de la sociedad. Adems, el tema de la proteccin de minoras est ntimamente ligado a la problemtica que surge de la discriminacin, razn por la cual se ha incluido en este anlisis. Ahora bien, esta proteccin de minoras no parece ser uno de los puntos fuertes del Pacto, debido a que, a primera vista, este artculo slo establece para el Estado obligaciones negativas o de abstencin en relacin con estos grupos111. Es en este contexto que el artculo 27 del Pacto nos plantea la obligacin del Estado de no obstaculizar a las personas pertenecientes a minoras en el ejercicio de su propia cultura. Por otro lado, slo se reconoce esta obligacin respecto de minoras tnicas, religiosas o lingsticas, seguramente por razones atingentes a la poca en que se dict la norma, cuando las minoras ms visibles eran precisamente stas. A primera vista, el derecho contenido en el artculo 27 podra parecer un derecho colectivo, a la par con el artculo 1, sin embargo este no es el caso ya que la norma no habla de minoras sino de personas pertenecientes a minoras dejando en claro que es un derecho individual, criterio que ha sido sostenido por el Comit al declarar inadmisibles comunicaciones interpuestas en nombre de colectividades112. El Comit ha establecido en su Observacin General N15 que los extranjeros residentes en un Estado pueden constituir minoras y que si ese es el caso, el Estado est obligado por el artculo 27 a su respecto113. Por otro lado, al evaluar la pertinencia del actuar del Estado respecto de minoras, el Comit ha usado la misma prueba que usa respecto del artculo 26, vale decir la determinacin de criterios objetivos y razonables que justifican el otorgamiento o negacin de medidas especiales a favor de minoras114.
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Ibdem, p. 450. Sin embargo, esta primera percepcin del artculo debe ser desechada cuando se toma en cuenta que el artculo 2 del Pacto, que s establece obligaciones positivas para el Estado, se debe entender como parte integrante de l. Lubicon Lake Band v. Canad, CCPR/C/38/D/167/1984, prrafo 32.1, respecto de la inadmisibilidad de reclamos colectivos basados en el artculo 1 del Pacto. Comit de Derechos Humanos, Observacin General N15, 11 de abril de 1986, prrafo 7. Kitok v. Suecia, citado por Nowak, op. cit. nota 90, p. 501.
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3.4 El Artculo 26
Artculo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En el artculo 26 del Pacto encontramos el derecho autnomo a la no discriminacin, materia de este libro. Es el penltimo derecho reconocido por el Pacto, fruto de una iniciativa del bloque oriental en conjunto con pases tercermundistas115, que se opuso a la postura occidental que afirmaba que lo dispuesto en el artculo 2.1 bastaba en cuanto derecho a la igualdad. Esta disposicin contempla tanto la igualdad ante la ley como la igual proteccin de la ley o igualdad en la ley. Recordemos que sta se refiere a la obligacin del legislador de abstenerse de dictar normas generales que discriminan y de asegurarse de dictar normas legales que protegen contra la discriminacin, mientras que aqulla se refiere a la prohibicin de trato discriminatorio en la aplicacin de la ley. La segunda oracin del artculo es la que impone al Estado, y especficamente al legislador, el deber de tomar las medidas positivas necesarias para proteger a todas las personas contra la discriminacin, vale decir que el Pacto exige que la discriminacin sea prohibida y que se proteja a las personas de ella a travs de normas de rango legal. 3.4.1 Su Carcter Autnomo: El Propsito del Artculo 26 en tanto Herramienta Para Lograr la Igual Proteccin de Derechos No Incluidos en el Pacto La jurisprudencia del Comit con respecto a este artculo ha afirmado en varias oportunidades que el artculo 26 no es una mera repeticin del artculo 2.1 sino que es un derecho independiente116 . Esto se reafirma con una interpretacin lgica del Pacto ya que parece evidente que, debido a que el artculo 2.1 se aplica en forma accesoria o dependiente a todos los derechos contenidos en la tercera parte del Pacto, no habra necesidad de repetirla. Nowak, en su Comentario sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos afirma que, cuando se aplica una ley en forma discriminatoria se viola el artculo 26 del Pacto aun si la consecuencia legal especfica (...) no guarda relacin alguna con
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Nowak, op. cit. nota 90, p. 463. Vase Broeks v. los Pases Bajos y Zwaan de Vries v. los Pases Bajos op. cit. nota 17, prrafos 12.3 comn. Adems, Nowak, op. cit., nota 90, pp. 465-466.
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cualquier otro derecho del Pacto117. Sin embargo, la antes mencionada interpretacin lgica del Pacto parece ir ms all e indicar que la intencin detrs del artculo 26 es precisamente que sea aplicado slo a derechos no incluidos en el Pacto. En mi opinin, las clusulas de no discriminacin contenidas en los artculos 2.1 y 26 tienen mbitos de aplicacin claramente diferenciados e independientes, y no cabe otra explicacin que sea coherente con la ubicacin de ambas disposiciones en el tratado. As, el 2.1 se aplica al trato discriminatorio que surge en el reconocimiento o el ejercicio de los derechos contenidos en la tercera parte del Pacto mientras que el artculo 26 se aplicara a casos que no caen bajo la proteccin del 2.1. Entonces, dado que los criterios de diferenciacin prohibidos son iguales en ambas normas y por ende no es lgico que se podra encontrar una violacin del 2.1 en conjunto con el 26118, se sigue que tampoco habra casos en donde un mismo conjunto de hechos llevara a la violacin de ambos artculos en relacin con otro derecho119. Por ejemplo, podra alegarse que el impedimento que sufren los presos para efectos de sufragar sera una violacin del artculo 25 del Pacto en conjunto con el artculo 2.1, porque se est discriminando en el ejercicio de un derecho reconocido por el Pacto. Aqu la discriminacin es relativa al sufragio que es un derecho contenido en una norma que incluye el artculo 2.1 como una especie de ltimo inciso. Entonces no hay razn o necesidad de encontrar tambin una violacin del artculo 26 en este caso, no porque no se ha discriminado, sino porque tal discriminacin ya se ha alegado en forma correcta. En cambio, si un Estado implementa un sistema tributario por medio del cual personas extranjeras estn obligadas a pagar mayores tasas de impuesto a la renta que personas nacionales, se debe alegar discriminacin usando el artculo 26 ya que el derecho que se ha afectado es el derecho de propiedad, que no encuentra reconocimiento en el Pacto. Por ende, me parece que lo dicho por Nowak sera ms acertado sin la palabra aun, o sea que cuando se aplica una ley en forma discriminatoria se viola el artculo 26 del Pacto si la consecuencia legal especifca (...) no guarda relacin alguna con cualquier otro derecho del Pacto. Lamentablemente la jurisprudencia del Comit no ha sido constante en esta materia, por ejemplo en Aumeeruddy-Cziffra v. Mauricio y Ato del Avellanal v. Per120, ambos
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Nowak, op. cit., nota 90, pp. 465. Traduccin propia. En cuanto clusulas de no discriminacin. Recordemos que el artculo 2.1 tambin consagra las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos del Pacto que se entienden violados cada vez que se encuentra una violacin de un derecho sustantivo, aun cuando el Comit, a diferencia de los rganos del sistema interamericano, no ha sentido la necesidad de explicitarlo en sus dictmenes. Vase por ejemplo Wackenheim v. Francia, CCPR/C/75/D/854/1999, prrafo 6.6 que establece: En lo que respecta a la denuncia del demandante de discriminacin con arreglo al artculo 26 del Pacto, el Comit ha tomado nota de la observacin del Estado Parte segn la cual el Consejo de Estado considera que el mbito de aplicacin del artculo 26 se limita a los derechos protegidos por el Pacto. Sin embargo, el Comit desea recordar su jurisprudencia segn la cual el artculo 26 no recoge simplemente la garanta enunciada ya en el artculo 2, sino que prev por s mismo un derecho autnomo. En otras palabras, la aplicacin del principio de no discriminacin enunciado en el artculo 26 no se limita a los derechos estipulados en el Pacto. CCPR/C/12/D/35/1978 y CCPR/C/34/D/202/1986 respectivamente.
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resueltos antes de 1989 cuando el Comit estaba formando su lnea jurisprudencial respecto de la no discriminacin y, ms inexplicablemente, en 2003 en el caso Yong JooKang v. la Repblica de Corea121. En el Captulo Segundo de la Segunda Parte de este libro se analizar la jurisprudencia del Comit desde el punto de vista de los derechos no incluidos en el Pacto que se han intentado tutelar a travs de la clusula de no discriminacin contenida en el artculo 26; as por ejemplo la seguridad social y la propiedad. 3.4.2 Su Carcter Abierto De la misma manera que el artculo 2.1, y a diferencia de las clusulas de no discriminacin contenidas en el artculo 24.1 del Pacto y el artculo 1.1 de la CERD, el artculo 26 es una clusula abierta de no discriminacin. Esta calidad es dada por las palabras toda discriminacin, cualquier discriminacin y, al final de los criterios de diferenciacin prohibidos, cualquier otra condicin social. De este modo se concluye que la lista de criterios que precede la de otra condicin social es no taxativa, meramente ilustrativa y no restrictiva del derecho a la igualdad. El Comit, en Gueye et al. v. Francia, dej establecido que la nacionalidad era un criterio que se deba entender incluido dentro de cualquier otra condicin social122 , mientras que en Toonen v. Australia afirm que la orientacin sexual no caba en tal concepto sino dentro del criterio sexo123. En otras ocasiones el Comit no ha hecho declaraciones tajantes al respecto, pero ha declarado admisible comunicaciones que alegan discriminaciones basadas en criterios no especificados en el artculo como son por ejemplo el estado civil124, la edad125, y la profesin126. En esta materia destaca un error grave del Comit al declarar inadmisible, en 1987, la comunicacin de R.T.Z. v. los Pases Bajos en donde el autor alegaba un trato diferente
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CCPR/C/78/D/878/1999. An ms inexplicable es que veintids das ms tarde, en Veriter v. Francia CCPR/C/78/D/1088/ 2002 el Comit insina (correctamente) que el artculo 2 no puede ser violado en s mismo y que el autor debi haber presentado su comunicacin basndose en el artculo 26, la clusula autnoma. CCPR/C/35/D/196/1985 prrafo 9.4. Adems el Comit declar admisibles los siguientes casos en donde se reclam discriminacin por nacionalidad, Simunek et al. v. La Repblica Checa CCPR/C/54/D/516/1992, Adam v. La Repblica Checa CCPR/C/57/D/586/1994, Blazek, Hartman y Krizek v. La Repblica Checa CCPR/C/72/D/857/1999, Des Fours Walderode y Kammerlander v. La Repblica Checa CCPR/C/73/D/747/1997, Marik v. La Repblica Checa CCPR/C/84/D/945/ 2000 y Kriz v. La Repblica Checa CCPR/C/85/D/1054/2002. Toonen v. Australia, op. cit. nota 20, prrafo 8.7. El Comit utiliza el trmino inclinacin sexual. Danning v. los Pases Bajos CCPR/C/21/D/180/1984, Sprenger v. los Pases Bajos CCPR/C/44/D/395/1990, Snijders v. los Pases Bajos CCPR/C/63/C/651/1995, Hoofdman v. los Pases Bajos CCPR/C/64/D/602/1994 y Derksen v. los Pases Bajos CCPR/C/80/D/976/2001. J.G v. los Pases Bajos CCPR/C/39/D/306/1988, Schmitz-de-Jong v. los Pases Bajos CCPR/C/72/D/855/1999, Anatolievich Cheban et al. v. La Federacin Rusa CCPR/C/72/D/790/1997 y Love, Bone, Craig e Ivanoff v. Australia CCPR/C/77/D/983/ 2001. Debreczny v. los Pases Bajos CCPR/C/53/D/500/1992, Garca Pons v. Espaa CCPR/C/55/D/454/1991, Torregruesa Lafuente et al. v. Espaa CCPR/C/72/D/866/1999, Marn Gmez v. Espaa CCPR/C/73/D/865/1999.
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injustificado entre civiles y conscriptos. En esa oportunidad la razn dada para la declaracin de inadmisibilidad fue que el autor no haba invocado un criterio prohibido por el artculo 26127. Lamentablemente, luego de diecisiete aos, el Comit volvi a cometer el mismo error al rechazar o declarar inadmisible cuatro comunicaciones individuales porque los autores no haban demostrado cmo las distinciones de las que reclamaban se encuadraban dentro de los criterios prohibidos del artculo 26, incluyendo la de otra condicin social128. Lo que ms preocupa es la posibilidad de que, lejos de ser un error, estos ltimos dictmenes podran significar un giro en la jurisprudencia pro-personae establecida del Comit en cuanto a que el criterio otra condicin social no tiene un contenido definido y que, en teora, abarca cualquier diferencia basada en circunstancias de hecho no enumeradas especficamente en el artculo 26. El carcter abierto de la clusula de no discriminacin contenida en el artculo 26 le da fuerza y permanencia a la norma. A medida que van pasando los aos, los Estados Partes han ido adaptando sus normativas internas para proteger a las personas contra la discriminacin por los conceptos prohibidos por el artculo 26 y cambios culturales en el mbito social han significado una mayor integracin de grupos tradicionalmente marginados. Sin embargo, el avance del tiempo ha trado el surgimiento de nuevas minoras y grupos excluidos y la visibilizacin de otras anteriormente ocultas que pueden beneficiarse del artculo 26 (y del 2.1) para hacer valer su derecho a la igualdad. El carcter abierto del artculo 26 lo perpeta en el tiempo y lo hace flexible para adaptarse a nuevas realidades, convirtindolo de esta manera en una herramienta vital para la proteccin universal del derecho a la no discriminacin. 3.4.3 Los Criterios de Diferenciacin Prohibidos El artculo 26 del Pacto establece nueve criterios de diferenciacin prohibidos y una clusula abierta. Los criterios mencionados resultan ser exactamente los mismos que aquellos mencionados en el artculo 2.1. Sin embargo, el Pacto no define sus contenidos, ni en un artculo ni en el otro. Es por ello que el desarrollo de qu se debe entender por cada criterio ha sido mayormente jurisprudencial, siendo el Comit el encargado de especificarlo en cada caso. Raza: No hay un orden jerrquico explcito entre los criterios de diferenciacin prohibidos en el artculo 26; sin embargo el hecho que se mencione primero a la raza y el color es un reflejo de la importancia dada por Naciones Unidas al tema de la discriminacin racial, y de los problemas de discriminacin racial que enfrent el mundo en las dcadas de los 30 a 60 del siglo pasado. Para efectos de la interpretacin del vocablo raza existe el artculo 1 de la CERD129 que prohbe la discriminacin por motivos de
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R.T.Z. v. los Pases Bajos, CCPR/C/31/D/245/1987. Pohl, Pohl, Mayer y Wallmann v. Austria op. cit. nota 24, Deisl y Deisl v. Austria CCPR/C/81/D/1060/2002, Gallego Daz v. Espaa CCPR/C/82/D/988/2001, M. de Vos v. Los Pases Bajos CCPR/C/84/D/1192/2003 y Jongenburger-Veerman v. los Pases Bajos CCPR/C/85/D/1238/2004. Vase supra, Primera Parte, punto 1.2.
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raza, color, linaje u origen nacional o tnico y que nos indica que los rganos de Naciones Unidas interpretarn el trmino como comprensivo de a lo menos los cinco elementos mencionados en este artculo. La raza es una categora sospechosa de diferenciacin y por ende conlleva una carga probatoria mayor para el Estado en cuanto a su justificacin. Se han presentado varias comunicaciones individuales al Comit alegando discriminacin racial, pero el Comit nunca ha encontrado una violacin del artculo 26 basada especficamente en este concepto. Las razones de esto son diversas. La mayora de las comunicaciones pertinentes han sido infundadas; en otras, el Comit ha encontrado violaciones del artculo 26 pero ha precisado que el criterio diferenciador ha sido otro130 ; por ltimo, ha habido casos en que se ha discriminado a personas cuyas comunicaciones sobreponen varios criterios simultneamente. Dentro de este ltimo supuesto se encuentran los casos en donde los reclamantes han sido discriminados porque son judos. Las vctimas de la discriminacin en estos casos han presentado comunicaciones invocando los criterios de raza, religin y origen nacional. Aun cuando todos estos criterios corresponden, ninguno per se parece suficiente (se ha discriminado a judos que son de la misma raza de los discriminadores, a judos no religiosos y a judos nacionales). Ante estos casos, presentados recientemente, el Comit ha dictaminado a favor de los autores de las comunicaciones, pero por alguna razn no ha indicado el criterio diferenciador, limitndose slo a sealar la discriminacin131. Color: Este criterio no se ha invocado separado al de raza en la historia de la jurisprudencia del Comit respecto del artculo 26. Es un trmino mucho ms informal que el de raza y bastante impreciso y poco cientfico, tal vez producto de la poca de redaccin del Pacto en el que exista el apartheid en frica y la segregacin racial en partes de Estados Unidos y en el que algunos hablaban de coloured people. Se puede presumir que el trmino se refiere a diferencias de trato que afectan a personas cuya tez difiere de la del que hace la distincin, usualmente porque es ms oscura. Queda claro que el criterio muchas veces se confunde con el de raza y, al igual que con ese criterio, el Comit nunca ha encontrado responsable a un Estado Parte del Pacto por una discriminacin hecha en base al color. Sexo: A primera vista ste sera el criterio de diferenciacin de ms fcil interpretacin, dado que se trata de un hecho objetivo, fcil de determinar y siendo, adems, que para la gran mayora de los seres humanos, slo existen dos variables: hombres y mujeres132 . Sin embargo, un hito en la jurisprudencia del Comit fue dado por la resolucin de la comunicacin Toonen v. Australia133 , en donde se dej en claro que la homosexua130 131
Gueye v. Francia, op. cit. nota 122. Por ejemplo, Fbryov v. La Repblica Checa CCPR/C/73/D/765/1997 y Brok y Brokova v. La Repblica Checa CCPR/C/73/ D/774/1997. Un pequeo porcentaje de los seres humanos presentan caractersticas biolgicas de ambos sexos. Esto de ningn modo impedira que invocaran este criterio en reclamos por discriminacin en su contra por causa de su condicin. Toonen v Australia, op. cit. nota 20, prrafo 8.7, vase infra Segunda Parte, Capitulo Primero, punto 2.3.
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lidad del autor deba entenderse incluida dentro de la categora sexo. Ahora bien, hay quienes afirman que la orientacin sexual poco tiene que ver con el sexo de la persona, adems, a partir de este dictamen, para el Comit, cada persona se encuentra simultneamente dentro de dos de las ahora mltiples variables que contempla el criterio (mujeres heterosexuales, hombres homosexuales, mujeres bisexuales, etc.). Se podra afirmar, entonces, que la orientacin sexual tiene una cabida ms lgica, gramaticalmente, dentro de la categora amplia de otra condicin social. Sin embargo, hay que tomar en cuenta que la orientacin sexual de las personas no fue incluida dentro del catlogo de criterios prohibidos por el Pacto y que hoy en da constituye una importante fuente de discriminacin, a medida que avanza la visibilizacin de personas pertenecientes a minoras sexuales dentro de la sociedad. El Comit, al incluir la orientacin sexual dentro del criterio de sexo, lo que hizo fue determinar que era una categora sospechosa134, fortaleciendo de esta manera su proteccin. Recordemos que, dado que el sexo es una categora sospechosa, resulta mucho ms difcil justificar una distincin basada en l; no as la categora de otra condicin social cuya carga probatoria es menor para el Estado demandado. En mi opinin, la incompatibilidad conceptual entre la orientacin sexual y el sexo es de menor importancia que el beneficio que resulta de entender aquel criterio de diferenciacin como categora sospechosa. Las primeras comunicaciones individuales recibidas por el Comit en materia de discriminacin, fueron presentadas por mujeres que alegaban discriminacin por sexo en casos ms bien poco complicados, ya que se reclamaba por perjuicios sufridos nicamente por mujeres que por lo general resultaba difcil de justificar por parte del Estado135. Ms adelante, y a medida que los Estados Partes conformaban sus ordenamientos jurdicos internos a las exigencias del Pacto, decayeron notablemente las comunicaciones presentadas por mujeres para dar lugar a aquellas presentadas por hombres, algunos de los cuales impugnaban el trato preferencial dado a mujeres, por ejemplo en materia de seguridad social, familia e indultos. Ms tarde an, y luego de Toonen, comenzaron a conocerse comunicaciones individuales presentadas por personas que consideraron que haban sido discriminadas por causa de su orientacin sexual. Idioma: La problemtica de las distinciones basadas en el idioma original (llamado materno) o preferido de las personas predata la jurisprudencia del Comit; recordemos que el caso Belgian Linguistics fue un hito a nivel europeo136. El tema est ntimamente ligado a las distinciones basadas en raza, color, origen nacional y, en ciertos casos, religin, debido a que las distinciones se dan generalmente respecto a minoras tnicas, ya sean nacionales o extranjeras residentes en un Estado Parte. En definitiva, se trata de diferenciaciones de trato entre personas, basadas en el idioma que hablan generalmente, ya sea su lengua original u otra. Casos examinados por el Comit incluyen reclamos por
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Vase supra, Primera Parte, punto 1.3. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 2. Vase supra, Primera Parte, punto 2.2.
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la obligatoriedad del uso del idioma oficial en trmites pblicos, especialmente en juicio, y la prohibicin del uso de ciertos idiomas en avisos publicitarios. Religin: Este criterio agrupa diferenciaciones de trato basadas en las creencias de las personas, sean o no estas creencias parte de religiones organizadas. La religin adems constituye una categora sospechosa dentro de los criterios de diferenciacin prohibidos137 , o sea, va a resultar muy difcil para un Estado Parte justificar una distincin basada en criterios religiosos, especialmente dado que algunas de las ms atroces violaciones de derechos humanos se han cometido bajo pretextos religiosos. Casos vistos por el Comit han incluido preferencias por personas que profesan ciertas creencias por sobre otras personas, la obligatoriedad de la enseanza religiosa en colegios y la falta de medidas especiales excepcionales para personas de ciertas religiones138 . ntimamente relacionado con este tema est la discriminacin por opiniones polticas o de cualquier ndole, especialmente en lo que respecta a los reclamos por discriminacin presentados por objetores de conciencia. Opiniones polticas o de cualquier ndole: La discriminacin por opinin est ntimamente ligada a la libertad de expresin y a la libertad de culto. Dentro de este criterio de distincin se encuentran los perjuicios sufridos por opositores polticos (en la jurisprudencia del Comit, por lo general han sido opositores a regmenes dictatoriales), pero tambin los perjuicios sufridos por quienes sustentan opiniones no polticas. Tal es el caso de los objetores de conciencia quienes, luego de una resolucin del Comit, tanto inexplicable como inexcusable, en 1987, que declar inadmisible una comunicacin por no invocar un criterio especficamente prohibido por el artculo 26139, comenzaron a fundamentar sus comunicaciones por discriminacin en el criterio opiniones polticas o de cualquier ndole140. Origen nacional: Se trata de un trmino cuyo contenido es difcil de precisar debido a que muchas veces se puede confundir con los criterios de raza y color. Parece que de los tres criterios, la de origen nacional es la ms amplia, siempre y cuando se trate de personas que no nacieron en el Estado Parte. El Comit, por su parte, ha dejado en claro que el origen nacional no es sinnimo de nacionalidad141, aseveracin que implica que diferenciaciones basadas en la nacionalidad caen dentro de la categora abierta otra condicin social. La distincin est bien hecha ya que el reconocimiento de nacionalidad poco tiene que ver con consideraciones de tipo tnico, y no necesariamente se relaciona con el lugar de nacimiento. Otra implicancia de la ubicacin de la nacionalidad dentro del criterio otra condicin social y no dentro de una categora sospechosa142 es
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Vase supra, Primera Parte, punto 1.3. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 4. R.T.Z. v. los Pases Bajos, op. cit. nota 127. Jrvinen v. Finlandia, CCPR/C/39/D/295/1988, Foin v. Francia CCPR/C/67/D/666/1995, Maille v. Francia CCPR/C/69/D/689/ 1996, Venier y Nicols v. Francia CCPR/C/69/D/690/1996 y CCPR/C/69/D/691/1996. Gueye v. Francia, op. cit. nota 122, prrafo 9.4. Vase supra, Primera Parte, punto 1.3.
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que los Estados pueden defender las distinciones entre nacionales y extranjeros con una carga probatoria menor en cuanto a lo objetivo y lo razonable de sus fundamentos, alcance que resulta de vital importancia en estos das para los pases que buscan limitar al mximo la inmigracin. Origen social: Respecto de esta categora no hay jurisprudencia del Comit, pero una interpretacin gramatical nos lleva a entender que se tratara de lo que comnmente se ha conocido como clase. Vale decir que este criterio se usara para referirse a las diferenciaciones de trato basadas en el lugar que ocupa la persona dentro de una sociedad regida por un sistema de clases. Esta ubicacin puede depender, entre otros factores de su filiacin, su nivel de acumulacin de bienes econmicos, su educacin, etc. Ahora bien, tambin es factible que se haga referencia a este criterio para tratar diferenciaciones de trato producidas dentro de un sistema de castas religiosas como las que existen en ciertos pases asiticos. Posicin econmica: Al hacer referencia a esta categora de diferenciacin hay que llamar la atencin a la aparente discrepancia que existe entre las versiones inglesa y francesa del Pacto por un lado y la versin en espaol. Aqullas usan los vocablos property y fortune respectivamente (que corresponden a propiedad y fortuna en espaol), mientras que sta habla de posicin econmica. Puede que el alcance parezca trivial, especialmente desde que Nowak opta por tratar esta categora junto con el nacimiento y el origen social para denominarlas status o clase143 ; sin embargo, me parece que posicin econmica y propiedad no son sinnimos, y adems me parece apresurado agrupar las tres categoras mencionadas en una sola. Posicin econmica es un trmino ms bien vago que intenta agrupar las discriminaciones basadas en la capacidad adquisitiva de la persona, en un mbito puramente econmico, mientras que propiedad se puede interpretar como un criterio que agrupa discriminaciones basadas en lo que una persona tiene o no tiene; la diferencia es sutil pero importante, ya que el primer trmino admite una interpretacin gramatical ms amplia. En todo caso, hay que sealar que hasta este momento la discusin carece de relevancia, ya que el Comit nunca ha resuelto una comunicacin respecto del artculo 26 que se base en una discriminacin por posicin econmica. Casos hipotticos posibles dignos de analizar seran restricciones al derecho a sufragar basados en la fortuna de la persona y la gradacin ascendente del impuesto a la renta. Nacimiento: El criterio nacimiento se refiere a las diferencias establecidas entre personas debido a su filiacin, ms notablemente, las distinciones hechas entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. Nowak hace referencia a las distinciones, de todas maneras arbitrarias, existentes entre estos hijos en materia de sucesin y deja en claro que en este caso el artculo 26 sera el nico aplicable, debido a que la falta de
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Nowak, op. cit., nota 90, p. 52.
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proteccin al derecho a la propiedad dentro del Pacto hace improcedente el uso del artculo 2.1144. Cualquier otra condicin social: La clusula abierta, puesta al final del artculo para permitir que se reclamen discriminaciones basadas en criterios no incluidos en el catlogo mencionado, dota al artculo de la flexibilidad necesaria para ser efectiva145. Comunicaciones individuales al Comit que se han basado en esta clusula abierta han incluido reclamos de discriminacin fundamentados en estado civil, nacionalidad y edad, entre otros. Resulta interesante en relacin con este criterio notar otra incongruencia entre los textos ingls y francs del Pacto y la versin en espaol. En efecto, aqullos lo denominan other status y toute autre situation respectivamente, mientras que el espaol restringe gramaticalmente el trmino al agregarle el condicionamiento social. En un plano meramente gramatical resulta que la versin francesa es la ms amplia, tal vez ilgicamente amplia, al referirse a toda otra situacin, mientras que la espaola impone una restriccin curiosa por no existir indicio de ello en los trminos empleados en las otras versiones. El tema resulta merecedor de atencin siempre que se interpreta el vocablo social en su sentido natural y obvio. Si ese es el caso, se puede afirmar que existen diferenciaciones de trato posibles que no son sociales; por ejemplo, con los recientes avances en la biogentica es lgico prever que en el futuro cercano se harn diferenciaciones de trato basadas en el cdigo gentico de las personas, caso hipottico que claramente cae dentro de la clusula abierta de las versiones inglesa y francesa del Pacto, y slo muy discutiblemente dentro de la espaola. Pareciera que, aunque los tres idiomas son oficiales dentro de Naciones Unidas, resultara ms apropiado guiarse por la terminologa inglesa o francesa ya que ambos resultan ms pro-personae que la espaola.
4. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas

4.1 Informacin General
El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas es el rgano encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados Partes del Pacto. Al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comit es un rgano cuyo origen se encuentra en un tratado
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Ibdem, p. 52. Adems, vase supra, Primera Parte, punto 3.4.1. El Comit dictamin a favor de la hija no matrimonial de la autora en Derksen v. los Pases Bajos, op. cit. nota 124, sin embargo no explicit que estaba aplicando el criterio nacimiento. Por otro lado, en 2005 un peticionario intent usar el criterio nacimiento en rechazo de la prctica legal del aborto en Canad, argumentando que se discriminaba en la proteccin de los derechos humanos de las personas segn si haban nacido o no. El Comit declar inadmisible la comunicacin ratione personae, sin entrar a detallar si era compatible ratione materiae con el Pacto. Queenan v. Canad, CCPR/C/84/D/1379/2005. Vase supra, Primera Parte, punto 3.4.2.
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internacional, especficamente el artculo 28 del Pacto146, vale decir que su mbito de accin se limita a la vigilancia de Estados Partes del Pacto y slo en lo que respecta a las obligaciones contradas bajo ese Pacto. El principal propsito del Comit es velar por el cumplimiento de las disposiciones del Pacto por los Estados Partes, y para esos efectos se encuentra investido de funciones de diverso carcter. Como se ver, el Comit tiene facultades para examinar informes de los Estados Partes sobre la situacin general de los derechos contenidos en el Pacto en su pas, dirimir conflictos entre Estados Partes, conocer comunicaciones individuales y emitir Observaciones Generales interpretativas de disposiciones del Pacto. En lo que se refiere a la recepcin de comunicaciones individuales, materia de este libro, el Comit se diferencia de los tribunales mencionados debido a que sus decisiones no son propiamente sentencias apoyadas por algn tipo de exigibilidad internacional, por dbil que sea. En este sentido Nowak postula que su nombre indica que los redactores del Pacto nunca tuvieron la intencin de crear un tribunal propiamente tal147 . El Comit no dicta sentencias, entonces, sino que emite observaciones148 que, a pesar de ser incluidas en los informes anuales del Comit a la Asamblea General, no tienen mayor fuerza jurdica. Eso dicho, Bayefsky postula que: el artculo 2 del Pacto obliga jurdicamente a los Estados ratificantes a proporcionar una solucin efectiva para aquellas personas cuyos derechos bajo el Pacto han sido violados, y por ms de dos dcadas el Comit ha ejercido su competencia y responsabilidad bajo el Protocolo Facultativo para determinar si es que ha habido una violacin. Por lo tanto, aunque el Protocolo Facultativo se refiere a las decisiones del Comit como Observaciones, la negativa a implementar esas Observaciones es claramente incompatible con el espritu y el propsito del Protocolo149. Para efectos de ejercer presin sobre los Estados Partes en contra de los cuales se ha dictaminado, el Comit ha implementado la prctica de otorgar al Estado infractor el plazo de hasta 90 das para informar sobre las medidas tomadas para remediar situaciones violatorias del Pacto. Por otro lado, el informe anual del Comit incluye informacin proporcionada por un Rapporteur Especial sobre los Estados que acatan los dictmenes
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Tribunales internacionales creados en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Consejo de Europa, 4 de noviembre de 1950) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica (Organizacin de Estado Americanos, 22 de noviembre de 1969). Nowak, op. cit. nota 90, p. 507. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, op. cit. nota 92, artculo 5.4. Bayefsky, Anne, The United Nations Human Rights Treaties, How to Complain About Human Rights Treaty Violations, Follow Up. Bayefsky.com www.bayefsky.com/complain/45_followup.php consultado el 15 de mayo de 2006, traduccin propia.
147 148 149
82
del Comit y aquellos que no lo hacen150. Adems el Comit ha estipulado que el informe anual que se exige a los Estados partes bajo el artculo 40 del Pacto, debe incluir las medidas tomadas por dicho Estado para implementar los respectivos dictmenes desfavorables151 .
4.2 Marco Jurdico y Funciones

La existencia y las reglas bsicas que rigen el funcionamiento del Comit se encuentran en los artculos 28 a 45 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adems, las reglas relativas a la recepcin y estudio de comunicaciones individuales se encuentran en el Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Por otro lado, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte, tambin contiene disposiciones aplicables al Comit. El 26 de julio de 1989 el Comit consolid como definitivas las Reglas de Procedimiento (Rules of Procedure) que haba usado desde el comienzo de sus funciones. Estas reglas, una coleccin detallada de normas ms bien administrativas que fijan los detalles del quehacer del Comit, fueron reformuladas el 24 de abril de 2001. De esta manera podemos decir que el Comit cumple funciones establecidas tanto en el Pacto como en sus dos Protocolos Facultativos. A saber, estas funciones son: Funciones bajo el Pacto: Art. 40.1 y 40.2: examen de informes presentados por los Estados Partes respecto al cumplimiento de las disposiciones del Pacto. Art. 40.4: elaboracin de informes sobre la base de la informacin recibida del Estado Parte. Art. 40.4: dictacin de Comentarios Generales con respecto a la implementacin del Pacto. Art. 41: recepcin y consideracin de comunicaciones interestatales, procedimiento aplicable cuando un Estado Parte alega el incumplimiento de las disposiciones del Pacto por otro Estado Parte. Art. 42: nombramiento de una Comisin Ad-hoc de Conciliacin en caso de que no se resuelva la acusacin materia de una comunicacin interestatal.
150
Ibdem, The Covenant on Civil and Political Rights, Description. Bayefsky.com www.bayefsky.com/complain/10_ccpr.php consultado el 15 de mayo de 2006. Ibdem, The State Reporting System. Bayefsky.com www.bayefsky.com/complain/47_state_reporting.php consultado el 15 de mayo de 2006.
151
83
LA NO DISCRIMINACIN
Funciones bajo el Primer Protocolo Facultativo: Art. 1: recepcin y consideracin de comunicaciones individuales de personas que se encuentren bajo la jurisdiccin de algn Estado Parte del Pacto y del Protocolo y que afirman ser vctimas de violaciones de derechos incluidos en el Pacto. Funciones bajo el Segundo Protocolo: Art. 3: recepcin de informes elaborados por los Estado Partes bajo el art. 40 del Pacto que dicen relacin con la implementacin de este Protocolo. Art. 4: recepcin y consideracin de comunicaciones interestatales que dicen relacin con la implementacin de este Protocolo. Art. 5: recepcin y consideracin de comunicaciones individuales de personas que se encuentren bajo la jurisdiccin de algn Estado Parte del Pacto y de ambos Protocolos, que afirman ser vctimas de violaciones de derechos incluidos en el Segundo Protocolo.
4.3 Observaciones Generales

Una de las actividades ms importantes realizadas por el Comit es la redaccin de Comentarios Generales, en la prctica llamados Observaciones Generales, funcin que emana de lo dispuesto en el artculo 40.4 del Pacto: Artculo 40 4. El Comit estudiar los informes presentados por los Estados Partes en el presente Pacto. Transmitir sus informes, y los comentarios generales que estime oportunos, a los Estados Partes. El Comit tambin podr transmitir al Consejo Econmico y Social esos comentarios, junto con copia de los informes que haya recibido de los Estados Partes en el Pacto. El mismo Comit en 1980 dej en claro el sentido y el contenido de estas Observaciones Generales en su documento Statement on the Duties of the Human Rights Committee Under Article 40 of the Covenant152. En esa oportunidad, se estableci que el contenido de las Observaciones Generales eran fruto del estudio de los informes presentados por los Estados partes bajo el artculo 40 y una especie de sistematizacin de las conclusiones del Comit con respecto a problemticas comunes en la implementacin de las disposiciones del Pacto. Asimismo, se dej en claro que las Observaciones Generales dictadas por el Comit, iban dirigidas a todos los Estados partes y no a Estados determinados como algunos haban afirmado153.
152 153
CCPR/C/18 del 19 de Agosto de 1981. Nowak, op cit. nota 90, p. 574.
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Sin duda, la funcin ms importante de estas Observaciones Generales es que contienen la interpretacin de mayor autoridad que existe del Pacto; recogen las experiencias contenidas tanto en los Informes Estatales como en las Comunicaciones Individuales bajo el Protocolo Facultativo, para extraer conclusiones aplicables a todos los Estados Partes respecto a conductas estatales que el Comit considera violatorias de obligaciones contradas bajo el Pacto, cumpliendo as adems un claro rol preventivo. Dentro de las Observaciones Generales, dictadas a travs de los aos, que revisten mayor importancia para efectos de este trabajo, se pueden nombrar las siguientes: Observacin General N11: Prohibicin de Propaganda a Favor de la Guerra y Apologa del Odio. Observacin General N13: Garantas Procesales en Juicios Civiles y Penales. Observacin General N15: Derechos de Extranjeros. Observacin General N17: Derechos del Nio. Observacin General N18: No Discriminacin. Observacin General N19: Matrimonio y Familia. Observacin General N23: Derechos de Minoras. Observacin General N25: El Derecho a Participar en Asuntos Pblicos, el Derecho a Voto y el Derecho al Acceso Igualitario al Servicio Pblico. Observacin General N28: Igualdad de Derechos Entre Hombres y Mujeres (artculo 3), que reemplaza a la Observacin General N4.
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LA NO DISCRIMINACIN
4.4 Resea del Procedimiento Aplicable al Examen de Comunicaciones Individuales ante el Comit de Derechos Humanos154.
154
Bayefsky, Anne, How to Complain to the UN Human Rights Treaty System, Transnational Publishers Inc., Nueva York, 2002, pp. 60 y 61. Traduccin propia.
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En cuanto a la funcin del Comit relativa al procedimiento aplicable al examen de comunicaciones individuales recin detallado, hay que hacer algunas precisiones breves, debido a que este libro trata de la jurisprudencia que ha resultado justamente del ejercicio de esta funcin cuasi-judicial. En primer lugar, en cuanto a la legitimacin activa, hay que sealar que un proceso internacional que surge de un reclamo hecho por una persona individual es una clara excepcin al principio de que slo los Estados pueden ser sujetos de derecho internacional. El procedimiento en estudio va an ms all al exigir que slo personas individuales pueden someter comunicaciones individuales a la consideracin del Comit, especficamente deben ser las vctimas de la supuesta violacin, vale decir, deben haber sufrido personalmente las consecuencias perjudiciales de una infraccin del Pacto por el Estado Parte. En caso de imposibilidad de la vctima de comunicarse con el Comit, se permite que lo haga una persona individual que compruebe tener una relacin de cercana con la vctima. Por otro lado, el Comit ha interpretado el artculo 1 del Protocolo facultativo en el sentido de que aunque la supuesta vctima debe estar bajo la jurisdiccin del Estado Parte, no necesita ser ciudadano o residente de ese Estado155. En lo relativo a la legitimacin pasiva, el Estado contra el cual se dirige la comunicacin individual debe ser parte tanto del Pacto como del Protocolo Facultativo (y del Segundo Protocolo si la supuesta violacin se da bajo los supuestos contenidos en ella). Las materias susceptibles de ser objeto de una comunicacin individual son las supuestas violaciones de los derechos incluidos en los artculos 6 a 27 del Pacto y no otras. En el dictamen del caso Lubicon Lake Band v. Canad156 , el Comit dej en claro que las obligaciones estatales contenidas en los artculos 1 a 5 no eran susceptibles de revisin por el Comit. Esto deja fuera de la competencia del Comit casos donde se alegan violaciones autnomas de los artculos contenidos en la segunda parte del Pacto, que abarca obligaciones estatales susceptibles de ser incumplidas slo en relacin con algn derecho contenido en la tercera parte del Pacto. Adems, deja fuera del mbito de accin del Comit lo dispuesto en el artculo primero respecto a la libre determinacin de los pueblos (derecho que se reclamaba en el caso Lubicon Lake Band). Como se puede ver en el Tercer Anexo de este libro, muchas de las comunicaciones individuales presentadas al Comit son declaradas inadmisibles por contener defectos de forma. No hay una lista detallada y completa de las causales de inadmisibilidad en los instrumentos que rigen el actuar del Comit, siendo este uno de los puntos de mayor desarrollo jurisprudencial. Eso dicho, las causales ms frecuentes por las que una comunicacin individual puede ser declarada inadmisible son:
155 156
Vase los casos de pasaporte contra Uruguay Ns 31/1978, 57/1979, 77/1980, 106/1981, 108/1981 y 125/1982. Lubicon Lake Band v. Canad, op. cit. nota 112. Tambin vase E.P et al. v. Colombia CCPR/C/39/D/318/1988, prrafo 8.2.
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LA NO DISCRIMINACIN
Ratione personae: el autor de la comunicacin no ha sido personalmente vctima de la supuesta violacin157 o la comunicacin se dirige en contra de un Estado que no es parte del Pacto y del Protocolo Facultativo (art. 1 Prot. Fac.). Ratione materiae: incompatibilidad con las disposiciones del Pacto, vale decir que se reclama un derecho no reconocido en el Pacto (art. 3 Prot. Fac.). Ratione temporis: la supuesta violacin tuvo lugar antes de la entrada en vigencia del Pacto y del Protocolo para el Estado Parte y no se detectan efectos continuos de aquel hecho158. No agotamiento de los recursos internos: el autor de la comunicacin debe indicar los pasos tomados en el sistema jurdico del Estado Parte para remediar la situacin y que todas las instancias han sido utilizadas sin que se haya enmendado la supuesta violacin. Esto no se aplica en aquellos casos en que no existen recursos internos efectivos, se deniegan estos recursos al autor o estn sujetos a una demora injustificada (art. 2 y art. 5.2.b Prot. Fac.). Anonimato del autor: toda comunicacin debe individualizar tanto la vctima de la supuesta violacin como el autor de la comunicacin. Se puede solicitar al Comit que no se publiquen estos datos para la seguridad de los involucrados (art. 3 Prot. Fac.). Abuso del derecho a presentar comunicaciones: por ejemplo comunicaciones manifiestamente falsas o que contienen lenguaje ofensivo159. Doble jurisdiccin: el asunto est siendo conocido por otra instancia internacional (art. 5.2.a Prot. Fac.). Reserva del Estado: ya sea al artculo especfico del Pacto cuya violacin se alega, ya sea a que el asunto sea conocido por el Comit luego de ser examinado por otra instancia internacional. Falta de substanciacin: una causal que ha surgido de la interpretacin que ha hecho el Comit de sus obligaciones bajo el Protocolo Facultativo. Se aplica a comunicaciones que no contienen la informacin necesaria para siquiera fundamentar la peticin del autor en esta etapa preliminar. Nowak lo asimila a la manifiesta falta de fundamentos160.
Por ejemplo Aumeeruddy-Cziffra v. Mauricio op. cit. nota 120, prrafo 9.2 En Singarasa v. Sri Lanka, el Comit expres que: El Comit hace referencia a su jurisprudencia anterior y reitera que no puede dictaminar sobre una comunicacin individual si las supuestas violaciones ocurrieron antes de la entrada en vigencia del Protocolo Facultativo, a menos que las supuestas violaciones continan o tienen efectos continuos que en s mismos constituyen una violacin del Pacto. Se debe entender una violacin continua como una afirmacin, luego de la entrada en vigencia del Protocolo Facultativo, por accin o por clara implicancia, de violaciones previas por parte del Estado Parte. CCPR/C/81/D/1033/2001, prrafo 6.3, traduccin propia. Nowak, op. cit. nota 90, p. 664. Ibdem, p. 666.
157 158
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El artculo 80 de las Rules of Procedure del Comit establece que el Secretario General puede solicitar al autor de una comunicacin que clarifique ciertos datos proporcionados, y fija de esta manera, el mnimo de informacin que debe contener una comunicacin individual161: Nombre, direccin, edad y profesin del autor. El Estado Parte contra el cual se dirige la comunicacin. La materia objeto de la comunicacin. El artculo o artculos del Pacto que supuestamente han sido violados. Los hechos que fundamentan la peticin. Las medidas tomadas por el autor para agotar los recursos internos. Si es que el asunto est siendo conocido bajo otro procedimiento internacional de investigacin o de conciliacin.
Por ltimo, el Comit ha adoptado la prctica de publicar sus dictmenes sobre admisibilidad y sobre el fondo de los asuntos sometidos a su conocimiento (pese a que inicialmente se privilegi el secreto como principio) en sus informes anuales y tambin en Internet a travs de la base de datos de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. De esta manera los dictmenes del Comit pueden encontrarse en la pgina http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf, junto con los textos completos de los Comentarios Generales del Comit y dems documentacin relevante a los rganos de proteccin de los derechos humanos cuyo origen se encuentra en tratados internacionales celebrados en el marco de Naciones Unidas.
161
Rules of Procedure of the Human Rights Committee, CCPR/C/3/Rev.6, 24 de abril de 2001, regla 80.
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Segunda Parte
Segunda Parte
Introduccin
En esta Segunda Parte se pasar a analizar la jurisprudencia del Comit en torno a comunicaciones que citan al artculo 26 del Pacto como objeto de violacin por parte del Estado. Vale hacer notar en este contexto, que el objeto del estudio de jurisprudencia de este libro no son todos los casos de supuesta discriminacin trados ante el Comit, sino slo los que alegan violaciones del artculo 26, o sea el derecho autnomo de no discriminacin, y excluye los casos que aleguen nicamente violaciones del artculo 2.1 en conjunto con otra disposicin del Pacto. Ahora bien, hay varios casos en que los autores citan ambos artculos 2 y 26 como objeto de violacin y estos casos son incluidos aqu, con la correspondiente aclaracin del Comit en cuanto a cul disposicin corresponde aplicar, ya que, como se explic, la violacin de ambos artculos debera ser mutuamente excluyente162. Ahora bien, debe decirse que ha habido una mala prctica del Comit, primordialmente en los primeros aos de su funcionamiento, de aplicar el 26 cuando ha correspondido el 2 y viceversa. A esto se suma la prctica del Comit de no resolver sobre todas las peticiones de los autores de las comunicaciones. As por ejemplo, en el Tercer Anexo se podrn apreciar resoluciones de casos en donde al encontrar una violacin de otro derecho reconocido en el Pacto, el Comit no ha considerado necesario resolver el problema de la supuesta discriminacin, lo que ha dificultado en cierta medida el seguimiento de una clara lnea jurisprudencial del Comit en materia de discriminacin. Esto se ha visto agravado en ciertos casos por la escasa fundamentacin dada a algunas resoluciones que declaran inadmisibles ciertas comunicaciones o las rechazan como infundadas. Una de las razones de esta mala prctica puede ser la poca precisin de los autores en la presentacin de sus comunicaciones. En los primeros aos de funcionamiento del Comit los autores tendan a citar muchsimos artculos que ellos consideraban podan haber sido violados por las circunstancias particulares de sus casos. Las comunicaciones hechas al Comit no requieren ser patrocinadas por abogados, as es que se puede suponer que muchos de estos errores se deben a la falta de una debida asesora legal. Eso dicho, se puede afirmar en general que la calidad jurdica de las decisiones del Comit es del nivel ms alto. La problemtica de discriminacin en el mundo ha ido progresando y consecuentemente, en el mbito de instancias de derecho internacional encontramos comunicaciones que denuncian violaciones al artculo 26 que van desde lo
162
Vase supra, nota 119.
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LA NO DISCRIMINACIN
muy bsico y claro hasta cuestiones mucho ms complicadas. La complejidad de muchas de las comunicaciones presentadas hoy en da es evidente y se explica en parte porque las sociedades se estn viendo forzadas a abrirse a nuevos grupos y minoras o a reconocer otros que se haban mantenido ocultos por muchos aos. La discriminacin por parte del Estado es una de las quejas ms frecuentes contenidas en las comunicaciones al Comit, por ello el siguiente estudio se limitar a los dictmenes de los casos ms importantes para definir una lnea jurisprudencial en esta materia.
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Captulo Primero
Jurisprudencia Referente a los Criterios de Diferenciacin Prohibidos por el Artculo 26 1. Introduccin
En este captulo, los casos estudiados sern agrupados de acuerdo con los criterios de diferenciacin prohibidos, tal como se enuncian en el artculo 26. La determinacin de este criterio es dada por los hechos relatados por los autores o por el Comit, en caso de que el dictamen identifique el criterio en cuestin como diferente al citado por el autor163. Ahora bien, por razones obvias no se examinarn las ms de trescientas comunicaciones individuales presentadas ante el Comit que afirman violaciones del artculo 26, sino slo los ms importantes para efectos de ver la evolucin de la lnea jurisprudencial al respecto. Los criterios enumerados son aquellos utilizados por los redactores del Pacto, vale decir: raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En el caso de ciertos criterios no existen casos resueltos hasta ahora (por ejemplo nacimiento); por otro lado, fue necesario, por la similitud de las circunstancias y la argumentacin, juntar como una sola categora a los criterios raza, origen nacional y nacionalidad164. Dado que los primeros casos en que el Comit desarroll su lnea jurisprudencial fueron presentados por mujeres discriminadas por ser mujeres, comenzar el anlisis examinando la discriminacin por razones de sexo.
2. Discriminacin por Razones de Sexo

2.1 Discriminacin de Mujeres
2.1.1 La Discriminacin de Mujeres Casadas La primera oportunidad en que el Comit de Derechos Humanos se pronunci en materia de discriminacin fue al dictaminar en el caso Aumeeruddy-Cziffra et al. v. Mau163 164
Por ejemplo en Gueye v. Francia CCPR/C/35/D/196/1985 y Toonen v. Australia CCPR/C/50/D/488/1992. La nacionalidad no es un criterio de discriminacin reconocido expresamente en el artculo 26 del Pacto sino que se incluye dentro de la clusula abierta otra condicin social.
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LA NO DISCRIMINACIN
ricio165. La controversia se centr en torno a modificaciones en la ley de inmigracin de Mauricio que estipularon que los hombres extranjeros casados con mujeres mauricianas perdan la residencia en el pas, de la que gozaban en razn de su matrimonio, y deban solicitar un permiso de residencia que poda ser negado o revocado sin recurso judicial. Esta modificacin legal no se aplic a las mujeres extranjeras casadas con hombres mauricianos. La razn de ser de la modificacin legal era que en tiempos recientes se haban dado amenazas a la seguridad nacional, protagonizadas por hombres extranjeros y el gobierno buscaba controlar la inmigracin y residencia de hombres potencialmente terroristas. Lo curioso de este caso es que a primera vista la discriminacin parece dirigida a los hombres; sin embargo, las autoras de la comunicacin fueron mujeres, que adems acusaron al Estado en su propio nombre y no en nombre de sus cnyuges. Adems de la clara discriminacin por sexo, alegaron que la medida interfiri arbitrariamente en su vida familiar y en sus posibilidades de ejercer cargos pblicos al obligarlas a optar entre vivir sin sus cnyuges o emigrar. Al dictaminar, el Comit sostuvo que: Las autoras que estn casadas con nacionales extranjeros sufren las consecuencias adversas de las leyes descritas anteriormente slo porque son mujeres. La situacin precaria de residencia de sus maridos, que afecta a su vida familiar tal como se ha descrito, es producto de las leyes de 1977 que no aplican las mismas medidas de control a las esposas extranjeras. En este sentido, el Comit ha observado que, en virtud de la Seccin 16 de la Constitucin de Mauricio, el sexo no es uno de los motivos por los que se prohbe la discriminacin. En estas circunstancias, no es necesario que el Comit decida en los casos presentes hasta qu punto estas restricciones, u otras, impuestas a la residencia de los cnyuges extranjeros podran ser contrarias al Pacto si se aplicaran sin discriminacin alguna. (...) Siempre que se imponen restricciones a un derecho garantizado por el Pacto, esa limitacin tiene que hacerse sin discriminacin por motivos de sexo166. Ms adelante contina: El Comit sostiene la opinin de que la proteccin o las medidas legales que una sociedad o un Estado han de conceder a la familia pueden variar de un pas a otro y dependen de condiciones y de tradiciones sociales, econmicas, polticas y culturales distintas.
165 166
CCPR/C/12/D/35/1978. Ibdem prrafos 9.2b)2.i)6 a 9.2b)2.i)8.
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No obstante, una vez ms se aplica el principio de la igualdad de trato de los sexos en virtud del prrafo 1 del artculo 2 y de los artculos 3 y 26, el ltimo de los cuales tiene tambin pertinencia porque se refiere particularmente a la igual proteccin de la ley167. En concreto, el Comit encontr discriminatoria la modificacin legal por razones de sexo y encontr una violacin del prrafo 1 del artculo 2 y los artculos 3 y 26 del Pacto, juntamente con el derecho de las tres autoras casadas, con arreglo al prrafo 1 del artculo 23168. Aqu parecer haber una equivocacin de forma por parte del Comit. El razonamiento de fondo que encuentra las medidas discriminatorias es slido, sin embargo, el dictamen final respecto del artculo 26 parece indicar que la disposicin tiene el mismo carcter accesorio que los artculos 2 y 3, al encontrar una violacin conjunta con el artculo 23 (proteccin a la familia). Lo que habra correspondido en este caso es encontrar violaciones del artculo 2.1 en conjunto con los artculos 17 y 23, en lugar de ocupar la clusula autnoma de discriminacin contenida en el 26. En el siguiente perodo de sesiones del mismo ao, 1981, el Comit dictamin en el caso Lovelace v. Canad169 en donde una mujer indgena reclam una violacin del artculo 26, debido a la distincin por sexo incluida en ciertas disposiciones de la ley indgena vigente en ese momento en Canad. Dicha ley estableca la calidad de indgena, que otorgaba ciertos privilegios a quienes la sustentaban, como por ejemplo el derecho a vivir en una reserva indgena. En concordancia con disposiciones de esta misma ley, la autora perdi su estatus de indgena al casarse con un hombre no indgena y no lo recuper al divorciarse. La supuesta discriminacin es evidente al sealar que un hombre indgena no pierde esa calidad al casarse con una mujer no indgena. La razn de ser de estas disposiciones eran las obligaciones contradas por el Estado para con los pueblos indgenas en cuanto a la proteccin de sus tierras. Al parecer, la presuncin bajo la cual se dict la ley era que la entrada de un hombre no indgena a la administracin de tierras indgenas por medio del matrimonio, amenazaba la integridad de estas reservas. No hace falta decir que se dio por entendido que la entrada de una mujer no indgena a la comunidad por medio de matrimonio no ofreca semejante peligro. Aqu es posible ver cmo entra a jugar la obligacin del Estado de proteger dos derechos humanos en este caso; por un lado el derecho a la no discriminacin por sexo y por otro la proteccin de minoras tnicas (consagrada en el artculo 27 del Pacto). El asunto se complicaba an ms cuando el Estado demandado sostuvo que para cambiar la ley indgena era necesaria la aprobacin de las comunidades indgenas, quienes estaban divididas con respecto a la materia.
167 168 169
Ibdem, prrafos 9.2b)2ii)1 y 9.2b)2ii)2. Ibdem, prrafo 9.2b)2ii)4. CCPR/C/13/D/24/1977.
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LA NO DISCRIMINACIN
A pesar de que la autora bas su comunicacin en el derecho a la igualdad y la no discriminacin por motivos de sexo, el Comit dictamin en base al artculo 27, esto es, proteccin de minoras, y consider innecesario examinar posibles (y, a mi juicio, evidentes) violaciones al derecho a la no-discriminacin. Sin embargo, resulta muy importante notar que el argumento usado por el Comit para afirmar que en los hechos hubo una violacin al artculo 27, se parece bastante a la prueba de lo objetivo y lo razonable aplicada en materia de discriminacin: ...el Comit opina que las restricciones legales del derecho de una persona que pertenece a la minora del caso a residir en una reserva deben tener una justificacin razonable y objetiva y ser compatible con las dems disposiciones del Pacto...170. Al encontrar esta violacin del artculo 27, el Comit consider sumamente importante el hecho de que la Sra. Lovelace ya estaba divorciada y que por ende, no haba razn de temer por la integridad de la comunidad indgena merecedora de proteccin al dejarla regresar a la reservacin. Sin embargo, pareciera que esta lnea de pensamiento obvia totalmente los problemas de discriminacin que se destacan en este caso. Segn esta argumentacin qu hubiera pasado si la Sra. Lovelace hubiera seguido casada y hubiera querido que sus hijos se criaran en un ambiente indgena? La respuesta es que no hubiera podido entrar a la reservacin slo por el hecho de ser una mujer casada con un hombre no indgena. En mi opinin, la discriminacin es un tema inherente y esencial a este caso y debi ser resuelto por el Comit en el sentido de exigir al Estado cambiar la legislacin en cuestin para eliminar la discriminacin por sexo. Resulta evidente que la prohibicin de entrar a la reserva indgena no es proporcional a la finalidad legtima de proteger la integridad de las tierras indgenas y que este propsito se pudo lograr con medidas que no discriminaban a las mujeres. Una opinin individual del Sr. Bouziri afirma, ms acertadamente, que adems del artculo 27, tambin se violan los artculos 2.1, 3, 23.1, 23.4 y 26. Me inclino sin dudas por esta opinin, porque aunque es efectivo que se infringieron los derechos de Sandra Lovelace en cuanto integrante de una comunidad indgena, la violacin ocurri debido a su sexo y por ende es un caso de discriminacin. Ahora bien, la discriminacin se dio respecto de derechos cubiertos por el Pacto y por tanto corresponde aplicar el artculo 2.1. La pregunta que queda sin responder es cul o cules derechos no incluidos en el Pacto han sido infringidos como para ameritar la aplicacin simultnea del artculo 26171 .
170 171
Ibdem, prrafo 16. Tres aos ms tarde el Comit empez a conocer el caso L.S.N. v. Canad CCPR/C/21/D/94/1981, fundamentada en bsicamente los mismos hechos que Lovelace, pero luego de declararse la comunicacin admisible, la autora la retir debido a que el Estado Parte derog la disposicin legal pertinente.
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2.1.2 La Discriminacin de Mujeres en el mbito de la Seguridad Social La jurisprudencia del Comit en torno a la discriminacin de la mujer en el mbito de la seguridad social es clave para entender la evolucin de su interpretacin del artculo 26. De hecho, aqu es donde se aplica por primera vez el artculo en su verdadero sentido autnomo y se deja en claro que su raison dtre es diversa a la del artculo 2.1. Esto porque el derecho a recibir prestaciones de seguridad social no est reconocido en el Pacto, ya que es un derecho econmico, social y cultural y por ende no corresponde aplicar el artculo 2.1 sino el 26 como clusula independiente de no discriminacin. Todos los casos que se citarn fueron interpuestos en contra de los Pases Bajos y tal fue el revuelo causado en su razn que fueron motivo para que ciertos sectores, al interior de ese pas, llamaran a denunciar el Pacto y a ratificarlo nuevamente con una reserva al artculo 26172. Los primeros dos casos considerados en esta materia fueron Broeks v. los Pases Bajos y Zwaan de Vries v. los Pases Bajos173. Los hechos de ambos casos son bsicamente iguales: ambas autoras dejaron de recibir prestaciones de seguridad social por concepto de desempleo pues la ley pertinente en los Pases Bajos exiga que las mujeres casadas comprobasen su calidad de sostn de familia (en ingls breadwinner) para seguir recibiendo pagos, mientras que esta comprobacin no se exiga a los hombres, ni casados ni solteros. Las autoras sostuvieron ser vctimas de discriminacin en razn de su sexo y de su estado civil. El presupuesto bsico del trato diferenciado aqu era que, por lo general, los hombres sobrellevaban las responsabilidades econmicas de una familia solos o en una parte mayoritaria, mientras que las mujeres, si es que aportaban econmicamente, lo hacan en forma excepcional y en menores cantidades. El Estado Parte impugn la admisibilidad de la comunicacin aduciendo que los reclamos por violacin de derechos de seguridad social eran materia del Pacto Internacional de Derecho Econmicos Sociales y Culturales, por lo que caan fuera de la competencia del Comit. Adems, afirm que sus obligaciones con respecto de estos derechos econmicos, sociales y culturales eran de realizacin gradual y no inmediata. A este respecto el Estado afirm: El Gobierno de los Pases Bajos estima que el artculo 26 del Pacto implica una obligacin de evitar discriminaciones, pero que este artculo slo puede invocarse de conformidad con el Protocolo Facultativo del Pacto en la esfera de los derechos civiles y polticos, aunque sin limitarse necesariamente a los derechos civiles y polticos enunciados en dicho Pacto...174.
172 173 174
Nowak, op. cit. nota 90, p. 461. CCPR/C/29/D/172/1984 y CCPR/C/29/D/182/1984 respectivamente. Ibdem, prrafo 8.3 comn.
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LA NO DISCRIMINACIN
Frente a esta argumentacin el Comit sent uno de los precedentes ms importantes con respecto a la discriminacin: A los efectos de determinar el alcance del artculo 26, el Comit ha tenido en cuenta el sentido corriente de cada elemento del artculo en su contexto y a la luz de su objeto y fin (Art. 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). El Comit observa primeramente que el artculo 26 no se limita a repetir las garantas establecidas en el artculo 2. Se deriva del principio de la proteccin igual de la ley, sin discriminacin, contenido en el artculo 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que prohbe la discriminacin en derecho o en la prctica en cualquiera de las esferas reglamentadas y protegidas por autoridades pblicas. El artculo 26 se refiere pues a las obligaciones impuestas a los Estados con respecto a su legislacin y a la aplicacin de la misma. Aunque el artculo 26 exige que la ley prohba la discriminacin, dicho artculo no contiene en s mismo ninguna obligacin con respecto a las cuestiones que pueda regular la ley. As, no exige, por ejemplo, a ningn Estado que promulgue una ley estableciendo la seguridad social. Sin embargo, una vez que esta ley haya sido aprobada en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado, deber ajustarse al artculo 26 del Pacto. El Comit observa a este respecto que la cuestin que se discute no es si en los Pases Bajos debe o no establecerse progresivamente la seguridad social, sino ms bien si la legislacin por la que se establece la seguridad social viola la prohibicin contra la discriminacin contenida en el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y las garantas que concede este artculo a todas las personas por lo que respecta a una proteccin igual y eficaz contra la discriminacin175. El segundo precedente importantsimo que se estableci en este dictamen fue la utilizacin por parte del Comit de la prueba de lo objetivo y lo razonable para la identificacin de posibles situaciones de discriminacin: El derecho de la igualdad ante la ley y a la igualdad de proteccin de la ley sin discriminacin alguna no hace discriminatorias todas las diferencias de trato. Una diferenciacin basada en unos criterios razonables y objetivos no constituye la discriminacin prohibida en el sentido del artculo 26176.
175 176
Ibdem, prrafos 12.3 a 12.5 comunes. Ibdem, prrafo 13 comn.
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El dbil argumento del Estado referente a que la legislacin reflejaba una realidad socio-cultural en la Holanda de la poca, argumento que se asemeja sospechosamente a una especie de relativismo cultural, fue desestimado completamente por el Comit en su tajante dictamen final cuando declar que en ambos casos, Broeks y Zwaan de Vries, el Estado haba infringido el Pacto en cuanto a sus obligaciones bajo el artculo 26: ...para recibir las prestaciones de desempleo, la mujer casada tena que probar que era el sostn de la familia -lo cual no se exiga al hombre casado-. Esta diferenciacin, que parece basarse solamente en el estado civil, constituye de hecho una diferenciacin por razn de sexo, ya que coloca en situacin de desventaja a la mujer casada en relacin con el hombre casado. Esta diferenciacin no es razonable...177. Ambos casos, Broeks y Zwaan de Vries, fueron invocados como base para los siguientes casos presentados en contra de los Pases Bajos en materia de discriminacin por sexo en el mbito de la seguridad social como lo fueron A.P.L.v.d.M. v. los Pases Bajos178 , Calvacanti Araujo-Jongen v. los Pases Bajos179 y J.A.M.B.-R v. los Pases Bajos180 en 1993 y 1994. En el primero de estos casos la autora se encontraba en las mismas condiciones de Broeks y Zwaan de Vries, o sea, se le haban negado pagos de desempleo debido a que no poda comprobar que era sostn de familia. Ahora bien, en 1991 el gobierno holands enmend la ley de seguridad social que contena la discriminacin y estableci un sistema por medio del cual las mujeres agraviadas podan cobrar retroactivamente las prestaciones que les fueron denegadas. Sin embargo, se estableci como condicionante a la emisin de estos pagos retroactivos que las mujeres estuvieran desempleadas a la hora de solicitarlos. En el caso de la autora, pese a haber estado sin trabajo durante largo perodo, sucedi que en 1991 ella s estaba trabajando y por ende no calificaba para recibir sus pagos retroactivos destinados a mitigar la prdida econmica sufrida por la discriminacin anterior. Ella afirm en su comunicacin que en su caso los efectos de la discriminacin no haban cesado. Sin embargo el Estado y el Comit estuvieron de acuerdo en el hecho de que la autora no poda ser considerada como vctima en los trminos del Protocolo Facultativo, debido a que la clusula discriminatoria haba sido removida de la ley pertinente y por otro lado no era poco razonable exigir que una persona est desempleada al solicitar pagos de desempleo, requisito que se aplicaba a hombres y mujeres por igual. Por ello, la comunicacin fue declarada inadmisible. El caso Calvacanti Araujo-Jongen, cuyos hechos son bsicamente los mismos que el caso anterior, logr pasar la barrera de la admisibilidad. Sin embargo, al discutir el fondo
177 178 179 180
Ibdem, prrafo 14 comn. CCPR/C/48/D/478/1991. CCPR/C/49/D/418/1990. CCPR/C/50/D/477/1991.
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del asunto el Estado nuevamente aludi a una especie de relativismo socio-cultural al tratar de explicar el porqu del requisito de ser sostn de familia. El Comit dictamin en contra de la autora por las mismas razones por las cuales encontr inadmisible el caso anterior, vale decir, que la disposicin discriminatoria haba sido removida y no era poco razonable exigir que una persona est desempleada al cobrar pagos por desempleo. En la siguiente sesin del Comit, se declar inadmisible el caso J.A.M.B.-R. v. los Pases Bajos, que se diferenci de los anteriores slo en que la autora s estaba desempleada al solicitar los pagos retroactivos pero durante el perodo en que estuvo desempleada hubo un perodo de 14 meses en que no solicit los beneficios reclamados. El Comit declar que no hubo discriminacin, porque era razonable que se le negaran pagos correspondientes a un perodo en que no los solicit. En una opinin anexa a este dictamen el miembro del Comit Bertil Wennergren hace la observacin de que no hay una diferencia significativa entre los casos Zwaan de Vries, Calvacanti Araujo-Jongen y J.A.M.B.-R. y que por ende esta ltima debi ser declarada admisible, opinin con la cual estoy de acuerdo. Opino tambien que todas las mujeres fueron perjudicadas econmicamente por una disposicin discriminatoria, por lo cual, todas tenan el derecho de ser resarcidas por haber sufrido ese dao. Los pagos retroactivos deban entenderse como una mnima forma de reparacin del dao causado y no como pagos de desempleo, por tanto debi dar lo mismo si es que las autoras estaban o no desempleadas a la hora de solicitar reparacin por haber sufrido discriminacin. El caso Vos v. los Pases Bajos181 dictaminado por el Comit en 1989, dos aos despus de Broeks y Zwaan de Vries, parece contradecir los precedentes sentados por estos ltimos. La autora de la comunicacin era una mujer con discapacidad que haba estado divorciada de su ex cnyuge durante veintids aos cuando ste falleci. Hasta ese momento la Sra. Vos haba estado recibiendo pagos de seguridad social debido a su discapacidad pero, al morir su ex marido ella se hizo apta tambin para recibir una pensin por concepto de viudez. Siendo que en el sistema neerlands la recepcin de dos pensiones es incompatible, el Estado ces en sus pagos por discapacidad y los reemplaz con pagos por viudez, que resultaron ser por un monto inferior de dinero. La incompatibilidad de dos pensiones parece razonable, pero la razn de fondo tras el reemplazo automtico de los pagos por discapacidad por pagos de viudez no lo es. Este reemplazo se daba porque la pensin de viudez se calculaba sobre la base de remuneraciones por trabajo de jornada completa, mientras que el monto de la pensin por discapacidad dependa de si el beneficiario trabajaba media jornada o jornada completa. El Estado aleg que lo normal era que las mujeres trabajaran slo media jornada (si es que trabajaban) y por ende el cambio automtico tenda a favorecerlas. Lament que en el caso de la Sra. Vos fuera la excepcin, pero afirm que no constituye discriminacin la
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CCPR/C/35/D/218/1986.
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aplicacin de una norma cuyo propsito fue favorecer a la mayora de las mujeres y evitar la doble tributacin por concepto de pagos de seguridad social. El Comit desestim nuevamente el argumento estatal de que los derechos econmicos, sociales y culturales no caan bajo la proteccin del artculo 26 del Pacto, pero estuvo de acuerdo con el Estado al encontrar que la legislacin en cuestin se bas en criterios objetivos y razonables: El derecho a la igualdad ante la ley y a la igualdad de proteccin de la ley sin discriminacin no hace discriminatorias todas las diferencias de trato. Una diferenciacin basada en criterios razonables y objetivos no constituye la discriminacin prohibida en el sentido del artculo 26. Por otra parte, las diferencias que puedan resultar de la aplicacin uniforme de la legislacin no constituyen por s mismas discriminacin prohibida182. Una opinin individual disidente anexa hace la tmida observacin que propone flexibilizar la legislacin vigente pero, en mi opinin, la mejor crtica a este dictamen la realiza Bayefsky al decir: ...la decisin omite completamente reconocer que esta distincin legislativa demostr las seales de la clsica estereotipizacin de las mujeres con las consecuentes secuelas de degradacin y estatus de segunda clase. Se bas en presunciones anticuadas acerca de las mujeres y de su rol en la sociedad; presumi que las mujeres casadas no trabajan jornadas completas y castig a aquellas mujeres casadas y discapacitadas que s lo hacan. Clasific a las mujeres en trminos de sus relaciones con los hombres, y se neg a dirigirse a ellas como personas independientes, aun donde esas relaciones acabaron un cuarto de siglo antes183 . Concuerdo con Bayefsky, especialmente desde que se ha visto que no es necesaria una intencin discriminatoria para que se constituya una violacin al artculo 26. La actitud paternalista adoptada por el Estado frente a las mujeres no justifica el efecto discriminatorio del resultado de la legislacin, as como tampoco lo hacen las supuestas tendencias socio-culturales de la poca. El solo hecho de que la legislacin no permita a la mujer elegir cul de los dos pagos de seguridad social le convena ms es muestra de la actitud condescendiente del legislador. Por otro lado, no es cierto que los resultados de la aplicacin uniforme de una norma no pueden constituir discriminacin toda vez que el principio de no discriminacin obliga a tratar como iguales a quienes se encuentran en condiciones similares y a tratar de forma diferente a aquellos que se encuentran en situaciones dismiles.
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Ibdem, prrafo 11.3. Bayefsky, op. cit. nota 12, p. 15. Traduccin propia.
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La verdad es que si la Sra. Vos hubiera sido hombre, el Estado no habra alterado su pensin por discapacidad al morir su ex cnyuge, pues no exista la pensin por viudez para los hombres (lo que, por cierto, constitua una discriminacin en razn del sexo en contra de ellos). Debido a ello, la Sra. Vos sufri las consecuencias econmicas de la legislacin de seguridad social slo por el hecho de ser mujer, situacin claramente violatoria del artculo 26 del Pacto. 2.1.3 La Discriminacin de Mujeres con Relacin a su Capacidad En octubre de 1988 el Comit dictamin en el caso Ato del Avellanal v. Per184, caso ntegramente ligado a aquellos vistos en el punto 2.1.1 anterior. La Sra. Ato del Avellanal era duea de dos edificios de departamentos y quiso cobrar judicialmente varias rentas atrasadas. La decisin de primera instancia la favoreci; sin embargo, este fallo fue revocado posteriormente por un tribunal superior debido a que la autora estaba casada en sociedad conyugal y de acuerdo con el Cdigo Civil Peruano el marido es el representante de la sociedad conyugal, disposicin que violaba incluso la propia Constitucin peruana y que implicaba que las rentas atrasadas por concepto del arriendo de las propiedades de la autora deban ser cobradas judicialmente por su marido porque ella no tena capacidad suficiente para ello. El Comit encontr violaciones por parte del Estado peruano de los artculos 3, 14.1 y 26 del Pacto. El artculo 3 se viola en conjunto con el 14.1, esto es la violacin de la igualdad ante las cortes de justicia por el hecho de ser mujer; sin embargo, no se explica por qu el Comit habra encontrado una violacin separada del artculo 26, ya que ste es un artculo diseado para proteger de la discriminacin en mbitos no incluidos en otras disposiciones del Pacto. Una explicacin de esto es que, sin decirlo, el Comit consider que la discriminacin se daba en el mbito del derecho de propiedad de la autora que, al no ser incluido en el Pacto, debi tutelarse a travs de la clusula autnoma del artculo 26. 2.1.4 La Discriminacin de Mujeres en la Herencia de Ttulos Nobiliarios Dos comunicaciones bastante poco usuales se declararon inadmisibles por el Comit en 2004 pero merecen ser mencionadas aqu. La primera fue Carrin Barcaiztegui v. Espaa185 en donde la autora reclam que, pese a que ella ostentaba el mejor derecho, el ttulo nobiliario de Marquesa de Tabalosos que posey su ta fallecida haba pasado a su to en razn de la preferencia reconocida a los hombres en la sucesin de ttulos nobiliarios. En Hoyos Martnez de Irujo v. Espaa186, la autora, hija mayor del Duque de Almod184 185 186
CCPR/C/34/D/202/1986. CCPR/C/80/D/1019/2001. CCPR/C/80/D/1008/2001.
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var del Ro, reclam porque el ttulo nobiliario de su padre fue heredado por su hermano menor en razn de la misma preferencia. En su defensa en el primer caso, el Estado afirm que: [Las reglas de sucesin para el ttulo nobiliario] encierran una primera discriminacin que se da por razones de nacimiento, ya que solo puede suceder en el ttulo un descendiente; una segunda discriminacin que se da por razones de progenitura, sobre la base de que antiguamente se crea en la mejor sangre del primer nacido, y finalmente, una tercera discriminacin por razn de sexo. El Estado Parte alega que la autora acepta las dos primeras discriminaciones e incluso funda en ellas sus pretensiones, pero no acepta la tercera187 . Aunque el Estado parece, con lo anterior, reconocer la violacin del principio de no discriminacin, y por ende del Pacto, ms adelante afirma que el respeto a las reglas histricas de las instituciones es reconocido por las Naciones Unidas y por 7 Estados europeos, los cuales admiten la institucin de la nobleza con sus histricas reglas, ya que esto no significa alguna desigualdad ante la ley, pues la ley no concede ningn contenido jurdico-material al ttulo nobiliario y por ende, no puede haber violacin al artculo 26 del Pacto188 . Al declarar ambas comunicaciones como inadmisibles ratione materiae, el Comit seal que: [E]l artculo 26 no puede ser invocado como base para reclamar un ttulo hereditario de nobleza, institucin que, debido a su naturaleza indivisible y excluyente, est al margen de los valores subyacentes a los principios de igualdad ante la ley y no discriminacin protegidos por el artculo 26. En consecuencia concluye que la denuncia de la autora es incompatible ratione materiae con las disposiciones del Pacto189 Llaman la atencin las opiniones individuales de los seores Rivas Posada y SolariYrigoyen a ambas comunicaciones y la de la seora Wedgwood a Hoyos Martnez de Irujo que abogan por la admisibilidad de la comunicacin190.
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Carrin Barcaiztegui v. Espaa, op. cit. nota 185, prrafo 4.7. Ibdem, prrafo 4.8. Carrin Barcaiztegui v. Espaa y Hoyos Martnez de Irujo v. Espaa, op. cit. notas 185 y 186, prrafos 6.4 y 6.5 respectivamente. La seora Wedgwood parece ir ms lejos y abogar en favor de la compatibilidad de los ttulos nobiliarios con el Pacto al afirmar que One hopes that the future jurisprudence of the Committee will give appropriate weight to the desire of many countries to preserve the memory of individuals and families who figured prominently in the building of the national state. Hoyos Martnez de Irujo v. Espaa, op. cit. nota 186, opinin Individual Sra. Ruth Wedgwood.
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2.1.5 La Discriminacin de Mujeres en el mbito de la Salud En Llantoy Huamn v. Per191, dictaminado en 2005, tres organizaciones no gubernamentales que abogan por los derechos humanos de las mujeres representaron a la autora, una joven de 17 aos a quien le fue negado un aborto teraputico, e intentaron demostrar que este tratamiento se debi a una discriminacin por sexo. Los argumentos de la autora en relacin con la discriminacin se construyeron en base al artculo 3 (discriminacin en el acceso a servicios de salud, en el ejercicio de su derecho a obtener un aborto teraputico y en el acceso a los tribunales de justicia) y el artculo 26 (igual proteccin de la ley, en este caso la ley criminal peruana que no penaliza el aborto teraputico)192. De acuerdo con la jurisprudencia establecida con anterioridad por el Comit, podemos postular que la argumentacin ofrecida por la autora pudo ser ms slida tomando en cuenta que el artculo 3 del Pacto, al igual que el artculo 2, no puede ser invocado en forma autnoma, vale decir, sin ser vinculado a otro derecho reconocido en la tercera parte del Pacto. As, el acceso a servicios de salud no es un derecho reconocido en el Pacto, por lo que corresponde alegarse por el artculo 26; el derecho a obtener un aborto teraputico puede encuadrarse dentro del artculo 6 7 por lo que el artculo 3 se debi haber invocado en conjunto con dichos artculos (que fueron invocados separadamente por la autora) y; el acceso a los tribunales de justicia debi haberse alegado con el artculo 14 o bien con cualquiera de los otros artculos substantivos invocados por la autora, en conjunto con el artculo 3 y 2.3. En todo caso, el Estado parte no se defendi ante el Comit por lo que, de acuerdo con lo establecido por el mismo Comit en este mismo caso, en relacin con los artculos 6, 7, 17 y 24, se debi dar el debido peso a los reclamos de la autora. Sin embargo, a pesar de que el Comit hizo justamente eso con los dems argumentos de la autora encontrando violaciones a los artculos 7, 17 y 24 en conjunto con el artculo 2 (recurso efectivo) declar inadmisible sus reclamos en relacin con la discriminacin sufrida pues no los encontr debidamente substanciados. Especficamente encontr que la autora no haba producido prueba alguna de dicha discriminacin193. La Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin de la Mujer194 establece en su artculo 12 que: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia.
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CCPR/C/85/D/1153/2003. Ibdem, prrafos 3.2 y 3.8. Ibdem, prrafo 5.3. Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin de la Mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, www.ohchr.org/spanish/law/cedaw.htm consultado el 15 de mayo de 2006.
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El Comit pudo haberse guiado por este artculo y por los prrafos 10 y 20 de su propia Observacin General 28195 para afirmar que la negativa de proporcionar a una mujer servicios de salud sexual y reproductiva constituye una discriminacin en su contra. Estos antecedentes, sumado al hecho de que el Estado no se defendi en este caso y que el sexo constituye una categora sospechosa en materia de discriminacin hacen que la declaracin de inadmisibilidad que hace el Comit sea tanto ms incomprensible.
2.2 Discriminacin de Hombres

2.2.1 La Discriminacin de Hombres en el mbito de la Seguridad Social El primer hombre en someter una comunicacin a la consideracin del Comit, basada en una supuesta discriminacin por sexo fue Dietmar Pauger en Pauger v. Austria196 dictaminado en 1992, cinco aos despus de Broeks y Zwaan de Vries. A la fecha de la muerte de la cnyuge del autor, en 1984, la legislacin de seguridad social vigente estableca que las viudas reciban una pensin sin importar sus ingresos, mientras que los viudos slo podan recibir una pensin si es que no tenan otra fuente de ingresos. El autor se encontraba empleado en esa fecha y por ende su solicitud de pensin de viudez fue denegada. Al ao siguiente (1985) el Estado de Austria modific la referida legislacin para contemplar pagos retroactivos a viudos a partir de ese momento. Sin embargo, el plan para igualar el status de viudas y viudos estaba programado para llevarse a cabo a lo largo de diez aos. Los primeros cuatro aos los viudos recibiran un tercio de la suma correspondiente y durante los siguientes seis aos recibiran dos tercios, hasta completar el cien por ciento a partir de 1995. Pauger argument que la nica razn por la cual no reciba una pensin completa era su sexo y que no haba criterios objetivos y razonables para justificar eso. El Comit, luego de hacer referencia a Broeks y Zwaan de Vries en cuanto a que: [...] el artculo 26 no contiene en s mismo ninguna obligacin respecto de las cuestiones que deberan estar contempladas en la legislacin. Por ejemplo, no exige a ningn Estado que promulgue una legislacin en materia de pensiones. Sin embargo, esa legislacin, cuando se aprueba, debe estar de acuerdo con el artculo 26 del Pacto197, dictamin a favor del autor y encontr que el Estado de Austria haba violado el artculo 26 del Pacto al establecer que: Ello significa en efecto que hombres y mujeres, cuyas circunstancias sociales son similares, son tratados de forma diferente simple195
Comit de Derechos Humanos, Observacin General 28, Igualdad de Derechos Entre Hombres y Mujeres (Artculo 3), (68 Sesin, 2000). CCPR/C/44/D/415/1990. Ibdem, prrafo 7.2.
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mente por motivos de sexo. Esa diferenciacin no es razonable, como implcitamente reconoce el Estado Parte cuando indica que el fin ltimo de la legislacin es lograr en 1995 la plena igualdad entre hombres y mujeres198. Este dictamen sigue fielmente a Broeks y Zwaan de Vries, a pesar de haber sido emitido tres aos despus del desafortunado Vos, en el sentido de ratificar que las distinciones basadas puramente en el sexo de la persona no pueden ser consideradas razonables. De esta manera se empieza a sentar en la jurisprudencia del Comit la idea de que el sexo de la supuesta vctima es una categora sospechosa en cuanto criterio de diferenciacin. Seis aos despus de su comunicacin inicial, Pauger volvi a dirigirse al Comit, quien dictamin su segundo caso en 1999199 . El autor se volvi a casar y de acuerdo a la legislacin vigente sobre pensiones de viudez le corresponda un pago nico de setenta pensiones mensuales. En el caso del autor, este monto fue calculado (en 1991) sobre la base de los dos tercios de la pensin completa que le corresponda de acuerdo con el dictamen anterior del Comit. Este caso se fall en 1999, cuatro aos despus de que se igualaron las condiciones entre viudas y viudos en Austria, por ende el Estado aleg que aqu no hubo violacin del artculo 26 porque la disposicin en cuestin se haba modificado completamente. Sin embargo, el Comit estim que el Estado de Austria s haba infringido el artculo 26, de nuevo cometiendo discriminacin por motivos de sexo, y que deba compensar al autor por los daos econmicos sufridos. Esto sigue la lnea jurisprudencial ya establecida, pero llama la atencin la similitud de este caso con Calvacanti Araujo-Jongen, J.A.M.B.-R. y A.P.L.v.d.M. que trataban de cobros posteriores de pagos originalmente denegados por el Estado por razones de discriminacin sexual, todos los cuales fueron rechazados o declarados inadmisibles por el Comit200 . Una decisin lamentable fue dada por el Comit el ao siguiente al dictamen en el primer caso de Pauger, en la comunicacin J.H.W. v. los Pases Bajos201. El autor, un adulto mayor sin hijos, objet el hecho de que se le cobraran impuestos destinados a contribuir a fondos de beneficios para nios considerando que a las mujeres sobre la edad de 45 que no tenan hijos, se eximan de este pago. Argument que la disposicin tributaria careca de razonabilidad porque las mujeres mayores de 45 podan adoptar hijos y porque los hombres mayores de 45 tenan pocas probabilidades de ser padres nuevos. La legislacin tributaria en cuestin resulta bastante difcil de defender desde el punto de vista de la no discriminacin, y por cierto de la lgica, pero el Estado Parte
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Ibdem, prrafo 7.4. CCPR/C/65/D/716/1996. Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 2.1.2. CCPR/C/48/D/501/1992.
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derog la exencin tres aos antes de la comunicacin del autor y por tanto el asunto careca de importancia. Sin embargo, al declarar la comunicacin inadmisible (decisin correcta) las razones dadas por el Comit, en el prrafo 5.2 del dictamen, fueron las siguientes: ...en 1989 el Estado Parte decidi derogar la exencin impugnada en la presente comunicacin. Teniendo en cuenta que, por lo general, la legislacin en materia de seguridad social y su aplicacin van a la zaga de la evolucin socioeconmica de la sociedad y que el propsito de la exencin suprimida no se consideraba usualmente discriminatorio durante la vigencia de sta, el Comit considera que la cuestin planteada por el autor en su comunicacin no es jurdicamente admisible y que el autor no tiene derecho a ningn recurso sobre la base del artculo 2 del Protocolo Facultativo. El hecho de que la legislacin en materia de seguridad social y su aplicacin vayan a la zaga de la evolucin socioeconmica de la sociedad, o sea que la sociedad cambie ms rpido que la ley, implica que, si la sociedad hubiera estado de acuerdo con la exencin, se hubiera justificado una disposicin posiblemente discriminatoria. Una especie de aceptacin tcita de la discriminacin la justificara? Eso es justamente lo contrario a lo que se trat de establecer en Broeks y Zwaan de Vries. Adems, el hecho de que el propsito de la exencin suprimida no se consideraba usualmente discriminatorio durante la vigencia de sta, no es relevante para el tema de si esa disposicin era o no objetiva y razonable. No es primera vez que gran parte de la poblacin de un Estado no se opone a medidas dictadas contra cierto grupo de personas, sin embargo ese no es argumento para justificar dichas medidas o decir que no son discriminatorias. Concuerdo plenamente con la decisin de declarar la comunicacin inadmisible debido a que el asunto se resolvi tres aos antes de que el autor recurriese al Comit; sin embargo, considero precaria la justificacin de esta inadmisibilidad dada por el rgano. En 1994 el Comit dictamin en el caso H.J. Pepels v. los Pases Bajos202, en el que el autor enviud en 1978 quedando con la responsabilidad de criar solo a sus cuatro hijos pequeos. En ese momento el Sr. Pepels no postul para recibir un subsidio estatal a favor de sus hijos pues dicho subsidio se pagaba slo a las viudas en su misma situacin. En 1988 los tribunales de justicia neerlandesas encontraron que esta disposicin era contraria al artculo 26 del Pacto y la ley se enmend, ante lo cual el autor postul para recibir pagos retroactivos. Luego de una extensa batalla judicial con el Estado respecto a si procedan o no pagos retroactivos, los tribunales internos fallaron que correspondan pagos retroactivos desde el 23 de diciembre de 1984, plazo final impuesto por la Comunidad Europea para la derogacin de toda discriminacin entre hombres y mujeres.
202
CCPR/C/51/D/484/1991.
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El autor de la comunicacin argument ante el Comit que dicho fallo era arbitrario, debido a que la Comunidad Europea no tena las facultades para decidir acerca de la aplicacin de un pacto de Naciones Unidas. Adems argument que los trece aos entre que el Estado firm el Pacto y lo ratific eran bastantes como para ajustar la legislacin interna a las exigencias del tratado. El Estado contraargument que en la fecha de aplicacin de la legislacin (1978), la distincin entre viudos y viudas era objetiva y razonable y que no deba ser juzgado de acuerdo con estndares vigentes a la hora del dictamen del Comit (1994). El Comit resolvi este caso extremadamente complejo de la siguiente manera: Primero, cuando el autor postul para recibir los beneficios, la legislacin discriminatoria ya haba sido derogada y por ende no se le discrimin en ese momento: Segundo, a pesar de que la legislacin en cuestin efectivamente era contraria al artculo 26 del Pacto, nunca se le aplic al autor pues ste nunca postul para recibir los beneficios durante su vigencia y por consiguiente el Comit no poda pronunciarse sobre los pagos retroactivos entre 1978 y 1987: Tercero, la retroactividad de los pagos se aplic por igual a hombres y mujeres, por lo cual aqu tampoco hubo discriminacin. Debido a todo esto, la comunicacin fue rechazada, pues en opinin del Comit los hechos no divulgaron una violacin del Pacto. Cabe hacerse la pregunta, en relacin con este caso, si es que el Comit estaba exigiendo que el autor postulara para recibir pagos en 1978, bajo una ley que claramente se los negaba para que se haya podido configurar una discriminacin. Por otro lado, el Comit parece no haber basado su dictamen en los argumentos de las partes, cuando habra sido de suma utilidad que resolviera tanto el argumento del autor respecto a la pertenencia del plazo fijado por la Comunidad Europea como el argumento del Estado respecto de la poca tarda del fallo que evoca cuestionamientos respecto del relativismo cultural y de la calidad self executing del artculo 26. El ltimo caso que se examinar, en cuanto discriminacin contra hombres en el mbito de la seguridad social, es el de A.P. Johannes Vos v. los Pases Bajos203, dictaminado cuatro meses despus del segundo Pauger. El Sr. Johannes Vos someti a la consideracin del Comit una comunicacin bastante complicada alegando discriminacin en la forma de clculo de las pensiones recibidas por funcionarios pblicos casados, hombres y mujeres. Al parecer, se habra dado esta discrepancia en la forma de calcular los montos de los pagos, al intentar el Estado igualar los derechos de la mujer a los del hombre en esta materia. Al sobreponer los dos sistemas de pensiones a los que tenan derecho los funcionarios pblicos, result que las mujeres casadas reciban una mayor pensin que los hombres casados.
203
CCPR/C/66/C/786/1997.
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Al dictaminar, el Comit encontr que: La pensin pagada al autor como ex funcionario pblico casado, como pensin devengada antes de 1985, es inferior a la pensin pagada a una ex funcionaria pblica casada, como pensin devengada en la misma fecha. El Comit opina que esto representa una violacin del artculo 26 del Pacto204. 2.2.2 La Discriminacin de Hombres en Materia de Familia El caso de Balaguer Santacana v. Espaa205 , no constituye el nico caso en que el Comit ha fallado materias concernientes a la supuesta discriminacin de un padre o madre en la determinacin de la custodia de su hijo o hija, pero es el nico en que el padre ha argumentado discriminacin por razones de sexo. Luego de la separacin de su pareja, el autor de la comunicacin fue autorizado por el juzgado pertinente para ver a su pequea hija de un ao de edad durante un da a la semana, mientras que su ex pareja obtuvo la custodia de la nia durante el resto del tiempo. Cuando, luego de una emergencia mdica, el autor mantuvo a la nia en su custodia durante cuatro das, su ex pareja se neg a dejarlo verla nuevamente y desde esa poca hasta la comunicacin al Comit la pareja se haba visto envuelta en un largo y engorroso proceso judicial que segn el autor lo perjudicaba a l y a su hija. Concretamente, el autor sostuvo que la prctica de los tribunales espaoles de entregar la custodia de un nio casi siempre a la mujer, constitua una preferencia a favor de las madres. El Comit lig este argumento al artculo 26 (aunque el autor no lo invoc directamente y tal vez hubiera correspondido ms el 2.1) y al respecto dictamin que: ...Otra cuestin es si la decisin sobre la guarda y los derechos de acceso en este caso se han basado en distinciones hechas entre padres y madres y, de ser as, si estas distinciones se basan en criterios objetivos y razonables, en aplicacin del artculo 26 del Pacto... despus de examinar la documentacin presentada, el Comit llega a la conclusin de que en las circunstancias del presente caso no se plantean las cuestiones previstas en el artculo 26. No hay indicios de que las autoridades espaolas hayan tratado al autor arbitrariamente y sobre la base de criterios no razonables o de que el autor haya recibido un trato diferente al de otros que se encuentran en una situacin anloga206. El fundamento, entonces, de este dictamen es que el trato dado por el Estado Parte al padre a la hora de decidir sobre la custodia de su hija, no es considerado como subje204 205 206
Ibdem, prrafo 7.6. CCPR/C/51/D/417/1990. Ibdem, prrafos 10.1 y 10.6.
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tivo, poco razonable o siquiera distinto al trato otorgado a otros en su misma situacin. El caso es de suma importancia pues existe un movimiento mundial de padres que alegan mejores y mayores derechos en cuanto a la custodia de sus hijos. En mi opinin, este dictamen hubiera sido de mayor utilidad para los legisladores internos, si hubiera entrado a especificar las razones por las cuales la distincin entre la madre y el padre no constituye discriminacin en las circunstancias de este caso. En marzo de 2002 el Comit dictamin en el caso Mller y Engelhard v. Namibia207, en donde los autores, una pareja matrimonial, argumentaron que las dificultades impuestas por la ley para que el hombre adoptara el apellido de su cnyuge mujer eran discriminatorias, en la medida de que la mujer poda adoptar el apellido de su cnyuge sin mayores trmites. Vale sealar que la comunicacin fue interpuesta por ambos cnyuges pero se examinar en este apartado pues contiene una supuesta discriminacin muy visible en contra del cnyuge masculino. El Estado Parte accedi a que haba en su legislacin una distincin por sexo, pero argument que sta era objetiva y razonable dado que apuntaba a lograr la seguridad jurdica y adems formaba parte de una larga tradicin social en Namibia. Al dictaminar el Comit estableci que: ...todo trato distinto que se base en los motivos enumerados en la segunda frase del artculo 26 del Pacto impone al Estado Parte la carga onerosa de explicar el motivo de la diferenciacin208. Esto resulta de suma importancia pues reconoce la calidad de categora sospechosa no slo del criterio sexo sino de todos los motivos enumerados en el artculo 26 y explica las consecuencias de dicha determinacin. Finalmente, el Comit dictamin que: Dada la importancia del principio de igualdad entre el hombre y la mujer, por lo general tampoco se puede invocar el argumento de una inveterada tradicin para justificar un trato diferente entre hombre y mujer que es contrario al Pacto. No puede considerarse razonable supeditar la posibilidad de elegir el apellido de la mujer como apellido familiar a un procedimiento ms riguroso y menos gil que su alternativa (la eleccin del apellido del marido); sea como fuere, el motivo de la distincin no es lo suficientemente importante como para primar sobre el criterio del gnero que, por lo general, est excluido. En consecuencia, el Comit considera que los autores han sido vctimas de discriminacin y de la violacin del artculo 26 del Pacto209.
207 208 209
CCPR/C/74/D/919/2000. Ibdem, prrafo 6.7. Ibdem, prrafo 6.8.
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Vale notar, nuevamente, que se encontr una violacin del artculo 26 no slo con respecto al hombre sino tambin de la mujer, cuyo apellido result ser inapropiado para ser el denominador familiar. Parece claro que el origen de la discriminacin en este caso es el rol de gnero asignado a cada sexo tanto en el contexto del matrimonio como en la sociedad en general. De otro modo no se explicara por qu los argumentos de seguridad jurdica ofrecidos por el Estado para justificar el procedimiento de cambio de nombre aplicado al seor Mller, no se aplicaran a las mujeres que desean adoptar el apellido de sus cnyuges. El Estado afirm que el hombre deba demostrar las razones por las que deseaba cambiar de apellido para efectos de asegurar la seguridad jurdica210 , razones que podan ser rechazadas por el Estado; la mujer no necesitaba demostrar razn alguna para cambiar su apellido al de su cnyuge y, al parecer, la seguridad jurdica en cuanto a la identidad de ella era irrelevante para el Estado. 2.2.3 La Discriminacin de Hombres en Materia de Indultos La base de la comunicacin en el caso Beresford Whyte v. Jamaica211 y en lo concerniente a la discriminacin, se refiri al otorgamiento de indultos a prisioneros condenados a la pena de muerte. El autor, uno de estos presos, aleg que el Gobernador General de Jamaica tena la facultad de otorgar indultos y perdonar la vida a ciertos presos cuando lo estimaba conveniente. Sin embargo, los criterios con los que ejerca esta facultad eran muy poco precisos y result que hasta esa fecha siempre haba otorgado indulto a mujeres y raramente lo haba hecho con respecto a hombres. En este sentido el autor invoc el artculo 3 del Pacto aunque el Comit, al considerar la admisibilidad de la comunicacin decidi referirse al artculo 26, probablemente debido a que el indulto no es un derecho reconocido en el Pacto (el artculo 6.4 reconoce el derecho a solicitar un indulto, no el derecho a recibir un indulto). En todo caso la denuncia por discriminacin no pas el examen de admisibilidad debido a que el Comit consider que le falt sustanciacin, o sea, no consider que los antecedentes entregados fuesen suficientes como para ameritar un examen del fondo del asunto. Me parece que, a pesar de que, al parecer, el otorgamiento del indulto es una facultad discrecional del Gobernador General de Jamaica, esto no permite que se discrimine entre presos, ms aun en base a una categora sospechosa. Dado lo anterior, hubiera sido interesante que el Comit se pronunciara sobre el fondo de esta comunicacin, obligando de esta manera al Estado a probar que esta gravsima acusacin careca de fundamento.
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En su argumentacin, el Estado afirm que El apellido sirve para determinar la identidad de la persona a efectos de seguridad social, seguros, licencias, matrimonio, herencia, votacin, presentacin de candidaturas, pasaporte, impuestos y expedientes pblicos, y constituye por tanto un componente importante de la propia identidad. ()El objeto de la distincin que se establece en la Ley de extranjera es lograr la seguridad jurdica y la certeza de la identidad y, por consiguiente, se funda en criterios justificados y objetivos. Ibdem, prrafo 4.4. CCPR/C/63/D/732/1997.
211
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2.2.4 La Discriminacin de Hombres en el Acceso a Cargos Pblicos El caso Jacobs v. Blgica212, dictaminado en 2004, que versa sobre la legitimidad o no de cuotas a favor de mujeres para la eleccin a cargos pblicos se tratar en profundidad en el Captulo Tercero de la Segunda Parte de este trabajo al ser examinada la lnea jurisprudencial del Comit en materia de medidas especiales. En este momento basta decir que en este caso el Comit aval la aplicacin de dichas medidas, desestimando los reclamos por discriminacin formulados por el autor en su comunicacin individual debido a que la distincin por sexo hecha a favor de las candidatas mujeres tena una justificacin objetiva y razonable.
2.3 Discriminacin de Minoras Sexuales

El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha resuelto tres casos interpuestos por minoras sexuales en donde se ha alegado, entre otras cosas, discriminacin autnoma (hay otros casos en donde las comunicaciones se han basado en el derecho a la libre expresin y en el derecho a la intimidad y han omitido toda referencia al artculo 26). El primero de estos casos es Toonen v. Australia213 resuelto por el Comit en 1994. El autor, un activista gay del Estado de Tasmania, reclam en su comunicacin que la criminalizacin de las relaciones sexuales, consentidas, entre hombres adultos y en privado, violaba los artculos 17 (derecho a la intimidad) y 26 del Pacto, especialmente desde que no se prohiba ninguna actividad sexual consentida entre mujeres y slo algunas prcticas sexuales consentidas entre heterosexuales. Los tipos penales del Cdigo Criminal de Tasmania, que el autor afirmaba contrariaban el Pacto, eran aquellos que establecan como delitos las relaciones sexuales por vas no naturales o relaciones contra natura (artculo 122) o de prcticas deshonestas entre personas del sexo masculino (artculo 123). El Estado australiano se vio en la difcil situacin de defender al Estado federado de Tasmania cuando semejantes disposiciones penales haban sido derogadas en todo el resto del pas y la postura del gobierno central era ms cercana a la del Sr. Toonen que a la del Estado de Tasmania. Frente a esta realidad, el Estado consider que el autor tena la razn en cuanto a la calificacin de los hechos como posiblemente discriminatorios y formul al Comit la pregunta de si es que la orientacin sexual de una persona poda entenderse dentro de la categora otra condicin social empleada tanto en el artculo 26 como en el 2.1. En su dictamen, el Comit encontr que las disposiciones penales constituan una injerencia arbitraria en la vida privada del autor y por ende violaban el artculo 17 en conjunto con el artculo 2.1 del Pacto. Al encontrar esta violacin, y en concordancia
212 213
CCPR/C/81/D/943/2000. CCPR/C/50/D/488/1992.
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con la idea de que las violaciones de los artculos 2.1 y 26 son mutuamente excluyentes respecto de los mismos hechos, el Comit dictamin que era innecesario referirse a una posible violacin del artculo 26. En una opinin disidente, el integrante Sr. Wennergren expuso que: No comparto la observacin del Comit contenida en el prrafo 11 de que no es necesario examinar si hubo tambin una violacin del artculo 26 del Pacto, pues el Comit concluy que haba habido una violacin de los derechos del Sr. Toonen con arreglo al prrafo 1 del artculo 17 y el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto. En mi opinin, la conclusin de una violacin del prrafo 1 del artculo 17 debe ms bien deducirse de la conclusin de una violacin del artculo 26214. La tremenda importancia de este dictamen se da con la respuesta que dio el Comit ante la interrogante del Estado australiano: El Estado Parte ha pedido asesoramiento al Comit sobre la cuestin de si la inclinacin sexual puede considerarse otra condicin social a los fines del artculo 26. La misma cuestin podra plantearse en relacin con el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto. Sin embargo, el Comit se limita a observar que, a su juicio, se debe estimar que la referencia al sexo, que figura en el prrafo 1 del artculo 2 y en el artculo 26, incluye la inclinacin sexual215. Como ya se explic en la Primera Parte, punto 3.4.3, en lo referente al criterio sexo, en mi opinin, el Comit incluy a la orientacin sexual dentro de esta categora para efectos de que se entendiera como una categora sospechosa de discriminacin y para, consecuentemente, dar mayor proteccin a las personas pertenecientes a minoras sexuales216.
214
Ibdem, Opinin Individual disidente Sr. Bertil Wennergren, prrafo 1. El razonamiento propuesto por el Sr. Wennergren fue que hubo una discriminacin violatoria del artculo 26 del Pacto y que esta discriminacin era lo que haca que la injerencia en la vida privada del Sr. Toonen fuese ilegal. Vale decir, no hubo discriminacin en el goce del derecho a la intimidad sino que hubo injerencia ilegal en la intimidad del autor debido a que se le discrimin. Esta argumentacin no parece convincente ya que la discriminacin se dio en torno a una actividad practicada por el autor en su vida privada por lo que sera ms acertado encontrar una violacin conjunta del artculo 17 con el 2.1. Recordamos que, como se ha visto en este trabajo, una interpretacin lgica del Pacto lleva necesariamente a concluir que la esfera de aplicacin de la clusula de no-discriminacin contenida en el artculo 26 se limita a circunstancias no cubiertas por el mencionado Pacto. Si se concluye que ha habido una discriminacin en el goce del derecho a la intimidad, entonces corresponde encontrar una violacin del artculo 17 del Pacto conjuntamente con el artculo 2.1, clusula de no-discriminacin subordinada que se refiere justamente a la esfera de los derechos reconocidos explcitamente en el Pacto. Ibdem, prrafo 8.7. Vase tambin supra, Primera Parte, punto 3.4.3. Para mayor informacin respecto a la jurisprudencia internacional referente a personas pertenecientes a minoras sexuales, vase la tesis no publicada de Manuela Cuvi Rodrguez El Derecho a la No-Discriminacin por Motivos de Orientacin Sexual en la Jurisprudencia Internacional de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2002. En este tema especfico, pp. 35-38.
215 216
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El segundo caso de discriminacin por orientacin sexual fue Joslin et al. v. Nueva Zelanda217 y se dictamin por el Comit en julio de 2002. Las autoras de la comunicacin, dos parejas de lesbianas, reclamaron ante el Comit pues el registro civil del Estado demandado les haba negado la posibilidad de contraer matrimonio debido a que la legislacin pertinente era interpretada de tal manera que se entenda que el matrimonio poda contraerse slo entre hombres y mujeres, vale decir, parejas heterosexuales. Las autoras basaron sus reclamos, inter alia, en que a ellas se les negaba la posibilidad de elegir si casarse o no, a diferencia de las parejas heterosexuales218 . Adems del artculo 26, la comunicacin invoc violaciones al artculo 16 y a los artculos 17, 23.1 y 23.2, todos en conjunto con el artculo 2.1, haciendo de esta manera que la discriminacin fuera elemento central de esta contienda. El Estado por su parte neg la existencia de discriminacin: En cuanto al artculo 26, el Estado Parte insiste en que la imposibilidad de que las parejas homosexuales contraigan matrimonio dimana directamente del prrafo 2 del artculo 23 del Pacto y, por lo tanto, no puede constituir discriminacin con arreglo al artculo 26. Pasando a los elementos de discriminacin previstos en ese artculo, el Estado Parte argumenta en primer lugar que el hecho de que los homosexuales no puedan contraer matrimonio no se deriva de una distincin, exclusin o restriccin, sino ms bien de la naturaleza intrnseca del matrimonio mismo. Segn la concepcin universalmente aceptada en la actualidad, el matrimonio slo es posible entre personas de sexo opuesto, y as se dispone en el derecho civil de todos los dems Estados Partes en el Pacto. Aunque en los ltimos aos algunos Estados Partes han instituido formas de reconocimiento oficial de las relaciones homosexuales, ninguna de esas formas ha sido descrita como matrimonio ni posee los mismos efectos jurdicos que ste. Como tal, el matrimonio se concibe claramente, y as lo reafirma el prrafo 2 del artculo 23, como un acto entre personas de distinto sexo (...) El Estado Parte sostiene que con su intento de interpretar el principio de la no discriminacin de manera que se redefina la institucin del matrimonio, las autoras no buscan la no discriminacin sino la identidad de trato, lo que rebasa con mucho el mbito del artculo 26 (...) La institucin del matrimonio es un caso claro en que el fondo de la ley necesariamente crea una diferencia entre las parejas de sexo opuesto y otros grupos o personas, y por lo tanto la naturaleza de la institucin no puede constituir una discriminacin contraria al artculo 26. (...) En segundo lugar, la imposibilidad de las parejas homosexuales de contraer matrimonio en
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CCPR/C/75/D/902/1999. Ibdem, prrafo 3.1.
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virtud del derecho neozelands no representa en todo caso una distincin o diferenciacin por motivos de sexo u orientacin sexual. El elemento determinante es la naturaleza de la pareja, no la de sus miembros. La Ley de matrimonio concede a todas las personas los mismos derechos respecto del matrimonio, independientemente de su sexo y de su orientacin sexual, y no establece diferencias entre las personas sobre esa base. Lo que la ley hace es otorgar un estatuto civil definido a una forma definida de grupo social. (...) En tercer lugar, el Estado Parte arguye que la diferenciacin est objetiva y razonablemente justificada si responde a un propsito legtimo en virtud del Pacto. Al diferenciar entre parejas homosexuales y parejas de sexo diferente, la Ley de matrimonio se basa en criterios claros e histricamente objetivos y se propone cumplir el propsito de proteger la institucin del matrimonio y los valores sociales y culturales que esa institucin representa. La legitimidad de este propsito se reconoce explcitamente en el prrafo 2 del artculo 23 del Pacto219. En un dictamen bastante escueto, el Comit decidi pronunciarse solamente sobre lo dispuesto en el artculo 23.2, vale decir en lo que respecta el derecho a contraer matrimonio, una vez ms negndose a emitir un pronunciamiento respecto a si ha existido discriminacin en este caso: Dado que existe una disposicin especfica en el Pacto sobre el derecho al matrimonio, toda alegacin sobre la violacin de ese derecho ha de considerarse teniendo en cuenta esa disposicin. El prrafo 2 del artculo 23 del Pacto es la nica disposicin sustantiva en que se define un derecho, utilizando el trmino hombre y mujer, en lugar de todo ser humano, todos, o todas las personas. El uso del trmino hombre y mujer en lugar de los trminos generales utilizados en otros lugares de la parte III del Pacto, se ha entendido consistente y uniformemente en el sentido de que la obligacin emanada del Tratado para los Estados Partes, segn el prrafo 2 del artculo 23 del Pacto, es reconocer como matrimonio nicamente la unin entre un hombre y una mujer que desean casarse220. De esta manera el Comit desestim la comunicacin interpuesta por las autoras, y de alguna manera valid la casi absoluta prohibicin del matrimonio homosexual en el mundo. Al comparar este caso con el caso Toonen llama poderosamente la atencin tanto las similitudes como las diferencias en la jurisprudencia sobre discriminacin de minoras sexuales.
219 220
Ibdem prrafos 4.11 a 4.14. Ibdem, prrafo 8.2.
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Lo que tienen ambos dictmenes en comn es que ninguno resuelve las afirmaciones hechas por las partes en cuanto a la discriminacin autnoma. De hecho, ninguno de ellos se refiere siquiera a la discriminacin al resolver el asunto, pese a que en ambos casos la discriminacin fue pilar de la argumentacin de ambas partes. Toonen fue resuelto sobre la base del derecho a la intimidad (la poca razonabilidad de la interferencia en la vida privada del autor) y Joslin sobre la base del derecho a contraer matrimonio. Aunque el dictamen de Toonen liga la violacin del artculo 17 al 2.1, nunca especficamente explica la relacin entre los fundamentos de esa violacin y la no discriminacin dependiente, ni hace hincapi en que el autor fue discriminado por el hecho de ser homosexual. En su lugar recalca que la invasin de la vida ntima del autor fue poco razonable, en vez de decir que la diferenciacin legal que discriminaba a homosexuales era poco razonable. Es verdad que el resultado de ambas lgicas es igual, ha existido una violacin de derechos humanos; sin embargo, hay razones poderosas por las cuales la omisin de un dictamen respecto de la discriminacin por parte de un rgano con tanta influencia como el Comit pueda criticarse. Como expresa la tesista Manuela Cuvi, al referirse al fundamento de fallos internacionales en materia de discriminacin contra minoras sexuales: Un rgimen basado en la privacidad estimula a las personas a ocultar su orientacin sexual, generando una tendencia social a ignorar que dichas personas existen y que en consecuencia la sociedad debe hacerse cargo de sus problemas. Un rgimen basado en la igualdad sera una mejor estrategia por atacar el corazn del problema, y adems porque permitira el avance respecto de derechos especficos, tales como la igualdad en el empleo o incluso en las relaciones familiares221. Desde el punto de vista interpretativo, no se explica la diferencia en criterios de interpretacin existentes en ambos dictmenes. En Toonen vemos claramente cmo el Comit hizo una interpretacin extensiva, verdaderamente osada, al incluir dentro del concepto de sexo a la orientacin sexual del autor. Se dej de lado el elemento gramatical de interpretacin para efectos de dar mayor proteccin a las minoras sexuales, al incluirlos dentro de una categora sospechosa de discriminacin. Sin embargo en Joslin, el Comit no slo omite toda referencia a la discriminacin, sino que interpreta el artculo 23.2 en forma extremadamente restrictiva y slo en su sentido gramatical. Es verdad, en mi opinin, que a las autoras de la comunicacin no se les priv del derecho a contraer matrimonio; cualquiera de ellas tiene esa posibilidad en cualquier momento, siempre que elija casarse con un hombre. Por ello es que la restriccin de su derecho no se basa en el sexo de ellas, sino en el sexo de su futuro cnyuge; es decir, no se les prohbe casarse porque son mujeres ni porque son lesbianas (hay muchos homosexuales en matrimonios heterosexuales), la distincin en este caso tiene que ver con el sexo de la persona con la que quieren contraer matrimonio.
221
Cuvi, op. cit. nota 216, p. 75.
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El Comit sostuvo que, en este caso, no estamos hablando de matrimonio. Sin embargo no ofrece fundamentos para apoyar esta afirmacin ms all del pobre argumento constituido por una interpretacin gramatical del artculo 23.2, argumento que, en mi opinin, no alcanza a ser suficientemente riguroso como para justificar una restriccin al derecho en cuestin, en especial si recordamos que, segn el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados222 , los tratados deben ser interpretados de acuerdo con su objeto y fin. En este caso, el objeto y fin del Pacto es la proteccin de los derechos humanos de las personas humanas, finalidad que no parece cumplirse con este dictamen del Comit. Ahora bien, habiendo dejado establecido que en mi opinin no hay razones de peso para excluir a las relaciones de las autoras de la proteccin del artculo 23.2, aun si se acepta la interpretacin del Comit en cuanto a que ese artculo se limita a proteger slo a personas que desean casarse con personas del sexo opuesto, afirmo categricamente que esto no sustrae el conocimiento del caso de la competencia del Comit. Si es que entendemos que efectivamente el artculo 23.2 no se pone en el caso de cnyuges del mismo sexo, no era el artculo indicado para resolver este caso. Las autoras sintieron que eran vctimas de una violacin de derechos humanos porque el Estado se negaba a reconocer legalmente sus relaciones de pareja; el Comit ya ha dejado en claro que estas relaciones de pareja no se encuadran dentro del concepto de matrimonio que tiene el Pacto. Por lo tanto, si partimos de la base de que se est limitando una libertad de estas mujeres, se pueden colegir dos conclusiones: a) o existe la posibilidad de que el mismo artculo 23.2 del Pacto sea discriminatorio en los trminos que ocupa o; b) el derecho que se infringi en este caso no se encuentra regulado en el Pacto y por ende cae bajo la proteccin del artculo 26. Si no estamos hablando de matrimonio, entonces estamos hablando de otro derecho, que tenga por finalidad el reconocimiento jurdico igualitario de la unin homosexual. El Estado se niega a dar proteccin a una situacin de hecho, una familia de hecho, porque la pareja no se encuentra casada, y a la vez le prohbe contraer matrimonio dado el sexo de las posibles cnyuges. El Comit ha establecido una jurisprudencia clara respecto de que las uniones de hecho, las convivencias, no son comparables con los matrimonios porque estos ltimos conllevan mayores derechos y deberes dado su reconocimiento jurdico223. Aqu estamos ante una situacin en donde dos personas quieren gozar de dicho reconocimiento jurdico pero no pueden hacerlo dado el sexo de su respectiva pareja. Estn obligadas a convivir porque el Estado no les permitir contraer matrimonio y en consecuencia gozar de los derechos y cumplir con los deberes que el mismo Comit reconoce como valiosos; sus familias no gozan de la misma proteccin que las familias de parejas matrimoniales
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Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27, adoptado el 23 de mayo de 1969, en http://oas.org/xxxvga/espanol/doc_referencia/Convencion_Viena.pdf consultado el 24 de mayo de 2006. Vase infla, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 7.1.
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heterosexuales, lo que necesariamente involucra tambin los derechos del nio en relacin con los hijos de las autoras. Lo anterior es una desproteccin jurdica del Estado basada nicamente en el sexo de las convivientes y cae claramente bajo el imperio del artculo 26 del Pacto dado que, segn el Comit, no hay otro artculo de dicho Pacto que reconozca el derecho al matrimonio homosexual. Las autoras se diferencian de parejas no matrimoniales heterosexuales por cuanto stos pueden casarse si lo desean; es su libre eleccin. Las autoras lo desean mas no pueden, debido a su sexo, una condicin que no pueden ni quieren cambiar. En mi opinin, la resultante desproteccin jurdica es discriminatoria224. El tercer caso en donde la discriminacin autnoma fue reclamada por un autor homosexual es Young v. Australia225, dictaminado por el Comit en agosto de 2003. El autor mantuvo una relacin de pareja con otro hombre, un veterano de guerra, durante 38 aos. Luego de la muerte de su pareja, el autor solicit una pensin de viudez, la cual fue denegada puesto que la legislacin respectiva limitaba el otorgamiento de dichas pensiones al cnyuge o la cnyuge sobreviviente o a la pareja no matrimonial pero heterosexual del difunto en los casos en que la relacin de pareja se asimilaba a una relacin matrimonial y siempre que la relacin no fuese prohibida por la Ley de Matrimonio. La denegacin de la solicitud del autor se bas en que su relacin no matrimonial no era heterosexual226. El autor hizo referencia a Broeks, Zwaan de Vries y Danning para argumentar que la seguridad social cae bajo la competencia del Comit y a Toonen para sostener que la orientacin sexual es un criterio de distincin prohibido bajo el artculo 26. En su defensa, el Estado intent argumentar que aun si al autor no le hubieran excluido por su orientacin sexual no hubiera cumplido con los otros requisitos impuestos por la ley para poder cobrar la pensin, especficamente se exiga que el difunto haya muerto a causa de la guerra y que el autor haya sido realmente pareja del difunto227.
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En este sentido llamo la atencin a la opinin individual concurrente de los Sres. Lallah y Scheinin en donde afirman, entre otras cosas que Esta conclusin no debe leerse como declaracin general en el sentido de que el trato diferencial entre parejas casadas y parejas del mismo sexo no autorizadas por la ley a casarse no equivaldra nunca a una violacin del artculo 26. Por el contrario, la jurisprudencia del Comit apoya la posicin de que esa diferenciacin puede muy bien, segn las circunstancias de un caso concreto, equivaler a discriminacin prohibida. (...) cuando el Comit sostiene que determinadas diferencias en el trato de parejas casadas y parejas heterosexuales no casadas se basan en criterios razonables y objetivos y, por consiguiente, no discriminatorios, la razn de este enfoque es la posibilidad de esas parejas a elegir si contraen o no matrimonio, con todas las consecuencias que ello entraa. Tal posibilidad de eleccin no existe para parejas del mismo sexo en pases donde la ley no permite el matrimonio entre estas parejas u otro tipo de asociacin reconocida entre personas del mismo sexo, con consecuencias similares o idnticas a las del matrimonio. Por lo tanto, la denegacin a parejas del mismo sexo de ciertos derechos o beneficios que pueden tener las parejas casadas puede equivaler a una discriminacin prohibida segn el artculo 26, a menos que criterios razonables y objetivos justifiquen lo contrario. Joslin et al. v. Nueva Zelanda, op. cit. nota 217, apndice, Opinin Individual Concurrente de los seores Rajsoomer Lallah y Martin Scheinin. CCPR/C/78/D/941/2000. Ibdem, prrafo 2.1. Ibdem, prrafos 3.1, 4.4 y 4.10.
225 226 227
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En su dictamen sobre el fondo del asunto, el Comit sostuvo que el autor nunca podra haber probado que cumpla con las dems exigencias de la ley pues su solicitud fue rechazada en razn de que su relacin fue homosexual, sin entrar a considerar los dems requisitos. Entonces, sostuvo que lo que deba decidir era si la negativa del Estado a otorgar al autor una pensin en base a que era del mismo sexo que el difunto violaba o no el artculo 26228. Al respecto afirm que: El Estado no ha proporcionado argumentos sobre cmo esta distincin entre parejas del mismo sexo, a quienes se les niega el beneficio de una pensin por ley, y parejas no matrimoniales heterosexuales, quienes reciben estos beneficios, es razonable y objetivo, y ninguna prueba que podra indicar la existencia de factores que justifican esta distincin se ha ofrecido. En este contexto, el Comit encuentra que el Estado Parte ha violado el artculo 26 del Pacto al denegar al autor una pensin en razn de su sexo u orientacin sexual229 . Este dictamen es una aplicacin fiel de Broeks y de Danning230. En esencia, utiliz el artculo 26 para solucionar una disputa en el mbito de la seguridad social usando el criterio de lo objetivo y razonable (Broeks) y mantuvo su jurisprudencia respecto de que las relaciones matrimoniales no son comparables con las relaciones no-matrimoniales (Danning). Cabe suponer que si la distincin impugnada se hubiera hecho entre parejas matrimoniales y no matrimoniales, la comunicacin individual del seor Young se habra desestimado pues no estaba casado con su pareja y, de acuerdo con el precedente establecido en Joslin, la prohibicin de contraer matrimonio con una persona del mismo sexo no vulnera el Pacto. Sin embargo, cuando el Estado abri la posibilidad de solicitar pensiones a parejas sobrevivientes de relaciones no matrimoniales, de acuerdo con el precedente de Toonen, el Estado estaba obligado a no discriminar por orientacin sexual.
2.4 Conclusiones
2.4.1 Notable Baja en Reclamos por Discriminacin por Razones de Sexo Las primeras comunicaciones alegando violaciones al artculo 26 fueron presentadas por mujeres en los aos 80 y mayormente tenan que ver con desigualdades que resultaban de su estado civil de casadas. En teora esto se deba a varias razones: primero, los Estados Partes del Protocolo no se haban preocupado de adecuar su legislacin inter228 229 230
Ibdem, parrafo 10.3. Ibdem, prrafo 10.4. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 7.1. En Danning v. los Pases Bajos al autor se le deneg beneficios de seguridad social en iguales condiciones que personas casadas puesto que l estaba en una relacin no matrimonial con su pareja. El Comit consider que la distincin entre parejas matrimoniales y no matrimoniales era objetiva y razonable y por ende no encontr una violacin del artculo 26.
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na a las exigencias del Pacto entre el tiempo de la firma y la de la entrada en vigor del Tratado; esto afectaba mayormente a las mujeres por ser ellas tradicionalmente el grupo ms grande de personas discriminadas en cualquier nacin. Por otro lado, el poco conocimiento del tema de los derechos humanos, de la discriminacin y del Pacto hizo que en la prctica las dos categoras de discriminacin ms identificables en la poca eran la raza y el sexo. Ya en los aos 90 el conocimiento de la base conceptual de la discriminacin se haba extendido a mayor nmero de personas, en especial la sociedad civil a travs de las ONG quienes, apoyadas por los dictmenes del Comit en cuanto a la discriminacin por sexo, lograron presionar a los respectivos Estados Partes para que reformaran toda la legislacin ofensora. La difusin y la fuerte autoridad de los dictmenes del Comit, jugaron un rol importante en la consecucin de cambios a favor de las mujeres en las legislaciones de los Estados Partes del Pacto. Como consecuencia de esto, se puede ver que en los aos 90 el Comit dictamin ms casos de discriminacin sexual interpuestos por hombres que por mujeres. Incluso estos reclamos de hombres son escasos en la segunda mitad de dicha dcada, siendo la legislacin referente al sexo una de las primeras preocupaciones de los Estados Partes por reformar, dada la confirmacin de la calidad de categora sospechosa de la que goza dicho criterio de diferenciacin. Por otro lado, la referencia explcita en Mller y Engelhard al sexo como categora sospechosa de diferenciacin ha dejado en claro para los Estados partes que sus distinciones basadas en el sexo requieren de un respaldo mucho mayor para ser aceptadas por el Comit. En mi opinin, esta declaracin va a hacer disminuir an ms en el futuro los reclamos por discriminacin por sexo dado que los Estados Partes deberan ir ajustando ms su legislacin interna a las exigencias del Pacto. 2.4.2 Cambio de Reclamos Efectuados por Mujeres a Reclamos Efectuados por Hombres Fue en la primera mitad de la dcada de los 90 que algunos hombres, basndose en la jurisprudencia emitida por el Comit en casos presentados por mujeres, comenzaron a usar el artculo 26 como una manera de eliminar de las legislaciones internas aquellas disposiciones que, sobre la base de un estereotipo de la fragilidad de la mujer, concedan a sta privilegios denegados a hombres. Ahora bien, en su conjunto, los hombres tuvieron menos xito que las mujeres en sus reclamos, siendo los casos Pauger, Johannes Vos y Mller & Engelhardt los nicos en donde el trato preferencial dado a las mujeres fue considerado como discriminatorio. Eso dicho, debe sealarse que hablar de privilegios a favor de mujeres es apresurado ya que en la gran mayora de los casos, se ve claramente que estos privilegios se fundamentan en ideas estereotipadas sobre el rol que ocupan o deben ocupar las mujeres (y los hombres) en la sociedad. Vale decir, afirmar que las discriminaciones reclamadas por los hombres que hemos examinado afectan slo a hombres es una visin miope que no toma en cuenta el contexto en que se presentan los hechos reclamados.
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Resulta interesante notar que, hasta Jacobs en 2004, ninguna de las comunicaciones interpuestas por hombres se fundamentaban en un rechazo a medidas especiales a favor de las mujeres. Jacobs permiti al Comit marcar un hito en su jurisprudencia por discriminacin sexual al justificar una diferenciacin de trato en la necesidad de medidas especiales para lograr la igualdad de facto de las mujeres. 2.4.3 Apertura del Concepto Sexo a Minoras Sexuales Sin duda uno de los precedentes ms importantes de la jurisprudencia del Comit, en materia de discriminacin, fue la inclusin del criterio de diferenciacin que podemos denominar orientacin sexual dentro de la categora sospechosa de sexo, hito que se dio en el caso Toonen. Como ya se ha comentado en este trabajo, dicha inclusin fortalece la proteccin de personas pertenecientes a las llamadas minoras sexuales por cuanto es ms difcil para el Estado cuyo actuar se cuestiona, justificar sus acciones u omisiones en torno a la diferenciacin de trato de personas no heterosexuales. Este precedente que, luego de ser invocado y desestimado en Joslin, volvi a aplicarse debidamente en Young. 2.4.4 Observaciones Generales N4, N18 y N28 Como ya se ha visto, el Comit va peridicamente dictando Observaciones Generales, aplicables a todos los Estados Partes, referentes a ciertas materias que han llamada la atencin especial del organismo al revisar los Informes Estatales y las comunicaciones individuales que le han sido presentadas231. Hay tres Observaciones Generales del Comit que se refieren a la discriminacin por razones de sexo. En el primero de ellos, la Observacin General N4232 , emitida el 30 de julio de 1981, se ve claramente la influencia del caso Aumeeruddy Cziffra, dictaminado slo tres meses y medio antes233 . Esta Observacin General, cuyo ttulo se refiere al artculo 3 del Pacto, tambin hace referencia a los artculos 2.1 y 26 al abordar, en forma breve, la discriminacin por sexo, especficamente la discriminacin contra la mujer. El documento interpreta el principio de no discriminacin consagrado en el Pacto como fuente de obligaciones positivas de los Estados Partes, en particular con referencia a las medidas especiales234 para efectos de lograr la igualdad de facto. Luego recuerda a los Estados Partes que las obligaciones impuestas por el Pacto requieren necesariamente de una revisin profunda de la legislacin vigente en cada uno de ellos, a fin de eliminar todas aquellas normas que no cumplen con el principio de la igualdad de sexos.
231 232
Vase supra, Primera Parte, punto 4.3. Comit de Derechos Humanos, Observacin General 4, Artculo 3 - Derecho igual de hombres y mujeres en el goce de todos los derechos civiles y polticos, 30 de julio de 1981 (13 sesin, 1981). Ibdem, prrafo 3. Ibdem, prrafo 2. El Comit habla de accin positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos.
233 234
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Ocho aos ms tarde el Comit emiti su Observacin General N18235 que abord en forma comprensiva toda la temtica de la no discriminacin, incluida la discriminacin por sexo. Es en este documento donde el Comit, luego de muchos aos dilucidando casos referentes a la igualdad y basndose en los artculos 1 de la CERD y de la CEDAW, da su propia definicin de discriminacin236. Asimismo, llama a los Estados Partes nuevamente a adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpete la discriminacin prohibida por el Pacto237 , aludiendo, por supuesto, a las medidas especiales. La Observacin General N4 fue reemplazada el 29 de marzo de 2000 por la Observacin General N28238 , tambin nominativamente referente al artculo 3 pero aplicable de la misma manera a los artculos 2.1 y 26. Esta Observacin General, mucho ms completa que su predecesora, relaciona la obligacin de no discriminacin entre los sexos con cada derecho especfico reconocido en el Pacto, denunciando de paso muchas prcticas misginas supuestamente justificadas por el relativismo cultural. Por ejemplo, muy interesantes son sus comentarios respecto a la violencia intrafamiliar, el impedimento al aborto y la esterilizacin forzada como violaciones del artculo 7 (prohibicin de la tortura), as como la prostitucin forzada como una forma de esclavitud prohibida por el artculo 8. Se alcanza a apreciar cmo el Comit, luego de ms de veinticuatro aos de funcionamiento, ha logrado juntar en un solo texto las experiencias y los casos provenientes tanto de los Informes Pases como las comunicaciones individuales, en torno a las ms graves violaciones a los derechos de las mujeres. El Comit, a travs de esta Observacin General, deja en claro que las medidas necesarias para cumplir debidamente con el artculo 3 del Pacto comprenden: La eliminacin de los obstculos que se interponen en el goce de los derechos en condiciones de igualdad; La instruccin a la poblacin y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos; El ajuste de la legislacin interna a fin de dar efecto a las instrucciones enunciadas en el Pacto; La prohibicin de la discriminacin por razones de sexo, para poner trmino a los actos discriminatorios; El aseguramiento de que no se utilicen las actitudes tradicionales, histricas, religiosas o culturales como pretexto para justificar la vulneracin del derecho de la mujer a la igualdad ante la ley y al disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos previstos en el Pacto239.
Comit de Derechos Humanos, Observacin General 18, No Discriminacin, op. cit. nota 15. Ibdem, prrafo 7. Ibdem, prrafo 10. Comit de Derechos Humanos, Observacin General 28, Igualdad de Derechos Entre Hombres y Mujeres (Artculo 3), op. cit. nota 195.
235 236 237 238
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3. Discriminacin por Razones de Idioma

3.1 El Derecho a Elegir el Idioma en que se Obra en la Vida Pblica. El Derecho de los Estados Partes a Elegir un Idioma Oficial
El estudio del tema de la discriminacin por idioma debe necesariamente ligarse con la libertad de expresin y con el tema de las minoras nacionales existentes dentro de un Estado Parte. Es til recordar en este momento el caso Belgian Linguistics analizado con anterioridad en esta obra240, en donde la raz de la controversia era la decisin del Estado de dividir el pas en zonas lingsticas de acuerdo con el idioma hablado por la mayora de sus habitantes, perjudicando as a las minoras lingsticas existentes en dichas zonas. Entre los aos 1990 y 1992 el Comit se vio verdaderamente inundado por una gran cantidad de comunicaciones individuales, interpuestas en contra del Estado de Francia por un grupo de activistas bretones que buscaban que el gobierno francs reconociera al bretn como lengua oficial. El primero de estos casos fue Guedson v. Francia241 en donde el autor fue procesado por daar seales de trnsito escritas en francs. Durante el juicio criminal en su contra el autor solicit al tribunal permiso para expresarse en bretn, solicitud que fue denegada debido a que el autor era perfectamente capaz de expresarse en francs. Segn el representante del Sr. Guedson esto constituy una discriminacin por razones de idioma y la actitud del Estado francs en torno a las exigencias de los bretones constitua un etnocidio. El Comit examin el fondo del asunto slo en lo que se refera a los artculos 14 y 26242 y determin que en la medida en que se cumplieron las garantas expresadas en el artculo 14 del Pacto, al negar al autor los servicios de un intrprete debido a que hablaba francs y por ende no necesitaba de tales servicios, no se haba discriminado en contra del autor y consecuentemente no hubo una violacin del artculo 26 del Pacto. Un ao ms tarde el Comit fall en conjunto tres comunicaciones casi idnticas al caso Guedson243, rechazando nuevamente las peticiones de los autores en los siguientes trminos: La legislacin francesa, de por s, no concede a todos el derecho a hablar su propio idioma ante los tribunales. A los que no entienden
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Ibdem, prrafos 3, 4 y 5. Vase supra, Primera Parte, punto 2.2. CCPR/C/39/D/219/1986. Se declar inadmisible en cuanto al artculo 19 y una reserva del Estado francs al artculo 27 impidi que se examinara bajo ste. Yves Cadoret v. Francia CCPR/C/41/D/221/1987, Herve le Bihan v. Francia CCPR/C/41/D/323/1988 y Herve Barzhig v. Francia CCPR/C/41/D/327/1988.
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o no hablan el francs se les proporcionan los servicios de un intrprete. Los autores habran dispuesto de estos servicios si realmente los hubieran necesitado: al no ser se el caso, no fueron vctimas de discriminacin, en el sentido del artculo 26, por motivos de su idioma244. Las siguientes tres comunicaciones individuales presentadas por los activistas bretones, basados en casi exactamente los mismos hechos fueron todas declaradas inadmisibles por falta de substanciacin, vale decir, el Comit estim que no contenan los fundamentos necesarios para ameritar un estudio de fondo245 . Con este gesto el Comit logr frenar su uso por parte de los activistas bretones como un foro poltico de protesta para llamar la atencin internacional a su causa. En 1990 el Comit declar inadmisible una comunicacin individual interpuesta por un conjunto de habitantes de las islas de San Andrs cuya poblacin es mayormente protestante y angloparlante a pesar de que Colombia ejerce soberana sobre ellas246. Los autores afirmaron que el gobierno haba impuesto un plan de colombianizacin del archipilago por lo que ofreca incentivos a colombianos continentales para que habitaran en la isla y estableci como lengua nica oficial el espaol, castigando el uso del ingls. Lamentablemente, el fondo del asunto nunca se resolvi pues los autores, tal vez por sentirse independientes de la Colombia continental, no agotaron las instancias internas antes de recurrir al Comit, omisin que amerit la declaracin de inadmisibilidad. Tres casos sumamente interesantes fueron dictaminados por el Comit en 1993 y 1994 en relacin con la prohibicin del uso del ingls en la publicidad en el Estado canadiense de Qubec. Las primeras dos comunicaciones, Ballantyne & Davidson v. Canad y McIntyre v. Canad247 fueron interpuestos por comerciantes angloparlantes residentes en Qubec, zona francoparlante. Los autores impugnaron como discriminatorias disposiciones legales vigentes en Qubec que prohiban el uso del idioma ingls en avisos publicitarios, en aras de la proteccin del uso del idioma francs en la regin. Al respecto, el Estado Parte en su defensa present declaraciones del gobierno de Qubec en cuanto a que: El gobierno de Qubec hace notar que en la esfera lingstica, el principio de igualdad de hecho se opone a una igualdad puramente formal y hace necesario conceder un trato diferente para llegar a un resultado que restablezca el equilibrio entre situaciones distintas. Afirma que la Carta de la Lengua Francesa, modificada por la Ley No. 178, es una respuesta legislativa moderada a la situacin especial de la sociedad de Qubec para quien, en el contexto norteame244 245 246 247
Yves Cadoret v. Francia, op. cit. nota 243, prrafo 5.8. S.G. v. Francia CCPR/C/43/D/347/1988, G.B. v. Francia CCPR/C/43/D/348/1989 y C.L.D. v Francia CCPR/C/43/D/439/1990. E.P. et al v. Colombia, CCPR/C/39/D/318/1988. CCPR/C/47/D/359/1989 y CCPR/C/47/D/385/1989 respectivamente.
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ricano, frente al predominio de la lengua inglesa y las presiones culturales, socioeconmicas y polticas que genera, la francificacin sigue siendo una conquista muy frgil248. Al parecer el gobierno de Qubec busc que el Comit dictaminara que en este caso particular hubo una diferenciacin de trato, pero que tal diferenciacin se justificaba en cuando constitua una medida especial de proteccin de la cultura francoparlante. Esta interpretacin de los hechos habra guardado completa concordancia con el Pacto. Sin embargo, el Comit decidi declarar que, mientras s hubo una violacin del artculo 19.2 (libertad de expresin), no la hubo en lo respectivo al artculo 26 pues no hubo ninguna diferenciacin de trato. Los autores han sostenido que se ha vulnerado su derecho, con arreglo al artculo 26, a la igualdad ante la ley; el gobierno de Qubec ha pretendido que los artculos 1 y 6 de la Ley No. 178 son medidas generales aplicables a todos los comerciantes independientemente de su idioma. El Comit observa que los artculos 1 y 6 de la Ley No. 178 prohben el uso de anuncios comerciales en el exterior en un idioma que no sea el francs. Esta prohibicin se aplica tanto a las personas de habla francesa como a las de habla inglesa, de modo que una persona de habla francesa que desee hacer publicidad en ingls para comunicarse con sus clientes de habla inglesa, no podr hacerlo. Por lo tanto, el Comit considera que no se ha discriminado contra los autores a causa de su idioma, y decide que no ha habido violacin del artculo 26 del Pacto249. En el fondo, lo que se dictamin fue que la prohibicin del uso del ingls en aviso de publicidad se aplicaba a toda la poblacin de Qubec y no slo a los angloparlantes y por ende no hubo diferenciacin de trato. No se discrimin a los autores por ser angloparlantes, sino que se les prohibi una conducta que era prohibida para todos. He ah la explicacin de por qu los hechos s constituan una violacin a la libertad de expresin pero a la vez no eran discriminatorios250. A los autores se les prohibi expresarse en ingls (una violacin del artculo 19 del Pacto), pero esta prohibicin no se bas en su condicin personal de angloparlantes. En efecto, el razonamiento del Comit se bas en que se prohiba a todos expresarse en ingls, irrespecto al idioma que hablaban normalmente y por ende, no se dio una violacin conjunta del artculo 19 con el artculo 2.1. Ahora bien, el concepto de discriminacin al que se ha adherido en este trabajo plantea que se debe tratar de forma igual a los que se encuentran en situaciones iguales y diferente a los que se encuentran en situaciones diferentes. En el presente caso habra que
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Ballantyne & Davidson v. Canad, op. cit. nota 247, prrafo 8.7. Ibdem, prrafo 11.5. El dictamen cuenta con varias opiniones individuales de miembros del Comit que se refieren, en su mayora, a la posible violacin del artculo 27 (proteccin de minoras).
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preguntarse si es que angloparlantes y francoparlantes en Qubec se encontraban en situaciones equiparables y por ende si es que la identidad de trato por parte del Estado corresponda de acuerdo con las exigencias del principio de no-discriminacin. Si se concluye que ambos grupos se encontraban en situaciones equivalentes, entonces al no haber un trato distinto por parte del Estado, efectivamente no se puede hablar de discriminacin. Sin embargo, si este no es el caso, habra que examinar si es que la normativa impugnada tena efectos mayormente adversos para los angloparlantes en razn de su idioma, y por ende si hay una violacin conjunta de los artculos 19 y 2.1. Un ao ms tarde el Comit dictamin en el caso Singer v. Canad251, cuyos hechos eran bsicamente los mismos a los vistos bajo Ballantyne, Davidson y McIntyre. El autor, un comerciante, afirm que la legislacin que le prohiba exponer publicidad en ingls afuera de su local comercial era discriminatoria, pues lo colocaba en una posicin de desventaja vis a vis los comerciantes francoparlantes de Qubec. Al dictaminar, el Comit sostuvo que: (...) el Comit, habiendo concluido que un Estado Parte en el Pacto puede elegir uno o ms idiomas oficiales, pero no puede privar a las personas, fuera de la vida pblica, del derecho a expresarse en el idioma que deseen, considera que se ha violado el prrafo 2 del artculo 19. A la luz de esta conclusin no es necesario que el Comit aborde ninguna otra cuestin que pueda surgir en virtud del artculo 26252. Se puede suponer que el Comit se neg a pronunciarse sobre la posible violacin del artculo 26 debido al precedente sentado en Ballantyne, pero lo verdaderamente importante de este dictamen es la declaracin de que los Estados Partes s tienen el derecho de escoger un idioma oficial, declaracin que sera vital para la resolucin del prximo caso en que se aleg discriminacin por razones de idioma, el caso Diergaardt, que se examinar ms adelante. En 2005 el Comit declar inadmisible el caso Hoffman y Simpson v. Canad253, el ltimo caso de angloparlantes en Qubec que reclamaban discriminacin en razn de idioma. Luego de la presentacin del caso Singer al Comit, el Estado canadiense cambi su legislacin y, en lugar de prohibir el uso del ingls en publicidad exterior, pas a exigir que se diera una predominancia marcada al francs en dicha publicidad. Los autores eran accionistas y directores de una empresa que fue multada por mantener publicidad bilinge en el exterior de su local cuyas letras en ingls eran del mismo tamao que sus letras en francs254. Lamentablemente los autores no agotaron los recursos internos por lo que el Comit nunca lleg a pronunciarse sobre el fondo del asunto.
251 252 253 254
CCPR/C/51/D/455/1991. Ibdem, prrafo 12.2. CCPR/C/84/D/1220/2003. Ibdem, prrafos 2.1 y 2.2.
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El caso que marc el punto ms polmico de la jurisprudencia del Comit en materia de discriminacin por idioma fue el antes mencionado J.G.A Diergaardt et al. v. Namibia255, resuelto en julio de 2000. Los autores de la comunicacin eran descendientes de colonizadores europeos que vivan en una pequea comunidad rural en Namibia. En 1991, al declarar su independencia las autoridades del Estado Parte establecieron constitucionalmente que el idioma oficial del pas era el ingls, reemplazando el afrikans que haba sido usado por las antiguas autoridades colonizadoras. Los autores citaron varias violaciones al Pacto, de los cuales slo trataremos aquellas relacionadas con la discriminacin por razones de idioma. El problema se suscit cuando, durante un proceso judicial, los autores fueron obligados a hablar en ingls, no siendo esta su lengua de origen, por ende no siendo fluidos en ella, y a proporcionar documentos con traducciones oficiales que eran de alto costo. Por otro lado, los autores hablaron de una circular oficial enviada a los funcionarios del Estado instruyndolos a no utilizar el afrikans en conversaciones telefnicas. Segn los autores de la comunicacin, la poltica pblica de comunicarse oralmente y por escrito con ellos en ingls, siendo los funcionarios pblicos perfectamente capaces de hacerlo en afrikans, constitua una prctica discriminatoria dirigida intencionalmente en contra de ellos. En su dictamen respecto de la posible violacin del artculo 26 el Comit sostuvo que: (...) Esas instrucciones de prohibir el uso del afrikans no se refieren nicamente a la publicacin de documentos pblicos, sino incluso tambin a las conversaciones telefnicas. En defecto de toda respuesta del Estado Parte, el Comit debe dar la debida consideracin a la denuncia de los autores de que la circular de que se trata va dirigida intencionalmente contra la posibilidad de utilizar el afrikans en las relaciones con las autoridades pblicas. Por consiguiente, el Comit concluye que los autores, en cuanto hablantes del afrikans, son vctimas de una violacin del artculo 26 del Pacto256. Sin embargo, este dictamen no estuvo libre de controversia, siendo anexadas a ella nada menos que siete opiniones individuales, cinco de las cuales trataban el tema de la discriminacin, cuatro de ellas siendo disidentes. El miembro del Comit Sr. Abdelfattah Amor sostuvo que al hacer del ingls idioma oficial, el Estado igual la multiplicidad de otros idiomas que se hablaban en el pas y que el efecto directo del dictamen de Comit fue dar un privilegio al afrikans por sobre el resto de ellos. Sostuvo que la circular estatal se adopt para manejar un problema de
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CCPR/C/69/D/760/1997. Ibdem, prrafo 10.10.
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hecho que era que el afrikans se estaba usando an en la administracin pblica, y por ende no era discriminatorio en contra de las personas que slo hablaban afrikans257. Por su parte, el Sr. Nisuke Ando, adems de coincidir en que la circular igual a todos los idiomas tribales, sostuvo que hacer diferencias entre el idioma oficial de un pas y otros idiomas es objetivo y razonable y por ende no hubo violacin del artculo 26258. Los Sres. Bhagwati, Colville y Yalden afirmaron que la prohibicin del uso de otros idiomas en la administracin pblica se aplicaba a todos por igual y por tanto, por no ser dirigida especialmente en contra de la comunidad que hablaba afrikans no era discriminatoria. La circular se refiri al afrikans slo porque ste fue el nico idioma con el que la administracin tuvo problemas, debido a que sola ser idioma oficial del Estado; por ello estos miembros tampoco estuvieron de acuerdo con la conclusin de la mayora del Comit259. La opinin individual del Sr. Lallah fue algo ms severa al afirmar que no hubo discriminacin alguna y que: La denuncia real de los autores con respecto al artculo 26, vista en el contexto de sus otras quejas, hace pensar que an anhelan la situacin privilegiada y exclusiva de que gozaban antes en lo que respecta a la ocupacin de la tierra, el autogobierno y el uso de su idioma en un sistema de autogobiernos fragmentados que el apartheid permita. Tal sistema ya no rige en la nacin unificada que la Constitucin de su pas ha creado260. Por otro lado los miembros del Comit, Sra. Evatt, Sr. Klein, Sr. Kretzmer y Sra. Medina, adems de reafirmar su apoyo al dictamen del Comit en cuanto a que s hubo discriminacin, estimaron que tambin se haba violado la libertad de recibir e impartir informacin debido a que a los funcionarios pblicos se les prohibi comunicarse en afrikans, aun si podan hacerlo261. Sin duda la resolucin de este caso fue difcil, debido a la turbia historia poltica de la zona y el rechazo completo a la prctica del apartheid impuesta por el rgimen anterior, que tuvo como caracterstica el uso del afrikans como idioma oficial. Eso dicho, estoy de acuerdo con lo resuelto por la mayora del Comit, por cuanto creo que el objetivo del nuevo gobierno era borrar toda huella del apartheid en la administracin pblica y como resultado de ello, se perjudic a una comunidad que no hablaba el idioma oficial siendo que dicho perjuicio no era necesario debido a que todos igualmente hablaban afrikans.
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Ibdem, Opinin Individual Sr. Amor. Ibdem, Opinin Individual Sr. Ando. Ibdem, Opinin Individual Sres. Bhagwati, Lord Colville y Yalden. Ibdem, Opinin Individual Sr. Lallah, prrafo 9, subrayado proveniente del original. Ibdem, Opinin Individual de Sra. Evatt, Sr. Klein, Sr. Kretzmer y Sra. Medina.
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El cambio del afrikans al ingls no tena que ser tan brusco, pudo haberse logrado un plan de integracin durante varios aos, la inmediata prohibicin del uso del afrikans hace suponer que la intencin del Estado fue erradicarlo. Por otro lado, en otros pases polglotas o que cuentan con grandes tasas de inmigracin, no es poco usual que los funcionarios pblicos se expresen en el idioma de la persona que est siendo atendida con el fin de facilitar la atencin. Uno no puede colegir de este hecho que haya una amenaza a la unidad lingstica del pas.
3.2 Conclusiones
Lo que se puede derivar de la jurisprudencia antes expuesta, es que el Comit reconoce a los Estados partes el derecho a elegir uno o ms idiomas oficiales y que tal hecho o el hecho de no reconocer a otras lenguas minoritarias no constituye discriminacin por idioma segn el Pacto. La diferencia entre el caso Diergaardt y todos los otros que existieron antes, es que los autores de aquella comunicacin eran residentes del pas pero no hablaban el idioma oficial, mientras que los Bretones y los Canadienses Angloparlantes s lo hacan. Adems en los casos anteriores no hubo una prohibicin del uso del idioma de los autores en situaciones coloquiales, mientras que en Diergaardt s lo hubo; no se puede equiparar la negativa de usar el idioma oficial en juicio o de publicitar en otro idioma con la prohibicin de usar un idioma comn a ambas partes, en una conversacin telefnica o en correspondencia escrita cualquiera. En Diergaardt se individualiz un solo idioma en la circular que prohiba su uso y por ello la medida fue declarada discriminatoria; el nico caso de todos los presentados en esta categora cuyo reclamo por discriminacin fue dictaminado a favor de los autores. Curioso resulta el hecho que en los casos en contra de Canad no se encontr discriminacin pero s se encontraron violaciones a la libertad de expresin, mientras que en Diergaardt s se encontr discriminacin pero el Comit en su mayora desestim una violacin al artculo 19, cuando parece ms obvio tal trasgresin en este caso que en el anterior. As, en Diergaardt se puede apreciar que la discriminacin va de la mano con una prohibicin de expresarse y de recibir o impartir informacin.
4. Discriminacin por Razones de Religin

4.1 Discriminacin en la Esfera de la Educacin
Al analizar casos de posible discriminacin en materia de educacin podemos ver la aplicacin del artculo en su verdadero sentido, como instrumento protector de derechos no consagrados en el Pacto. El derecho a la educacin no encuentra reconocimiento en el Pacto por ser calificado generalmente como un derecho econmico, social y cultural, y es
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por ello que el logro de la igualdad en su reconocimiento encuentra asidero slo en el artculo 26 del Pacto. 4.1.1 La Conversin de Escuelas Pblicas en Laicas y el Problema del Financiamiento de Escuelas Privadas Religiosas El primer caso, cronolgicamente, fue Blom v. Suecia262 resuelto por el Comit en abril de 1988. El autor de la comunicacin era un estudiante de una escuela privada sueca quien invoc discriminacin en la negativa del Estado a otorgarle ayuda financiera para llevar a cabo sus estudios, debido a que dicha escuela no estaba bajo la administracin del Estado. A pesar de que el autor no especific en su comunicacin que el criterio bajo el cual fue discriminado fue su religin, resulta claro de la lectura del caso que el autor eligi atender una escuela privada debido a sus creencias y religin, al parecer juda, y la implicancia fue que el Estado se neg a darle ayuda financiera debido a esto. El Estado argument que existan fondos pblicos destinados a ayuda financiera para alumnos de escuelas privadas, siempre y cuando dichas escuelas fuesen supervisadas por el Estado. En el caso particular la escuela del autor postul para recibir dicha supervisin, para lo cual fue evaluada mediante un proceso que dur ocho meses. Fue durante estos meses que al autor se le deneg la ayuda estatal reclamada. El Comit, en su dictamen, consider razonable que el Estado limitara fondos fiscales a escuelas privadas que fuesen supervisadas por l y a su vez estim que el plazo de evaluacin de ocho meses no era excesivamente prolongado, por lo que en este caso no hubo indicio de discriminacin. Apoderados de la misma escuela privada fueron los autores de las comunicaciones Lindgren et al. v. Suecia y Lundquist v. Suecia263, casos dictaminados por el Comit en noviembre de 1990. Nuevamente, los autores no especificaron que el criterio de discriminacin habra sido la religin de los estudiantes sino que alegaron discriminacin por otra condicin social, siendo sta la diferenciacin entre alumnos de escuelas pblicas y privadas. Sin embargo, las comunicaciones estn siendo examinadas en esta parte del libro debido a que se eligi la educacin privada por sobre la pblica debido a razones religiosas, argumento que ser clave para la consideracin de comunicaciones futuras en esta materia. El problema se suscit cuando a ciertos alumnos de ciertas escuelas privadas se les deneg ayuda financiera municipal para la compra de libros de texto. Los autores afirmaron que dicha ayuda estaba destinada a mitigar los gastos que implicaba la obligatoriedad de la educacin y que no se deba diferenciar entre alumnos de escuelas pblicas y privadas para estos efectos, debido a que dicha obligatoriedad se aplicaba a todos por igual.
262 263
CCPR/C/32/D/191/1985. CCPR/C/40/D/298/1988 y CCPR/C/40/D/299/1988 respectivamente.
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Al Dictaminar, el Comit sostuvo que: (...) el Comit observa que el Estado Parte y sus municipios ponen a disposicin de todos los nios sometidos a la educacin escolar obligatoria la escolarizacin en el sector pblico y una diversidad de prestaciones consiguientes, tales como transporte gratuito en mnibus, libros de texto gratuitos y comidas escolares. No se puede considerar que el Estado Parte est en la obligacin de brindar las mismas prestaciones a las escuelas privadas; ciertamente, el trato preferencial que se concede a las escuelas del sector pblico es razonable y est basado en criterios objetivos. Los padres de los nios suecos pueden aprovechar las escuelas del sector pblico o escoger una educacin privada para sus hijos. La decisin de los autores de estas comunicaciones de escoger la educacin privada no les fue impuesta por el Estado Parte o por los municipios correspondientes, sino que fue el resultado de una libre eleccin reconocida y respetada por el Estado Parte y los municipios. Esa libre decisin, sin embargo, entraa determinadas consecuencias, sobre todo el pago de derechos de matrcula, transporte, libros de texto y comidas escolares. El Comit observa que no se puede considerar que un Estado Parte discrimina contra los padres que escogen libremente no aprovechar prestaciones que generalmente estn a la disposicin de todos. El Estado Parte no ha violado el artculo 26 al no brindar a los padres de los nios que asisten a escuelas privadas las mismas prestaciones que brinda a los padres de los nios que estn en escuelas pblicas264. Por lo tanto, las comunicaciones fueron rechazadas como infundadas, aunque el Comit concedi que distinciones hechas por el Estado Parte entre diversos alumnos de escuelas privadas podran llegar a ser subjetivas y no razonables, pero estim que los autores no haban logrado probar esto. Me parece que tal vez los autores de estas tres comunicaciones hubieran corrido mejor suerte si es que efectivamente hubiesen alegado discriminacin por razones de religin. Este argumento se podra haber sostenido en la laicizacin de las escuelas pblicas y la resultante obligacin de los padres, que quisieran que sus hijos fuesen educados de acuerdo con sus creencias, de enviarlos a colegios particulares. De esta manera se podra haber sostenido que la libre eleccin entre la educacin pblica y la privada no era tal, habiendo de por medio el tema de las libertades religiosas. La diferenciacin entonces, en lugar de ser entre alumnos de escuelas pblicas y particulares, hubiera sido entre alumnos judos y alumnos de otras creencias. Al ser la religin y la raza categoras sospechosas de diferenciacin, es posible que el Comit hubiese dictaminado de otra manera.
264
Ibdem, prrafo 10.3 comn.
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LA NO DISCRIMINACIN
Otra consecuencia de haber planteado estas comunicaciones en trminos de discriminacin por razones de religin hubiera sido que el Comit habra tenido que pronunciarse respecto de la eventual obligacin del Estado Parte de implementar medidas positivas para asegurar la libertad religiosa en igualdad de condiciones. El tema se hizo relevante nuevamente en noviembre de 1999 cuando el Comit dictamin en dos casos en contra de Canad, referentes a los subsidios pblicos a ciertas escuelas religiosas. Estas dos comunicaciones nos sirven tambin para ver la importancia que tiene la correcta formulacin de la comunicacin al Comit para efectos de su admisibilidad. El primero en ser tratado fue Tadman et al. v. Canad265, comunicacin interpuesta por un grupo de padres de nios de diferentes religiones que reclamaron en contra de la poltica canadiense implementada en el Estado de Ontario, en donde se entregaban subsidios completos a escuelas pblicas laicas y tambin a las llamadas escuelas separadas catlicas. La razn detrs de esto fue que a la fecha de la promulgacin de la Constitucin Canadiense (1867) se estim que la cultura de la minora catlica requera de proteccin en contra de la mayora protestante266. Los autores estimaron que la preferencia dada a los catlicos era discriminatoria en contra de padres de hijos de otras religiones. El representante de los autores cometi el error de reconocer que entregar fondos pblicos a escuelas de todas las denominaciones religiosas sera un gravamen demasiado pesado para el Estado, entonces sugiri que la solucin descansaba en retirar los subsidios de las escuelas catlicas. El Comit declar esta comunicacin inadmisible debido a que al cumplirse la peticin de los autores su situacin no mejorara y porque no lograron sustanciar para los efectos de la admisibilidad cmo los subsidios a escuelas catlicas los perjudicaban. Por ende, los trminos en que fue planteado este caso llevaron a concluir que los hechos no revelaban una vctima. Sin embargo, en una opinin individual disidente anexa, cuatro miembros del Comit expresaron que: Este beneficio resulta discriminatorio porque da preferencia a un grupo de la comunidad por motivos religiosos. Las personas cuyas escuelas religiosas no reciben este tipo de financiacin son indudablemente vctimas de esta discriminacin (como en el caso Waldman). Pero no se agota all el espectro de las personas que pueden alegar ser vctimas. Tambin pueden considerarse vctimas los padres que desean que sus hijos reciban instruccin religiosa y que, al no ofre265 266
CCPR/C/67/D/816/1998. Este argumento es similar al esgrimido para justificar la proteccin de la cultura francoparlante en Qubec en Ballantyne & Davidson y McIntyre v. Canad. Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 3.1.
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cerla, el sistema escolar, tienen que sufragar por su cuenta los gastos de dicha instruccin. Entre los demandantes en este caso hay personas en esa situacin, y en mi opinin por lo menos deberan considerarse admisibles las alegaciones de esas personas267. El caso al que hace referencia esta opinin individual es Waldman v. Canad268 que fue resuelto por el Comit al da siguiente. Los hechos eran bsicamente iguales; el autor era un padre de religin juda quien pagaba para que sus hijos recibieran una educacin de acuerdo con sus principios y creencias. La denuncia concreta del autor en cuanto al tema de la discriminacin fue que el trato preferencial dado a los canadienses catlicos no era razonable en el contexto del artculo 26. Adems, segn el autor, la libertad de creencias consagrada en el artculo 18.1 se violaba de manera discriminatoria (art.2.1), debido a que l sufra perjuicios econmicos para poder enviar sus hijos a una escuela juda, y que dichos perjuicios no eran compartidos por la comunidad catlica. El Estado argument que la diferenciacin no se haca por religin sino que se haca entre escuelas pblicas y privadas, refirindose a Blom y Lindgren para justificarse. Sin embargo, el Comit acept el contra-argumento de que la escuela de los hijos de Waldman era privada por necesidad, porque no existan escuelas judas publicas. Otro argumento interesante planteado por el Estado era aquel que indicaba que las escuelas laicas promovan sociedades tolerantes y que el financiamiento pblico de escuelas religiosas segregara la sociedad y por ende se producira un efecto contrario al objetivo del artculo 26. A pesar de los argumentos del Estado de Canad, el Comit en este caso fue claro y categrico al dictaminar que: El Comit ha tomado nota del argumento del Estado Parte de que los objetivos de su sistema de instruccin pblica laica son compatibles con el principio de no discriminacin establecido en el Pacto. El Comit no tiene nada que oponer a este argumento, pero seala, no obstante, que los objetivos declarados del sistema no justifican la financiacin exclusiva de escuelas catlicas romanas religiosas. Tambin ha tomado nota de la afirmacin del autor en el sentido de que el sistema de escuelas pblicas de Ontario dispondra de mayores recursos si el Gobierno dejara de financiar las escuelas religiosas. En este contexto, el Comit observa que el Pacto no obliga a los Estados Partes a financiar escuelas establecidas sobre bases religiosas. Ahora bien, si un Estado Parte opta por financiar a las escuelas religiosas con fondos pblicos, deber poner tambin estos fondos a disposicin de todas las escuelas sin discriminacin alguna. Ello significa
267
Tadman et al v. Canad, op. cit. nota 265. Opinin Individual Disidente de Sr. Bhagwati, Sra. Evatt, Sr. Henkin y Sra. Medina. CCPR/C/67/D/694/1996.
268
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LA NO DISCRIMINACIN
que la provisin de financiacin a las escuelas de un grupo religioso y no a las de otro debe basarse en criterios razonables y objetivos. En el caso que nos ocupa, el Comit llega a la conclusin de que el material que tiene a la vista no demuestra que el trato diferente entre la fe catlica romana y la religin del autor se base en tales criterios. En consecuencia, se ha producido una violacin de los derechos del autor amparados por el artculo 26 del Pacto de gozar de una proteccin igual y efectiva contra la discriminacin269. La diferencia entre Tadman y Waldman es que en aquella comunicacin los autores no lograron establecer su condicin de vctimas de acuerdo con el artculo primero del Protocolo. El planteamiento de Waldman, a pesar de estar fundado en los mismos hechos, logr demostrar el dao que el Estado le propiciaba al mantener el sistema de subsidios que exista en Ontario. Otro punto interesante del caso Waldman es que mientras el Comit estim que se viol el artculo 26 y oblig al Estado a subsanar dicha violacin, no le dio una idea de cul sera el remedio adecuado. En un caso como ste la solucin a la discriminacin impuesta durante siglos es sumamente difcil, especialmente dados los recursos fiscales necesarios para financiar todas las escuelas religiosas privadas. Si por el contrario, la solucin fuera quitarle el subsidio a las escuelas catlicas, llegamos a la misma conclusin a la que llegaron los autores de Tadman, comunicacin declarada inadmisible, en parte por solicitar dicho remedio. Una solucin posible sera el financiamiento por el Estado no de escuelas sino de clases optativas de religin dentro de sus escuelas pblicas laicas y en horario extracurricular. Esta opcin asegurara a los nios y nias una educacin religiosa si es que ellos y sus familias lo requiriesen y a la vez no implicara un gasto tan grande para el Estado. Esto constituira, adems una forma en que el Estado podra cumplir con obligaciones contradas bajo el Pacto con respecto a la libertad de religin y a las minoras religiosas. En efecto, el artculo 18.4 del Pacto obliga al Estado a respetar la libertad de los padres de garantizar la educacin religiosa mientras que el artculo 27 del Pacto dispone que no se negar a personas pertenecientes a minoras religiosas el derecho de profesar y practicar su religin. En los casos examinados, se podr afirmar que la falta de recursos econmicos constituira una limitante de hecho al derecho de los autores de las comunicaciones de recibir una educacin acorde con sus principios religiosos y, al no tomar medidas para remediar esta situacin, el Estado Parte estara violando derechos consagrados en los referidos artculos en conjunto con su obligacin de garantizar bajo el artculo 2.1. El Estado Parte, de acuerdo con esto, no slo tiene la obligacin de abstenerse de violar un derecho, sino que tambin debe asegurar que las personas puedan efectivamente gozar de dicho derecho, sin discriminacin alguna.
269
Ibdem, prrafo 10.6.
136
4.1.2 La Obligatoriedad de la Enseanza Religiosa en Establecimientos de Educacin Pblica En julio de 1988 el Comit declar inadmisible la comunicacin A. y S.N. v. Noruega270 en donde los autores, Humanistas practicantes, argumentaron que la disposicin legal noruega referente a las guarderas infantiles que estableca que la guardera diurna ayudar a dar a los nios una educacin que est en armona con los valores cristianos bsicos271 era discriminatoria. Alegaron que su hija haba sido expuesta a influencias cristianas contra la voluntad de ellos272. La comunicacin fue declarada inadmisible por no agotamiento de recursos internos, pero cabe preguntarse si es que el agotamiento de dichas instancias internas hubiera sido til para los autores, dado el promedio de aos que demora una demanda judicial nacional en llegar a ser dictaminada por el Comit. En el presente caso al llegar la comunicacin al conocimiento del Comit, la hija de los autores habra ya cumplido su educacin en guarderas infantiles y cabra la posibilidad de que la comunicacin hubiese sido declarada inadmisible porque ya ni la nia ni sus padres podran considerarse vctimas de la disposicin de acuerdo con el artculo primero del Protocolo. En opinin de la que escribe, el caso presenta una clara violacin a la libertad de creencias y al principio de no discriminacin consagrados en los artculos 18.2 y 18.4 en conjunto con el artculo 2.1 del Pacto. 4.1.3 La Prohibicin de Establecer Escuelas Religiosas El caso Sister Immaculate Joseph et al. v. Sri Lanka273 , dictaminado por el Comit en 2005, vers sobre una orden de monjas catlicas dedicadas a obras sociales en Sri Lanka, incluida la educacin, que busc que el Estado le reconociera la personalidad jurdica para efectos de facilitar los aspectos administrativos de su misin. Luego de que se le concediera dicha personalidad jurdica en un proceso administrativo, la Corte Suprema recibi un reclamo al respecto y conoci del caso decidiendo, luego de recibir solamente a la persona que interpuso el reclamo y al Ministro de Justicia, que en definitiva se deba negar el estatus de persona jurdica a la orden. Como fundamento de lo anterior, la Corte Suprema invoc las presiones indebidas a la libertad de pensamiento, conciencia y religin de personas vulnerables, al parecer las personas beneficiarias de las obras de la orden. Ms adelante estipul que la propagacin y diseminacin del Cristianismo [] no sera permisible pues impedira la existencia misma del Budismo o la Buddha Sasana, la religin que, por mandato constitucional, el Estado debe proteger y adoptar274.
270 271 272 273 274
CCPR/C/33/D/224/1987. Ibdem, prrafo 2.1. Ibdem. CCPR/C/85/D/1249/2004. Ibdem, prrafo 2.2.
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LA NO DISCRIMINACIN
En su presentacin ante el Comit la autora, que representaba a la orden, invoc Waldman para apoyar su argumento en cuanto a que la negativa de reconocer la personalidad jurdica de la orden cuando se conceda a otras entidades religiosas no cristianas que tenan la misma misin constitua discriminacin. Frente a esto, el Estado afirm que la resolucin de la Corte Suprema no impeda a la orden continuar sus actividades dentro de Sri Lanka275. Al dictaminar sobre el fondo del asunto, y luego de encontrar una violacin al artculo 18, el Comit sostuvo que el Estado no haba dado razones por las que se trat en forma diferente a la orden de la autora en relacin con las dems entidades religiosas a los que s se les reconoci personalidad jurdica y por ende, basndose tambin en Waldman, declar que el Estado haba violado el artculo 26 del Pacto. Ms adelante, al examinar la falta de notificacin a los representantes de la orden antes de que se conociera su caso ante la Corte Suprema, el Comit sostuvo que el Estado no present argumentos para afirmar que la diferenciacin entre las autoras y las dems personas en situacin similar fue objetiva y razonable. En consecuencia, encontr otra violacin al artculo 26276. Ahora bien, aunque parece claro que ha habido discriminacin en este caso, llama la atencin que el Comit haya usado la clusula autnoma de no discriminacin para resolver el caso. Para la negativa a reconocer personalidad jurdica parece ms apropiado usar el artculo 22 (derecho a la asociacin) en conjunto con el artculo 2.1 y ms claro an, para la falta de notificacin, corresponde usar el artculo 14 (debido proceso) en conjunto con el artculo 2.1. El Comit no explic por qu consider que la discriminacin se dio en mbitos ajenos al Pacto. Una posibilidad es que haya encontrado que la discriminacin en este caso se refiere al derecho reconocido en el artculo 13.4 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que reconoce la libertad para establecer y dirigir instituciones de enseanza. Sin embargo, este argumento no convence del todo ya que las actividades de la orden incluan la educacin pero no se limitaban a ella. 4.1.4 Conclusiones De todos los casos analizados en este apartado, el caso Sister Immaculate Joseph parece ser el ms fcil en cuanto a la determinacin de la discriminacin pues el Estado derechamente le neg la personalidad jurdica a una entidad religiosa que buscaba, entre otras cosas, educar, siendo que conceda dicho reconocimiento a otras entidades no cristianas. En los dems casos analizados, el Comit lleg a conclusiones parecidas a las que resultaron de los casos de discriminacin en el mbito de la seguridad social. Vale decir;
275 276
Ibdem, prrafos 3.1 y 4.7. Ibdem, prrafos 7.4 y 7.5.
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el Comit ha dejado claro, especialmente en el dictamen del caso Waldman, que el Estado no est en la obligacin de financiar escuelas religiosas, siendo el sistema laico de educacin aceptado como neutro y tolerante; sin embargo, si el Estado elige financiar escuelas de ciertas denominaciones religiosas, debe hacerlo respecto de todas. Queda claro que el Comit considera razonable la distincin hecha entre escuelas pblicas y privadas en cuanto al financiamiento fiscal de aqullas y no de stas. Sin embargo, esta conclusin no parece ser tan firme cuando el carcter de privada de la escuela se debe a la religin de sus alumnos; la razonabilidad de la distincin parece ms difusa cuando la eleccin de una escuela privada resulta, segn los padres, necesaria para la correcta formacin religiosa del nio o la nia. Como ya se ha visto, las obligaciones contradas bajo los artculos 2.1, 18 y 27 del Pacto implican no slo una abstencin de trasgresin sino que requieren acciones positivas por parte del Estado. No basta en estos casos afirmar que la legislacin interna de un pas es neutra y que la distincin entre escuelas pblicas y privadas es objetiva y razonable pues existen alternativas estatales a la educacin particular, si es que esas alternativas no se encargan de un aspecto que puede ser bsico para los seres humanos como es la educacin religiosa. Pareciera ms fcil identificar la discriminacin cuando, como en las comunicaciones presentadas en contra de Canad, se ha privilegiado a una religin por sobre otra. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aun cuando, como en los casos suecos, la laicizacin de las escuelas pblicas es total, podemos estar frente a un ejemplo de legislacin neutra que produce una discriminacin de facto en contra de una minora religiosa.
4.2 Discriminacin en la Esfera Laboral; Hostigamiento y/o Despidos por Razones de Religin
Ojal todos los casos de supuesta discriminacin bajo el artculo 26 del Pacto fuesen tan claros y sencillos como Singh Bhinder v. Canad277. El autor de la comunicacin fue un canadiense que profesaba la religin Sikh por lo que usaba un turbante sobre su cabeza todo el da. El autor en su trabajo se neg a remover su turbante para efectos de usar un casco de seguridad, requerido por ley, y se neg a cambiar de puesto dentro de la empresa, razn por la cual fue despedido. El autor argument que la aplicacin de la ley era discriminatoria en su contra debido a su religin. El Comit dictamin que: Si se afirma que dicho requisito es una discriminacin contra las personas de la religin sikh en el sentido del artculo 26, entonces, segn los criterios hoy bien establecidos en la jurisprudencia del Comit, la legislacin que requiere que los trabajadores empleados
277
CCPR/C/37/D/208/1986.
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por el Estado federal estn protegidos de lesiones y descargas elctricas mediante cascos de seguridad debe considerarse razonable y encaminada a fines objetivos que son compatibles con el Pacto278. Este es un caso claro e irredargible de la justificacin de una diferencia de trato por criterios objetivos y razonables. Objetivo porque la exigencia de usar casco se haca a todos los trabajadores por igual, sobre la base de un peligro real; razonable (y adems necesario) porque el uso del casco estaba destinado a proteger la vida del autor. Por ende la diferenciacin hecha no puede ser considerada discriminatoria. Un ao ms tarde, el Comit dictamin en el caso Delgado Pez v. Colombia279, en donde un profesor de religin y tica fue destinado por el ministerio de educacin a impartir clases en una escuela religiosa. Una vez trabajando el autor, que sostena creencias religiosas progresistas, fue trasladado por las autoridades de la escuela a ensear trabajos manuales, para lo cual careca de preparacin. Ante los reclamos formales y recursos judiciales y administrativos impuestos por el autor en contra de estas medidas, fue perseguido y amenazado de muerte hasta que se vio obligado a salir al exilio. El autor esgrima violaciones por parte de Estado de varios artculos, en especial la libertad de religin y la no discriminacin; sin embargo, respecto de esta ltima el Comit dictamin que: El artculo 26 prev que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. El Comit considera que ni las disposiciones de la legislacin colombiana ni la aplicacin de la ley por parte de los tribunales o de otras autoridades han constituido una discriminacin contra el Sr. Delgado y concluye que no se viol el artculo 26280. De tan escueto pronunciamiento por parte del Comit se podra inferir que, o estim que la discriminacin no estaba suficientemente substanciada o bien que reconoca que la discriminacin no vino del Estado sino de particulares; en este caso, las autoridades eclesisticas de la regin. A pesar de que el Estado est en la obligacin de proteger a las personas en virtud de los efectos horizontales de las obligaciones emanadas del Pacto, en un prrafo anterior el Comit haba establecido que era legtimo que las autoridades catlicas exigieran que el autor enseara religin de una manera determinada por ellos281.
278 279 280 281
Ibdem, prrafo 6.2. CCPR/C/39/D/195/1985. Ibdem, prrafo 5.10. El Comit estima, adems, que un Estado Parte puede, sin violar esa disposicin del Pacto, permitir que las autoridades eclesisticas decidan quin puede ensear religin y de qu manera debe impartirse esa enseanza., Ibdem, prrafo 5.8; El artculo 19 protege, entre otras cosas, el derecho a la libertad de expresin y opinin. Normalmente, este derecho abarca la libertad de los maestros de ensear sus materias sin interferencias, conforme a sus propias opiniones. No obstante, en las circunstancias particulares del caso, dada la relacin especial entre Iglesia y Estado que existe en Colombia y que se refleja en el concordato establecido, el Comit estima que la exigencia de la Iglesia de que se ensee la religin de cierta manera no viola el artculo 19. Ibdem, prrafo 5.7.
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En mi opinin, esta parte del dictamen llega muy cerca de estar fundada en una especie de relativismo cultural, dado que reconoce y justifica la influencia de la iglesia catlica en asuntos estatales slo debido al poder que tiene dicha iglesia en Colombia. En definitiva, el Comit encontr en este caso violaciones a los artculos 9.1 y 25 c), derecho a la libertad y a la seguridad personal y derecho al acceso igualitario a funciones pblicas, respectivamente. Otro caso que fue declarado inadmisible pero cuya resolucin hubiera sido extremadamente interesante y til fue Gobin v. Mauricio282 . El caso se trataba del sistema electoral vigente en Mauricio respecto de la eleccin de parlamentarios por sufragio. Resulta que el Estado Parte es multicultural; conviven all comunidades hindes, musulmanas, chinas y otras. El sistema electoral permite la eleccin por mayora de votos en gran parte de los escaos disponibles, pero en cuanto a candidatos que no obtuvieron los votos necesarios para optar a uno de esos puestos, se contemplan ciertos cargos parlamentarios que se reparten segn la comunidad a la que pertenecen. El autor tena el nmero de votos necesarios para optar a uno de estos escaos pero no le fue otorgado debido a que no perteneca a la comunidad apropiada. Hubiera sido de sumo inters que el Comit se pronunciara respecto de la legitimidad o no de esta forma de democracia representativa dadas las condiciones multiculturales del pas. Sin embargo, por alguna razn, el autor se demor cinco aos en presentar la comunicacin y pese a que no existe un plazo para la presentacin de comunicaciones bajo este sistema, como s lo hay por ejemplo en el sistema interamericano, el Comit sostuvo que no se haba demostrado una razn que justificara una demora de esta magnitud. Por ende, se decidi que la comunicacin constitua un abuso al derecho de presentar comunicaciones y fue declarada inadmisible283. Finalmente, en marzo de 2002 se declar inadmisible la comunicacin Riley et al. v. Canad284. Los autores de la comunicacin eran miembros retirados y activos de la fuerza policial canadiense que objetaron el permiso otorgado a un oficial de polica de religin Khalsa Sikh para reemplazar el sombrero tradicional de servicio por un turbante. Los autores rechazaron el llamado trato preferencial dado a este oficial de polica, considerndolo discriminatorio, pues no se extenda a oficiales de todas las otras religiones. Adems sostuvieron que los oficiales de polica deban parecer imparciales ante toda situacin y por ende deban vestir todos iguales. La declaracin de inadmisibilidad tuvo como fundamento que los autores no haban mostrado cmo les perjudicaba el trato diferencial dado al polica Khalsa Sikh, y por ende no se podan considerar vctimas en el contexto del artculo 1 del Protocolo.
282 283 284
CCPR/C/72/D/787/1997. Esta decisin se tom con seis votos en contra, manifestados en opiniones individuales disidentes anexas al dictamen. CCPR/C/74/D/1048/2002.
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LA NO DISCRIMINACIN
4.2.1 Conclusiones Es difcil sacar conclusiones cuando en slo uno de los cuatro casos expuestos se encontr una violacin del derecho a la no discriminacin y cuando dicha violacin (Singh Bhinder) es tan clara. Podemos ver como ya en 1989 estaba bien establecida en la jurisprudencia del Comit la exigencia de objetividad y razonabilidad de las diferenciaciones de trato, cosa que se dio en el primer caso visto. En Gobin, los hechos del caso no eran controvertidos y entonces resulta algo frustrante que el Comit se haya negado a analizar la razonabilidad de la exigencia de raza y de religin hecha al autor, dentro del contexto. Esto porque fue un caso ideal para examinar si el sistema electoral del Estado estaba destinado a cumplir con la exigencia de medidas especiales para ciertos grupos o si, por el contrario, constitua discriminacin. Por ello, pienso que un dictamen en Gobin hubiera sido de sumo inters y lamento que la comunicacin haya sido declarada inadmisible por una causa no reconocida explcitamente en el Protocolo Facultativo.
4.3 Discriminacin en la Esfera Familiar; Custodia de Hijos

En esta materia nuevamente nos encontramos con una comunicacin declarada inadmisible cuya resolucin por el Comit hubiera sido de sumo inters. El caso en cuestin es P.S. v. Dinamarca285 en donde el autor, padre de un hijo, reclamaba que la resolucin judicial respecto de la custodia de su hijo resultaba ser discriminatoria dado que le prohiba exponer a su hijo a cualquier expresin de su religin. La controversia se suscit cuando el autor, despus de divorciarse de la madre de su hijo, se hizo Testigo de Jehov. Su ex cnyuge reclam ante las autoridades pertinentes y se resolvi que el nio estaba desarrollando una crisis de lealtades y que su inters superior exiga que no fuera expuesto a la religin de su padre, toda vez que, segn la legislacin danesa, el padre que mantiene la custodia del nio es el que elige su educacin religiosa, en este caso, la madre. Los trminos con que se expresaron las autoridades son bastante drsticos, a saber: El derecho de visita slo continuar bajo la condicin de que durante las visitas a su padre no se ensearn al nio los preceptos de los Testigos de Jehov. Esto significa que el padre se abstendr de conversar con su hijo acerca de la fe de los Testigos de Jehov y no iniciar conversaciones al respecto. Tampoco le pasar grabaciones ni pelculas, ni le leer textos sobre la fe de los Testigos de Jehov, y tampoco leer la Biblia ni rezar segn esa fe en presencia de su hijo. Otra condicin para que se siga ejerciendo el derecho de visita es que su hijo no participe en ninguna manifestacin, reunin, ceremonia, misin o actividad anloga organizada por los Testigos de
285
CCPR/C/45/D/397/1990.
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Jehov. La expresin actividad anloga significa que el hijo no podr participar en ninguna reunin social... donde se lean en voz alta o se interpreten textos de la Biblia, donde se rece segn la fe de los Testigos de Jehov, o se presenten textos, pelculas o grabaciones sobre la fe de los Testigos de Jehov286. En definitiva el Comit estim que los hechos podan ser examinados a la luz del artculo 26, entre otros, pero que el autor slo haba agotado las instancias internas administrativas y no las judiciales, por lo que se vio obligado a declarar la comunicacin inadmisible en virtud de los artculos 2 y 5 del Protocolo. 4.3.1 Conclusiones En este caso, el nico de su especie presentado ante el Comit, es lamentable que el autor no haya agotado las instancias internas necesarias para acceder a instancias internacionales, pero a la vez es entendible la prisa del autor, dado que los aos que demora agotar instancias internas son aos en que se restringe su derecho de visita a su hijo. Las circunstancias en que se basa esta comunicacin son comunes en todas partes del mundo cuando se trata de litigios sobre custodia de hijos e hijas. El autor de la comunicacin afirma que se han restringido sus legtimos derechos como padre debido solamente a su religin, cosa que no parece estar en duda; no se esgrimen otras razones para la restriccin a las visitas a su hijo. Lo que ms llama la atencin es la severidad de las restricciones que llegan a prohibir al autor hasta tener conversaciones con su hijo al respecto. Se puede afirmar, pienso, que el hecho de que la eleccin de la educacin religiosa del hijo sea decisin del padre que tiene su custodia, es una norma razonable. Sin embargo, surgen dos dudas; primero, es razonable la prohibicin absoluta impuesta al otro padre? Segundo, se habra impuesto esta prohibicin absoluta si la religin del padre hubiera sido otra que Testigo de Jehov? Al parecer el autor afirmaba que no slo era su derecho educar a su hijo como Testigo de Jehov sino tambin su deber. Por otro lado, al parecer la educacin en algunas de las creencias del padre estaba afectando la psicologa del nio quien viva normalmente con una madre que no era Testigo de Jehov. Este caso es sumamente controvertido, pero al final creo que hay que admitir que las restricciones impuestas a la forma en que el padre deba llevar a cabo las visitas a su hijo estaban basadas nicamente en la religin de aqul. Siendo la religin una categora sospechosa de diferenciacin, a primera vista la solucin de este caso sera un dictamen en contra del Estado Parte por discriminacin por motivos de religin. Sin embargo, las categoras sospechosas constituyen una especie de presuncin que no llega a ser absoluta, sino que para justificar diferenciaciones basadas en ellas se requiere de razones calificadas como muy graves, urgentes o necesarias. En este caso se haba
286
Ibdem, prrafo 2.11.
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dicho que la influencia de las creencias del padre estaba crendole problemas psicolgicos al hijo, y en vista de los derechos del nio y de la afirmacin ya universal de que el inters superior del nio debe predominar en las decisiones que se toman a su respecto, soy de la opinin que la restriccin cuestionada podra justificarse como razonable y necesaria para el bienestar de ste. Esto a pesar de que la religin es categora sospechosa de distincin y siempre que se comprueben los efectos negativos producidos para el nio.
4.4 Discriminacin en el mbito del Servicio Militar Obligatorio; La Exencin de Obligaciones Militares en Razn de la Religin del Conscripto287
En 1993 el Comit dictamin en el caso Brinkhoff v. los Pases Bajos288. En los Pases Bajos, al momento de la comunicacin, exista el servicio militar obligatorio para los hombres de cierta edad; a la vez exista un servicio civil alternativo para personas que se declaraban objetores de conciencia. El autor se defina como objetor total y por ende no opt por el servicio civil ni se present el primer da de su servicio militar y por ende fue encarcelado por doce meses. Ahora bien, la parte de la comunicacin concerniente a la discriminacin por religin que analizaremos aqu tiene que ver con que en esa poca exista una exencin total de cualquier servicio para Testigos de Jehov. El autor argument que la exencin de un solo grupo de personas debido a sus creencias era una diferenciacin no razonable, ya que sus creencias respecto al servicio estatal eran igualmente fuertes y vlidas. El Estado argument que el hecho de ser Testigo de Jehov era prueba suficiente del hecho de ser objetor de conciencia y que las razones por las cuales se exima de cualquier servicio a los Testigos de Jehov eran razonables y no se aplicaban a otros objetores de conciencia, a saber: Para explicar el trato especial dispensado a los Testigos de Jehov, el Estado Parte afirma que los miembros bautizados forman un grupo compacto de personas que se ven obligados, bajo pena de expulsin, a observar normas de comportamiento estrictas que se aplican a muchos aspectos de su vida cotidiana y estn sujetas a un estricto control social. Segn el Estado Parte, una de esas normas prohbe la participacin en cualquier tipo de servicio militar o servicio civil sustitutivo, mientras que otra obliga a los miembros a estar permanentemente disponibles para la tarea de difundir la fe289.
287
En la mayora de los casos presentados al Comit respecto del servicio militar y de la objecin de conciencia se invoc el criterio de diferenciacin prohibido opiniones de cualquier ndole y por ende esta materia ser examinada en mayor profundidad al tratar ese criterio. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 5.2. CCPR/C/48/D/402/1990. Brinkhoff v. los Pases Bajos, op. cit. nota 288, prrafo 7.3.
288 289
144
Frente a estas posturas el Comit dictamin que mientras el servicio militar obligatorio no iba en contra de las disposiciones del Pacto, si es que se hacan exenciones para objetores de conciencia deban hacerse sin discriminacin, ya que la exencin de slo un grupo de ellos no poda considerarse razonable. A pesar de esta declaracin, el Comit al resolver el caso tomando en cuenta el artculo 18 y el 26, sostuvo que el autor no haba probado que sus convicciones pacifistas eran incompatibles con el servicio civil, ni que el trato preferencial dado a los Testigos de Jehov lo perjudicaba en cuanto a sus derechos como objetor de conciencia. Por ende, se dio un dictamen hbrido en donde no se dio lugar a la comunicacin del autor, pero se propuso al Estado Parte un remedio que sera acorde con el Pacto: El Comit opina, sin embargo, que el Estado Parte debera dar el mismo trato a todas las personas que alberguen objeciones igualmente firmes al servicio militar y al servicio sustitutivo y recomienda que el Estado Parte examine las disposiciones y prcticas pertinentes con objeto de eliminar cualquier matiz de discriminacin al respecto290. Con esta declaracin final el Comit infiere que el trato preferencial dado a los Testigos de Jehov podra basarse en criterios no razonables y por ende podra haber discriminacin en este caso pero que el autor no fue capaz de probar de forma suficiente su calidad de vctima. 4.4.1 Conclusiones Los objetores de conciencia europeos venan sometiendo comunicaciones al Comit desde varios aos antes que este dictamen, pero Brinkhoff fue el nico en basarse en la discriminacin por razones de religin. Eso dicho, se ver en el punto 5.2 que este dictamen fue el primero en reconocer la posibilidad de discriminacin en la forma en que se trataba a los objetores de conciencia y como tal marc un giro importante en la jurisprudencia al respecto291. En este caso se confirma la jurisprudencia existente desde Broeks y Zwaan de Vries en cuanto a que el Pacto no obliga a los Estados a adoptar ciertas medidas a favor de ciertas personas, pero si el Estado opta por hacerlo, debe hacerlo sin discriminacin. Brinkhoff impugn medidas especiales (mal llamadas discriminacin positiva) a favor de Testigos de Jehov por considerar que las razones detrs de tales medidas no eran razonables. Hasta ese momento el Comit haba seguido una lnea jurisprudencial que estableca que el trato preferencial dado a un grupo por sobre otro no constitua discri290 291
Ibdem, prrafo 9.4. Concretamente, se ver cmo este dictamen contradice lo establecido en Jrvinen v. Finlandia, dictaminado tres aos antes. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 5.2.
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LA NO DISCRIMINACIN
minacin per se292 . Este dictamen entra a detallar la lnea jurisprudencial en este sentido, porque exige que todo trato preferencial (al igual que todo trato menos favorable) debe ser razonable, sea o no una medida especial. Por otro lado, la jurisprudencia hasta ese momento haba considerado los reclamos de los objetores de conciencia como reclamos por discriminacin basada en la opinin. Este es el nico caso en que las creencias de los objetores de conciencia de alguna manera se equiparan a creencias religiosas, vale decir convicciones del ms alto nivel. Esto implica que los dos grupos tratados en forma distinta en este caso estaran situados en situaciones similares, que a su vez exigiran tratos similares. Por todas estas razones, Brinkhoff es uno de los casos ms importantes que existe en la evolucin de la jurisprudencia del Comit sobre el artculo 26 del Pacto.
4.5 Discriminacin en el mbito de la participacin poltica

En 2004 el Comit declar inadmisible la comunicacin Arenz, Rder y Rder v. Alemania293 en donde los autores fueron expulsados del partido poltico Unin Democrtica Cristiana debido a su afiliacin con la Iglesia de la Cienciologa. Los tribunales nacionales avalaron la decisin del partido294. Sin dar mayores explicaciones, el Comit consider que los autores no lograron demostrar para efectos de la admisibilidad cmo la conducta de los tribunales fue arbitraria y por ende declar inadmisible la comunicacin. 4.5.1 Conclusiones La pregunta planteada en esta comunicacin es muy interesante y es lamentable que el Comit no haya decidido examinar su fondo. Al parecer el partido exiga a sus miembros no ser a su vez miembros de la Iglesia de la Cienciologa por la supuesta incompatibilidad ideolgica entre ambas. Ahora bien, excede los lmites de la competencia del Comit decidir si es que efectivamente las ideologas de las organizaciones son incompatibles. Sin embargo la pregunta mayor parece ser si es que una persona puede ser expulsada de una organizacin privada por sustentar creencias religiosas no aceptadas por dicha organizacin. La respuesta a esta pregunta, que podra tomar en cuenta la naturaleza y finalidad de la organizacin de la cual se expulsa, es algo que corresponde ser examinado en el fondo, luego de recibir comentarios de ambas partes. Por ello, sin omitir una opinin sobre si el Estado ha incurrido en responsabilidad o no, me parece algo apresurada la decisin del Comit de declarar inadmisible la comunicacin.
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Vase por ejemplo B.d.B. et al. v. los Pases Bajos en donde se aplic legislacin de seguridad social incorrectamente a ciertas personas, favorecindolas. Los que no fueron favorecidos reclamaron discriminacin pero su comunicacin fue declarada inadmisible. CCPR/C/80/D/1138/2002. Adems, en su defensa, el Estado afirm que la Organizacin de la Cienciologa no era una comunidad religiosa o filosfica sino una organizacin cuyo objeto es obtener ganancias econmicas y adquirir poder, ibdem, prrafo 5.4.
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5. Discriminacin por Razones de Opinin

5.1 Discriminacin por Razones de Opinin Poltica: La Discriminacin como Forma de Anular a Opositores Polticos
As como las ejecuciones sumarias, el desaparecimiento forzado de personas y la tortura, la discriminacin es un instrumento usado por los regmenes de facto para eliminar a los opositores. De hecho, el prrafo primero del artculo primero de la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas o Degradantes establece que: A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia...295. En la gran mayora de los casos que se analizarn a continuacin se ver cmo la discriminacin es utilizada en conjunto con otros tratos crueles como una especie de maltrato psicolgico adicional a la vctima. En los primeros aos del funcionamiento del Comit se vieron muchas comunicaciones interpuestas por o en beneficio de presos polticos, de los cuales los ms notables para este trabajo son aquellos interpuestos por personas uruguayas en contra de su Estado296 . Siendo las dictaduras del cono sur de Amrica Latina algunas de las ms cruentas de la historia, los autores de estas comunicaciones tendan a invocar en ellas una amplia gama de artculos supuestamente violados297.
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Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, Naciones Unidas, adoptada el 10 de diciembre de 1984, www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_cat39_sp.htm consultado el 29 de mayo de 2006. Destacado propio. Weinberger v. Uruguay CCPR/C/11/D/28/1978, Touron v. Uruguay CCPR/C/12/D/32/1978, Bleir v. Uruguay CCPR/C/15/30/ 1978, Vasilskis v. Uruguay CCPR/C/18/D/80/1980, Drescher v. Uruguay CCPR/C/19/D/43/1979, Estradet v. Uruguay CCPR/ C/19/D/105/1981, Almiranti v. Uruguay CCPR/C/19/D/92/1981, Oxandabarat v. Uruguay CCPR/C/20/D/103/1981, Viana v. Uruguay CCPR/C/21/D/110/1981, Manera v. Uruguay CCPR/C/21/D/123/1982, Arzuada Gilboa v. Uruguay CCPR/C/26/D/ 147/1983. Para ms detalles, refirase al Anexo III de este libro. ste fenmeno tambin se puede deber a la poca experiencia de los autores de las comunicaciones en cuanto a los procedimientos internacionales.
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LA NO DISCRIMINACIN
Ahora bien, en lo que respecta a la discriminacin, los autores de estas comunicaciones usualmente argumentaron que haban sido tratados de peor forma que los presos comunes debido a sus opiniones polticas. Este peor trato inclua la tortura. En la resolucin de estos casos debe criticarse el actuar del Comit, por lo menos en lo que respecta a este trabajo, puesto que al encontrar violaciones a artculos del Pacto que resguardaban el derecho a la vida, la integridad fsica o psquica, la libertad o las garantas procesales tenda a omitir dictaminar sobre las supuestas violaciones al artculo 26, al parecer por considerarlo innecesario. Esta actitud, con respecto a la posible discriminacin presente en los hechos objeto de estas comunicaciones, da la impresin de colocar a la igualdad en un plano inferior respecto a otros derechos consagrados en el Pacto. Por otro lado al no dictaminar sobre todos los asuntos sometidos a su consideracin, hace imposible que trabajos como el presente hagan un anlisis jurisprudencial completo. La misma forma de resolver se adopt en marzo de 1986 en el caso Mpaka-Mzuzu v. La Repblica Democrtica del Congo298 , en donde el autor fue detenido y posteriormente relegado debido a su postulacin a la presidencia de la repblica. Aqu al encontrar violaciones a los artculos 9, 12, 19 y 25, el Comit simplemente omiti pronunciarse sobre el 26. El mismo argumento de diferenciacin entre presos polticos y presos comunes fue esgrimido en Penarrieta et al. v. Bolivia299, en donde el Comit encontr violaciones de los artculos 7, 9 y 14 pero estim que no haba pruebas suficientes de la supuesta discriminacin por opinin poltica. En Gonzlez del Ro v. Per300, un caso concerniente a la demora del proceso por apropiacin indebida en contra de un alto funcionario pblico de nacionalidad espaola, una vez ms nos encontramos con la omisin de un pronunciamiento por parte del Comit respecto de las afirmaciones del autor respecto de un posible trato discriminatorio, en la medida que se encontraron violaciones a otros artculos (especficamente el 12.2 y el 14.1). La primera vez en que el Comit encontr una violacin del artculo 26 del Pacto a causa de discriminacin por razones de opinin poltica, fue al dictaminar en el caso Orihuela Valenzuela v. Per301 en julio de 1993. El autor de la comunicacin haba sido un funcionario pblico durante veintisis aos pero fue despedido al asumir el gobierno de Alan Garca en 1985, al parecer por su oposicin a dicho gobierno. Al ser despedido, al autor no se le pag la indemnizacin a la que tena derecho y al reclamar administrativa y judicialmente, sus recursos fueron demorados indebidamente y l y su familia fueron objeto de amenazas y maltratos.
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CCPR/C/27/D/157/1983. CCPR/C/31/D/176/1984. CCPR/C/46/D/263/1987. CCPR/C/48/D/309/1988.
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A pesar de que el autor no especific artculo alguno en su comunicacin, el Comit estim que el hecho de negar una pensin a un funcionario pblico de larga experiencia constitua, dadas las circunstancias de este caso, una violacin del artculo 26302. El mismo da en que se fall el caso recin visto, el 14 de julio de 1993, el Comit puso fin a su prctica de omitir referencias a la discriminacin por razones de opinin al tratarse de opositores polticos que presentaban varios reclamos a la vez. El vuelco se dio en el caso Chiiko Bwalya v. Zambia303, en donde un activista poltico sufri varias violaciones a sus derechos consagrados en el Pacto al ser detenido, negada la posibilidad de trabajar y negado un pasaporte, entre otros. En su dictamen, adems de encontrar violaciones a los artculos 9.1, 9.3, 12, 19.1 y 25(a) del Pacto, consider que el autor era vctima de una discriminacin autnoma puesto que, debido a sus opiniones polticas, le fue denegada la posibilidad de trabajar304. En octubre del mismo ao, el Comit nuevamente encontr una violacin al artculo 26 por razones de opinin poltica al resolver la comunicacin Olo Bahamonde v. Guinea Ecuatoriana305. El autor de la comunicacin afirm que dadas sus opiniones polticas contrarias al rgimen imperante, era objeto de discriminacin y acoso permanente y sistemtico por parte de efectivos estatales. Las medidas tomadas en contra del autor incluan la detencin, la expropiacin de tierras, la quema de cosechas y la explotacin de bosques de su propiedad. Dados los hechos que le fueron presentados, el Comit estim que el autor haba sido objeto de discriminacin debido a sus opiniones polticas y por ende encontr una violacin por el Estado Parte del artculo 26 del Pacto306. Sin embargo, el Comit no especific los hechos concretos que justificaron la declaracin de una discriminacin autnoma en lugar de una dependiente, sino que se limit a sealar que existi tal violacin en un prrafo escueto de slo tres lneas. Un ao ms tarde el Comit dictamin en el caso Zelaya, Zelaya y Zelaya v. Nicaragua307, una comunicacin que alegaba mltiples violaciones de derechos humanos perpetradas en contra de Roberto Zelaya Blanco, por el gobierno Sandinista nicaragense, incluyendo su detencin y tortura. En parte de la comunicacin los familiares de la vctima se refirieron a la confiscacin de sus bienes y los lentos y onerosos procesos judiciales requeridos para recobrarlos. Al no existir una proteccin en el Pacto respecto del derecho de propiedad, los autores invocaron el artculo 17 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que s lo reconoce. Al tratar el tema de la propiedad confiscada de la vctima, el Comit actu de oficio e indic que el artculo del Pacto que corresponda invocar era el artculo 26, debido a
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Ibdem, prrafo 6.4. CCPR/C/48/D/314/1988. Ibdem, prrafo 6.7. La aplicacin de la clusula autnoma de discriminacin contenida en el artculo 26 se justifica porque el derecho al trabajo no est contemplado en el Pacto. CCPR/C/49/D/468/1991. Adems de los artculos 9.1, 9.3, 12.1, 12.2 y 14.1 del Pacto. CCPR/C/51/D/328/1988.
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que el trato recibido por l podra ser discriminatorio, aunque, dados los hechos expuestos, no haba suficiente prueba de ello: Respecto de la denuncia del autor sobre la confiscacin de sus bienes, el Comit recuerda que el Pacto no protege el derecho de propiedad como tal. Sin embargo, puede plantearse una cuestin en virtud del Pacto si la confiscacin o expropiacin se basa en una discriminacin prohibida por el artculo 26. Aunque el autor ha afirmado que le confiscaron los bienes porque perteneca a una categora de personas cuyas opiniones polticas eran contrarias a las del Gobierno sandinista, y que lo hicieron de manera que podra calificarse de discriminatoria, el Comit no tiene datos suficientes ante s para poder llegar a una conclusin sobre este punto308. Este dictamen es clave en la medida que deja claramente establecido el carcter autnomo del artculo 26 y su propsito de resguardar la igualdad de trato en reas no cubiertas por el Pacto, como por ejemplo el derecho a la propiedad. Adems, muestra cmo el Comit se puede arrogar la facultad de actuar de oficio en la correccin de los elementos formales de una comunicacin, de forma tal de cambiar el artculo invocado por el correcto o suplir la falta de reclamo en una materia especfica309. En octubre de 1998 se resolvi la comunicacin Tae Hoon Park v. La Repblica de Corea310 , que trataba de un joven universitario a quien se le aplic la ley de seguridad nacional por cuanto durante sus estudios en Estados Unidos particip en una organizacin de jvenes coreanos que buscaba impulsar la reunificacin de Corea, organizacin denominada por el Estado Parte como organizacin que favorece al enemigo. La participacin del autor se limit a manifestaciones pacficas de sus opiniones por lo que lo central de la comunicacin era el derecho a la libertad de expresin. Al formular su denuncia el autor afirm que su condena, de acuerdo con la ley de seguridad nacional, constitua discriminacin en violacin al artculo 26 pues se le conden nicamente por tener opiniones polticas crticas al gobierno de Corea del Sur. En definitiva, el Comit encontr una violacin al artculo 19 (libertad de expresin) en conjuncin con los artculos 2.1 y 2.2 y por ende encontr innecesario referirse al artculo 26. En mi opinin, la decisin tomada fue la correcta, pues la discriminacin se dio en el contexto de la violacin a la libre expresin; vale decir, al autor se le discrimin en su derecho a expresarse libremente debido a sus opiniones polticas. No pudiendo concurrir violaciones de los artculos 2.1 y 26 respecto de los mismos hechos, el dictamen del Comit se ajusta a derecho y de ninguna manera implica una vuelta a la lnea jurisprudencial anterior de considerar innecesario el pronunciamiento respecto de la
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Ibdem, prrafo 10.1. Vase supra, caso Orihuela Valenzuela v. Per, op. cit. nota 301, en donde el autor no invoc artculo alguno y en donde el Comit encontr una violacin del artculo 26. CCPR/C/64/D/628/1995.
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discriminacin frente a la violacin de otros derechos. Este es un caso en donde el Comit tuvo que decidir entre una violacin a la discriminacin autnoma y la discriminacin dependiente, optando, correctamente, por esta ltima. En slo cuatro oportunidades se han presentado comunicaciones individuales que invocan violaciones al artculo 26 en contra de la Repblica de Chile. Todas se refieren a asesinatos, desapariciones forzadas, persecuciones polticas durante el ltimo rgimen militar y la posterior denegacin de justicia. En el orden cronolgico en que fueron dictaminados por el Comit, son; Acua Inostroza et al. v. Chile311 , Barzana Yutronic v. Chile312, Vargas y Vargas v. Chile313 y Menanteau y Carrasco v. Chile314. Todas estas comunicaciones invocaron el artculo 26 en relacin con que las muertes, desapariciones y dems maltratos tenan por fundamento la opinin poltica de la vctima. Adems, la posterior denegacin de justicia, debido a la aplicacin de una ley de amnista, se aplic slo a aquellas vctimas del rgimen militar, o sea, opositores polticos y sus familiares. En estricto rigor, debe afirmarse que el artculo a aplicar aqu no es el artculo 26 sino el 2.1 pues la discriminacin en cuestin est ligada a otros derechos reconocidos en el Pacto; a saber, el derecho a la vida, a la integridad, etc. En Acua Inostroza es notable la flagrante falta de apego a principios de derecho internacional en los argumentos del Estado. Entre estos argumentos se encuentra, por ejemplo, que no se le pueden imputar al Estado violaciones de derechos humanos cometidas por gobiernos anteriores (en contravencin al principio de continuidad del Estado), que la ley de amnista impide que los tribunales hagan justicia para las vctimas (en contravencin al principio de que la legislacin interna no se puede invocar para faltar al cumplimiento de obligaciones internacionales) y que los tribunales de justicia son rganos independientes y no sujetos a control ejecutivo (en contravencin al principio de unidad del Estado). En los casos Acua Inostroza et al., Vargas y Vargas y Menanteau, el Comit se vali de la declaracin hecha por Chile al ratificar el Protocolo Facultativo en 1992, para declarar las comunicaciones inadmisibles ratione temporis315 pues los hechos originales acaecieron antes de la entrada en vigor del Protocolo para el Estado Parte: El Comit observa que el Estado Parte no impugna explcitamente la admisibilidad de la comunicacin, aunque pone de relieve que los hechos denunciados por los autores, entre ellos el Decreto de amnis311 312 313 314 315
CCPR/C/66/D/717/1996. CCPR/C/66/D/740/1997. CCPR/C/66/D/718/1996. CCPR/C/66/D/746/1997. Barzana Yutronic fue declarado inadmisible por falta de substanciacin.
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ta de 1978, ocurrieron antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para Chile, que ratific dicho instrumento el 28 de agosto de 1992 con la declaracin siguiente: Al reconocer la competencia del Comit de Derechos Humanos para recibir y examinar comunicaciones de individuos, el Gobierno de Chile entiende que esta competencia es aplicable respecto a los actos realizados despus de la entrada en vigor para ese Estado del Protocolo Facultativo o, en todo caso, a actos iniciados despus del 11 de marzo de 1990316. Hay dos opiniones individuales disidentes anexadas a Acua Inostroza. Notable es lo dicho por la Sra. Christine Chanet en cuanto: En mi opinin la cuestin no deba tratarse de esta manera, ya que las decisiones judiciales del Estado Parte fueron adoptadas con posterioridad a la fecha establecida por ste en su reserva y porque el problema planteado en relacin con el artculo 16 del Pacto tiene que ver con una situacin cuyos efectos perduran mientras no se haya resuelto definitivamente317. En mi opinin la impugnada ley de amnista es discriminatoria, pues implica la denegacin de justicia a personas cuyos derechos humanos fueron violados por el rgimen militar, personas que fueron perseguidas por sus opiniones polticas. Aunque es cierto que los hechos que constituyeron estas violaciones de derechos humanos ocurrieron antes de la ratificacin del Protocolo Facultativo por el Estado de Chile, como es tambin el caso de la dictacin del decreto ley de amnista, este decreto ley no deja de tener efecto, an hoy. El hecho de que la denegacin de justicia de la cual han sido sujetos los autores ocurri despus de la entrada en vigencia del Pacto y del Protocolo para Chile, como lo sostiene la Sra. Chanet, ha debido ser suficiente para que las comunicaciones hayan podido ser examinadas en cuanto a su fondo. El caso Paraga v. Croacia318, interpuesto por un activista de derechos humanos y lder opositor, involucra la posible discriminacin por razones de opinin poltica del autor, quien afirm ser objeto de acoso y discriminacin permanente por parte del Estado. Debido a una reserva croata al Protocolo (parecida a la chilena) gran parte de la comunicacin fue declarada inadmisible ratione temporis, pero en este caso se estudiaron, adems de la supuesta discriminacin, dos acusaciones por calumnias interpuestas contra el autor por referirse al presidente de la repblica como un dictador, que a la fecha de entrada del Protocolo no haban concluido. En su dictamen el Comit encontr una violacin al artculo 14.3 (c) puesto que los procesos, aunque se absolvi al autor, duraron ms de siete aos; sin embargo no
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Acua Inostroza v. Chile, op. cit. nota 311, prrafo 6.2. Ibdem, Opinin Individual Disidente Sra. Chanet. CCPR/C/71/D/727/1996.
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encontr que la comunicacin substanciaba suficientemente las acusaciones de discriminacin. En Yong Joo-Kang v. la Repblica de Corea319, el autor, un opositor poltico, fue encarcelado por contravenciones a la Ley de Seguridad Nacional y mientras estuvo encarcelado no acept someterse al sistema de conversin ideolgica que implicaba beneficios carcelarios incluida la posibilidad de obtener la libertad condicional. De acuerdo con el autor, su negativa a cambiar de opinin poltica le signific 13 aos de carcel. Al dictaminar el fondo del asunto, el Comit estableci que: Por lo que se refiere a la queja de que el sistema de conversin ideolgica viola los derechos enunciados en los artculos 18, 19 y 26, el Comit seala su carcter coercitivo mantenido en el subsiguiente sistema de juramento de acatamiento de la ley que se aplica de manera discriminatoria para cambiar la opinin poltica de un preso ofrecindole el aliciente de recibir trato preferente en prisin y de tener ms posibilidades de obtener la libertad condicional. El Comit considera que este sistema, que el Estado Parte no ha demostrado que sea necesario a los efectos de ninguna de las restricciones lcitas enumeradas en los artculos 18 y 19, limita la libertad de expresin y de manifestar las creencias, lo que entraa discriminacin por las opiniones polticas, y, por lo tanto, viola el prrafo 1 del artculo 18 y el prrafo 1 del artculo 19, as como tambin el artculo 26 en ambos casos320 . Lo que resulta extrao de lo anterior no es que se haya encontrado discriminacin en el presente caso sino que el Comit haya estimado procedente usar el artculo 26, discriminacin autnoma, en circunstancias que la discriminacin se dio claramente dentro del mbito de los artculos 18 y 19 por lo que en estricto rigor hubiera correspondido aplicar el artculo 2.1. El ltimo caso de inters en este apartado es Jazairi v. Canad321, en donde el autor, un profesor universitario canadiense de origen iraqu no fue considerado favorablemente en un proceso de ascenso pues, segn l, algunos colegas haban llegado a considerarlo antisemita por su opinin poltica en torno al rol de Israel en el conflicto palestino. Su reclamo ante la Comisin de Derechos Humanos de Ontario fue rechazado pues la prohibicin de discriminacin incluida en el Cdigo de Derechos Humanos de Ontario no contena la categora opinin poltica y dicha Comisin no consider que los hechos se encuadraban dentro de credo que s estaba contemplada. El autor afirm que esta omisin del Cdigo en cuestin violaba el artculo 26 del Pacto.
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CCPR/C/78/D/878/1999. Ibdem, prrafo 7.2. CCPR/C/82/D/958/2000.
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En su dictamen, el Comit declar que la ausencia de la categora opinin poltica en la clusula referida s era relevante bajo el artculo 26 del Pacto, sin embargo, estim que el autor no logr sustanciar, para efectos de admisibilidad siquiera, que la negativa a ascenderlo se bas en sus opiniones polticas. Sin dicho nexo su reclamo se volvi hipottico322. 5.1.1 Conclusiones Del estudio de estos casos se puede observar que cuando se trata de la persecucin por razones de opinin poltica, la discriminacin casi siempre va acompaada de otras violaciones a los derechos humanos, que lamentablemente tienden a violar la integridad fsica de la vctima. Me parece enteramente saludable para la correcta evolucin de la jurisprudencia del Comit que ste haya abandonado la prctica de no pronunciarse sobre todas las peticiones de las vctimas, centrndose en su lugar en los derechos cuyas transgresiones podran considerarse ms graves. Por ejemplo, no porque una vctima haya sido torturada se puede decir que no sufri discriminacin o que tal discriminacin no tiene importancia a la luz de la otra trasgresin. Por ejemplo, habra sido sumamente til para la doctrina en derechos humanos que el Comit se hubiera pronunciado acerca de si es que el peor trato dado a presos polticos frente a prisioneros comunes constituye discriminacin a la luz del artculo 2.1 o 26 del Pacto. Ahora bien, dado que tiende a haber ms artculos del Pacto infringidos, las discriminaciones presentes en estos casos pueden ms frecuentemente ser infracciones a la no discriminacin dependiente del artculo 2.1 que del 26, como fue el caso en Tae Hoon Park, como debi haberse dictaminado en el caso Yong Joo-Kang, y como hubiera sido el caso, pienso, en las diferenciaciones de trato entre presos323.
5.2 Discriminacin de Objetores de Conciencia. El Problema de la Exencin de Ciertos Grupos. El Problema de la Duracin Extendida del Servicio Civil para Objetores de Conciencia324
El tema del servicio militar obligatorio siempre ha sido polmico. El Pacto fue firmado en la dcada de los 60, la dcada de ms conflictos sociales con respecto a la guerra y la paz de todo el siglo pasado. An as el Pacto no prohibi a los Estados Partes la exigencia del servicio militar a sus nacionales. De hecho, previendo interpretaciones de este tipo de servicio como esclavitud o trabajo forzado, incluy en su artculo octavo una disposicin que dejara en claro la postura adoptada a su respecto.
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Ibdem, prrafo 7.4. Resulta interesante la Opinin Individual Disidente de los Sres. Chanet, Gll, Tawfik y Lallah, en especial su prrafo 7 referente a la carga de la prueba en casos de discriminacin. Posiblemente una violacin al artculo 10 en conjunto con el artculo 2.1. Vase tambin supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 4.4.
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As el artculo 8, que trata el tema de la esclavitud, establece en su nmero 3 c) ii) que: Artculo 8 3. a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio; c) No se considerarn como trabajo forzoso u obligatorio, a los efectos de este prrafo: ii) El servicio de carcter militar y, en los pases donde se admite la exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia. En lo que respecta al Comit, la batalla de los objetores de conciencia para el reconocimiento de su derecho a no cumplir con el servicio militar obligatorio se ha librado en Europa, especficamente en los Pases Bajos, Finlandia y Francia. En cuanto a los dictmenes pertinentes a esta materia, aqu encontramos los ms polmicos dentro de la jurisprudencia del Comit sobre discriminacin. Todos estos pases, a diferencia de Chile, contemplan un sistema de servicio militar que puede ser sustituido por el cumplimiento de un servicio civil para personas que se declaran objetores de conciencia. Como se ver, algunos de los autores de las comunicaciones que alegan discriminacin en esta materia rechazan totalmente la obligacin de cumplir con cualquier tipo de servicio, mientras que otros objetan que el servicio civil sea de ms larga duracin. La primera comunicacin individual en invocar un trato discriminatorio respecto de los objetores de conciencia fue R.T.Z. v. los Pases Bajos325, dictaminado por el Comit en noviembre de 1987. El autor de la comunicacin era un objetor de conciencia que fue citado a aparecer delante de un tribunal militar por desobedecer rdenes. El trato diferencial que fue fundamento de su reclamo por discriminacin tuvo que ver con que los conscriptos no tenan derecho a objetar o apelar una citacin de esta naturaleza. En un dictamen verdaderamente tan inslito como deficiente, el Comit, sumariamente, declar la comunicacin inadmisible debido a que el autor no especific en su comunicacin exactamente cul criterio de diferenciacin prohibido haba sido usado en su contra. El Comit observa que, en este caso, el autor no ha sostenido ser vctima de discriminacin por algn motivo prohibido bajo el artculo 26 del Pacto. Simplemente alega que est sujeto a un trato diferente durante el perodo de su servicio militar debido a que no puede apelar una citacin como un civil. El Comit observa que el Pac325
CCPR/C/31/D/245/1987.
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to no prohbe la institucin del servicio militar obligatorio por los Estados Partes, aunque esto signifique que se puedan restringir los derechos individuales durante el servicio militar, dentro de las exigencias de dicho servicio. El Comit toma nota, en este sentido, que el autor no ha sostenido que el proceso penal militar neerlands no est siendo aplicado igualmente a todos los ciudadanos neerlandeses sirviendo en las fuerzas armadas neerlandesas. Por ende se concluye que el autor no tiene reclamo bajo el artculo 2 del Protocolo Optativo326. Me parece altamente deficiente este dictamen dado que, como se vio en la Primera Parte de este trabajo, los criterios mencionados en el artculo 26 son meramente ilustrativos y de hecho se coloc la clusula abierta cualquier otra condicin social para cubrir los casos que no estaban contemplados especficamente. Adems, el Comit pudo, de oficio, haber suplido la omisin del autor y haber aclarado que se trataba de una diferenciacin basada en la religin, opinin o cualquier otra condicin social del autor. Por otro lado, el Comit pudo haber declarado de oficio que los hechos se encuadraban ms bien en una posible trasgresin al artculo 14 (debido proceso) en conjunto con el artculo 2.1, que en el parecer de la que escribe, es ms exacto. Un ao ms tarde en M.J.G. v. los Pases Bajos327, se present ante el Comit una comunicacin individual basada en exactamente los mismos hechos que R.T.Z., con la salvedad que esta vez el autor especific que su reclamo se basaba en la clusula otra condicin social del artculo 26, para as dar cumplimiento a lo dictaminado por el Comit con anterioridad. Sin embargo, la respuesta del Comit dist mucho de ser coherente con su dictamen anterior, al establecer, junto con exactamente el mismo razonamiento usado en R.T.Z. que: El Comit considera, sin embargo, que el mbito de aplicacin del artculo 26 no puede extenderse para cubrir situaciones tales como aquella que afecta al autor328. Debe decirse que con este tipo de dictmenes da la impresin que el Comit no quiso dictaminar sobre los hechos. Si la situacin del autor no estaba cubierta por el artculo 26, el Comit pudo haber establecido el artculo que s era pertinente al tema en lugar de sumariamente declararlo inadmisible. Adems, hay que preguntarse si es que estas declaraciones de inadmisibilidad son en verdad dictmenes sobre el fondo del asunto. Lo que est diciendo el Comit es que la legislacin penal militar se aplica por igual a todos los miembros de las fuerzas armadas
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Ibdem, prrafo 3.2, traduccin propia. CCPR/C/32/D/267/1987. Ibdem, prrafo 3.2, traduccin propia.
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y por ende no cabe hablar de discriminacin. Sin embargo, para llegar a esta conclusin tiene que haber habido una consideracin del fondo; decir que no hay discriminacin es resolver el asunto, sumariamente, bajo el pretexto de admisibilidad, sin pedir los debidos aportes del autor como del Estado Parte. Dos aos ms tarde los objetores de conciencia empezaron a adoptar otra estrategia ante el Comit; comenzaron a reclamar que la duracin mayor del servicio civil frente al militar era discriminatoria. El primer caso se dio con Jrvinen v. Finlandia329 en donde el autor, un objetor de conciencia quien opt por cambiar su servicio militar por servicio civil, postul que el hecho que el servicio civil durara ocho meses ms que el militar infringa el artculo 26. Con anterioridad a los hechos que dieron lugar a este caso, el servicio civil optativo duraba doce meses pero los objetores de conciencia deban probar ante las autoridades que eran tales. Con una enmienda legal se elimin el requisito de la prueba y se permiti que los objetores de conciencia optaren a este servicio civil con slo solicitarlo, sin embargo se alarg la duracin del servicio civil hasta diecisis meses mientras que el militar permaneca en ocho meses solamente. El Estado Parte argument que el propsito de la enmienda era disuadir a las personas que no eran verdaderos objetores de conciencia de optar por el servicio civil. En su dictamen, el Comit acept que los hechos caan dentro del mbito de proteccin del artculo 26, en los siguientes trminos: As pues, la cuestin principal ante el Comit consiste en saber si las condiciones concretas en que el autor debe prestar el servicio sustitutivo pueden constituir una violacin del artculo 26 del Pacto. El hecho de que en el propio Pacto no se establezca el derecho a la objecin de conciencia no modifica la situacin. En efecto, la prohibicin de la discriminacin que prev el artculo 26 no comprende tan slo los derechos garantizados en el Pacto330. Sin embargo, luego de hacer esta declaracin acertada, el Comit procedi a afirmar que: Para determinar si la prolongacin de la duracin de 12 a 16 meses del servicio sustitutivo mediante la Ley No 647/85, que se aplic al Sr. Jrvinen, estaba basada en criterios razonables y objetivos, el Comit consider en especial la exposicin de motivos de la Ley (vase el prr. 2.2 supra) y estim que las nuevas disposiciones se concibieron para facilitar la administracin del servicio sustitutivo. La Ley se bas en consideraciones prcticas y no tuvo ningn propsito discriminatorio331.
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Con esta declaracin el Comit comete el doble error de, en primer lugar justificar una discriminacin por razones meramente administrativas y en segundo lugar eximir de responsabilidad al Estado por no tener intencin discriminatoria, cosa que ya hemos visto no tiene que ver con el resultado de la accin u omisin del Estado en materia de discriminacin332. El Comit contina al concluir que: En ninguna circunstancia, es irrazonable o represiva la mayor duracin del servicio sustitutivo333. Por otra parte el Comit opt por no referirse al argumento del autor respecto de la exencin total de todo servicio aplicable a los Testigos de Jehov, materia que s se considerara tres aos ms tarde en el ya examinado caso Brinkhoff v. los Pases Bajos334. En una opinin individual anexa disidente, los miembros Aguilar y Pocar calificaron la extensin del servicio civil como una sancin en contra de los objetores de conciencia, debido a que la distincin de trato no era ni objetiva ni razonable335. En otra opinin individual disidente, el Sr. Wennergren consider que el hecho de que personas fuesen obligadas a sacrificar el doble de su tiempo slo en razn de sus creencias, violaba los artculos 18 y 26 en conjunto con el artculo 8 del Pacto336. En este dictamen, especficamente en sus opiniones individuales anexas, se comienza a vislumbrar un cambio en la jurisprudencia del Comit respecto a la igualdad en materia de servicio militar obligatorio, un cambio que es complementado por el dictamen Brinkhoff ya analizado al ver la discriminacin por religin. Lo curioso es que en Jrvinen se hizo exactamente la misma afirmacin hecha en Brinkhoff slo tres aos ms tarde en cuanto a la injusticia de la exencin total de slo Testigos de Jehov de todo tipo de servicio. Mientras que en este fallo el Comit consider necesario recomendar al Estado Parte la eliminacin de toda discriminacin por religin, en el anterior al Comit no le pareci pertinente siquiera referirse al tema. En H.A.E.d.J. v. los Pases Bajos337 al autor, un objetor de conciencia que cumpla con su servicio civil, se le deneg un subsidio de seguridad social que lo hubiera ubicado por encima del nivel de subsistencia mnima. El fundamento de su reclamo por discriminacin, que fue declarado inadmisible, fue que l reciba menor remuneracin que una
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Vase supra Primera Parte, punto 1.2. Jrvinen v. Finlandia, op. cit. nota 329, prrafo 6.6. Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 4.4. Jrvinen v. Finlandia, op. cit. nota 329, opinin individual (disidente) de los Sres. Aguilar y Pocar, prrafo 2. Ibdem, opinin individual (disidente) del Sr. Wennergren, prrafo 4. Aunque la postura del Sr. Wennergren en cuanto a la existencia de discriminacin es vlida, debe recordarse que el artculo 26 contiene una clusula autnoma de no-discriminacin y por lo tanto no puede violarse en conjunto con otro derecho reconocido en el Pacto. Si se ha encontrado, entonces, una discriminacin en relacin con el artculo 8, corresponde aplicar el artculo 2.1 y no el 26. CCPR/C/37/D/297/1988.
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persona que no cumpla con dicho servicio. El Comit reafirm su jurisprudencia respecto de que no haba discriminacin en el resultado de la aplicacin uniforme de las leyes338. Una postura bastante original fue aquella tomada por el autor de la comunicacin A.R.U. v los Pases Bajos339 al afirmar que el gobierno de su pas, a travs del servicio militar obligatorio, lo estaba forzando a formar parte de una organizacin criminal (el ejrcito neerlands) cuyo objetivo era el genocidio. Al ser negado el acceso a los tribunales civiles, el autor aleg discriminacin ante el Comit, que declar inadmisible su comunicacin por falta de substanciacin. El giro jurisprudencial que comenz en 1990 con las opiniones individuales de los dictmenes de Jrvinen y que fue continuado en 1993 por el dictamen de Brinkhoff, finalmente se complet en 1999 con el dictamen sobre la comunicacin Foin v. Francia340. El autor de dicha comunicacin, un objetor de conciencia, cumpla con su servicio civil de dos aos de duracin pero lo abandon luego de exactamente un ao puesto que esa era la duracin del servicio militar. Fue condenado y sentenciado a una pena suspendida de prisin. En su comunicacin al Comit, el Sr. Foin invoc las opiniones individuales anexas al caso Jrvinen y afirm que la duracin doble del servicio civil no era objetiva ni razonable sino que punitiva. El Estado en una declaracin algo inslita, afirm que la duracin doble se justificaba para probar las convicciones de los objetores de conciencia y que el servicio civil era ms liviano y mejor pagado. En su dictamen el Comit encontr que: A este respecto, el Comit reconoce que la ley y la prctica pueden establecer diferencias entre el servicio militar y el servicio nacional sustitutorio, y que esas diferencias pueden, en casos particulares, justificar un perodo de servicio ms largo, si la diferenciacin se basa en criterios razonables y objetivos, como la naturaleza del servicio en cuestin o la necesidad de una formacin especial para prestarlo. En el presente caso, sin embargo, las razones aducidas por el Estado Parte no mencionan ningn criterio de ese tipo, o slo mencionan criterios en trminos generales sin referirse concretamente al caso
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Vase P.P.C. v. los Pases Bajos (CCPR/C/32/D/212/1986) en donde el Comit dictamin que the scope of article 26 does not extend to differences of results in the application of common rules in the allocation of benefits. In the case at issue, the author merely states that the determination of compensation benefits on the basis of a persons income in the month of September led to an unfavourable result in his case. Such determination is, however, uniform for all persons with a minimum income in the Netherlands. Thus, the Committee finds that the law in question is not prima facie discriminatory prrafo 6.2. CCPR/C/49/D/509/1992. CCPR/C/67/D/666/1995.
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del autor, sino que se basan en el argumento de que la duplicacin de la duracin del servicio es la nica forma de poner a prueba la sinceridad de las convicciones del individuo. En opinin del Comit, este argumento no satisface el requisito de que, en el presente caso, la diferencia de trato se basa en criterios razonables y objetivos. En estas circunstancias, el Comit considera que se ha violado el artculo 26, ya que el autor ha sido objeto de discriminacin en razn de su conviccin de conciencia341. En una opinin individual disidente anexa los Sres. Ando, Klein y Kretzmer postularon que la duracin doble del servicio civil cumpla con los requisitos de objetividad y razonabilidad debido a que, entre otras razones, el servicio civil era mejor remunerado, menos disciplinado y no exista la posibilidad de lesin grave o muerte342. Ahora bien, el Comit declar que ya que el Estado Parte haba cambiado la ley pertinente, no habra necesidad de sugerir otra reparacin. Sin embargo, al ao siguiente se dictaminaron dos comunicaciones idnticas a Foin; Maille v. Francia343 y Venier & Nicolas v. Francia344; los argumentos de las partes eran iguales, as como el dictamen, y la opinin individual345. 5.2.1 Conclusiones En primer lugar es til destacar que el Comit ha sido consistente en tratar los casos de supuesta discriminacin presentados por objetores de conciencia bajo el artculo 26 del Pacto, dejando fuera de sus dictmenes toda referencia al artculo 18 (libertad de religin). Brinkhoff, Foin, Maille y Venier & Nicolas, todos incluyeron una violacin al artculo 18 en sus denuncias346 ; sin embargo el Comit opt por no tratar dicha supuesta violacin, confinando el tema dentro de la discriminacin autnoma. Incluso en Brinkhoff, en donde el Comit plante la posibilidad de discriminacin por razones de religin, no se mencion al artculo 18 en el dictamen. Esto es importante dado que al no utilizar al artculo 18 en conjunto con el 2.1, el Comit examin el derecho a la no-discriminacin en relacin con un derecho no incluido en el Pacto. Sin embargo, los dictmenes en cuestin no especifican cul es ese derecho, sino que se limitan a afirmar que: El Comit tom nota de los argumentos del Estado Parte relativos a la incompatibilidad ratione materiae de la comunicacin con las disposiciones del Pacto. A este respecto, el Comit estim que la
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Ibdem, prrafo 10.3. Ibdem, Opinin Individual de Sres. Ando, Klein y Kretzmer. CCPR/C/69/D/689/1996. CCPR/C/69/D/690/1996. A la que se adhiri el Sr. Zakhia. Jrvinen no formul su denuncia en relacin con el artculo 18 sino nicamente relativo al artculo 26.
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cuestin planteada en la comunicacin no se refera a una violacin del derecho a la objecin de conciencia en cuanto tal347. El tema de la objecin de la conciencia ha sido escenario de uno de los cambios ms radicales en la jurisprudencia del Comit respecto de la discriminacin. De hecho, su postura pas de ser renuente a aceptar el tema dentro del mbito de la igualdad, a afirmar que los Estados Partes violaban el artculo 26 si la duracin del servicio civil no era igual al militar sin justificacin objetiva y razonable (Foin), y que las exenciones totales a los servicios deban extenderse a todos los objetores de conciencia (Brinkhoff). De esta manera, a travs de un proceso que dur 13 aos, el Comit dio un vuelco de ciento ochenta grados y termin por, de alguna manera, hacer equivalente la objecin de conciencia a una creencia religiosa al exigir que la exencin dada a los Testigos de Jehov se extienda a todos los objetores de conciencia. El Comit no especifica cmo exactamente ha de determinarse quines son objetores de conciencia, pero al ir liberalizando la jurisprudencia a favor de stos, se prev que en el futuro, a travs de la aplicacin del artculo 26, se pueda eliminar por completo la institucin del servicio militar obligatorio. Vale decir; ha quedado establecido que si un Estado Parte exime a algunos objetores de conciencia debe eximir a todos ellos. De esta manera el servicio militar deja de ser obligatorio y se vuelve automticamente optativo. Este razonamiento es el mismo que se ocupa para las exigencias de igualdad dentro de la esfera de la seguridad social. Como ya hemos visto en Broeks y Zwaan de Vries la jurisprudencia estable dictamina que el Estado no est obligado a legislar sobre derechos no incluidos en el Pacto; sin embargo, si elige hacerlo, debe hacerlo sin discriminacin. Si elige otorgar pensiones de desempleo, debe hacerlo en condiciones de igualdad. De la misma manera, el Estado no est obligado a eximir a determinadas personas del servicio militar obligatorio, pero si decide hacerlo debe eximir a todos los que sean objetores de conciencia.
6. Discriminacin por Razones de Raza, Origen Nacional y Nacionalidad (en tanto Otra Condicin Social)
Antes de iniciar este captulo, es preciso hacer algunas aclaraciones respecto de su contenido. Tal como se vio en la Primera Parte de este trabajo, los trminos Raza y Color, utilizados por el Pacto en sus clusulas de no discriminacin, son sumamente imprecisos y poco tcnicos. As, el color de una persona obedece a apreciaciones subjetivas y a estas alturas de la evolucin humana hay muy pocas personas cuya raza puede ser definida con exactitud. El uso de los trminos indicados obedece ms a los acontecimientos mundiales que motivaron la dictacin del Pacto y que tuvieron lugar durante su
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Maille v. Francia, op. cit. nota 343, prrafo 6.4 y Venier y Nicolas v. Francia, op. cit. nota 344, prrafo 6.3.
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largo proceso de elaboracin, como el holocausto bajo el rgimen nazi, el apartheid en frica y la segregacin racial en Estados Unidos. El criterio de distincin nacionalidad no se encuentra contemplado especficamente en las normas de no discriminacin del Pacto y por ende puede corresponder a la clusula abierta de otra condicin social. Se ha incluido en este punto junto con la raza y el origen nacional por su estrecha vinculacin con stas y su mayor precisin. Por otro lado, el Comit y los autores de comunicaciones individuales han usado el trmino citizenship (que puede ser traducido como ciudadana) como sinnimo de nacionalidad. Este libro seguir al Comit en esta tendencia y se vern en este apartado tanto las comunicaciones que invocan explcitamente ciudadana como los que hablan de nacionalidad. Adems, en la prctica se dio que algunos autores de comunicaciones individuales invocaron erradamente uno u otro de estos cuatro criterios, para luego ser corregidos por el Comit. Por ltimo, hay que sealar que la discriminacin por raza, origen nacional o nacionalidad se vincula mucho con los reclamos de ciertos pueblos originarios quienes se consideran naciones independientes de los Estados Partes, aunque su territorio es abarcado por stos. Ante la imposibilidad de interponer comunicaciones individuales que invocan violaciones al artculo primero del Pacto (libre determinacin de los pueblos), estos grupos resolvieron basar sus reclamos en el artculo 27 (proteccin de minoras) y el artculo 26.
6.1 Discriminacin en la Asignacin de Beneficios de Seguridad Social

En abril de 1989 el Comit dictamin en el caso Gueye et al. v. Francia348, un caso en donde 743 miembros retirados del ejrcito francs reclamaron por el congelamiento de sus pensiones. Los autores, todos de nacionalidad senegalesa, haban formado parte de las fuerzas armadas francesas antes de la independencia de Senegal en 1960. Como miembros retirados del ejrcito reciban pensiones, al igual que los militares franceses retirados, hasta el ao 1975 en que su valor fue congelado, mientras que las pensiones de los soldados franceses siguieron incrementndose peridicamente. Los autores afirmaron que el Estado Parte justificaba el congelamiento de sus pensiones en los siguientes hechos: primero, que ya no eran franceses; segundo, las condiciones socio-econmicas en Senegal eran ms bajas que en Francia y por ende los senegaleses necesitaban menos dinero; y tercero, el desorden de las oficinas del registro civil senegals y la consecuente corrupcin dificultaba la identificacin de los beneficiarios. A pesar de estos argumentos, los autores afirmaron que la discriminacin que los aquejaba se basaba solamente en su raza.
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CCPR/C/35/D/196/1985.
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Al dictaminar, el Comit dijo que: Ha llegado a la conclusin de que no existen pruebas que apoyen la alegacin de que el Estado Parte ha incurrido en prcticas discriminatorias por motivos de raza con respecto a los autores. Sin embargo, todava debe determinarse si la situacin de los autores puede estar comprendida en el mbito del artculo 26 de alguna otra manera. (...) Observa que la nacionalidad propiamente dicha no figura entre los motivos de discriminacin prohibidos que se enumeran en el artculo 26, y que el Pacto no protege el derecho a pensin como tal. De conformidad con el artculo 26 se prohibir la discriminacin, respecto de la igualdad ante la ley, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En cuanto a la nacionalidad adquirida mediante la independencia, a juicio del Comit entra en el mbito de la expresin cualquier otra condicin social que figura en la segunda oracin del artculo 26. (...) El Comit tiene en cuenta (...) que el derecho a la igualdad ante la ley y a una proteccin igual de la ley sin discriminaciones no hace que todas las diferencias de trato sean discriminatorias. Una diferenciacin basada en criterios razonables y objetivos no supone una discriminacin prohibida en el sentido del artculo 26349. Luego, el Comit desestim cada uno de los argumentos del Estado para congelar las pensiones de los senegaleses como faltos de objetividad y razonabilidad, y en definitiva determin que, dado que los soldados senegaleses haban prestado los mismos servicios que los franceses, no se justificaba que no fuesen tratados de la misma manera en cuanto a sus derechos como pensionados. De este modo se dictamin que el Estado de Francia haba violado el artculo 26 del Pacto, especficamente en cuanto a la discriminacin por nacionalidad350, y que deba reparar debidamente a las vctimas. El prximo caso en donde se aleg discriminacin en materia de seguridad social, ahora debido al origen nacional de los autores, fue en las comunicaciones individuales Oulajin v. los Pases Bajos351 y Kaiss v. los Pases Bajos352, ambos tratados en conjunto por el Comit. Los autores de las comunicaciones eran dos trabajadores migrantes de nacionalidad marroqu que vivan y trabajaban en Holanda, habiendo ambos dejado a sus cnyuges e
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Ibdem, prrafo 9.4. Llama poderosamente la atencin que en este caso el Comit supli el error de los autores en la determinacin del criterio de diferenciacin prohibido, cuando slo dos aos antes haba declarado inadmisible la comunicacin R.T.Z. v los Pases Bajos por la misma especie de error formal. Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 5.2. CCPR/C/46/D/406/1990. CCPR/C/46/D/426/1990.
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hijos en Marruecos. El hermano de uno de los autores muri y, de acuerdo con la cultura marroqu, el autor deba asumir la crianza de sus sobrinos. De la misma manera, el padre del otro autor falleci dejndolo con la obligacin de criar a sus hermanos menores. En ambos casos los autores, que estaban cesantes, solicitaron prestaciones de seguridad social a favor de estos nios, afirmando que equivalan a menores a cargo (foster children), solicitudes que fueron denegadas por el Estado Parte. La primera acusacin de discriminacin vino cuando el Estado Parte justific su decisin en que deba existir un nexo cercano entre el padre y el hijo adoptivo, requisito que no se exiga para beneficios a favor de hijos biolgicos. La segunda supuesta discriminacin en contra de los autores fue afirmada por stos en trminos que la situacin que los aquejaba era ms frecuente para trabajadores migrantes extranjeros que para nacionales neerlandeses. Esto sera, por ende, una discriminacin por origen nacional. En su dictamen el Comit recalc la jurisprudencia ya asentada respecto del artculo 26 en Broeks, Zwaan de Vries, Vos, Pauger y Sprenger en cuanto: El principio de la no discriminacin y la igualdad ante la ley significan que toda distincin que se establezca con respecto al disfrute de las prestaciones de la seguridad social deber basarse en criterios razonables y objetivos353. Respecto del fondo del asunto, el Comit afirm que la exigencia que los llamados menores a cargo vivieran con el solicitante de prestaciones era tanto objetiva como razonable por lo que en el primer aspecto de la comunicacin no hubo discriminacin. En cuanto al segundo punto, el Comit sostuvo que, ya que la Ley de Subsidios por Hijos a Cargo no haca distinciones entre nacionales y no nacionales, tampoco habra habido discriminacin en este respecto. Esto en la prctica es una reafirmacin de lo establecido en P .P.C. v. los Pases Bajos en cuanto a que no hay discriminacin en el resultado de la aplicacin uniforme de la ley354. 6.1.1 Conclusiones Los dos casos recin vistos son sumamente interesantes en cuanto a la jurisprudencia sobre discriminacin se trata. Al tratarse de seguridad social se aplica correctamente el artculo 26 como clusula autnoma de no discriminacin para la proteccin de la igualdad con respecto a derechos no incluidos en el Pacto, como son las pensiones y los subsidios familiares. El gran aporte de Gueye es la inclusin expresa del criterio nacionalidad dentro de la clusula abierta cualquier otra condicin social, dejando en claro que es un criterio
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Ibdem, prrafo 7.3. P.P.C. v. los Pases Bajos, op. cit. nota 338.
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incluido bajo la proteccin del artculo 26 mas no como categora sospechosa (calidad de la que gozan raza y color). Adems, deja en claro que los argumentos estatales referentes a complicaciones administrativas no alcanzan el nivel de objetividad y razonabilidad requerido para justificar una diferenciacin de trato. En cuanto a Oulajin y Kaiss, tal vez sea de inters sealar que este caso fue presentado anteriormente ante la Comisin Europea de Derechos Humanos donde fue rechazado debido a que el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no contiene una clusula autnoma de no discriminacin, sino que su artculo 14 se refiere claramente slo a los derechos resguardados por el Convenio355. Este es un ejemplo, entonces, de un caso que resulta admisible bajo el artculo 26 del Pacto mas no resulta ser suficientemente fundamentado para ameritar una declaracin de transgresin de dicho artculo por parte del Estado.
6.2 Discriminacin de Pueblos Originarios

Tal como se explic anteriormente, ante la negativa del Comit a revisar comunicaciones individuales basadas en el artculo primero del Pacto, los pueblos originarios, que se consideran verdaderas naciones en s y cuyo territorio cae dentro del territorio del Estado Parte, han recurrido a los artculos 26 y 27 para fundamentar sus reclamos. El primer caso en que un miembro de un pueblo originario invoc al artculo 26 ante el Comit fue X. v. Australia356, dictaminado por el Comit en 1996. El autor de la comunicacin perteneca a la nacin aborigen Wiradjuri de Nueva Gales del Sur y estuvo casado con una mujer no aborigen, con quien tuvo tres hijos. El problema se suscit cuando al separarse la pareja, se tuvo que decidir sobre la separacin de bienes y la custodia de los hijos. Result que la casa donde la familia habitaba se haba comprado con un prstamo especial para aborgenes y era considerada por el pueblo del autor como tierra aborigen. Por otro lado, el autor reclam que la decisin del tribunal de familia de entregar la custodia de sus hijos a la madre no consider debidamente la pertenencia de estos nios a una cultura aborigen y que tema que su educacin dentro de la cultura blanca357, fuera nociva para su identidad cultural. El autor solicit al tribunal la custodia compartida de los hijos con su ex cnyuge, la que reclam que el autor, en su calidad de dirigente de su pueblo viajaba mucho, permaneciendo fuera de su hogar por largos perodos. El autor contra argument que dentro de la cultura de su pueblo se consideraba a la familia extendida como partcipe en la crianza y educacin de los nios, de acuerdo con sus
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El 6 de marzo de 1989 la Comisin declar inadmisibles los casos, ratione materiae. CCPR/C/57/D/557/1993. Esta palabra es usada por el mismo autor en su comunicacin individual.
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valores y derecho consuetudinario. En este sentido, afirm que cuando l no estuviera sus hijos quedaran a cargo de sus abuelos, tos y primos, como era la costumbre de su pueblo y tambin como era imprescindible para la correcta crianza aborigen de los nios. El reclamo de discriminacin tiene que ver con que el tribunal de familia no acept estos argumentos como relevantes en el proceso sobre la custodia de los hijos y la separacin de bienes. Este caso presenta interrogantes verdaderamente interesantes de analizar, pero es lamentable que el autor no agotara las instancias internas antes de concurrir ante el Comit, razn por la cual su comunicacin fue declarada inadmisible. Al ao siguiente el Comit dictamin en el muy polmico Hopu y Bessert v. Francia358 . Los autores de la comunicacin eran tnicamente polinesios viviendo en Tahit, parte de la Polinesia francesa. Argumentaron que ellos eran descendientes de los verdaderos propietarios de unas tierras que el Estado se adjudic en la dcada de los 60, tierras en donde se ubica un cementerio ancestral de su pueblo. A la poca de la comunicacin el Estado haba entregado la tierra en un contrato de leasing a una empresa que deseaba construir un hotel en ese lugar. Ahora bien, al ratificar el Pacto, el Estado de Francia lo hizo con una declaracin que el Comit ha interpretado como una reserva a la aplicacin del artculo 27 a dicho Estado. Es por ello que a pesar de la argumentacin de los autores, el Comit no pudo resolver este caso a la luz del artculo 27, sino que slo lo declar admisible respecto de los artculos 14.1 (igualdad procesal), 17.1 (intimidad), 23.1 (proteccin a la familia) y ms tarde tambin el artculo 26. El dictamen del Comit en este caso utiliz criterios de interpretacin de una amplitud pocas veces vista en jurisprudencia de tribunales internacionales. En primer lugar, interpret el trmino familia extensivamente como para incluir a todos los miembros del pueblo en cuestin, interpretacin que no slo aplica un criterio de relativismo cultural sino que adems va en contra de lo dictaminado en Oulajin y Kaiss359 . Luego afirm que, de acuerdo con esta interpretacin amplia, los autores podan considerar a sus ancestros como una parte importante de su vida familiar y de su identidad. Adems, afirm que, al entregar la tierra en leasing, el Estado Parte no tom en cuenta la importancia del suelo para los autores y por ende se deduca que hubo una injerencia arbitraria en la vida privada y familiar de los autores, producindose consecuentemente violaciones a los artculos 17.1 y 23.1. No hubo dictamen con respecto a la posible discriminacin. A este caso se anexaron dos opiniones individuales, firmadas por un total de nueve miembros del Comit. La primera se opuso a que la comunicacin haya sido examinada
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CCPR/C/60/D/549/1993/Rev.1. Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 6.1.
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sin considerar el artculo 27 y afirma que la declaracin francesa al ratificar el Pacto no era una reserva aplicable a este caso360. La segunda opinin individual resulta an ms interesante y expone, en sntesis; que la declaracin hecha por Francia es una reserva y por ende no se le puede aplicar el artculo 27; que se comparte la interpretacin extensiva del trmino familia, pero ste no puede abarcar a todos los miembros de la poblacin indgena del rea; al referirse a la familia y a la privacidad, el Comit en verdad se est refiriendo a la vida cultural y los valores del pueblo originario, asuntos que caen claramente bajo el artculo 27, no aplicable aqu; el acceso a la propiedad pblica no puede identificarse con privacidad slo porque el lugar es importante para la identidad de alguien. Los autores de esta opinin individual lamentaron la actitud irrespetuosa del Estado para con el pueblo originario, pero afirmaron que esto no justificaba la distorsin de los trminos familia y privacidad por parte del Comit. Al no encontrar violacin al principio de no discriminacin, no se encontr violacin alguna del Pacto en este caso361 . Respecto de Hopu y Bessert, concuerdo con la segunda opinin individual expuesta, ya que creo que se ajusta ms a derecho que el dictamen del Comit, por lamentable que sea para los autores de la comunicacin. Ahora bien, sorprende la desestimacin del artculo 26 en este caso. Si efectivamente se ha considerado a la declaracin francesa como una reserva, el artculo 27, que protege a las minoras culturales, no obliga al Estado francs. Sin embargo, Francia est obligada por el artculo 26, cuyo propsito es velar por la no discriminacin en materias no contempladas en el Pacto. Creo que no sera ms controvertido que lo ya expuesto, afirmar que dado que el derecho de los miembros de pueblos originarios en la polinesia francesa a disfrutar de su propia vida cultural no est cubierto por el Pacto, se podra haber aplicado el artculo 26 en este caso, entendindolo como un caso de discriminacin autnoma entre miembros de pueblos originarios y aquellos que no pertenecen a dichos pueblos, sin haber tenido que recurrir a una interpretacin tan extendida de los trminos familia o privacidad. 6.2.1 Conclusiones La conclusin que ms resalta del examen de estos casos es que el Comit nunca ha encontrado una violacin del principio de no discriminacin, ya sea autnoma o dependiente, al tratarse de pueblos originarios. Llama poderosamente la atencin la forma en que han variado los criterios de interpretacin utilizados por el Comit en la resolucin de comunicaciones individuales. Por
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Hopu y Bessert v. Francia, op. cit. nota 358, Opinin Individual parcialmente disidente de Sres. Evatt, Medina, Pocar, Scheinin y Yalden. Ibdem, Opinin individual disidente de Sres. Kretzmer y Buergenthal, cofirmada por Sr. Ando y Lord Colville.
361
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LA NO DISCRIMINACIN
ejemplo, en esta materia Hopu y Bessert es absolutamente contrario a Oulajin y Kaiss, dictaminado slo cinco aos antes 362. Recordando a Lovelace363, me sorprende que no haya habido ms comunicaciones individuales interpuestas por miembros de pueblos indgenas bajo al amparo del artculo 26 del Pacto, especialmente desde que ste contiene una clusula abierta (para aquellos que consideren que la pertenencia a un pueblo originario no se encuadra dentro de la raza, el color o el origen nacional) y desde que est destinada a resguardar la igualdad en mbitos no cubiertos por el Pacto, como son muchos de los derechos indgenas.
6.3 Discriminacin por Origen Nacional o tnico en la Rehabilitacin de Personas cuya Propiedad fue Confiscada o Expropiada
La propiedad no es considerada por el Pacto como un derecho civil o poltico. Es por ello que para efectos de lograr la igualdad en el trato dado a las personas respecto a su propiedad o a su derecho a la indemnizacin de perjuicios por la privacin de dicha propiedad, el artculo 26 ha sido clave. Cuando Checoslovaquia fue anexada por el rgimen nazi se confiscaron propiedades de personas judas; luego al terminar la guerra y producirse la liberacin de Checoslovaquia, se confiscaron propiedades pertenecientes a alemanes tnicos; por ltimo, al establecerse el rgimen comunista en el pas, se expropiaron muchas propiedades, en especial de opositores polticos. El tema de la confiscacin o expropiacin de la propiedad antes, durante y despus de la segunda guerra mundial ha causado graves problemas en Eslovaquia y en la Repblica Checa, que luego de la cada del rgimen comunista y la separacin de Checoslovaquia han llegado a manos del Comit en la forma de comunicaciones individuales. Algunas de estas comunicaciones se analizarn en este punto, mientras otras sern examinadas enseguida al tratar la negativa a reparar debido a la nacionalidad y residencia del solicitante. Se sacarn conclusiones generales en torno al uso del artculo 26 en el mbito del derecho a la propiedad en el Captulo Segundo de esta parte del presente libro. Los primeros casos en presentarse respecto de la confiscacin de propiedades y que invocaron violaciones del artculo 26 fueron Drobek v. Eslovaquia364, dictaminado por el Comit en 1997, Malik v. La Repblica Checa365 y Schlosser v. La Repblica Checa366, ambos dictaminados en 1998.
362
Vase supra Segunda Parte, Captulo Primero, punto 2.3. En materia de minoras sexuales, la interpretacin amplia utilizada en Toonen es contradicha por la restrictiva empleada en Joslin, habiendo entre ellas una diferencia de ocho aos. En realidad uno esperara que la jurisprudencia en materias como la libre expresin de la orientacin sexual se fuera liberalizando en lugar de tender a ser ms conservadora. Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 2.1.1. CCPR/C/60/D/643/1995. CCPR/C/64/D/669/1995. CCPR/C/64/D/670/1995.
363 364 365 366
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Los hechos que dan lugar a estas tres comunicaciones son bsicamente iguales. Los autores son los herederos de personas de origen tnico alemn cuyas propiedades fueron confiscadas por el Estado luego de la derrota de las fuerzas nazis en la segunda guerra mundial. En 1991, luego de la cada del rgimen comunista en Checoslovaquia, se aprob una ley que regulaba la rehabilitacin de personas cuyas propiedades fueron confiscadas por dicho rgimen comunista. Sin embargo no se hizo mencin a aquellas personas cuyas propiedades fueron confiscadas con anterioridad al rgimen. Los autores afirmaron entonces, que la legislacin de 1991 era discriminatoria porque slo rehabilitaba a algunas de las personas cuyos bienes fueron confiscados y no a todas ellas. El Comit declar que las comunicaciones eran inadmisibles pues no se trataba de situaciones comparables, en este sentido afirm que: El Comit ha sostenido de manera sistemtica que no toda distincin o diferencia en el trato constituye una discriminacin en el sentido de los artculos 2 y 26. El Comit considera que, en el presente caso, la legislacin promulgada despus de la cada del rgimen comunista de Checoslovaquia a fin de indemnizar a las vctimas de ese rgimen no parece ser prima facie discriminatoria en el sentido del artculo 26 por el solo hecho de que, segn afirma el autor, no se indemniza a las vctimas de las injusticias presuntamente cometidas por regmenes anteriores. El autor no ha sustanciado esa afirmacin en relacin con los artculos 2 y 26367. Lo que el Comit quiso decir con esto es que slo porque el Estado eligi compensar a las vctimas del rgimen comunista, no tiene la obligacin de compensar a todas las vctimas de regmenes anteriores y que, por ende, no hay discriminacin. En una opinin individual disidente, con la que concuerdo, los miembros del Comit Sra. Medina y Sr. Klein sostuvieron que mediante la exclusin de la legislacin rehabilitadora de las personas cuyas propiedades fueron confiscadas por razones tnicas, los gobiernos de Eslovaquia y de la Repblica Checa avalaron la discriminacin perpetuada en contra de alemanes despus de la segunda guerra mundial. Los autores de esta opinin individual afirmaron, entonces, que debi resolverse el fondo de la comunicacin368. Adems de esta observacin, me parece que estos tres casos fueron tratados como dictmenes basados en el fondo del asunto y no como decisiones de admisibilidad pues la supuesta falta de substanciacin es referida al reclamo por discriminacin.
367 368
Drobek v. Eslovaquia, op. cit. nota 364, prrafo 6.5. Ibdem, Malik v. La Repblica Checa, op. cit. nota 365, Schlosser v. La Repblica Checa, op. cit. nota 366, Opinin individual disidente (comn) de Sra. Medina y Sr. Klein.
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LA NO DISCRIMINACIN
En el ao 2001 se dictaminaron las comunicaciones Fbryov v. La Repblica Checa369 y Brok y Brokova v. La Repblica Checa370, que se refirieron a confiscaciones de propiedades a personas judas durante la ocupacin nazi de Checoslovaquia, propiedades que luego fueron nacionalizadas por el rgimen comunista. En Fbryov el padre de la autora fue asesinado en Auschwitz y su propiedad fue arianizada por los nazis. Luego del fin de la guerra, las autoridades tomaron la decisin absurda de confiscar la propiedad del difunto padre de la autora, debido a que sospecharon que era alemn pues supuestamente viva de manera alemana. Luego del trmino del rgimen comunista, la autora trat de recuperar la propiedad a la que tena derecho como heredera pero su peticin fue denegada puesto que fue interpuesta ms de cinco aos despus de la confiscacin. Ella afirm que bajo el rgimen comunista no era posible reclamar la devolucin de sus bienes, y adems que la constante denegacin de justicia en su caso se debi a que ella era juda. En Brok y Brokova la propiedad de los padres del Sr. Brok fue confiscada por el rgimen nazi debido a que su dueo era judo, y luego vendida a una empresa checoslovaca que durante el rgimen comunista fue nacionalizada. El problema aqu fue que los tribunales de justicia interpretaron que la legislacin que rehabilitaba a las vctimas de la confiscacin de propiedades por el rgimen comunista no se aplicaba al autor pues su propiedad fue confiscada con anterioridad. Tampoco se le aplic la clusula rehabilitadora de las vctimas de los nazis pues la propiedad fue nacionalizada antes de febrero de 1948, fecha lmite para tales restituciones. Aqu el autor tambin afirma que la denegacin de justicia en su caso se debe a que l es judo. Al parecer el Comit estim que estas comunicaciones estaban mejor fundamentadas que las anteriores ya que las declar admisibles y procedi a examinar el fondo de ellas. En ambos casos el Comit estim que los autores haban sido tratados de forma diferente a otros cuyas propiedades fueron confiscadas durante la segunda guerra mundial, y que esta diferenciacin de trato no se justificaba objetiva ni razonablemente. En ambos casos se encontr una violacin al artculo 26 del Pacto. En Pezoldova v. la Repblica Checa371, dictaminado en 2002, el Comit volvi a examinar un caso interpuesto por una heredera de una persona de origen tnico alemn cuyos bienes fueron confiscados por el rgimen nazi debido a que era opositor poltico. Luego del trmino de la guerra las propiedades de la familia de la autora fueron nacionalizadas debido a su origen tnico alemn. Por medio de una ley especial posterior, se determin que la familia de la autora no recibira indemnizacin por la confiscacin. Durante la dcada de 1990, cuando la autora inici los trmites para obtener la restitucin de las propiedades confiscadas, el Estado en variadas oportunidades le neg el acce369 370 371
CCPR/C/73/D/765/1997. CCPR/C/73/D/774/1997. CCPR/C/76/D/757/1997.
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so a la documentacin relevante. En definitiva, la restitucin fue denegada a la autora en razn de la ley especial aplicable a la propiedad de su familia; se afirm que no corresponda la restitucin pues la fuente de la confiscacin no era la misma que aquella que dio origen a las dems confiscaciones que s eran reparadas por el Estado. Sin embargo, la documentacin que el Estado ocult a la autora dejaba en evidencia que lo anterior no era cierto. En su dictamen el Comit omiti referirse a si le corresponda a la autora igual derecho a rehabilitacin de su derecho de propiedad que las dems personas que s lo obtuvieron por parte del Estado. En su lugar afirm que: se discrimin repetidamente contra la autora al denegrsele el acceso a los documentos que podran haber justificado sus reclamaciones de restitucin. Por consiguiente, el Comit opina que se han violado los derechos de la autora a tenor del artculo 26, conjuntamente con el artculo 2, del Pacto372 . La solucin de este caso llama la atencin porque, aunque se reconoci discriminacin en perjuicio de la autora, la heredera de una persona tnicamente alemana, esta determinacin no se hizo en base a la fuente de la confiscacin de bienes sino en base al ocultamiento de informacin relevante para sus pretensiones. 6.3.1 Conclusiones Como ha quedado demostrado por las ltimas comunicaciones, el artculo 26 es el nico instrumento que contempla el Pacto para la proteccin a la igualdad en lo que respecta a la propiedad o al derecho a la indemnizacin de perjuicios por prdida de propiedad. As como en los casos referentes a la seguridad social, aqu todos los autores han invocado correctamente el artculo 26, como herramienta para lograr la proteccin de derechos no incluidos en el Pacto. Sin embargo, no puede pasarse por alto la total incoherencia que existe entre los primeros tres casos vistos y los siguientes tres. En todos los casos, se trataba de personas cuyas propiedades haban sido confiscadas antes del rgimen comunista; en todos los casos se trataba de la negativa de los tribunales de justicia de aplicar a los autores la ley rehabilitadora correspondiente; en todos los casos a los autores se les neg la restitucin mientras que a otros se les otorg. No obstante, el Comit trat los seis casos de forma absolutamente diferente. Las primeras tres comunicaciones interpuestas por los alemanes tnicos ni siquiera fueron declaradas admisibles mientras que aquellas interpuestas por los judos no slo fueron consideradas en su fondo sino que fueron acogidas por el Comit.
372
Ibdem, prrafo 11.6.
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LA NO DISCRIMINACIN
La justificacin de que la ley rehabilitadora contemplaba una clusula para las vctimas de la ocupacin nazi no resulta suficientemente convincente a la luz de la opinin individual disidente formulada en los primeros tres casos. En conclusin, en mi opinin, no se explica de manera objetiva y razonable la diferencia hecha por el Comit al tratar los primeros tres casos diferentemente de los siguientes dos. Del mismo modo, aunque en el ltimo caso examinado el Comit encontr que el Estado fue responsable por una violacin al artculo 26 del Pacto en contra de la heredera de un tnico alemn, funda esta conclusin en el hecho de que se le ocult informacin a la autora y no en el hecho de que la distincin entre fuentes de confiscacin para efectos de la reparacin es discriminatoria.
6.4 Discriminacin en la Exigencia de la Nacionalidad y Residencia para la Rehabilitacin de Personas cuya Propiedad fue Confiscada o Expropiada373
La complejidad de la restitucin de la propiedad confiscada o expropiada en la Repblica Checa fue reseada en el anterior punto 6.3. En ese momento se analizaron casos en donde la negativa del Estado a rehabilitar a los propietarios se bas en su raza u origen nacional o tnico. En este punto se examinar la misma problemtica, pero desde el punto de vista de las personas a quienes se le neg la restitucin basndose en su falta de nacionalidad (en ocasiones denominada ciudadana por parte del Comit o los autores por lo que los trminos se entendern sinnimos para efectos de este apartado) o residencia. En 1995, dos aos antes de la resolucin de Drobek374, el Comit dictamin el primer caso de posible discriminacin en la restitucin de propiedades en la ex Checoslovaquia; ste fue Simunek et al. v. la Repblica Checa375. En su comunicacin, los autores afirmaron que antes del rgimen comunista todos haban sido dueos de propiedades que ms tarde fueron confiscadas por el gobierno. Luego de la cada de dicho rgimen, el nuevo gobierno aprob una ley mediante la cual las personas cuyas propiedades haban sido confiscadas podan pedir la restitucin o la indemnizacin con tal de que cumplieran con dos requisitos: primero, que fueran ciudadanos checos; segundo, que hubieran establecido residencia permanente en la Repblica Checa. En el caso particular haba un autor que era polaco y ninguno tena residencia en el Estado Parte debido a que fueron forzados a huir por causa de sus opiniones polticas. Por ende les fue denegada la restitucin de su propiedad.
373
El nico otro caso examinado por el Comit que entraa problemas de discriminacin por motivos de residencia es Gillot et al. v. Francia, que plantea problemas en relacin con derechos polticos en un proceso de descolonizacin y ser examinado en el Captulo Tercero de esta parte, en relacin con la posicin del Comit respecto a medidas especiales. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Tercero, punto 6. Vase supra Segunda Parte, Captulo Primero, punto 6.3. CCPR/C/54/D/516/1992.
374 375
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El Comit recalc que el Pacto no reconoce el derecho a la propiedad o a la indemnizacin por confiscacin, pero a pesar de que las confiscaciones en s no caan dentro de la competencia del Comit, cualquier discriminacin en el proceso de restitucin s lo haca. Luego, en los considerandos de su dictamen, el Comit una vez ms se refiri a su jurisprudencia inicial respecto de la discriminacin: As pues, se plantea al Comit la cuestin de saber si esos requisitos para la restitucin o indemnizacin son compatibles con la prescripcin del artculo 26 del Pacto. A este respecto, el Comit reitera su jurisprudencia de que no toda diferenciacin de trato puede considerarse discriminatoria al tenor del artculo 26 del Pacto [Zwaan de Vries c. Pases Bajos. Comunicacin N 182/1984, dictamen aprobado el 9 de abril de 1987, prr. 13]. Una diferenciacin que es compatible con las disposiciones del Pacto y est basada en razones fundadas no constituye una discriminacin prohibida tal como se entiende en el artculo 26376. Luego, al dictaminar, estableci que: Al examinar si las condiciones para una restitucin o indemnizacin son compatibles con el Pacto, el Comit debe considerar todos los factores pertinentes, inclusive el primitivo derecho del autor a la propiedad en cuestin y la naturaleza de las confiscaciones. El propio Estado Parte reconoce que las confiscaciones fueron discriminatorias, y esta es la razn por la que se promulg una legislacin especfica para prever una forma de restitucin. El Comit observa que esa legislacin no debe establecer una discriminacin entre las vctimas de las confiscaciones iniciales, ya que todas las vctimas tienen derecho a una reparacin sin distinciones arbitrarias. Teniendo en cuenta que el primitivo derecho de los autores a sus respectivas propiedades no implicaba la condicin de ciudadano ni de residencia, el Comit estima que esas condiciones de ciudadano y residencia que figuran en la Ley N 87/1991 no estn justificadas. A este respecto el Comit seala que el Estado Parte no ha expuesto ninguna razn que justifique esas restricciones...377. Dado este razonamiento, el Comit encontr una violacin del artculo 26 fundamentada en una discriminacin por razones de ciudadana (nacionalidad) y de residencia.
376 377
Ibdem, prrafo 11.5. Ibdem, prrafo 11.6.
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LA NO DISCRIMINACIN
Al ao siguiente vino el dictamen de la comunicacin Adam v. La Repblica Checa378 en donde tanto los hechos como el dictamen son bastante parecidos a Simunek. El autor era un ciudadano australiano que viva en Australia, hijo de un checo exiliado que muri en Australia y dej un testamento en donde nombraba como herederos de sus propiedades e industrias ubicadas en La Repblica Checa, a sus hijos australianos. Desde 1985 el autor haba estado tratando de recuperar los antiguos bienes de su padre muerto, pero no haba tenido xito pues, a pesar de que el Estado Parte haba eliminado el requisito de residencia permanente, an se exiga que los solicitantes tuvieran ciudadana checa. Tal como lo hizo en Simunek, en este caso el Comit encontr que, a pesar de que el derecho de propiedad no est resguardado en el Pacto, su restitucin o indemnizacin debe estar conforme al artculo 26; dado que el ttulo original de propiedad no estaba basado en la ciudadana, el hecho de que su restitucin lo fuera no era razonable; ya que el gobierno checo es responsable de la partida del padre del autor al extranjero, es contrario a las disposiciones del Pacto exigir que sus hijos adquieran la nacionalidad checa; el hecho de que no hubo intencin discriminatoria no tiene incidencia en el caso379. Por estas razones el Comit nuevamente encontr que el Estado viol el artculo 26. Ya en el ao 2001 se dictamin Blazek, Hartman y Krizek v. La Repblica Checa380, otro caso de caractersticas casi iguales a Simunek y Adam y en donde el Comit una vez ms reiter la jurisprudencia asentada en estos dos dictmenes y nuevamente encontr que el Estado Parte haba violado el artculo 26 del pacto por razones de ciudadana. En la sesin siguiente se dictamin la comunicacin Des Fours Walderode y Kammerlander v. La Repblica Checa381, un caso levemente ms complicado que los anteriores, en donde al autor se le confisc su propiedad en la pos-guerra debido a sus orgenes alemanes y luego fue exiliado por el rgimen comunista. Inmediatamente que se dio la posibilidad, el autor volvi a su pas y postul para la restitucin de su propiedad bajo la legislacin vigente, peticin que le fue concedida. Sin embargo, dos aos ms tarde dicha legislacin fue enmendada en el sentido que la ciudadana exigida fuera ininterrumpida desde la fecha de la confiscacin. Dado que el autor no cumpla con esta exigencia, el dictamen que le devolva su propiedad fue revocado por el Estado. El autor sostuvo que esto era producto de una persecucin por razones polticas y econmicas y que el Estado estaba demorando los procesos iniciados por l con la esperanza de que se muriera. Lamentablemente el autor efectivamente se muri en el tiempo entre que present su comunicacin al Comit y ste lo dictamin, a los 96 aos de edad. El procedimiento ante el Comit fue seguido por su viuda.
378 379 380 381
CCPR/C/57/D/586/1994. En sta materia, vase supra, nota 16. CCPR/C/72/D/857/1999. CCPR/C/73/D/747/1997.
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El dictamen del Comit reiter lo dicho en los tres casos anteriores en el sentido que la exigencia de ciudadana para la restitucin de bienes crea una distincin discriminatoria entre personas que fueron igualmente vctimas de las confiscaciones por parte del Estado. Por ende aqu tambin se viol el artculo 26 por razones de ciudadana. Por ltimo, en los casos Marik v. la Repblica Checa382 y Kriz v. la Repblica Checa383, ambos dictaminados en 2005 y ambos fundados en hechos similares a aquellos reclamados en Simunek y Adam, el Comit sigui la lnea jurisprudencial que tuvo su origen en dichos casos en cuanto a que es poco razonable exigir, para efectos de la restitucin de propiedad confiscada, que una persona tenga la nacionalidad checa en circunstancias que el Estado fue responsable de la huida o exilio de los propietarios. 6.4.1 Conclusiones Cronolgicamente, Simunek fue la segunda comunicacin en donde el Comit encontr una violacin del artculo 26 por otra condicin social384 y en todas las comunicaciones posteriores que fueron declaradas admisibles y que se fundaron en hechos similares se encontraron violaciones al artculo 26. Una vez ms nos encontramos con la correcta aplicacin del artculo 26 como herramienta para lograr la igualdad de trato con relacin a derechos no reconocidos en el Pacto, como es el caso de la propiedad y el derecho a la indemnizacin por confiscacin o expropiacin. Adems, siguiendo a Gueye, la nacionalidad ha sido confirmada aqu como un criterio que definitivamente se encuentra dentro de la categora otra condicin social. Concuerdo plenamente con los dictmenes del Comit en relacin con este tema. Pareciera que el gobierno checo quiso restringir al mximo las solicitudes de devolucin de propiedades confiscadas y la forma ms efectiva de hacer eso era exigiendo requisitos que los postulantes no iban a poder cumplir dadas las circunstancias que los llevaron a abandonar su pas. Los postulantes eran todos exiliados polticos y por tanto no tenan cmo comprobar su residencia ininterrumpida en el Estado, hecho que ilustra claramente la poca razonabilidad de las exigencias estatales.
6.5 Discriminacin en el Acceso de Extranjeros a un Pas y en su Naturalizacin

La comunicacin Ben Said v. Noruega385 trataba el caso de un ciudadano tunecino, casado con una mujer noruega y padre de dos hijas, que fue condenado por un delito
382 383 384 385
CCPR/C/84/D/945/2000. CCPR/C/85/D/1054/2002. La primera fue Gueye v. Francia, en 1989, op. cit. nota 348. Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 6.1. CCPR/C/68/D/767/1997.
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LA NO DISCRIMINACIN
relacionado con drogas y que luego de servir la mitad de su condena se escap con su familia a Francia. Luego de volver algunos aos despus, y cumplir con el resto de su condena, el autor se separ de su cnyuge y perdi el proceso sobre custodia de sus hijas. Ocurrido esto, al autor se le deneg el permiso de residencia y fue expulsado del pas. En 1997 fue citado por un tribunal de Oslo para comparecer en una audiencia pertinente a la contienda de custodia que l mismo haba iniciado pero no pudo llegar a la corte pues fue detenido en el aeropuerto y se le neg la posibilidad de contactarse telefnicamente con el juez. El autor indic que fue objeto de una discriminacin por origen nacional debido a que el trato que recibi por parte de las autoridades noruegas no se habra dado a personas de otras nacionalidades europeas. El Comit estim que los hechos no planteaban interrogantes con relacin al artculo 26. El mismo ao se dictamin en el caso Simalae Toala et al. v. Nueva Zelanda386 , una comunicacin bastante compleja en donde a cinco personas provenientes de Samoa Occidental les fue denegado el acceso a Nueva Zelanda. Los autores invocaron un fallo judicial interno de Nueva Zelanda en donde se estableci que todas las personas nacidas en Samoa Occidental entre el 13 de mayo de 1924 y el 1 de enero de 1949 y sus descendientes eran nacionales de Nueva Zelanda. Los autores afirmaron ser neocelandeses y que se les estaba negando su legtimo derecho de entrar a su propio pas, debido a un criterio discriminatorio basado en sus orgenes polinesios. El Estado Parte argument que en 1982 haba negociado un tratado con el gobierno de Samoa Occidental, mediante el cual la jurisprudencia antes mencionada dejaba de tener efecto para alrededor de cien mil samoanos, dentro de los cuales se contaban los autores. Por tanto el Estado afirm que no exista tal derecho de entrar a Nueva Zelanda, debido a que no eran nacionales de dicho pas. El Comit, al dictaminar, hizo referencia a que en 1982 ninguno de los autores tena conexin alguna con Nueva Zelanda ni tuvieron conocimiento de su nacionalidad neocelandesa, por pasajera que fuera, por lo que decidi que la remocin de la nacionalidad no fue arbitraria. Con respecto a los posibles efectos discriminatorios del tratado de 1982, el Comit afirm que slo se aplicaba a samoanos no residentes en Nueva Zelanda y sin conexiones con dicho pas. Dado que los autores se encontraban en esta situacin y que la norma fue aplicada uniformemente a todos por igual, concluy que no hubo discriminacin. Me parece que el asunto es algo ms complicado. El hecho de que los autores no tuvieran conocimiento de sus derechos no obsta a que dichos derechos existan, por lo que el argumento del desconocimiento de su nacionalidad no convence. La nacionalidad
386
CCPR/C/70/D/675/1995.
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neocelandesa puede considerarse como un derecho adquirido por los autores, independientemente de si tuvieron o no conocimiento de ello. Este razonamiento lleva a pensar que la privacin de la nacionalidad en este caso fue arbitraria. En todo caso esta comunicacin parece tener ms que ver con el derecho a la nacionalidad que con el derecho a la no discriminacin. Sin embargo, el derecho a tener una nacionalidad no est reconocido para personas adultas en el Pacto387 y por ende la forma que encontraron los autores de hacerla valer en igualdad de condiciones fue a travs de una comunicacin que invocaba una violacin al artculo 26. En Borzov v. Estonia388, dictaminado en 2004, al autor s se le permiti el acceso al territorio estatal, sin embargo, se deneg su solicitud de naturalizacin pues haba sido oficial en el ejrcito de la Unin Sovitica siendo que la ley correspondiente impeda que se otorgara la nacionalidad a un ex-oficial de las fuerzas armadas de un pas extranjero. El Comit acept que la justificacin de la negativa del Estado haba sido la seguridad nacional y que los tribunales internos haban examinado debidamente el fondo del reclamo del autor. Por ello, y luego de notar que ni el Pacto ni el Derecho Internacional en general establecen criterios segn los cuales se deba llevar a cabo la naturalizacin, el Comit encontr que el autor no haba demostrado que la medida adoleca de falta de justificacin objetiva y razonable. 6.5.1 Conclusiones Uno podra pensar, que el acceso de extranjeros a Estados Partes del Pacto y la naturalizacin seran gran fuente de casos de discriminacin por raza, origen nacional o nacionalidad. Sin embargo slo se han presentado estos tres casos en donde se ha invocado el artculo 26 en contra de medidas destinadas a impedir el acceso de ciertas personas al territorio nacional o la naturalizacin de ciertos extranjeros, y todos esos reclamos se han rechazado en lo concerniente a la discriminacin. Llama la atencin tanto la falta de comunicaciones como la falta de dictmenes favorables, en especial donde se ha invocado la raza, que es una categora sospechosa de diferenciacin y por ende exige al autor de la comunicacin una carga probatoria menor.
6.6 Discriminacin en el Derecho a Ser Elegido Representante de Asociaciones Privadas

En abril de 2002 el Comit dictamin en el caso Karakurt v. Austria389, una comunicacin en donde el autor, de nacionalidad turca, haba sido impedido de asumir el
387
Contrario a lo establecido en el artculo 15 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto el derecho a la nacionalidad slo se reconoce explcitamente en el artculo 24.3, en trminos de que todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad. CCPR/C/81/D/1136/2002. CCPR/C/74/D/965/2000.
388 389
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LA NO DISCRIMINACIN
cargo de representante de los trabajadores de la asociacin que lo empleaba, pues una disposicin de la ley laboral impeda que personas que no fueran austriacos o nacionales de pases pertenecientes al Espacio Econmico Europeo (EEE) ocuparan dichos cargos. En su defensa el Estado Parte invoc la reserva hecha al artculo 26 al ratificar el Pacto que especificaba que: El artculo 26 se interpreta en el sentido de que no excluye un trato diferente a los nacionales austriacos a los extranjeros, que tambin est permitido en virtud del prrafo 2 del artculo 1 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial390. Respecto a esta reserva y a su competencia para conocer del caso el Comit estim que: As pues, el Comit se considera impedido de examinar la comunicacin, en la medida en que se aduce en ella una distincin injustificada en la legislacin del Estado Parte entre los nacionales austriacos y el autor. Sin embargo, el Comit no se ve impedido de examinar la reclamacin concerniente a la ulterior distincin hecha en la legislacin del Estado Parte entre extranjeros que son nacionales de pases pertenecientes al EEE y el autor en cuanto nacional de un pas diferente. El Comit considera admisible la comunicacin a este respecto y procede sin demora a entrar en el fondo del asunto391. En definitiva el Comit encontr que no era razonable que la nica razn por la que una persona no pudiese ser elegida como representante de sus compaeros de trabajo fuera su nacionalidad, especialmente desde que a otros extranjeros s les era permitido. De esta manera el Comit encontr una violacin al artculo 26 por razones de nacionalidad. 6.6.1 Conclusiones Me parece bastante creativa la forma en que el Comit logr deshacerse del obstculo de la reserva estatal al artculo 26 a travs de una interpretacin estrictamente gramatical de ella. Adems, me parece que dicha interpretacin fue absolutamente necesaria dado que la legislacin austriaca cuestionada era claramente discriminatoria. El Estado Parte haba logrado cumplir con la CERD haciendo una interpretacin gramatical de su artculo primero, que no exclua diferencias entre nacionales y extranjeros. Parece adecuado entonces, que su reserva al artculo 26 haya sido derribada de la misma manera, dictaminando en contra del Estado por diferenciar indebidamente entre extranjeros de distinto origen.
390 391
Ibdem, prrafo 2. Ibdem, prrafo 7.5.
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6.7 Discriminacin en la Aplicacin de la Ley Penal

En 2003 el Comit dictamin en contra del autor de la comunicacin Baumgarten v. Alemania392. El autor fue Vice-Ministro de Defensa de la Repblica Democrtica de Alemania y jefe de las tropas que vigilaban fronteras. Luego de la reunificacin de Alemania, el autor fue juzgado y condenado por el homicidio y homicidio frustrado de varias personas que intentaban cruzar la frontera hacia la Repblica Federal de Alemania y contra los cuales se dispar, de acuerdo con rdenes impartidas por el autor. De acuerdo con el Tratado sobre el Establecimiento de una Alemania Unificada, como el autor cometi los actos por los que fue juzgado en la RDA, deba ser juzgado por la ley criminal de la RDA. El autor afirm que exista una norma reglamentaria de la RFA en relacin con el empleo de armas de fuego que pudo haberlo favorecido pero que no le fue aplicada en razn de la norma del Tratado sobre el Establecimiento de una Alemania Unificada. Segn el autor, esto constituy discriminacin en razn de su condicin de nacional de la RDA. El Comit, luego de rechazar el reclamo del autor bajo el artculo 15, rechaz el reclamo del autor bajo el artculo 26 debido a que no demostr que personas en la misma situacin, tanto en la RDA como en la RFA, fueran tratadas de forma diferente. 6.7.1 Conclusiones El rechazo del reclamo del autor en este caso, el nico de su especie, se debe a que no pudo demostrar que alguien de la RDA o la RFA, condenado por hechos similares, haya resultado beneficiado por la norma que no se aplic al autor. Vale decir que en este caso ni siquiera hay que examinar la objetividad y la razonabiliadad de la medida aplicada al autor pues no se da la primera premisa de toda discriminacin, esto es, una distincin de trato de personas en situacin similar o la identidad de trato de personas en situaciones diferentes.
7. Discriminacin por Razones de Otra Condicin Social

7.1 Discriminacin por Razones de Estado Civil. Lo Objetivo y Razonable de la Distincin Entre Parejas Matrimoniales y Parejas No Matrimoniales
A pesar de que el estado civil comprende muchas distintas relaciones de parentesco, todos los casos presentados ante el Comit han tenido relacin con el matrimonio, o sea, el estado civil de cnyuge. Adems, todas fueron presentadas en contra de los Pases Bajos y todas tenan que ver con la denegacin de prestaciones de seguridad social a personas no casadas, razn por la cual corresponde aplicar el artculo 26.
392
CCPR/C/78/D/960/2000.
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LA NO DISCRIMINACIN
El derecho a contraer libremente el matrimonio se encuentra establecido en los incisos 2 y 3 del artculo 23 del Pacto que estipulan: Artculo 23 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. La jurisprudencia permanente del Comit fue establecida en Danning v. los Pases Bajos393, dictaminado en 1987. El autor de esta comunicacin sufri un accidente por lo que qued discapacitado, recibi una pensin proveniente del seguro de su empleador y luego de un ao se cambi a un programa que otorgaba mayores beneficios para parejas casadas. En esta poca el autor estaba conviviendo con su pareja no matrimonial. En su dictamen el Comit reafirm la jurisprudencia asentada en Broeks y Zwaan de Vries en cuanto a que el artculo 26 poda ser utilizado para examinar quejas sobre discriminacin en mbitos no cubiertos por el Pacto, como por ejemplo, los derechos econmicos, sociales y culturales. Al final, la resolucin del asunto descansaba en la pregunta de si la distincin entre parejas matrimoniales y no matrimoniales era objetiva y razonable. A este respecto el Comit estuvo de acuerdo con el Estado Parte que afirm que la ley estableca mayores responsabilidades y deberes para parejas casadas; por ejemplo, pensiones alimenticias, herencias, etc., y por ende la distincin se justificaba objetiva y razonablemente: Al elegir no contraer matrimonio, el Sr. Danning y su conviviente no han, en derecho, asumido la total extensin de los deberes y responsabilidades aplicables a parejas casadas. Consecuentemente, el Sr. Danning no recibe los beneficios totales contemplados en la ley neerlandesa para parejas casadas. El Comit concluye que la diferenciacin reclamada por el Sr. Danning no constituye discriminacin, en el sentido del artculo 26 del Pacto394. Cinco aos ms tarde, el Comit dictamin en el caso Sprenger v. los Pases Bajos395 en donde a la autora, que qued cesante, le fueron denegadas prestaciones de desempleo pues estaba conviviendo con un hombre que ganaba ms que el lmite para dichos pagos. Al entender, entonces, que la ley los consideraba iguales a una pareja matrimonial, ella postul para adherir al seguro de salud de su pareja, peticin que fue denegada pues los convivientes no tenan los mismos derechos que los cnyuges.
393 394 395
CCPR/C/21/D/180/1984. Ibdem, prrafo 14, traduccin propia. CCPR/C/44/D/395/1990.
180
Posteriormente la ley de seguros de salud fue modificada para incluir a parejas no matrimoniales. Sin embargo el Comit, considerando lo establecido en Danning, dictamin nuevamente que las diferencias entre parejas matrimoniales y no matrimoniales eran objetivas y razonables, aun cuando ciertas leyes neerlandesas las consideraban iguales mientras otras no lo hacan, aun cuando la pareja en cuestin haba formalizado su relacin a travs de un instrumento notarial y aun cuando tribunales neerlandeses haban fallado que las diferencias en esta materia eran discriminatorias dentro de los lmites del artculo 26 del Pacto396. Seis aos ms tarde en Snijders et al. v. los Pases Bajos397 se trat el caso de tres personas solteras que vivan en instituciones estatales de cuidados. Argumentaron ser vctimas de discriminacin en primer lugar porque mientras todo ciudadano neerlands deba pagar impuestos para financiar estos hogares estatales, ellos deban contribuir adicionalmente debido a que ellos efectivamente usaban el servicio. El Comit consider que este requisito era objetivo y razonable y por ende no discriminatorio. En segundo lugar, sostenan ser vctimas de discriminacin debido a que ellos deban pagar contribuciones calculadas de acuerdo con sus ingresos, mientras que aquellos residentes casados con personas que no vivan en estos hogares pagaban slo una tarifa fija. El Comit acept el argumento del Estado Parte en cuanto a que esta diferenciacin se justificaba, dado que el cnyuge que viva en el lugar deba mantener un hogar afuera de l, mientras que los solteros no tenan tal obligacin. Por lo cual aqu tampoco encontr discriminacin. El tercer reclamo de discriminacin se refera a que las parejas en donde ambos vivan en el hogar pagaban lo mismo que los solteros. Respecto de esto, el Comit declar que era cierto que el mximo que pagaba la pareja era igual al mximo que poda pagar un soltero, pero ninguno de los autores se encontraba en esta situacin y por tanto no podan ser considerados vctimas en el contexto del artculo primero del Protocolo. Con este dictamen el Comit sigue con su lnea jurisprudencial de que las obligaciones que resultan de la celebracin de un matrimonio hacen que las diferenciaciones basadas en el estado civil de cnyuge sean objetivas y razonables.
396
Existe una opinin individual concurrente anexada a este dictamen que establece que: In the field of civil and political rights, a State party is required to respect Covenant rights such as the right to a fair trial, to freedom of expression and freedom of religion, immediately from the date of entry into force of the Covenant, and to do so without discrimination. On the other hand, with regard to rights enshrined in the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, it is generally understood that States parties may need time for the progressive implementation of these rights and to adapt relevant legislation in stages; moreover, constant efforts are needed to ensure that distinctions that were reasonable and objective at the time of enactment of a social security provision are not rendered unreasonable and discriminatory by the socio-economic evolution of society. Ibdem, Opinin Individual de Sres. Ando, Herndl y Ndiaye. En mi opinin, lo afirmado en este prrafo de la opinin individual contradice a la jurisprudencia del Comit en materia de igualdad en la esfera de la seguridad social, establecida desde Broeks y Zwaan de Vries.
397
CCPR/C/63/C/651/1995.
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LA NO DISCRIMINACIN
En Hoofdman v. los Pases Bajos398, dictaminado por el Comit en noviembre de 1998, el autor de la comunicacin convivi con su pareja quien muri y, al postular para recibir una pensin de viudez se le deneg pues no haba estado casado con su pareja. El autor argument que en Holanda haba ciertas leyes que consideraban como iguales a parejas matrimoniales y parejas no matrimoniales y otras que no la hacan, especficamente afirm que pagaba impuestos como hombre casado pero no poda recibir una pensin de viudez. Adems, argument que desde Danning y Sprenger las condiciones sociales en su pas haban cambiado y se aceptaba ms la convivencia de parejas. Sin embargo el Comit se mantuvo fiel a su anterior jurisprudencia, mencionando especficamente a Danning, y concluy que la decisin del autor de contraer o no contraer matrimonio, era una decisin libre y que el hecho de que el autor no haba optado por asumir las responsabilidades y deberes del matrimonio haca razonable que no recibiera los beneficios de tal institucin. Por ende no se encontr discriminacin en este caso, al igual que en todos los casos analizados en este punto. Por ltimo, en Derksen v. los Pases Bajos399, dictaminado por el Comit en 2004, la autora y su hija solicitaron prestaciones de seguridad social bajo la Ley General de Viudos y Hurfanos neerlandesa pero dichas prestaciones les fueron denegadas. La razn de la negativa a otorgar pensin de viudez a la autora fue que la autora no estaba casada con su pareja difunta (aunque afirm que deseaban casarse). En cambio, se deneg la prestacin a la hija del difunto pues, dicha prestacin estaba incluida en la pensin de viudez que le fue denegada a su madre. Posteriormente, se reform la ley en cuestin y se comenz a otorgar pensiones de viudez a personas a cargo que hayan estado casadas o no. La autora solicit nuevamente una pensin, sin embargo su solicitud fue denegada otra vez debido a que su pareja falleci antes de la entrada en vigencia de la nueva ley. En su dictamen, el Comit se refiri a su jurisprudencia anterior y estableci que de acuerdo a ella el Estado Parte no estaba en la obligacin de reformar su legislacin para extender pensiones de viudez a personas que no haban estado casadas con sus parejas difuntas. Consiguientemente, no exista la obligacin de aplicar la nueva legislacin retroactivamente por lo que no encontr violacin al artculo 26 en perjuicio de la seora Derksen. En cambio, el Comit s encontr una violacin del artculo 26 en relacin con la hija de la autora, a quien le fue negada una pensin de hurfana debido a la falta de matrimonio entre sus padres, especialmente desde que la nueva ley elimin este requisito para los hijos de fallecidos400. El Comit no explicit la categora prohibida aplicada en
398 399 400
CCPR/C/64/D/602/1994. CCPR/C/80/D/976/2001. Ibdem, prrafos 9.2 y 9.3.
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este caso, pero es muy posible que este sea el nico caso de discriminacin por nacimiento que haya dictaminado favorablemente el Comit401. 7.1.1 Conclusiones Se puede ver que el Comit no ha variado su jurisprudencia en esta materia; se mantiene fiel a la idea de que el hecho de contraer matrimonio entraa mayores deberes y responsabilidades que la convivencia, y que por tanto las distinciones basadas en el estado civil de soltero/a o casado/a son objetivos y razonables, por lo menos en el mbito de la seguridad social. Sin embargo, me pregunto si es que en los casos antes examinados la negativa del Estado de otorgar prestaciones que los autores estimaron necesarias, podra interpretarse como una presin indebida a contraer matrimonio y por cierto una infraccin al artculo 23.3 del Pacto. Si el Estado beneficia a las personas casadas por encima de las parejas no matrimoniales, podra pensarse que la libre eleccin de contraer matrimonio deja de ser tan libre. Puede que los beneficios jurdicos que conlleva casarse sean contrapesados con los deberes que implica el matrimonio y que este aparente equilibrio sea el elemento objetivo y razonable de la distincin hecha; se piensa que esta ha sido la postura del Comit. Sera interesante, sin embargo, que el Comit se pronunciara especficamente respecto de los efectos de la legislacin favorable a las parejas casadas en la libertad de contraer matrimonio, especialmente desde que los autores de estas comunicaciones al enterarse de los beneficios del matrimonio eligieron no contraerlo, y en su lugar comenzaron trmites largos y costosos hasta llegar al Comit, sugiriendo que tienen fuertes convicciones al respecto. Si este es el caso, entonces tambin estamos tratando con posibles infracciones a la libertad de opinin y de religin o creencia.
401
Llama poderosamente la atencin la opinin individual del Sr. Nisuke Ando que nuevamente va en contra de lo establecido en Broeks y Zwaan de Vries, as como de 17 aos de jurisprudencia posterior a Broeks, afirmando que: al interpretar y aplicar el artculo 26, el Comit de Derechos Humanos ha de tener presente los tres factores siguientes: Primeramente, la historia de la codificacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos deja sentado que slo son exigibles los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Protocolo Facultativo se adjunta al Pacto, mientras que los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no son exigibles. Segundamente, si bien es cierto que el principio de no discriminacin consagrado en el artculo 26 del primero tal vez se aplique a toda materia reglamentada y amparada por las autoridades pblicas, el otro Pacto obliga a los Estados Partes en l a poner en efecto los derechos que contiene slo progresivamente. En tercer lugar, el derecho a la seguridad social, aquel de que trata el presente caso, est previsto no en el primer Pacto sino en el segundo y ste no tiene una disposicin sobre el ejercicio de los derechos que dispone sin discriminaciones. Por consiguiente, el Comit de Derechos Humanos ha de ser especialmente cuidadoso al dar cumplimiento al artculo 26 del Pacto en casos de derechos econmicos y sociales que los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales han de llevar a efecto sin discriminaciones, pero poco a poco con los medios a su disposicin. A mi parecer, el Estado Parte en el presente caso quiere tratar a las parejas casadas o no por igual, pero progresivamente, no dando as carcter retroactivo a la aplicacin de la ANW. Decirle al Estado Parte que est violando el artculo 26 a menos que trate a todos los matrimonios y a las parejas no casadas en pie de estricta igualdad de inmediato parece como si se le dijera que no comenzara a echar agua en una taza vaca si no puede llenarla toda de una vez! Ibdem, Opinin Individual Disidente del Sr. Ando.
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LA NO DISCRIMINACIN
El estado civil de una persona se encuentra ntimamente ligado a la concepcin de familia, que ciertamente ha variado en las ltimas dcadas. Hoy en da se puede afirmar que el concepto de familia incluye familias tradicionales (formadas sobre la base de un matrimonio heterosexual), familias no-matrimoniales, familias uniparentales, familias multigeneracionales, familias formadas en torno a una pareja homosexual y muchas ms, todas las cuales deben ser protegidas igualmente por parte del Estado. Estimo que, si desde la formulacin del Pacto se entendi que no se poda discriminar a nios y nias en razn de la existencia o no de vnculo matrimonial entre sus padres y se toma en cuenta el avance social en esta materia, se puede sostener que la jurisprudencia respecto de la legitimidad de la diferencia entre parejas matrimoniales y no-matrimoniales puede cambiar en el futuro, aun cuando en Derksen se plante justamente este caso y el Comit encontr una violacin en contra de la hija de la autora pero no en contra de la misma autora. Mencin especial merecen los casos de parejas homosexuales que de hecho forman familias pero que no tienen la posibilidad de contraer matrimonio, quedando, por ende, necesariamente en una especie de indefensin jurdica en cuanto a los derechos reconocidos a parejas casadas402.
7.2 Discriminacin por Razones de Edad

En J.G. v. los Pases Bajos403, resuelto en 1990, el autor de la comunicacin, luego de cumplir 65 aos de edad, postul para recibir un beneficio de vivienda y rehabilitacin que slo se otorgaba a personas entre 18 y 65 aos de edad. En lugar de tal prestacin se le ofreci un lugar en una vivienda grupal pero sin la asistencia otorgada a las personas menores que l. Hubiera sido de sumo inters leer el dictamen del Comit respecto a este caso, el primero de su especie; sin embargo, la comunicacin fue declarada inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos. Once aos ms tarde el Comit resolvi la comunicacin Schmitz-de-Jong v. los Pases Bajos404. La autora de la comunicacin se encontraba casada con un hombre mayor quien, por su avanzada edad, recibi una tarjeta de jubilado otorgada a todas aquellas personas mayores de 65 aos. El uso de la tarjeta implicaba rebajas en transporte pblico, entradas a museos y bibliotecas, etc., pues su razn de ser era ayudar a los adultos mayores a reintegrarse a las actividades sociales. Con tal fundamento, se otorgaba una tarjeta tambin al cnyuge del adulto mayor, siempre que tuviera ms de 60 aos. A la fecha de la comunicacin individual al Comit, la autora tena 50 aos mientras que su cnyuge tena 75.
402 403 404
Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 2.3, Joslin et al.v. Nueva Zelanda. CCPR/C/39/D/306/1988. CCPR/C/72/D/855/1999.
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A la autora se le neg el otorgamiento de una tarjeta anexa a la de su cnyuge debido a que cuando postul para recibirla tena diecisis aos menos que el mnimo exigible, razn por la cual ella recurri al Comit alegando discriminacin. Al dictaminar, el Comit una vez ms se apoy en la jurisprudencia asentada haca 14 aos en Broeks al establecer que: La autora afirma que ha sido vctima de discriminacin basada en la edad porque a sus 44 aos (1993) no pudo obtener la tarjeta de cnyuge de jubilado, por cuanto slo se conceda a los cnyuges de ms de 60 aos. El Comit recuerda que una distincin no constituye discriminacin si se basa en criterios objetivos y razonables. En el presente caso, el Comit considera que el lmite de 60 aos para conceder el derecho a tarifas ms bajas a los cnyuges de los jubilados de ms de 65 es un criterio objetivo de distincin y que su aplicacin en el caso de la autora de la comunicacin no deja de ser razonable405. Dados los hechos presentados, estoy en completo acuerdo con el Comit y me parece que, junto con Singh Bhinder406, este es un caso claro para demostrar la puesta en prctica de la exigencia de objetividad y razonabilidad para justificar diferenciaciones de trato. En Anatolievich Cheban et al. v. La Federacin Rusa407, dictaminada por el Comit tambin en 2001, los autores fueron tres rusos quienes fueron condenados por violacin de una nia cuando ellos eran an menores de edad. La supuesta discriminacin se dio cuando les fue negado el derecho a un proceso ante jurado, derecho que se aplicaba al juzgamiento de crmenes que ameritaban la pena de muerte en otras partes del pas pero no en Mosc. La implicancia entonces, es que un proceso ante jurado poda ser beneficioso para personas acusadas de crmenes graves. El Comit encontr que debido a que eran menores de edad al ser juzgados, nunca corrieron el peligro de ser condenados a la pena de muerte y por ende la negativa del Estado a facilitarles un proceso con jurado no era discriminatoria. Por otra parte, el Comit tambin afirm que: Al ser el Estado Parte una unin federal, son posibles diferencias entre las partes que constituyen la Federacin respecto a si el juicio con jurado constituye o no, por s mismo, una violacin del artculo 26408.
405 406 407 408
Ibdem, prrafo 7.2. Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, punto 4.2. CCPR/C/72/D/790/1997. Ibdem, prrafo 7.4.
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LA NO DISCRIMINACIN
Respecto a este punto del dictamen discrepo con la idea de que, en este caso, las diferencias existentes entre las partes de la unin federal no constituyen violaciones del artculo 26, en especial si a los autores se les deneg un formato de juicio que podra haberlos beneficiado. Me parece que la situacin de los autores s es comparable con el trato recibido por otros en otras partes del Estado Parte y que es un error considerar a cada Estado federado como independiente, ya que el gobierno federal firm y ratific el Pacto en nombre de todos ellos, por ende obligndolos a todos a cumplir las disposiciones del Pacto sin discriminacin. Me parece, en consecuencia, que podra considerarse que en este caso ha habido una violacin al artculo 14, en conjunto con el artculo 2.1. La siguiente comunicacin relevante en este tema es Love, Bone, Craig & Ivanoff v. Australia409, dictaminado en 2003, en donde los autores, todos pilotos de una aerolnea comercial, vieron rescindidos sus contratos de trabajo al cumplir 60 aos de edad, de acuerdo con una norma de jubilacin obligatoria por edad. Luego de declarar que la comunicacin era admisible ratione temporis slo en relacin con el seor Love, el Comit declar que: una distincin relacionada con la edad que no se base en criterios objetivos y razonables puede ser una discriminacin por motivos de cualquier otra condicin social en el marco de la clusula de que se trata, o una negacin de la igual proteccin de la ley como se entiende en la primera oracin del artculo 26410 . Con esto queda claro la pertinencia del reclamo del seor Love en el contexto del artculo 26 y se consolida la edad como criterio incluido dentro de la clusula abierta de los artculos 2.1 y 26 del Pacto. Sin embargo, ms adelante, el Comit dictamin que: En el caso presente, como seala el Estado Parte, la finalidad de aumentar la seguridad para los pasajeros, la tripulacin y las dems personas afectadas por los viajes en avin era legtima con arreglo al Pacto. En cuanto al carcter razonable y objetivo de la distincin hecha por razn de la edad, el Comit tiene en cuenta que la prctica nacional e internacional ms difundida en el momento del despido del autor era fijar la edad de jubilacin obligatoria a los 60 aos. [] En estas condiciones, el Comit no puede llegar a la conclusin de que la distincin hecha no se bas, en el momento del despido del Sr. Love, en consideraciones objetivas y razonables. Por consiguiente, el Comit llega a la conclusin de que no puede establecer que se haya producido una violacin del artculo 26411.
409 410 411
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El Comit utiliz el artculo 26 para resolver este caso pues la supuesta discriminacin se dio en el contexto de la igualdad en el trabajo, por lo que corresponde a una clusula autnoma. Eso dicho, me parece que la decisin sobre la razonabilidad de la medida aplicada pudo ser apresurada porque, aunque la finalidad de la medida es ciertamente legtima, se pudo lograr sin emplear una presuncin de capacidad disminuida para volar que fuera gatillada por cumplir sesenta aos. Por ejemplo, se podra requerir a todos los pilotos someterse a exmenes mdicos completos todos los aos y se podra, justificadamente, impedir que volaran todos aquellos que no lograran los resultados mnimos necesarios, sea cual fuere su edad. Esto porque no parece razonable que una persona sea apta para volar un avin comercial a los 59 aos y 364 das y no al da siguiente. De este modo no se estara cumpliendo con el requisito de necesidad, implcito dentro de toda restriccin legtima de derechos humanos, y proporcionalidad de la medida aplicada en relacin con el fin perseguido, toda vez que este fin se puede lograr de una manera que no utiliza un prejuicio por edad412. Rupert Althammer, ciudadano austriaco, present dos comunicaciones individuales al Comit en donde reclamaba discriminacin. La primera, en donde se impugnaron cambios en la forma de calcular pensiones de jubilados de organismos semi-estatales que reducan el monto efectivo recibido, fue declarada inadmisible en 2002413. La segunda, Althammer et al. v. Austria414 tambin vers sobre cambios en el sistema de pensiones, esta vez en la composicin de los beneficios recibidos por los autores. Previo al cambio, las pensiones de los autores incluan asignaciones por unidad familiar y por hijos. Luego de la reforma al sistema previsional, se eliminaron las asignaciones por unidad familiar y se incrementaron las asignaciones por hijos hasta los 27 aos de edad. Los autores afirmaron que el efecto de esta reforma les perjudicaba pues, en su calidad de jubilados, la mayora eran jefes de hogar y no tenan hijos menores de 27 aos. La supuesta discriminacin reclamada se dio en que, mientras las medidas beneficiaban a empleados activos con hijos menores de 27 aos, perjudicaba a los autores. Este caso se ha incluido en este apartado pues, aun cuando el representante de los autores afirm que la distincin se haca entre jubilados y trabajadores activos, de acuerdo con su razonamiento, pareciera que el factor decisivo es la avanzada edad de esos autores. En su dictamen, el Comit encontr que: la supresin de las prestaciones mensuales por unidad familiar redunda en detrimento no slo de los jubilados, sino tambin de los
412
Nuevamente el Nisuke Ando anex una opinin individual que, en el mismo sentido que su opinin individual en Sprenger y Derksen, va en contra de la jurisprudencia del Comit respecto a la aplicabilidad del artculo 26 a derechos econmicos, sociales y culturales desde Broeks, y con la cual me encuentro en absoluto desacuerdo. Adems, en la misma opinin individual se opone a la inclusin de edad en la clusula abierta del artculo 26, idea con la cual tambin discrepo. Ibdem, Opinin Individual Disidente del Sr. Ando. CCPR/C/74/D/803/1993. CCPR/C/78/D/998/2001. Ibdem, prrafo 10.2.
413 414 415
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empleados en activo que (an o ya) no tienen hijos en la correspondiente categora de edad, y los autores no han demostrado que fuera desproporcionada la repercusin de esa medida en ellos415. Ms an, posteriormente el Comit afirm que, aun si se pudiera probar que haba existido tal repercusin, le satisfaca que la medida estaba fundamentada en motivos objetivos y razonables, tal como lo haban sostenido los tribunales internos de Austria. 7.2.1 Conclusiones Nuevamente me sorprende la escasa cantidad de comunicaciones al Comit basadas en la discriminacin autnoma por razones de edad, especialmente desde que est claro que en muchas culturas los adultos mayores ocupan lugares postergados en el mbito de derechos econmicos, sociales y culturales, como por ejemplo el trabajo, la salud y la seguridad social. Por otro lado muchas de estas mismas sociedades no respetan los derechos de los nios y las nias, especialmente en mbitos como la alimentacin, la salud, la educacin y la seguridad social. Del anlisis de los cuatro casos examinados en su fondo se puede ver que el Comit sigue aplicando la lnea jurisprudencial de la exigencia de lo objetivo y lo razonable para justificar diferenciaciones de trato. Esto se ve claramente en Schmitz-de-Jong y, a pesar de las discrepancias expuestas con los dems dictmenes, se piensa que lo central de la resolucin de cada caso fue justamente que las diferencias objetadas eran efectivamente objetivas y razonables. El gran aporte de Love fue dejar en claro la opinin muy mayoritaria del Comit en cuanto a la inclusin del criterio edad dentro de otra condicin social. Este precedente sin duda servir para fundamentar comunicaciones individuales futuras.
7.3 Discriminacin por Razones de Parentesco o Calidad de Dependiente

El primer caso en donde se ocup el artculo 26 para efectos de fundamentar reclamos por discriminacin por razones de parentesco o calidad de dependiente fue Doesburg Lannooij Neefs v. los Pases Bajos416. En su comunicacin individual el autor expuso que al solicitar prestaciones de seguridad social se le otorgaron en menor monto a lo concedido a otros debido al hecho de que viva con su madre. El Estado Parte argument que las prestaciones de seguridad social se pagaban de acuerdo con las necesidades del solicitante y, en este caso, las necesidades del autor eran menores que las de otros postulantes, aun cuando el autor afirm que le pagaba a su
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CCPR/C/51/D/425/1990.
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madre una renta por concepto de arrendamiento. Adems, el Estado argument que el caso era distinto a aquellos en donde el postulante viva con sus hermanos, pues existen obligaciones legales entre padres e hijos que no existen entre hermanos. Al dictaminar el Comit estableci que: El Comit observa que los beneficios previstos en la Ley de seguridad social se otorgan a las personas de bajos ingresos o que carecen de ingresos con el fin de proveer a su mantencin. El propio autor ha reconocido que sus gastos de vivienda son reducidos porque comparte una vivienda con su madre, ya sea a ttulo comercial o por razn de apoyo mutuo. A la luz de las explicaciones dadas por el Estado Parte, el Comit considera que la diferencia de trato entre padres e hijos y otros familiares, respectivamente, establecida en las disposiciones de la Ley de seguridad social no es irrazonable ni arbitraria, y que su aplicacin al caso del autor no equivale a una violacin del artculo 26 del Pacto417. Una vez ms vemos un caso claro de justificaciones objetivas y razonables para declarar que una diferenciacin de trato se ajusta a derecho. Un caso ms complejo fue resuelto al ao siguiente cuando el Comit dictamin en el caso Monaco de Gallicchio v. Argentina418. Los hechos del caso que conciernen a la discriminacin son los siguientes: La hija de la autora fue desaparecida por fuerzas del rgimen militar en 1977 junto con su cnyuge y su hija de nueve meses de edad; luego de una bsqueda intensa, en 1984 la autora logr dar con el paradero de su nieta quien viva con una enfermera que la haba criado desde pequea. Sigui un proceso judicial respecto a la custodia de la nia, pero a la autora se le neg la calidad de parte en este juicio debido a que la ley argentina estipulaba que los nicos que podan litigar en casos de custodia o tutora de nios y nias eran los padres y los tutores legales. Por ende la peticin de la autora de que las visitas de la enfermera a la nia se suspendieran debido a perjuicios psiquitricos de sta fue desestimada por falta de ius standi. La autora afirm que dadas estas circunstancias la negativa de los tribunales de justicia a permitirle representar a su nieta en juicio resultaba discriminatoria. El Comit encontr violaciones a los primeros dos incisos del artculo 23 (proteccin de nios y nias y derecho al nombre), pero estim que a las peticiones bajo el artculo 26 les faltaba substanciacin. Respecto de la posibilidad de discriminacin en este caso, me parece que corresponde un reclamo bajo el artculo 14 en conjunto con el artculo 2.1 del Pacto, en lugar de usar el artculo 26. Esto debido a que el mbito en que se pudo producir la referida discriminacin es dentro de las reglas del debido proceso, especficamente la igualdad
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Ibdem, prrafo 7.4. CCPR/C/53/D/400/1990.
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ante los tribunales de justicia, derecho protegido por el artculo 14.1 del Pacto. Consecuentemente, lo que se debi haber argumentado fue discriminacin dependiente con respecto al derecho a la igualdad ante los tribunales de justicia. 7.3.1 Conclusiones Me encuentro plenamente de acuerdo con el dictamen en Doesburg, pues nuevamente el Comit ha aplicado la prueba de lo objetivo y lo razonable para concluir que en este caso es claro que la distincin hecha corresponde. En cuanto a la interrogante de si hubo o no discriminacin en el caso Monaco de Gallicchio, se puede afirmar que la ley sobre custodia de nios y nias en Argentina se aplicaba a todos por igual y no haca distinciones poco razonables. Sin embargo la situacin en que se encontraban la autora y su nieta fue extraordinaria y tuvo su origen en la poltica de exterminio de la oposicin empleada por el mismo Estado. Es por ello que me pregunto si es que el caso amerita la aplicacin de medidas especiales. Ya se haba visto en Stalla Costa v. Uruguay419 cmo el Comit apoy la aplicacin de medidas especiales por el Estado Parte para reparar el dao hecho por la dictadura a los exonerados polticos. Adems, ya se ha visto que la Observacin General N18 del Comit, referente a la no discriminacin, establece en su prrafo 10 que: El Comit desea tambin sealar que el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpete la discriminacin prohibida por el pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situacin general de un cierto sector de su poblacin impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa poblacin, el Estado debera adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situacin420. Opino que el Estado de Argentina estaba obligado a dictar medidas tendientes a poner fin a la desproteccin jurdica sufrida por las personas que se encontraban en situaciones similares a la de la autora y su nieta, en parte porque efectivamente constituan un grupo social desprotegido y en parte porque el origen de dicha desproteccin fue obra del Estado.
419 420
CCPR/C/30/D/198/1985. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Tercero, punto 3. Comit de Derechos Humanos, op. cit. nota 15 prrafo 10.
190
7.4 Discriminacin por Razones de Profesin

7.4.1 La Incompatibilidad de Cargos En Debreczny v. los Pases Bajos421, dictaminado en abril de 1995, se present al Comit una comunicacin en donde un oficial de polica, quien haba sido electo por votacin popular para ocupar un puesto en el consejo de la municipalidad donde trabajaba, reclam discriminacin bajo el artculo 26 en razn de que no pudo ocupar su puesto dado que exista una ley que prohiba que miembros de las fuerzas policacas sirvieran en el consejo debido a un conflicto de intereses. El autor argument que los bomberos y profesores de escuela s podan ser electos y que los policas haban sido electos en otras dos municipalidades. Ante esto el Estado contra-argument que las disposiciones citadas slo se aplicaban a bomberos voluntarios y que los profesores no dependan del consejo. En cuanto a los policas, uno trabajaba en una municipalidad distinta a la en que fue electo y el otro haba sido elegido ilegalmente. Al dictaminar el Comit declar que el criterio de diferenciacin estaba establecido por ley, era objetivo y adems era razonable pues su finalidad era el aseguramiento del proceso democrtico. Adems, el Comit volvi a invocar B.d.B.422 para recalcar que el error en la aplicacin de normas legales, en este caso el hecho que se haya permitido a policas postular a cargos de eleccin pblica en dos municipalidades, no llevaba a la conclusin de que su correcta aplicacin fuera discriminatoria. Debe decirse aqu que el autor hizo mal uso del artculo 26 ya que, dado que el derecho a ser elegido para cargos pblicos est consagrado en el artculo 25 del Pacto, si el autor quera afirmar que se le discrimin en este mbito, debi haber invocado violaciones del artculo 2.1 juncto 25, en lugar del 25 juncto 26 como fue el caso, sin perjuicio de que el resultado hubiera sido el mismo. 7.4.2 La Distincin entre Profesionales para Efectos de Pagos de Seguridad Social. Ms tarde, el mismo ao, se dictamin la comunicacin Garca Pons v. Espaa423 . Los hechos del caso son los siguientes: un funcionario pblico fue nombrado como juez substituto durante un tiempo en el cual sus solicitudes de nombramiento definitivo fueron denegadas. Cuando el puesto de juez fue adjudicado a otra persona, el autor postul para recibir prestaciones de desempleo, prestaciones que tambin le fueron denegadas. El autor aleg que era el nico juez desempleado que no reciba prestaciones de desempleo, aun cuando haba pagado seguro de desempleo durante aos.
421 422 423
CCPR/C/53/D/500/1992. Vase supra, nota 292. CCPR/C/55/D/454/1991.
191
LA NO DISCRIMINACIN
El Comit acogi el argumento del Estado en cuanto a que el autor nunca estuvo desempleado pues en todo momento pudo haber vuelto a su trabajo de funcionario pblico, por ende no tena derecho a prestaciones de desempleo. 7.4.3 La Posibilidad de Auto-Representacin de Iletrados en Juicio En Torregruesa Lafuente v. Espaa424, dictaminado en julio de 2001, la autora afirm que sufri discriminacin dado que ante el tribunal constitucional de su pas se le deneg el derecho a auto-representarse, vale decir, a presentar su caso sin el auxilio de un abogado, requerimiento a que no estn obligados los abogados. El tribunal justific esto en que un abogado era necesario para asegurar el derecho a una debida defensa. El Comit declar inadmisible esta comunicacin dado que la autora no haba substanciado suficientemente la afirmacin de que el requerimiento de representacin por un abogado no obedeca a criterios objetivos y razonables. Llama la atencin la opinin individual disidente de la Sra. Chanet donde afirma que: El privilegio que la normativa procesal civil espaola otorga a las personas que tengan ttulo de licenciado en derecho, en virtud del cual estn dispensadas de la obligacin de valerse de procurador para comparecer en juicio, plantea en principio, en mi opinin, una cuestin con respecto a los artculos 2, 14 y 26 del Pacto425. En la siguiente sesin del mismo ao se dictamin la comunicacin Marn Gmez v. Espaa426, en donde el autor present exactamente el mismo reclamo que la autora de la comunicacin recin examinada. A su respecto el Comit dictamin de la misma manera y la Sra. Chanet formul la misma opinin individual disidente. Sin embargo, adems de aquel reclamo, el autor formul otro cuyos hechos son los siguientes: el autor form parte de las filas de la guardia civil hasta que un examen mdico lo declar fsica y psicolgicamente incapaz para ello, quedando con el estatus de reserva activa. Luego de un tiempo, una corte militar le notific que ya se le consideraba hbil para volver al servicio, sin embargo, durante dos meses el autor no postul para volver. Un mes despus de la notificacin de la corte militar, en Espaa se dictaron normas que abolieron el estatus de reserva activa dentro de la guardia civil, quedando todos los que se encontraban en esta situacin como simples reservas, quienes no tenan el derecho a volver al servicio. A la vez, se elev la edad de retiro de 50 a 56 aos de edad y como consecuencia, se ofreci a los jubilados menores de 56 la posibilidad de reintegrarse a las filas. Como resultado de la nueva normativa, cuando el autor solicit ser reincorporado al servicio, su peticin fue denegada pues no tena entre 50 y 56 aos de edad.
424 425 426
CCPR/C/72/D/866/1999. Ibdem, Opinin Individual Disidente de la Sra. Chanet. CCPR/C/73/D/865/1999.
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Al autor le fue denegada la posibilidad de volver al servicio puesto que su retiro se produjo por razones mdicas en lugar de razones de edad; esta fue la base de su segundo reclamo por discriminacin. El Comit encontr, en este caso, que no hubo discriminacin dado que el autor tuvo un mes para volver al servicio (antes de la dictacin de la nueva normativa) y no lo hizo, siendo por ende su situacin producto de su propia inactividad. 7.4.4 Conclusiones Estoy en completo acuerdo con lo dictaminado por el Comit en estos casos. Me parece que en cada uno de ellos se demuestra un uso claro e irrefutable de la prueba de lo objetivo y lo razonable para justificar diferenciaciones de trato. Esto especialmente en Debreczny y Torregruesa Lafuente.
7.5 Discriminacin por Razn de la Categora de Supuestos Delitos Cometidos. El Problema de las Restricciones al Debido Proceso de Personas Acusadas de Delitos Graves
El tema del debido proceso para personas acusadas de delitos graves ha cobrado una enorme importancia en los ltimos tiempos, especialmente con respecto a los delitos considerados terroristas desde los ataques contra la poblacin civil perpetrados el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos. En Latinoamrica tenemos el antecedente de los jueces sin rostro en Per, por ejemplo, y las restricciones a los derechos de las personas privadas de libertad por delitos considerados como terroristas en Chile427. Ante el Comit, los reclamos por diferenciaciones de trato basadas en la gravedad del delito supuestamente cometido comenzaron con Bethel v. Trinidad y Tobago428 en donde el autor, un preso condenado a muerte quien an no terminaba la tramitacin de su denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, argumentaba que la denuncia del Protocolo por el Estado Parte discriminaba en su contra, pues le dejaba sin su legtima expectativa de concurrir ante el Comit en caso de que la resolucin de la CIDH no le favoreciera. En efecto, dado el alto nmero de comunicaciones individuales presentadas ante el Comit en contra de Trinidad y Tobago por el uso de la pena de muerte, el Estado Parte
427
La Ley N18.314 del 17 de mayo de 1984 que Determina Conductas Terroristas y Fija su Penalidad aumenta la pena asignada a delitos comunes cuando tengan fines terroristas (artculo 3), establece la posibilidad de aumentar el plazo dentro del cual el detenido debe ser puesto a disposicin del tribunal y el tiempo mximo de incomunicacin (articulo 11), autoriza la restriccin al rgimen de visitas y la posibilidad de interceptar, abrir o registrar las comunicaciones telefnicas e informticas del procesado as como su correspondencia epistolar y telegrfica (artculo 14) entre otras medidas. http:// www.bcn.cl/publicadores/pub_leyes_mas_soli/admin/ver_archivo_leyes.php?id_ley=136&file=1 consultado el 24 de mayo de 2006. CCPR/C/65/D/830/1998.
428
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LA NO DISCRIMINACIN
denunci el Protocolo el 26 de agosto de 1998. El mismo da, el Estado Parte volvi a adherirse al Protocolo, pero con la siguiente reserva: ...el Comit de Derechos Humanos no ser competente para recibir ni examinar comunicacin alguna que tenga relacin con los reclusos que estn condenados a pena de muerte y que verse sobre cualquier asunto relacionado con su acusacin, detencin, procesamiento, condena, sentencia o ejecucin de la pena de muerte a que se lo hubiere condenado, ni con ningn asunto conexo429. Lamentablemente para el autor, el Comit declar inadmisible su comunicacin dado que el derecho a recurrir ante el Comit no es un derecho resguardado en el Pacto: El Comit seala que, segn el abogado, el Estado Parte ha violado el derecho del autor a recurrir al Comit, ya que, si la CIDH desestimara la queja del autor, ste ya no podra recurrir al Comit, dado que el Estado Parte ha denunciado el Protocolo Facultativo. Sin embargo, el Comit estima que el derecho que reivindica el autor no es un derecho protegido por el Pacto. Por tanto, la comunicacin es inadmisible a tenor del artculo 3 del Protocolo Facultativo430. La reserva de Trinidad y Tobago fue examinada nuevamente el mismo ao en la decisin sobre la admisibilidad de la comunicacin individual Kennedy v. Trinidad y Tobago431. El autor de esta comunicacin, tambin condenado a la pena de muerte, plante su reclamo en contra de la reserva de manera diferente que en Bethel. En Kennedy, el autor esgrimi que la reserva hecha por el Estado Parte al Protocolo Facultativo del Pacto era discriminatoria dado que su intencin era impedir que el Comit conociera comunicaciones interpuestas por una cierta categora de personas, especficamente personas condenadas a la pena de muerte. En este caso, con cuatro votos en contra, el Comit dictamin que: Con la presente reserva, formulada despus de la publicacin de la Observacin general N24, no se pretende excluir la competencia del Comit prevista en el Protocolo Facultativo con respecto a una disposicin concreta del Pacto sino ms bien a todo el Pacto para un determinado grupo de reclamantes, a saber los reclusos condenados a pena de muerte. Sin embargo, no por ello resulta la reserva ms compatible con el objeto y fin del Protocolo Facultativo. Por el contrario, el Comit no puede aceptar una reserva en virtud de la cual se conceda a un determinado grupo de ciudadanos menos proteccin procesal que al resto de la poblacin. A juicio del Comit, ello constituye una discriminacin que infringe algunos de los principios
429 430
Ibdem, prrafo 2.3. Ibdem, prrafo 8.2.
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bsicos incorporados en el Pacto y sus protocolos, y tambin por esta razn la reserva no puede considerarse compatible con el objeto y fin del Protocolo Facultativo. La consecuencia es que el Comit no tiene impedimentos para examinar la presente comunicacin con arreglo al Protocolo Facultativo432. Es de sumo inters ver cmo dos comunicaciones que alegan la ilegitimidad de una reserva pueden ser consideradas de tan diversa manera de acuerdo con la forma en que plantean sus reclamos. Bethel era efectivamente inadmisible pues no invocaba un derecho resguardado por el Pacto. Sin embargo, Kennedy us la clusula de no discriminacin ubicada en el artculo 26 y logr su propsito. En marzo de 2002 la comunicacin de Kennedy fue examinada en el fondo y se encontraron violaciones por parte del Estado de los artculos 6.1, 7, 9.3, 10.1, 14.3(c), 14.5 y 14.1 y 3(d) juncto 2.3 del Pacto433. En Gmez Vsquez v. Espaa434, dictaminado por el Comit en 2000, el autor reclam contra las diferencias entre los procesos aplicados a personas acusadas de cometer delitos graves y personas acusadas de delitos menos graves. El proceso del autor, quien estaba procesado por homicidio, era instruido por un juez instructor quien investigaba, fijaba los hechos y luego pasaba el conocimiento de la causa a un tribunal colegiado, quien en definitiva fallaba. En cambio los procesos de personas acusadas de delitos menores pasaban del juez instructor a un juez nico, quien fallaba. La supuesta discriminacin estaba en el hecho de que las sentencias de los tribunales unipersonales eran recurribles ante la Audiencia Provincial que poda revisar tanto la aplicacin de la ley como los hechos, mientras que los delitos fallados por el tribunal colegiado no estaban sujetos a revisin de los hechos y las causales que daban lugar al recurso de casacin eran muy limitadas. Al dictaminar respecto del artculo 26, el tribunal estableci que: Con respecto a la supuesta violacin del artculo 26 del Pacto porque el sistema espaol prev distintos tipos de recurso segn la gravedad del delito, el Comit considera que un tratamiento diferenciado respecto de diferentes delitos no constituye necesariamente una discriminacin. El Comit considera que el autor no ha sustanciado una violacin el artculo 26 del Pacto en este respecto435. La forma en que el comit expres este dictamen, al decir que no constituye necesariamente una discriminacin, lleva a creer que el asunto no es tan cerrado; que eventual431 432 433 434 435
CCPR/C/67/D/845/1999. Ibdem, prrafo 6.7. CCPR/C/74/D/845/1998. CCPR/C/69/D/701/1996. Ibdem, prrafo 11.2.
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LA NO DISCRIMINACIN
mente las diferenciaciones de trato en mbitos procesales podran constituir discriminacin, slo que en este caso especfico no se substanci suficientemente. En su siguiente sesin, el Comit volvi a referirse a la discriminacin respecto de la pena de muerte en Thompson v. San Vicente-Granadinas436 , un caso en donde el autor reclam que la imposicin automtica de la pena de muerte para todos los condenados por homicidio era discriminatoria dado que no permita que posibles atenuantes rebajaren la pena. Este es un caso del tratamiento igual a personas que no se encuentran en iguales condiciones, de discriminacin segn la segunda parte del aforismo trata igual a los iguales y desigual a los desiguales. A pesar de la tremenda importancia que hubiera revestido un dictamen respecto a la discriminacin en esta comunicacin, que en todo caso debi ser planteada como una posible violacin del artculo 6.4 juncto 2.1, el Comit, al encontrar violaciones a los artculos 6.2 y 10.1 estim innecesario referirse al 26, volviendo a una prctica que haba dejado hace muchos aos. En Kavanagh v. Irlanda437, dictaminado por el Comit en abril de 2001 el autor, quien haba sido condenado a 29 aos de prisin por participar en el secuestro de un ejecutivo bancario y su familia para efectos de robar una gran suma de dinero, volvi a poner en el tapete el tema de distinciones procesales basadas en la gravedad de los supuestos delitos. Al ser arrestado, la Fiscala del Estado decidi que los tribunales ordinarios de justicia eran inadecuados para asegurar la efectiva administracin de justicia y que por ende el autor debi ser procesado por una corte especial compuesta de tres jueces, sin jurado. El autor no tuvo la posibilidad de apelar la decisin de la Fiscala del Estado y su abogado no tuvo acceso a ciertos aspectos del proceso. El proceso ante cortes especiales fue creado en Irlanda a principios de los aos 70, durante el aumento de la violencia subversiva en Irlanda del Norte y se mantuvo por lo menos hasta la fecha de la comunicacin del autor, segn el Estado, para efectos de manejar el fenmeno del crimen organizado violento. Al dictaminar en este caso, el Comit encontr que: Dentro de la jurisdiccin del Estado Parte, el enjuiciamiento por un jurado en particular se considera una salvaguardia importante, a disposicin por lo general de los acusados. En virtud del artculo 26, el Estado Parte debe, pues, demostrar que la decisin de enjuiciar a una persona con arreglo a otro procedimiento estaba basada en motivos razonables y objetivos. A este respecto, el Comit seala que el ordenamiento del Estado Parte, en la Ley sobre los delitos contra la
436 437
CCPR/C/70/D/806/1998. CCPR/C/71/D/819/1998.
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seguridad del Estado, tipifica cierto nmero de delitos que pueden ser competencia del Tribunal Penal Especial segn decisin facultativa de la Fiscala del Estado. Se dispone tambin que cualquier otro delito podr ser juzgado por un tribunal penal especial si la Fiscala del Estado considera que los tribunales ordinarios son inadecuados para garantizar una administracin efectiva de la justicia. El Comit considera problemtico que, incluso en la hiptesis de que sea aceptable un sistema penal doble para ciertos delitos graves siempre que sea imparcial, el Parlamento, por disposicin legislativa, defina algunos delitos graves que estarn comprendidos dentro de la jurisdiccin del Tribunal Penal Especial segn decisin facultativa ilimitada de la Fiscala del Estado (considere apropiado), y proceda a permitir, como en el caso del autor, que cualquier otro delito tambin sea juzgado de este modo si la Fiscala del Estado considera inadecuados los tribunales ordinarios. No se han de comunicar los motivos de la decisin de que el Tribunal Penal Especial sera adecuado o de que los tribunales ordinarios seran inadecuados y en el presente caso no se han comunicado al Comit los motivos de la decisin. Adems, la revisin judicial de las decisiones de la Fiscala del Estado est restringida efectivamente a las circunstancias ms excepcionales y casi imposibles de demostrar. El Comit considera que el Estado Parte no ha conseguido demostrar que la decisin de enjuiciar al autor ante el Tribunal Penal Especial se basaba en fundamentos razonables y objetivos. En consecuencia, el Comit llega a la conclusin de que se ha violado el derecho del autor establecido en el artculo 26 a igualdad ante la ley y a igual proteccin de la ley438 . En este caso es interesante ver cmo el Comit hace efectiva la insinuacin presente en su dictamen de Gmez Vsquez, respecto que los sistemas procesales penales dobles no eran per se discriminatorios, pero que podan llegar a serlo si se substanciaba que no se basaba la decisin de aplicar uno u otro en criterios objetivos y razonables. Otro punto interesante de este dictamen es cmo se expresa, explcitamente, que la carga de la prueba, en cuanto a la objetividad y razonabilidad de una distincin, es del Estado Parte439. Llama la atencin el hecho que el Comit prefiri usar el artculo 26 para resolver este caso en lugar del artculo 14.1 que tambin fue invocado por el autor y que, al
438 439
Ibdem, prrafos 10.2 y 10.3. Este criterio pro-personae fue contradicho posteriormente en casos en donde los reclamos por discriminacin fueron rechazados porque los autores no haban logrado demostrar la falta de objetividad y razonabilidad de las distinciones hechas. Vase por ejemplo Pohl, Pohl, Mayer y Wallman v. Austria CCPR/C/81/D/1160/2003 y Borzov v. Estonia CCPR/C/ 81/D/1136/2002.
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establecer que [t]odas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, parece ser ms ajustado al caso, tomado junto con el artculo 2.1. Al ao siguiente el Sr. Kavanagh recurri nuevamente ante el Comit, volviendo a alegar discriminacin en Kavanagh v. Irlanda440 dado que, en su opinin, el Estado Parte no haba cumplido con el dictamen del Comit en su comunicacin anterior. A este efecto al autor no se le ofreci otro juicio frente a un jurado ni se le haba acortado la condena y segua preso. Lo nico que le haba ofrecido el Estado era un cheque por mil libras, que el autor rechaz pues no lo consideraba un recurso efectivo. El Comit declar inadmisible esta comunicacin pues no presentaba hechos nuevos, distintos a los que fueron objeto del dictamen anterior y por ende no sustentaba una peticin compatible con el Pacto. 7.5.1 Conclusiones El debido proceso es uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurdico y del sistema democrtico. Por ello aplaudo la decisin del Comit de no aceptar la reserva al Protocolo de Trinidad y Tobago por ser discriminatoria y su determinacin de continuar revisando comunicaciones individuales de personas condenadas a la pena de muerte en ese pas. Ya se ha hecho mencin a la pregunta de si es que hoy en da son legtimas las restricciones al debido proceso para efectos de juzgar a presuntos terroristas. Urge una respuesta a esta interrogante por parte de un organismo de alto prestigio como es el Comit, pues la brutalidad de los ataques terroristas contra civiles parece haber hecho que algunas personas duden de la universalidad de los derechos humanos y de las normas convencionales y de ius cogens que reglan la restriccin a derechos humanos bsicos, especficamente en relacin al tratamiento que se debe dar a presuntos terroristas. A este respecto, de los presentes dictmenes se puede colegir lo siguiente: la existencia de sistemas procesales penales diferentes para delitos de mayor gravedad no es per se contraria al artculo 26; sin embargo, si es que se decide aplicar a una persona el sistema ms restringido en cuanto a garantas procesales, esta decisin debe estar fundamentada en criterios objetivos y razonables; la prueba de la objetividad y la razonabilidad es del Estado Parte y una decisin discrecional de una persona u rgano no constituye ni objetividad ni razonabilidad. Es de esperar que los Estados Partes del Pacto y del Protocolo tomen en cuenta estos lineamientos proporcionados por el primer dictamen de Kavanagh, redactado antes de los ataques del 11 de septiembre de 2001, para efectos de regular el trato procesal dado a presuntos responsables de delitos graves, entre ellos, presuntos terroristas.
440
CCPR/C/76/D/1114/2002.
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7.6 Discriminacin por Razones de Discapacidad

En julio de 2002 el Comit dictamin en uno de los casos ms llamativos que se han visto en esta materia. Se trataba de Wackenheim v. Francia441, un caso en donde el autor, una persona con enanismo (persona pequea), reclam por discriminacin pues el alcalde de su lugar de residencia, a instancias del Ministerio del Interior, prohibi la actividad de lanzamiento de enanos. Esta actividad, llevada a cabo en bares y discotecas involucraba el lanzamiento del autor, por personas sin su discapacidad, sobre un colchn. Al parecer, el objetivo de la actividad era ver quin lanzaba al autor ms lejos. El decreto que prohiba la actividad se fundamentaba en que era contraria a la dignidad humana y por consiguiente al orden pblico. El autor, en cambio, argument que la medida era discriminatoria y le privaba de su fuente de trabajo, ya que en Francia no haba otras oportunidades laborales para personas pequeas. En su dictamen, el Comit estableci la objetividad de la medida pues el hecho que slo se aplicaba a personas pequeas se deba a que solamente dichas personas eran susceptibles de ser lanzadas en esta actividad, por ende: As pues, la distincin entre las personas afectadas por la prohibicin, a saber, los enanos, y aqullas a las que no se aplica dicha prohibicin, a saber, las personas que no estn aquejadas de enanismo, se funda en una razn objetiva y no reviste carcter discriminatorio. El Comit considera que el Estado Parte ha demostrado en el presente caso que la prohibicin del lanzamiento de enanos tal y como lo practica el autor no constituye una medida abusiva, sino que es ms bien una medida necesaria para proteger el orden pblico, en el que intervienen en particular consideraciones de dignidad humana, que son compatibles con los objetivos del Pacto. Por consiguiente, el Comit concluye que la distincin entre el autor y las personas a las que no se aplica la prohibicin enunciada por el Estado Parte se basa en motivos objetivos y razonables442. 7.6.1 Conclusiones. A pesar de que an es temprano para predecir los efectos de este dictamen, creo que va a ser de gran importancia en el futuro como precedente. Si las autoridades de los Estados Partes pueden decidir qu es digno para una persona pequea, es lgico que algunos vayan a comenzar a decidir lo mismo con respecto a otros sectores de la sociedad; con nios y nias o con otras personas con discapacidad, por ejemplo.
441
CCPR/C/75/D/854/1999. Este fue el segundo caso presentado al Comit donde se examin una posible discriminacin por razones de discapacidad. El primero, C. v. Italia, fue declarado inadmisible en 1984. Este caso vers sobre el retiro de medidas especiales en favor de personas con discapacidad y ser examinada en el Captulo Tercero de esta parte, referente a las medidas especiales. Vase infra, Segunda Parte, Captulo Tercero, punto 2. Ibdem, prrafo 7.4.
442
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LA NO DISCRIMINACIN
En el mundo actual hay muchos trabajos ejercidos por personas adultas que bordean los lmites de lo que se entiende por dignidad humana. Podr preverse, entonces, que grupos conservadores intenten usar este dictamen para que se declare que la prostitucin, la pornografa y hasta los deportes extremos violan la dignidad humana. Si uno interpreta este dictamen de otra manera, entonces slo puede llegarse a la conclusin de que el Comit no consider que el autor, un hombre adulto, pudiera decidir por s mismo qu hacer con su vida, y qu estaba dispuesto a hacer para ganarse esa vida. Se podra argumentar que lo que el autor haca afectaba la imagen de todas las personas pequeas, contribuyendo a perpetuar as actitudes discriminatorias que la sociedad quiere eliminar. Sin embargo, lo mismo puede decirse respecto de las mujeres que trabajan en la industria pornogrfica. Esto significa que el Estado puede decir que ese trabajo es indigno y prohibirlo?
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Captulo Segundo
El Cumplimiento del Propsito del Artculo 26 en tanto Herramienta para Lograr la Igual Proteccin de Derechos No Incluidos en el Pacto
1. Introduccin
Ya se ha dicho en varias ocasiones que el derecho establecido en el artculo 26 es autnomo, vale decir, no restringido al mbito de aplicacin del Pacto. A pesar de que el Comit ha reiterado este hecho en un sinnmero de dictmenes, el texto de ms autoridad que lo establece es la Observacin General N18, que en su prrafo 12 explicita que: Si bien el artculo 2 del Pacto limita el mbito de los derechos que han de protegerse contra la discriminacin a los previstos en el Pacto, el artculo 26 no establece dicha limitacin. Esto es, el artculo 26 declara que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley; tambin dispone que la ley garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra la discriminacin por cualquiera de los motivos en l enumerados. A juicio del Comit, el artculo 26 no se limita a reiterar la garanta ya prevista en el artculo 2 sino que establece en s un derecho autnomo. Prohbe la discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la proteccin de las autoridades pblicas. Por lo tanto, el artculo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicacin de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar porque se cumpla el requisito establecido en el artculo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicacin del principio de no discriminacin del artculo 26 no se limita al mbito de los derechos enunciados en el Pacto443. As como el artculo 2.1 es el artculo indicado para argumentar discriminacin en relacin con cualquier derecho mencionado en el Pacto, el artculo 26 cumple esa misma funcin en relacin con derechos no incluidos en dicho Pacto, as como aquellos no reconocidos en Pacto alguno.
443
Comit de Derechos Humanos, op. cit. nota 15, prrafo 12.
201
LA NO DISCRIMINACIN
Es de este modo como el artculo 26 se ha convertido en la herramienta utilizada por muchos para lograr la igualdad de trato en mbitos donde se pensaba que la proteccin no era viable. Esto ha tenido un impacto enorme en los derechos econmicos, sociales y culturales, en especial, como se ver, en las prestaciones de seguridad social. De hecho, ninguno de los pactos sobre derechos econmicos, sociales y culturales contempla una forma de exigibilidad judicial o cuasijudicial. A travs del uso del artculo 26 no se ha logrado que el Estado Parte dicte medidas para implementar los derechos econmicos, sociales y culturales, sino que se ha logrado que aquellos existentes se apliquen de igual manera a todos. La consecuencia ms radical en este sentido es que por estar obligado por el artculo 26, el Estado Parte tiene la obligacin de asegurar un nivel bsico de subsistencia a todos. A continuacin, se vern tres materias no cubiertas por el Pacto, en donde se ha usado el artculo 26 para equiparar condiciones desiguales existentes.
2. La Seguridad Social
Algunos de los casos ms importantes en cuanto seguridad social se trata, han sido: 1987 Broeks v. los Pases Bajos Zwaan de Vries v. los Pases Bajos Danning v. los Pases Bajos 1988 1989 P.P.C. v. los Pases Bajos Vos v. los Pases Bajos B.d.B. v. los Pases Bajos Gueye v. Francia H.A.E.d.J. v. los Pases Bajos 1992 Pauger v. Austria Sprenger v. los Pases Bajos Oulajin & Kaiss v. los Pases Bajos 1993 J.H.W. v. los Pases Bajos A.P.L.v.d.M. v. los Pases Bajos Calvacanti Araujo Jongen v. los Pases Bajos
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1994
S.B. v. Nueva Zelanda J.A.M.B.-R. v. los Pases Bajos Doesburg v. los Pases Bajos Pepels v. los Pases Bajos
1995 1996 1997 1998 1999 2001 2003 2004 2005
Garca Pons v. Espaa Nahlik v. Austria Van Oord v. los Pases Bajos Hoofdman v. los Pases Bajos Pauger v. Austria Johannes Vos v. los Pases Bajos Schmitz-de-Jong v. los Pases Bajos Young v. Australia Althammer et al. v. Austria Derksen v. los Pases Bajos Jongenburger-Veerman v. los Pases Bajos 444
Como se puede ver, el gran afectado por estas comunicaciones fue los Pases Bajos, en parte porque tiene un sistema de seguridad social bastante avanzado en el sentido de que se ofrecen un gran nmero de prestaciones distintas, y en parte porque su poblacin se encuentra bien informada acerca de sus derechos en el mbito nacional e internacional445. Las comunicaciones alegaban todo tipo de criterios de discriminacin, incluidos ms notablemente el sexo, el origen nacional y el estado civil. Todas involucraban la denegacin de prestaciones o la mayor dificultad para acceder a estas prestaciones causadas nicamente por el criterio de diferenciacin prohibido. El problema especfico que el Comit debi resolver fue el del cumplimiento inmediato o no inmediato del principio de no discriminacin respecto de programas de seguridad social que eran sujetos a implementacin gradual y a recursos limitados. De hecho, la primera defensa del Estado en los primeros casos trados ante el Comit fue que dado que los derechos econmicos, sociales y culturales eran de implementacin gradual, no podan ser obligados a proporcionarlos a todas las personas. En este sentido, Broeks y Zwaan de Vries fueron claves pues en sus dictmenes se estableci la lnea jurisprudencial que seguira en esta materia hasta hoy.
444 445
Para detalles de cada uno, refirase al Anexo III de este trabajo. Nowak, op. cit. nota 90, p. 461.
203
LA NO DISCRIMINACIN
Dicha lnea jurisprudencial estableci que el Comit no poda obligar al Estado Parte a legislar sobre materias no incluidas en el Pacto; sin embargo si el Estado decida hacerlo, dicha legislacin deba cumplir con las exigencias de la clusula de no discriminacin contemplada en el artculo 26: Aunque el artculo 26 exige que la ley prohba la discriminacin, dicho artculo no contiene en s mismo ninguna obligacin con respecto a las cuestiones que pueda regular la ley. As, no exige, por ejemplo, a ningn Estado que promulgue una ley estableciendo la seguridad social. Sin embargo, una vez que esta ley haya sido aprobada en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado, deber ajustarse al artculo 26 del Pacto446. Entonces, en los trminos ms simples, si un Estado Parte contempla seguridad social debe hacerlo para todos, en igualdad de condiciones. Esto se aplic especialmente en referencia a distinciones basadas en sexo y nacionalidad. Este es un paso agigantado hacia la reunificacin de los derechos civiles y polticos con los derechos econmicos, sociales y culturales, separados por razones polticas durante la guerra fra. Hoy, la gran mayora de la doctrina postula que los derechos humanos son indivisibles e interdependientes en un Estado de derecho; que el respeto y la garanta de los unos no se puede lograr sin la satisfaccin de los otros. Eso dicho, queda el problema de la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales pues, a pesar del antes mencionado acuerdo doctrinario, se evidencia la escasez de instancias judiciales internacionales que reciben comunicaciones individuales respecto de la insatisfaccin de la mayora de estos derechos. Ahora bien, dado que la mayora de los pases reconoce un cierto nivel de seguridad social a una parte de su poblacin, la clusula de no discriminacin puede servir de nexo entre ambos tipos de derechos humanos en la medida en que logra asegurar a todos una especie de piso bsico, un nivel mnimo de satisfaccin de necesidades de seguridad social (y de derechos econmicos, sociales y culturales) bajo el cual los Estados no pueden caer. Ese piso es constituido por el nivel de seguridad social que el Estado reconoce al individuo no discriminado. Este sujeto, de acuerdo con la jurisprudencia estudiada con anterioridad en este trabajo, tiende a ser el hombre, nacional, heterosexual, soltero o casado, empleado y sin discapacidad. Entonces, si este sujeto ficticio recibe un determinado trato en cuanto a las prestaciones de seguridad social que recibe, o ms ampliamente en cuanto al respeto de sus derechos econmicos, sociales y culturales, la clusula de no discriminacin contemplada en el artculo 26 del Pacto asegura que todas las dems personas en una situacin comparable reciban el mismo trato, sin importar su raza, sexo, origen nacional, u otra condicin.
446
Broeks v. los Pases Bajos y Zwaan de Vries v. los Pases Bajos, op. cit. nota 173, prrafo 12.4 comn.
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No llega a ser la situacin ideal de justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, pero es un avance que debe ser ms difundido como tctica judicial a todo aquel que se interese por lograr el pleno respeto de los derechos humanos. Una vez ocurrida esta difusin, pienso que los Estados se vern obligados a avanzar, tal como lo hizo los Pases Bajos, hacia la extendida satisfaccin de estos derechos. El primer paso en este esfuerzo para lograr la igualdad en materia de seguridad social fue dado por las mujeres de los Pases Bajos, las muchas veces invocadas Broeks y Zwaan de Vries, quienes lograron que el Comit declarara que la exigencia de prueba para que una mujer fuera considerada sostn de familia y por ende para que pudiera recibir prestaciones de seguridad social, era discriminatoria. As se logr que el Estado eliminara de su legislacin ciertas disposiciones despectivas respecto de la capacidad de la mujer de ser jefa de hogar. Ms adelante, cuando hombres empezaron a impugnar disposiciones de la legislacin de seguridad social neerlandesa y austriaca que eran ms bien paternalistas con respecto a las mujeres, otorgndole beneficios que no otorgaba a hombres, por el solo hecho de ser mujeres, se complet el crculo de condena del Comit a la discriminacin por sexo dentro de la legislacin referente a la seguridad social. Ahora bien, fue exclusivamente en el mbito de la seguridad social que el Comit fue consultado acerca de si el estado civil de la persona era un criterio de diferenciacin prohibido o no. La controversia se centr en si las parejas no matrimoniales deban recibir las mismas prestaciones de seguridad social que las parejas casadas. El Comit estableci la jurisprudencia de que, en el mbito de la seguridad social, las diferenciaciones hechas entre parejas no matrimoniales y parejas casadas eran objetivas y razonables, pero queda la pregunta de si esta decisin se aplicar en otros mbitos; por ejemplo, en la adopcin de hijos, en los derechos sucesorios o en la toma de decisiones referentes a personas incapacitadas para ello. A modo de conclusin, se puede decir que la seguridad social fue el primer mbito en que el artculo 26 se aplic en su real sentido, como protector de la igualdad de trato en esferas no contempladas por el Pacto. Adems, se la puede considerar como la puerta de entrada al logro de la igualdad de trato en el mbito de los derechos econmicos, sociales y culturales. Si pensamos en las grandes desigualdades existentes en Chile y en Latinoamrica en reas como la salud, la educacin y la previsin, no resulta desmesurado pensar en comunicaciones individuales sometidas al Comit, por ejemplo por chilenas que denuncian la flagrante discriminacin por sexo que existe en el sistema privado de salud. Espero que con la mayor difusin de la teora de los derechos humanos y del funcionamiento de los sistemas de proteccin, tanto a nivel regional como a nivel universal, las personas comiencen a utilizar las herramientas que existen para el resguardo de sus derechos econmicos, sociales y culturales, y de esta manera se logre terminar con las prcticas discriminatorias que se mantienen respecto de stos.
LA NO DISCRIMINACIN
3. La Extradicin
En primer lugar cabe aclarar que la extradicin no es per se discriminatoria sino que es una institucin legtima que la mayora de las veces funciona a favor de la administracin de la justicia y no constituye un atentado a los derechos humanos. No existe reconocimiento del derecho a no ser extraditado como un derecho humano, sin embargo cabe el examen en este libro de los siguientes casos pues, dado que la extradicin puede acarrear perjuicios para el prisionero en cuestin, al concederla, el Estado Parte debe ceirse estrictamente al principio de no-discriminacin. Ahora bien, el problema que se plante ante el Comit en materia de discriminacin bajo el artculo 26 fue si es que ese artculo permita la extradicin de prisioneros a pases en donde exista la pena de muerte y en casos en que era probable que les fuera aplicado dicho castigo en razn de la gravedad de los delitos por los que haban sido condenados. Las comunicaciones individuales en esta materia fueron interpuestas en contra de Canad por personas extraditadas a los Estados Unidos. Los casos ms importantes son: 1992 1993 1994 2002 K.C. v. Canad Kindler v. Canad Ng v. Canad Cox v. Canad Judge v Canad (deportacin)447
Todos los casos en contra de Canad salvo Judge fueron fundados en la discriminacin por raza, pues los autores afirmaron que en los procesos capitales en los Estados Unidos las minoras raciales sufran una desventaja resultante de dicha discriminacin. El primero de los casos, K.C. v. Canad448 fue declarado inadmisible por no agotamiento de recursos internos, mientras que el reclamo referente a la discriminacin que se argument en Kindler v. Canad449 fue declarado inadmisible por falta de substanciacin, y sus dems peticiones fueron desestimadas en el examen de fondo. Sin embargo, el punto ms interesante de Kindler desde la perspectiva de este trabajo son las opiniones individuales; dos de ellas plantean dudas importantes acerca del dictamen de la mayora respecto de una posible discriminacin.
447 448 449
Para mayores detalles, refirase al Anexo III de este trabajo. CCPR/C/45/D/486/1992. CCPR/C/48/D/470/1991.
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En primer lugar, el miembro del Comit Sr. Lallah afirma que: ...parecera que se ha violado el artculo 26 del Pacto, que garantiza la igualdad ante la ley. La igualdad en virtud de ese artculo prev, a mi juicio, una igualdad sustantiva en virtud de la legislacin de un Estado Parte considerada en su totalidad y sus efectos sobre el individuo. Puede afirmarse efectivamente que se ha concedido al Sr. Kindler un trato diferente y desigual en comparacin con el trato que se habra otorgado en el Canad a un individuo que hubiera cometido el mismo delito...450. A su vez, la Sra. Chanet, en su opinin individual disidente argument que: ...Es ms, tras haber restablecido as la pena de muerte por poder, el Canad limita la aplicacin de dicha pena a una determinada categora de personas: las que son extraditables a los Estados Unidos451. Como ya se puede ver, los casos se refieren a si la obligacin contrada por Canad de proteger el derecho a la vida de todas aquellas personas bajo su jurisdiccin, prohbe o no que sean extraditados prisioneros a quienes se le aplicar la pena de muerte. Especficamente en cuanto a la discriminacin, la pregunta no tiene que ver con el trato diferente otorgado en los Estados Unidos en razn de raza, sino si hay un trato distinto entre criminales que comenten delitos graves en Canad (donde fue abolida la pena de muerte en 1976), y criminales que cometieron delitos de igual gravedad pero que son extraditables a Estados Unidos. En Ng v. Canad452 no se resolvi acerca de una supuesta violacin al artculo 26 pues, luego de una exhaustiva descripcin de los efectos crueles de la ejecucin por asfixia, el Comit declar que al extraditar al autor a Estados Unidos, el Estado Parte haba violado el artculo 7 del Pacto (prohibicin de pena o tratos crueles inhumanos o degradantes) y por ende no era necesario examinar ms supuestas violaciones. En su opinin individual disidente el Sr. Aguilar declar que Canad haba violado los artculos 5.2, 6, y 26453. En Cox v. Canad454, el Comit no encontr violacin alguna del Pacto pero los Sres. Chanet y Lallah emitieron las mismas opiniones individuales que emitieron en Kindler. En Judge v. Canad455, que trataba de la deportacin (y no la extradicin) del autor a Estados Unidos en donde estaba condenado a muerte, el Comit parece haber dado un giro en torno a la responsabilidad del Estado Parte por la ejecucin en el extran450 451 452 453 454 455
Ibdem, Opinin Individual Disidente Sr. Lallah, prrafo 5. Ibdem, Opinin Individual Disidente Sra. Chanet. CCPR/C/49/D/469/1991. Ibdem, Opinin Individual Disidente del Sr. Aguilar, prrafo 14. CCPR/C/52/D/539/1993. CCPR/C/78/D/829/1998.
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LA NO DISCRIMINACIN
jero de personas deportadas (y presumiblemente tambin las extraditadas) al condenar a Canad por la violacin del artculo 6.1 (derecho a la vida) debido a la falta de debida consideracin del peligro que corra la vida del seor Judge en caso de ser efectivamente deportado. En este caso, el autor ni siquiera postul que hubo discriminacin en su contra pero en su opinin individual anexa el Sr. Lallah de todos modos plante que el caso involucraba al artculo 26. En conclusin, en los casos de extradicin (y deportacin) a pases donde se aplicar la pena de muerte, el Comit nunca ha encontrado una violacin del artculo 26 en el actuar de Canad. Recin en 2005 encontr que se haba violado el derecho a la vida de un deportado y ha mostrado cierta inconsistencia respecto a la posibilidad de que la forma de ejecucin de la pena de muerte fuera tortuoso, encontrando una violacin al artculo 7 en slo uno de los cinco casos en estudio. La razn por la cual estos dictmenes fueron incluidos en esta parte de este trabajo fue la gran importancia que tienen las opiniones individuales de los Sres. Lallah y Chanet que afirman que los autores de las comunicaciones individuales sufrieron discriminacin autnoma. En este sentido, me convence lo dicho por estos miembros del Comit en cuanto a que los autores fueron tratados en forma diferente a las personas que cometieron la misma especie de delitos pero que no eran extraditables a Estados Unidos. Sea que se entiendan los casos como violaciones al artculo 6 (derecho a la vida) juncto 2.1, o como violaciones al artculo 26, en forma autnoma y respecto al derecho a no ser extraditado, opino que la distincin hecha no se bas en criterios objetivos ni razonables.
4. La Propiedad y la Indemnizacin por Confiscacin o Expropiacin

Un error bastante comn es considerar al derecho de propiedad privada como un derecho civil y poltico; se piensa que esto proviene de la importancia dada a este derecho por el bloque occidental, con base capitalista o liberalista, durante la posguerra. El Pacto no reconoce el derecho de propiedad y por ende, la igual proteccin de la ley a su respecto se ha intentado lograr a travs del uso del artculo 26. Los casos relacionados con esta materia y examinados con anterioridad en este trabajo fueron: 1994 1995 1996 1996 1997 Zelaya et al. v. Nicaragua Simunek et al. v. La Repblica Checa Somers v. Hungra Adam v. La Repblica Checa Drobek v. Eslovaquia
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1998 1998 2001 2001 2002 2005
Malik v. La Repblica Checa Schlosser v. La Repblica Checa Blazek, Hartman y Krizek v. La Repblica Checa Des Fours Walderode y Kammerlander v. La Repblica Checa Pezoldova v. La Repblica Checa Marik v. La Repblica Checa Kriz v. La Repblica Checa456
Lo que tienen en comn estos casos es que los hechos se dieron en el contexto de regmenes socialistas, ya sea antes o durante su vigencia, en donde la propiedad de disidentes fue confiscada y/o expropiada por el Estado por la fuerza y sin indemnizacin. Otro factor en comn fue que los autores de las comunicaciones individuales tuvieron que esperar hasta la cada del rgimen para poder iniciar las acciones tendientes a recuperar su propiedad; por lo menos en el caso de la ex Checoslovaquia eso fue una demora de ms de cuarenta aos. Uno puede entender cmo esto dificult mucho los procesos de rehabilitacin de propietarios o de su indemnizacin en el caso de destruccin de la propiedad, especialmente desde que en varios casos los dueos originales haban muerto y le tocaba a sus herederos seguir los procesos, hasta llegar al Comit. Por otro lado, muchos de estos autores se haban radicado en el extranjero luego de ser exiliados de su pas debido a su oposicin al rgimen, su raza o su origen nacional. Por todas estas razones el acceso a la restitucin de la propiedad de por s fue dificultoso. Sin embargo, en los casos examinados, los Estados Partes empeoraron las cosas con la exigencia del cumplimiento de requisitos adicionales para lograr la restitucin, requisitos que en muchos casos se poda presumir que los postulantes no iban a poder cumplir. Los primeros en lograr que el Comit declarara que las exigencias de nacionalidad y residencia para la restitucin de propiedades confiscadas eran discriminatorias fueron Simunek y Adam en 1995 y 1996 respectivamente. La jurisprudencia asentada en estos casos sirvi de precedente para que en 2001 el Comit dictaminara de la misma manera en Blazek et al. y Des Fours Walderode y para que en 2005 hiciera lo mismo en Marik y Kriz. El razonamiento detrs de estos dictmenes fue bastante simple: si la nacionalidad y la residencia no fueron requisitos para adquirir la propiedad en primer lugar, era poco razonable exigirlas para la restitucin de dicha propiedad, especialmente desde que el Estado era responsable por la ausencia de los autores durante tantos aos.
456
Vase supra, Segunda Parte, Captulo Primero, puntos 5.1, 6.3 y 6.4. Adems, para mayores detalles, refirase al Anexo III de este trabajo.
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LA NO DISCRIMINACIN
Distinto fue el razonamiento del Comit al tratar los casos de negacin de restitucin debido a raza u origen nacional. Aqu hay un quiebre importante en la jurisprudencia. El reclamo interpuesto por los autores fue que la legislacin rehabilitadora de la propiedad se aplicaba slo a propiedades confiscadas durante el rgimen comunista y por ende, dej fuera de su aplicacin a todos los que perdieron sus bienes durante la guerra por ser judos o durante la posguerra por ser alemanes tnicos. Los primeros en recurrir al Comit fueron los alemanes tnicos, Drobek, Malik y Schlosser, en 1997 y 1998 cuyas comunicaciones individuales fueron declaradas inadmisibles por falta de substanciacin (un juicio de admisibilidad que en estos casos pareci estar basado en el fondo de la materia) dado que el hecho de que una legislacin rehabilitadora no contemplara todos los casos de confiscacin ilcita no era per se discriminatoria. Estos dictmenes fueron opuestos slo por los miembros del Comit Sra. Cecilia Medina y Sr. Eckhardt Klein457. Tres aos ms tarde, lo mismo fue reclamado por personas judas en Fbryov y Brok y Brokova (2001) en donde la jurisprudencia dio un vuelco y dictamin que hubo violacin del artculo 26 por parte del Estado en no reparar a los autores por los actos cometidos en su contra, incluyendo la confiscacin y posterior nacionalizacin de sus bienes. En el fondo, dada la similitud de los hechos expuestos en ambos grupos de casos, no se explica que el Comit haya encontrado discriminacin en uno mas no en el otro. En este sentido me encuentro de acuerdo con los miembros discordantes del Comit en que los casos de los alemanes tnicos debieron haber sido examinados debidamente en cuanto a los argumentos de fondo. Cuando, en 2002, el Comit dictamin en otro caso similar presentado por la heredera de un alemn tnico, se declar que hubo discriminacin autnoma en su contra, sin embargo se fundament el dictamen en el ocultamiento de evidencia imputable al Estado y no en la fuente de la confiscacin de los bienes de su familia. A modo de conclusin los casos vistos demuestran de qu manera el Comit ha utilizado el artculo 26 para proteger, aunque no con completa consistencia, la igualdad de trato en el reconocimiento de otro derecho no contemplado por el Pacto, en el sentido de establecer que la raza, la nacionalidad y la residencia no son elementos objetivos ni razonables en las que se pueden basar diferencias de trato en la restitucin de propiedades confiscadas o expropiadas.
457
Vase supra, nota 368.
210
Captulo Tercero
Medidas Especiales
1. Introduccin
El fenmeno de las medidas especiales aplicadas por los Estados fue analizado en la Primera Parte de este trabajo458 . Conviene recordar que, en ocasiones, el Estado debe emprender acciones tendientes a superar la desigualdad de facto que persiste en la sociedad a pesar de la existencia de una igualdad de iure. La decisin de tomar medidas tendientes a beneficiar a las personas pertenecientes a grupos que se encuentran en estas situaciones de desventaja no constituye, entonces, una excepcin al principio de igualdad que se recoge en este trabajo sino una exigencia del mismo. La obligacin de adoptar medidas especiales resulta ser una manifestacin de la idea de que hay que tratar de forma igual a los que se encuentran en situaciones comparables y diferente a quienes se encuentran en situaciones diversas. Ahora bien, dado que su objetivo es paliar una desigualdad de facto, las medidas especiales son esencialmente temporales y deben cesar una vez que ya no son consideradas como necesarias, vale decir, una vez que el grupo de personas que se busc beneficiar ya se encuentre en una situacin equiparable con el resto de la sociedad. En lo que respecta al rgano cuya jurisprudencia es materia de este libro, conviene en este momento recordar lo establecido por el Comit en su Observacin General N18: El Comit desea tambin sealar que el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpete la discriminacin prohibida por el pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situacin general de un cierto sector de su poblacin impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa poblacin, el Estado debera adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situacin. Las medidas de ese carcter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la poblacin de que se trata un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparacin con el resto de la poblacin. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminacin de hecho, esas medidas son una diferenciacin legtima con arreglo al Pacto459.
458 459
Vase supra, Primera Parte, punto 1.5. Comit de Derechos Humanos, op. cit. nota 15, prrafo 10.
211
LA NO DISCRIMINACIN
El Comit, en dictmenes referentes a la discriminacin autnoma del artculo 26 nunca ha explicitado que un Estado Parte deba aplicar medidas especiales a favor de algn grupo; sin embargo, en varias ocasiones ha sido consultado respecto de la legitimidad de un trato diferencial favorable otorgado a un sector o grupo de personas. A continuacin se examinarn los dictmenes ms importantes para determinar la lnea jurisprudencial del Comit en materia de medidas especiales, algunos de los cuales han sido examinados con anterioridad en este trabajo.
2. Medidas Especiales para Fomentar la Plena Insercin de Personas con Discapacidad en la Sociedad
En 1984 el Comit trat la Comunicacin C. v. Italia460. Con anterioridad a la comunicacin haba existido en la legislacin laboral italiana un conjunto de disposiciones que obligaban a empleadores pblicos y privados a asegurar que al menos quince por ciento de su fuerza laboral fueran personas con discapacidad. Adems, dentro de este quince por ciento, la ley estableca que ciertos porcentajes deban ser llenados por veteranos de guerra, civiles heridos en guerra, personas discapacitadas producto de accidentes laborales y por ltimo personas discapacitadas por otras razones. Cuando faltaban personas para llenar las cuotas porcentuales dentro de estos grupos especficos de personas con discapacidad, los puestos correspondientes podan ser llenados por otras personas con discapacidad. Con el pasar del tiempo haba cada vez menos personas con discapacidad producto de la guerra, por lo cual sus puestos estaban siendo llenados por personas cuya discapacidad se originaba en otras causas. Debido a esto, se aprob una ley que cambiaba la distribucin porcentual de los puestos ofrecidos a discapacitados, perjudicando as a los llamados discapacitados ordinarios. Lamentablemente la comunicacin fue declarada inadmisible pues haba sido interpuesta por un grupo de personas en lugar de una vctima especfica y por ende no se ajustaba al artculo primero del Protocolo. Ahora bien, la discapacidad no es una causal incluida dentro de los criterios de diferenciacin prohibidos por los artculos 26 y 2.1; sin embargo, queda claro que la discriminacin basada en la discapacidad estara plenamente abarcada por la clusula abierta otra condicin social. En este caso, el Estado Parte desde haca mucho tiempo haba implementado medidas especiales a favor de las personas con discapacidad, reconociendo as que su exclusin del mundo laboral, especialmente luego de haber servido en las fuerzas armadas, era una injusticia. Lo que reclamaban los autores era que el cese o la restriccin de dichas medidas reverta su estatus a una antigua situacin discriminatoria.
460
CCPR/C/21/D/163/1984.
212
Esto es entendible por parte de las personas con discapacidad que reclamaron; sin embargo, hay que recordar que una de las situaciones que impuls esta legislacin a favor de ellos era la gran cantidad de discapacitados militares y civiles que quedaron luego de la Segunda Guerra Mundial. Dado que en la dcada de los 80 cada vez menos de ellos permanecan con vida y dado que uno de los requisitos de la implementacin de las medidas especiales es que tengan el carcter de temporales hasta lograr la igualdad de facto, no parece que el cambio en las cuotas porcentuales de puestos de trabajo para personas con discapacidad sea prima facie discriminatorio. Ahora bien, me parece extremadamente extrao que ms personas con discapacidad no hayan formulado comunicaciones individuales al Comit, dado que constituyen uno de los grandes grupos discriminados en el mundo y especialmente en nuestro pas. Asimismo, me parece que el sistema de cuotas porcentuales de trabajadores con discapacidad, dentro de empresas pblicas y privadas, es una medida efectiva para lograr la efectiva igualdad de oportunidades para estas personas, as como los sistemas de entrada especial a la educacin superior y la adecuacin de modos de trasporte pblico a sus requerimientos. Por otro lado, el artculo 26 podra considerarse muy til para personas con discapacidad en la medida en que ya hay jurisprudencia asentada respecto de este artculo en el mbito de la seguridad social, y es factible su uso para reclamar tambin discriminaciones en las esferas de la atencin de salud, la educacin y la contratacin laboral.
3. Medidas Especiales a Favor de Exonerados Polticos

Tres aos ms tarde el Comit dictamin en el caso Stalla Costa v. Uruguay461, una comunicacin individual en donde el autor expuso que haba postulado a varios trabajos en el sector pblico pero que no haba sido elegido para llenar los puestos pese a tener los antecedentes necesarios. El autor afirm que le explicaron que durante el tiempo en que postul, slo se estaban adjudicando puestos de funcionario pblico a personas que fueron exoneradas por razones polticas por el anterior rgimen militar. Siendo que este no era el caso del autor, argument ante el Comit que la medida era discriminatoria, pues se le denegaba el acceso al servicio pblico en trminos de igualdad. Ahora bien, el Estado Parte justific la medida pues afirmaba que deba resarcir el dao hecho por el rgimen anterior y que los exonerados polticos tenan el derecho de recobrar sus trabajos. Al dictaminar, el Comit rechaz la peticin, basndose en que el artculo 2.3 del Pacto exiga a los Estados Partes otorgar reparacin a quienes haban visto violados sus
461
CCPR/C/30/D/198/1985. Este caso no fue tratado en el Captulo Primero de esta Segunda Parte, pero debe sealarse que el criterio de diferenciacin (que no fue indicado por el autor) no sera opinin poltica sino la calidad de exonerado poltico. El autor nunca especific cules eran sus opiniones polticas (que podan o no coincidir con aquellas de los exonerados) sino que se limit a sealar que la razn por la cual no lo contrataron era que no haba sido exonerado.
213
LA NO DISCRIMINACIN
derechos y que la medida del Estado Uruguayo apuntaba justamente a eso. Por ende no poda ser considerada discriminatoria ni a la luz del artculo 2.1 ni el 26.
4. Medidas Especiales para Proteger la Cultura Francoparlante en Canad

Anteriormente, en el punto 3.1 del Captulo Primero de la Segunda Parte de este libro se analizaron los hechos que dieron lugar a las comunicaciones de Ballantyne & Davidson, McIntyre y Singer en contra de Canad.462 Escuetamente, los casos se referan a la prohibicin de hacer publicidad en ingls dentro de Qubec debido a la necesidad de preservar la cultura francoparlante ante la amenaza que constitua la influencia del ingls proveniente tanto del occidente canadiense como de Estados Unidos. En cuanto a la discriminacin, las tres comunicaciones fueron rechazadas por el Comit dado que la prohibicin de usar el ingls no se aplicaba slo a los autores sino a todos, cualquiera que fuera su idioma de origen. En lugar de una discriminacin, lo que se encontr fue una violacin al artculo 19 (libertad de expresin). Podemos notar de estos dictmenes que aunque el Estado Parte argument que la legislacin era necesaria como medida especial, el Comit omiti referirse a este punto en su resolucin. La prohibicin de usar el ingls en publicidad no fue declarada discriminatoria, y entonces se puede concluir, contrariu sensu, que el Comit no estim que infringiera el principio de igualdad, con lo cual podra estar avalando la medida especial cuestionada. Sin embargo, por muy necesaria que pudiera ser la medida, no logr pasar la prueba de la necesidad en cuanto a la libertad de expresin. Lo nico que se dej en claro fue que las supuestas necesidades especiales de la cultura francoparlante no eran suficientes como para justificar una transgresin al derecho a la libre expresin.
5. Medidas Especiales para Eximir a Testigos de Jehov de Cualquier Tipo de Servicio Nacional
Ya en dos oportunidades anteriores en este trabajo se ha hecho referencia al dictamen de Brinkhoff v. los Pases Bajos463 en donde el autor reclam por la preferencia dada a los Testigos de Jehov a la hora de eximirlos de todo tipo de servicio nacional. Hay que recordar que en el dictamen el Comit estim que el autor no haba substanciado suficientemente su reclamo por discriminacin pero, sin embargo, igualmente
462 463
Ballantyne & Davidson v. Canad y McIntyre v. Canad, op. cit. nota 247, Singer v. Canad, op. cit. nota 251. Una vez al tratar la discriminacin por religin (Segunda Parte, Captulo Primero, punto 4.4) y una vez al tratar la discriminacin por opinin, especficamente de los objetores de conciencia (Segunda Parte, Captulo Primero, punto 5.2). Brinkhoff v. los Pases Bajos, op. cit. nota 288.
214
le sugiri al Estado Parte deshacerse de distinciones posiblemente discriminatorias a la hora de tratar el tema del servicio militar obligatorio. Lo que se puede inferir de este caso es que no todo trato que favorece a un grupo de la sociedad cumple con los requisitos enumerados por Bayefsky para justificar el uso de medidas especiales: 1. Que el propsito de la medida sea asegurar el avance del grupo o persona para efectos de asegurar el igual disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales, o sea, el aceleramiento de la igualdad de facto. Que la medida tenga carcter temporal. Que la medida cese en cuanto se logre el objetivo que lo justific. Que la aplicacin de la medida no resulte en el mantenimiento de estndares o derechos desiguales o separados464.
2. 3. 4.
En Brinkhoff el Estado Parte argument que la medida era razonable y necesaria para no discriminar en contra de los Testigos de Jehov ni infringir sus derechos religiosos, ya que su fe les prohiba hacer el servicio militar y por el contrario deban estar disponibles a toda hora para servir a dicha fe. Se puede ver aqu cmo en este caso la medida de favorecer a los Testigos de Jehov por sobre los dems objetores de conciencia no cumple con ninguna de las reglas expuestas por Bayefsky. Primero, no hay una desigualdad que requiera de la medida para alcanzar la igualdad de facto; los Testigos de Jehov gozan de los mismos derechos que todo otro grupo religioso/objetor de conciencia. Segundo, la medida no revesta el carcter de temporal, sino que era una norma permanente pues sus fundamentos no iban a variar. De la misma manera nunca iba a cesar su aplicacin ya que la fe de los Testigos de Jehov siempre les iba a exigir lo mismo. Por ltimo, la medida efectivamente cre estndares o derechos desiguales para con los dems objetores de conciencia. Por lo tanto, por mucho que el Estado haya argumentado que la medida tena por finalidad la proteccin de un grupo vulnerable, esto no basta para que sea considerada una medida especial justificada por parte del Comit. De ah que aunque no se haya substanciado la comunicacin del autor, el Comit igualmente recomendara al Estado Parte reformar su legislacin para remover este tipo de tratamiento discriminatorio.
6. Medidas Especiales para Proteger el Derecho de Autodeterminacin en Territorios Dependientes

En julio de 2002 el Comit se pronunci acerca de los reclamos de discriminacin planteados en la comunicacin Gillot et al. v. Francia465, un caso planteado de manera
464 465
Bayefsky, op. cit. nota 12, p. 27. CCPR/C/75/D/932/2000.
215
LA NO DISCRIMINACIN
bastante complicada. Lo medular del caso era la legislacin dictada respecto del derecho al sufragio en la pennsula de Nueva Caledonia. Al respecto, 21 autores reclamaron discriminacin en razn de origen nacional debido a que la nueva ley, inserta en un proceso hacia la autodeterminacin del territorio, los exclua en sus derechos a voto ya que, siendo provenientes de la Francia continental, no cumplan con el requisito de extensa residencia en las islas para poder sufragar. El Estado Parte, al responder la acusacin, hizo notar que la diferenciacin no se basaba en el origen nacional de los autores sino en el tiempo de residencia que cada uno tena en el lugar y por lo tanto no era discriminatorio. Sin embargo, agreg que: El Estado Parte aade que, incluso admitiendo, aunque sea por exigencias del razonamiento, que la definicin de los cuerpos electorales equivale a establecer una discriminacin positiva, sta no sera contraria al artculo 25 del Pacto466. Esto, debido a que las elecciones estaban insertas dentro de un proceso de transicin hacia la autodeterminacin de las islas y por ende se privilegiaba a los que llevaban ms tiempo viviendo en la zona y a los que planeaban pasar el mayor tiempo en el futuro en la zona. El Comit hizo la observacin de que para las prximas elecciones todos los autores, salvo una, cumpliran con el requisito de residencia y que: dichas restricciones se limitan ratione loci exclusivamente a los escrutinios locales de autodeterminacin y no tienen por consiguiente repercusin en la participacin en las elecciones generales, tanto legislativas como presidenciales, europeas o municipales, as como en las consultas mediante referndum. El Comit estima, por consiguiente, que los criterios de definicin de los cuerpos electorales para las consultas de 1998 y las que se celebren a partir del ao 2014 no son discriminatorios, sino que se basan en motivos objetivos de diferenciacin, razonables y compatibles con las disposiciones del Pacto467. En definitiva, respecto de la razonabilidad de la diferenciacin hecha por el Estado Parte, y en relacin con las medidas especiales invocadas por el mismo para asegurar el proceso de autodeterminacin, el Comit estableci que: Recordando el carcter no discriminatorio del criterio de la duracin de residencia, el Comit estima que en este caso los umbrales fijados para las consultas de 1998 y para las que se celebren a partir de 2014 no son excesivos en la medida en que se inscriben en el
466 467
Ibdem, prrafo 8.18. Ibdem, prrafos 13.17 y 13.18.
216
marco de la finalidad y de la ndole de estos escrutinios, a saber, un proceso de autodeterminacin que implica la participacin de personas que justifiquen vnculos suficientes con el territorio cuyo porvenir est en juego. Se deduce, en efecto, que estos umbrales no resultan desproporcionados con relacin a un proceso de descolonizacin que implique la participacin de los residentes que, por encima de su filiacin tnica o poltica, hayan contribuido y contribuyan a la edificacin de Nueva Caledonia a travs de sus vnculos suficientes con este territorio468. El Comit, por ende, decidi apoyar el proyecto de medidas a favor de los residentes ms permanentes de Nueva Caledonia, a pesar de la diferenciacin reclamada por los autores. Esto puede interpretarse como un apoyo a las medidas especiales tomadas por el Estado Parte en este caso.
7. Medidas Especiales para Asegurar el Acceso de Mujeres a Cargos Pblicos

En julio de 2004 el Comit dictamin en el caso Jacobs v. Blgica469, el primer caso presentado en donde un hombre impugn medidas especiales establecidas en favor de mujeres, especficamente cuotas para la eleccin de funcionarios pblicos. El autor postul a la eleccin de miembros del Consejo Superior de Justicia de Blgica pero no fue electo, quedando en una lista de suplentes. Dentro de las varias quejas que present el autor al Comit, encontramos la afirmacin que la cuota de al menos cuatro miembros de cada sexo constitua discriminacin en su contra por su condicin de hombre. Segn el autor, la introduccin de la condicin de pertenencia a un sexo, a saber cuatro puestos reservados a las mujeres y cuatro puestos reservados a los hombres para el grupo de no magistrados de cada colegio, hace imposible la obligacin de comparar las competencias de los candidatos al Consejo Superior de Justicia. El autor explica que el criterio del sexo implica que candidatos con mejores calificaciones quedan excluidos en beneficio de candidatos cuyo nico mrito es pertenecer al otro sexo. A juicio del autor, en el caso en cuestin este criterio ha desfavorecido a los candidatos masculinos y en el futuro podra aplicarse en detrimento de las mujeres, por lo cual es discriminatorio470 . Al responder sobre el fondo de la comunicacin, el Estado sostuvo que la cuota impugnada era legtima pues constitua una medida especial:
468 469 470
Ibdem, prrafo 14.7. CCPR/C/81/D/943/2000. Ibdem, prrafo 3.3.
217
LA NO DISCRIMINACIN
Desde el punto de vista de la norma de derecho, el Estado Parte explica que, en este caso particular, el objetivo que se persigue es garantizar un nmero suficiente de candidatos elegidos de ambos sexos. Aade que la presencia de mujeres en el Consejo Superior de Justicia corresponde a la voluntad del Parlamento de estimular el acceso equitativo de hombres y mujeres a mandatos pblicos de conformidad con el artculo 11 bis de la Constitucin. () Adems, el Estado Parte sostiene que el hecho de haber previsto que 4 de los 11 candidatos, es decir, un poco ms de un tercio de los candidatos, deban ser del otro sexo, no conduce a instaurar una limitacin desproporcionada del derecho de los candidatos a acceder a un cargo pblico. Segn el Estado Parte, esta norma, que tiende a asegurar una representacin equilibrada de ambos sexos, es el nico medio que permite alcanzar el fin legtimo perseguido y es tambin la menos restrictiva. () El Estado Parte estima que, en consecuencia, estas disposiciones encaminadas a garantizar la efectividad del principio de igualdad no derogan los principios que prohben una discriminacin por motivo de sexo471 . Al dictaminar, el Comit hizo referencia al prrafo 29 de su propia Observacin General 28 que obliga a los Estado Partes del Pacto a adoptar medidas eficaces y positivas, incluida las medidas necesarias de discriminacin inversa, para promover y asegurar la participacin de la mujer en los asuntos pblicos y en el ejercicio de cargos pblicos472 . Luego, hizo referencia a que [e]n el presente caso, se trata de aumentar la representacin y la participacin de las mujeres en los diversos rganos asesores habida cuenta de la escasa presencia femenina473 . Por otro lado: [E]l Comit observa una relacin razonable de proporcionalidad entre el objetivo del criterio, a saber la promocin de la igualdad entre hombres y mujeres en el seno de los rganos consultivos, el medio utilizado y las modalidades antes descritas, por una parte y, por otra, uno de los objetivos fundamentales de la ley, que es que el Consejo Superior est integrado por personas competentes474 . De este modo, el Comit estableci un hito importante en materia de medidas especiales al avalar la aplicacin por parte del Estado de cuotas por sexo en la eleccin de cargos pblicos. Como hemos visto, el sistema de cuotas es sin duda la forma ms polmica que tiene el Estado de cumplir con su obligacin de asegurar el goce sin discriminacin de los derechos humanos, por lo que este dictamen constituye un mensaje poderoso
471 472 473 474
Ibdem, prrafos 6.2, 6.4 y 6.5. Observacin General 28, op. cit. nota 195, prrafo 29. Jacobs v. Blgica, op. cit. nota 469, prrafo 9.4. Ibdem, prrafo 9.5.
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a los detractores de dicho sistema. Cabe sealar que este dictamen no afirma que los Estados se encuentran en la obligacin de establecer cuotas sino que deja en claro la obligacin del Estado de asegurar que las mujeres se encuentren en condiciones de participar de la vida pblica, aplicando, si es necesario, medidas especiales. Siendo que las cuotas son una forma de medida especial pero no la nica, parece claro que el Comit est dejando al arbitrio del Estado determinar el mecanismo a ocupar para el logro del propsito mencionado, siempre que tal mecanismo no constituye discriminacin475 . De este modo, determin que, en este caso, la cuota por sexo era una medida especial vlida cuya adopcin por el Estado constitua la justificacin objetiva y razonable que calificaba lo reclamado por Jacobs como una distincin legtima, aun cuando el trato impugnado se fundamentaba en una categora sospechosa.
8. Conclusiones
Del pequeo nmero de casos expuestos se puede concluir que, a pesar del fuerte respaldo dado por el Comit a las medidas especiales en su Observacin General N18, hasta 2005 fue difcil encontrar un caso en donde se avalaran especficamente estas medidas. Hasta 2005, la jurisprudencia ms fuerte al respecto fue Stalla Costa, con un apoyo relativamente explcito en Gillot et al. Sin embargo, a partir de Jacobs encontramos que el Comit dio su apoyo explcito a la medida especial ms polmica: la cuota. Aunque avalar la cuota impugnada no significa que el Pacto requiere cuotas, s significa que el mecanismo de cuotas no contraviene per se el Pacto, dejando al arbitrio del Estado su utilizacin (cumpliendo con los requisitos pertinentes) como forma de remediar la desigualdad arraigada en nuestras sociedades. Aun reconociendo la gran importancia de los dictmenes comentados en esta seccin, sera de ms utilidad an para el progreso de los grupos marginados que, en comunicaciones individuales que no se refieren especficamente a medidas especiales pero en donde los hechos descritos demostraren una falta de igualdad de hecho arraigada en las sociedades respectivas, el Comit sugiriera la adopcin de medidas especiales en el remedio postulado luego de un dictamen contra el Estado. Sin desconocer que un dictamen del Comit se refiere slo al caso especfico y slo a las vctimas identificadas como tales, no estimo que la sugerencia de la adopcin de medidas especiales para evitar la repeticin de los hechos caera fuera de su mbito de competencia. Al contrario, sera una manera eficaz de difundir el apoyo del Comit a las medidas especiales y a su vez para que los que estudian la jurisprudencia del Comit pudieran ver cmo se aplican estas medidas a casos concretos de discriminacin, aterrizando de esta manera un concepto doctrinario en hechos especficos.
475
En este sentido, vase la Opinin Individual Concurrente de la Sra. Wedgwood en donde afirma que este dictamen no significa que la prohibicin de cuotas existentes en algunos pases sea contraria al Pacto.
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Tercera Parte
Tercera Parte
Conclusiones y Observaciones Finales A. El Concepto de Discriminacin
Del estudio jurisprudencial anterior podemos concluir que el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha adherido al concepto tradicional de discriminacin; vale decir, el concepto parecido/diferencia, y se ha mantenido en esta lnea durante sus treinta aos de funcionamiento. Pioneros en este sentido fueron los ya conocidos dictmenes de Broeks y Zwaan de Vries, que fueron los primeros en detallar los elementos de la doctrina de no discriminacin que adoptara el Comit, a saber: El derecho de la igualdad ante la ley y a la igualdad de proteccin de la ley sin discriminacin alguna no hace discriminatorias todas las diferencias de trato. Una diferenciacin basada en criterios razonables y objetivos no constituye la discriminacin prohibida en el artculo 26476.
El trabajo del Comit frente a comunicaciones individuales, entonces, ha consistido en un proceso doble: primero, establecer si es que efectivamente hay dos personas en situaciones comparables que han sido tratadas de forma diferente; luego, determinar si es que esa diferencia obedece a criterios objetivos y razonables. En caso de que la respuesta a la primera interrogante sea positiva y la segunda sea negativa, nos encontramos frente a una discriminacin. Fue a partir de estos dos procesos bsicos que el Comit lleg a su propia definicin de discriminacin, contenida en el prrafo 7 de su Observacin General N18 sobre la No Discriminacin, que establece que: ...el Comit considera que el trmino discriminacin, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas477 .
476 477
Broeks v. los Pases Bajos y Zwaan de Vries v. los Pases Bajos, op. cit. nota 173, prrafo 13 comn. Comit de Derechos Humanos, op. cit. nota 15, prrafo 7.
223
LA NO DISCRIMINACIN
Sin embargo, a este esquema simple faltara agregar un ltimo requisito, que es que el trato supuestamente discriminatorio no se funde en la necesidad de medidas especiales de proteccin, definidas por el mismo Comit como: ...disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpete la discriminacin prohibida por el Pacto. (...) Las medidas de ese carcter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la poblacin de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparacin con el resto de la poblacin. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminacin de hecho, esas medidas son una diferenciacin legtima con arreglo al Pacto478. De esta manera, tenemos la definicin de discriminacin a la que se ha apegado estrictamente el Comit desde Broeks hasta el da de hoy.
B. El Carcter Abierto del Artculo 26

El examen de jurisprudencia que precede, ha demostrado que la clusula abierta de otra condicin social ha sido invocada por personas que afirman haber sido objeto de discriminacin por causales tan variadas como nacionalidad, estado civil, edad, parentesco, calidad de dependiente, profesin, delitos imputados y discapacidad. A este respecto es importante recordar aqu Gueye, en donde el Comit afirm que la nacionalidad era un criterio de diferenciacin prohibido que estaba comprendido en otra condicin social; as como Toonen, en donde el Comit dej en claro que la orientacin sexual de una persona no estaba incluida en dicha clusula abierta sino dentro de sexo. Lo anterior es de suma importancia si consideramos que la mayora de las comunicaciones presentadas por discriminacin en razn de sexo y declaradas admisibles han terminado en dictmenes a favor de los autores; mientras que de las comunicaciones presentadas por discriminacin por razones de otra condicin social, slo fueron acogidas algunas referentes a la nacionalidad del autor y algunas referentes a la calidad de delitos imputados. Se ha demostrado entonces, en la jurisprudencia del Comit, el gran peso de las llamadas categoras sospechosas de diferenciacin. Recordemos que stas implican una mayor carga de la prueba para el Estado en cuanto a demostrar su objetividad y razonabilidad. Bayefsky haba originalmente nombrado como sospechosos a la raza, el sexo y la religin479; sin embargo, en 2002 en el contexto del dictamen de la comunicacin Mller
478 479
Ibdem, prrafo 10. Bayefsky, op. cit. nota 12, pp. 18 a 24.
224
y Engelhard v. Namibia, el Comit por fin se refiri especficamente a este tema al afirmar que todos los criterios explcitamente mencionados en el artculo 26 eran criterios sospechosos480 . La consecuencia de lo dicho tiene que ver con el onus probandi en casos de discriminacin. De lo dicho por el Comit en Mller y Engelhard queda claro que el Estado est obligado a una mayor carga probatoria si la diferenciacin invocada por el autor resulta ser sospechosa. Por otro lado, de la prctica del Comit con respecto a las comunicaciones presentadas bajo otra condicin social se puede deducir que es muy difcil lograr un dictamen contrario al Estado Parte. La mayora de estas comunicaciones son desestimadas por falta de substanciacin o porque las diferenciaciones han sido objetivas y razonables. Eso dicho, no se puede desestimar la enorme importancia de la clusula abierta, especialmente dado el avance de la prctica de los Estados respecto de la discriminacin. Con esto quiero decir que la mayora de los Estados partes estn ubicados en alguna parte del largo proceso de la conformacin de su legislacin interna a las exigencias de los artculos 2.1 y 26. As, hay cada vez menos reclamos por discriminaciones por sexo o raza por ejemplo, y cada vez ms por causales comprendidas dentro de otra condicin social. La clusula abierta es lo que mantiene a este artculo vivo en el tiempo, lo que le permite seguir al servicio de las personas aun cuando cambian con el tiempo las formas de vivir, y las formas de discriminar. As como hoy nos sirve para protegernos de discriminacin por causales que los redactores del Pacto no imaginaron plausibles, la clusula abierta es la puerta hacia la no discriminacin en el futuro por criterios de discriminacin que hoy nos cuesta imaginar.
C. La Autonoma del Artculo 26

La otra gran virtud del artculo 26 que ha estado presente a travs de la jurisprudencia, es su autonoma respecto de los derechos civiles y polticos reconocidos en el Pacto; su uso como herramienta para ampliar el espectro de los derechos humanos reconocidos a las personas humanas a travs de la igualdad ante la ley. Esta caracterstica viene tambin desde los famosos dictmenes en Broeks y Zwaan de Vries en donde el Comit estableci que: ... el artculo 26 no se limita a repetir las garantas establecidas en el artculo 2. Se deriva del principio de la proteccin igual de la ley, sin discriminacin, contenido en el artculo 7 de la Declaracin Uni480
Mller y Engelhard v. Namibia, op. cit. nota 207. El prrafo 6.7 de este dictamen establece que: todo trato distinto que se base en los motivos enumerados en la segunda frase del artculo 26 del Pacto impone al Estado Parte la carga onerosa de explicar el motivo de la diferenciacin.
225
LA NO DISCRIMINACIN
versal de Derechos Humanos, que prohbe la discriminacin en derecho o en la prctica en cualquiera de las esferas reglamentadas y protegidas por autoridades pblicas. El artculo 26 se refiere pues a las obligaciones impuestas a los Estados con respecto a su legislacin y a la aplicacin de la misma. Aunque el artculo 26 exige que la ley prohba la discriminacin, dicho artculo no concierne en s mismo ninguna obligacin con respecto a las cuestiones que puede regular la ley. As, no exige, por ejemplo, a ningn Estado que promulgue una ley estableciendo la seguridad social. Sin embargo, una vez que esta ley haya sido aprobada en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado, deber ajustarse al artculo 26481. No es arriesgado decir que la mayor utilidad del artculo 26 ha sido y ser dentro de la esfera de los derechos econmicos, sociales y culturales. Esto ya se ha comprobado respecto de la seguridad social, pero an falta que las personas sujetas a la jurisdiccin de los Estados Partes invoquen el artculo 26 en defensa de la igualdad en materia del derecho a la salud, a la educacin, al trabajo y a todos los dems derechos econmicos, sociales y culturales. Tengo la profunda conviccin de que el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es una de las grandes herramientas a travs de las cuales se lograr la reunificacin de las distintas categoras de derechos humanos. Esto lo digo con la confianza en que el Comit seguir con su jurisprudencia en este sentido y reconociendo la gran autoridad que inspiran sus dictmenes tanto en los Estados partes de buena fe como en los grupos de estudiosos y defensores de los derechos humanos.
D. El Futuro de la Jurisprudencia Respecto del Artculo 26 en el Comit

A travs de los veintiocho aos de jurisprudencia estudiados para escribir este libro, se ha podido apreciar cmo los hechos en que se basan las comunicaciones han pasado de constituir casos de solucin relativamente simple hasta constituir casos altamente complejos, detallados y difciles de dictaminar. Esto debido a que una vez asentadas las grandes bases sobre las que descansa el principio de no discriminacin, se han tenido que ir refinando los detalles respecto de estos principios. Asimismo, con la lenta reforma hecha por los Estados Partes en respuesta a la jurisprudencia dictada con relacin a la discriminacin, las comunicaciones se han
481
Broeks v. los Pases Bajos y Zwaan de Vries v. los Pases Bajos, op. cit. nota 173, prrafos 12.3 y 12.4 comn. Esta caracterstica fue recalcada en el prrafo 12 del Observacin General N18 del Comit, op. cit. nota 15.
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puesto ms complejas as como las causales de diferenciacin se han ido diversificando, utilizndose cada vez ms la clusula abierta otra condicin social. Los dictmenes del Comit tienden a llegar unos tres o cuatro aos despus de las comunicaciones, por lo que creo que las resoluciones del Comit relativas a la discriminacin que se vern a corto plazo, tendrn que ver con temas de actualidad como los derechos de las minoras sexuales, la censura en Internet y los abusos sufridos por ciertos grupos a raz de las respuestas estatales frente al terrorismo internacional. Ms a largo plazo, preveo un problema serio con las distinciones que se harn en todo mbito entre seres humanos basadas en su cdigo gentico. La manipulacin gentica de seres humanos y la clonacin de los mismos parece ser un proceso infrenable, y tarde o temprano el Comit ser llamado a dictaminar acerca de si los beneficios otorgados a personas debido a las caractersticas de su ADN son objetivos y razonables, o no. En este momento es difcil predecir tanto los casos que se presentarn como los dictmenes del Comit. Sin embargo, reconociendo que el Comit histricamente ha sido y sigue siendo una de las instancias de proteccin de derechos humanos ms respetadas en el mbito internacional, confo en que no habr mayor problema en la adaptacin del concepto de no discriminacin a las eventualidades que depara el futuro. Especficamente respecto del artculo 26, esta labor ser facilitada por su carcter abierto y autnomo. Vendrn nuevos criterios de diferenciacin y nuevos derechos que defender, pero mientras se mantenga el principio de igualdad entre los seres humanos del planeta, el artculo 26 seguir siendo una herramienta slida en la lucha por erradicar la discriminacin de todo tipo y en todo lugar.
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Anexo I
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966
Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artculo 49 Prembulo

Los Estados Partes en el presente Pacto, Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana, Reconociendo que, con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y polticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y polticos, tanto como de sus derechos econmicos, sociales y culturales, Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligacin de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos, Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligacin de esforzarse por la consecucin y la observancia de los derechos reconocidos en este Pacto, Convienen en los artculos siguientes:
Parte I
Artculo 1 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural.
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LA NO DISCRIMINACIN
2.
Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el principio del beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autnomos y territorios en fideicomiso, promovern el ejercicio del derecho de libre determinacin, y respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.
3.
Parte II
Artculo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Artculo 3 Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto.
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2.
3.
Artculo 4 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se har una nueva comunicacin por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensin. Artculo 5 1. Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
2. 3.
2.
Parte III
Artculo 6 1. 2. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. En los pases en que no hayan abolido la pena capital slo podr imponerse la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Geno-
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LA NO DISCRIMINACIN
cidio. Esta pena slo podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio. Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena de muerte. La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena capital podrn ser concedidos en todos los casos. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 aos de edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de gravidez. Ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena capital. Artculo 7 Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos. Artculo 8 1. 2. 3. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarn prohibidas en todas sus formas. Nadie estar sometido a servidumbre. a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio; b) El inciso precedente no podr ser interpretado en el sentido de que prohbe, en los pases en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisin acompaada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente; c) No se considerarn como trabajo forzoso u obligatorio, a los efectos de este prrafo: i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisin judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisin se encuentre en libertad condicional; ii) El servicio de carcter militar y, en los pases donde se admite la exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia.
234
4.
5. 6.
iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la comunidad; iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales. Artculo 9 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. Artculo 10 1. 2. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. a) Los procesados estarn separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarn separados de los adultos y debern ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica.
2. 3.
4.
5.
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LA NO DISCRIMINACIN
Artculo 11 Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual. Artculo 12 1. 2. 3. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a escoger libremente en l su residencia. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos reconocidos en el presente Pacto. Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas. Artculo 13 El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su caso a revisin ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas. Artculo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
4.
2.
236
3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f ) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
4. 5.
En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Artculo 15
6.
7.
1.
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
LA NO DISCRIMINACIN
2.
Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Artculo 16
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Artculo 17 1. 2. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Artculo 18 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de manifestar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Artculo 19 1. 2. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restric-
2. 3.
4.
3.
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ciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Artculo 20 1. 2. Toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la ley. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley. Artculo 21 Se reconoce el derecho de reunin pacfica. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. Artculo 22 1. 2. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. El presente artculo no impedir la imposicin de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la polica. Ninguna disposicin de este artculo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantas previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantas. Artculo 23 1. 2. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3.
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LA NO DISCRIMINACIN
3. 4.
El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos. Artculo 24
1.
Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad. Artculo 25
2. 3.
Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Artculo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Artculo 27 En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
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Parte IV
Artculo 28 1. Se establecer un Comit de Derechos Humanos (en adelante denominado el Comit). Se compondr de dieciocho miembros, y desempear las funciones que se sealan ms adelante. El Comit estar compuesto de nacionales de los Estados Partes en el presente Pacto, que debern ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos. Se tomar en consideracin la utilidad de la participacin de algunas personas que tengan experiencia jurdica. Los miembros del Comit sern elegidos y ejercern sus funciones a ttulo personal. Artculo 29 1. Los miembros del Comit sern elegidos por votacin secreta de una lista de personas que renan las condiciones previstas en el artculo 28 y que sean propuestas al efecto por los Estados Partes en el presente Pacto. Cada Estado Parte en el presente Pacto podr proponer hasta dos personas. Estas personas sern nacionales del Estado que las proponga. La misma persona podr ser propuesta ms de una vez. Artculo 30 1. 2. La eleccin inicial se celebrar a ms tardar seis meses despus de la fecha de entrada en vigor del presente Pacto. Por lo menos cuatro meses antes de la fecha de la eleccin del Comit, siempre que no se trate de una eleccin para llenar una vacante declarada de conformidad con el artculo 34, el Secretario General de las Naciones Unidas invitar por escrito a los Estados Partes en el presente Pacto a presentar sus candidatos para el Comit en el trmino de tres meses. El Secretario General de las Naciones Unidas preparar una lista por orden alfabtico de los candidatos que hubieren sido presentados, con indicacin de los Estados Partes que los hubieren designado, y la comunicar a los Estados Partes en el presente Pacto a ms tardar un mes antes de la fecha de cada eleccin. La eleccin de los miembros del Comit se celebrar en una reunin de los Estados Partes en el presente Pacto convocada por el Secretario General de las Naciones Unidas en la Sede de la Organizacin. En esa reunin, para la cual el qurum estar constituido por dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, quedarn elegidos miembros del Comit los candidatos que obtengan el mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes.
2.
3.
2. 3.
3.
4.
LA NO DISCRIMINACIN
Artculo 31 1. 2. El Comit no podr comprender ms de un nacional de un mismo Estado. En la eleccin del Comit se tendr en cuenta una distribucin geogrfica equitativa de los miembros y la representacin de las diferentes formas de civilizacin y de los principales sistemas jurdicos. Artculo 32 1. Los miembros del Comit se elegirn por cuatro aos. Podrn ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. Sin embargo, los mandatos de nueve de los miembros elegidos en la primera eleccin expirarn al cabo de dos aos. Inmediatamente despus de la primera eleccin, el Presidente de la reunin mencionada en el prrafo 4 del artculo 30 designar por sorteo los nombres de estos nueve miembros. Las elecciones que se celebren al expirar el mandato se harn con arreglo a los artculos precedentes de esta parte del presente Pacto. Artculo 33 1. Si los dems miembros estiman por unanimidad que un miembro del Comit ha dejado de desempear sus funciones por otra causa que la de ausencia temporal, el Presidente del Comit notificar este hecho al Secretario General de las Naciones Unidas, quien declarar vacante el puesto de dicho miembro. En caso de muerte o renuncia de un miembro del Comit, el Presidente lo notificar inmediatamente al Secretario General de las Naciones Unidas, quien declarar vacante el puesto desde la fecha del fallecimiento o desde la fecha en que sea efectiva la renuncia. Artculo 34 1. Si se declara una vacante de conformidad con el artculo 33 y si el mandato del miembro que ha de ser sustituido no expira dentro de los seis meses que sigan a la declaracin de dicha vacante, el Secretario General de las Naciones Unidas lo notificar a cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto, los cuales, para llenar la vacante, podrn presentar candidatos en el plazo de dos meses, de acuerdo con lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 29. El Secretario General de las Naciones Unidas preparar una lista por orden alfabtico de los candidatos as designados y la comunicar a los Estados Partes en el presente Pacto. La eleccin para llenar la vacante se verificar de conformidad con las disposiciones pertinentes de esta parte del presente Pacto. Todo miembro del Comit que haya sido elegido para llenar una vacante declarada de conformidad con el artculo 33 ocupar el cargo por el resto del mandato del miembro que dej vacante el puesto en el Comit conforme a lo dispuesto en este artculo.
2.
2.
2.
3.
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Artculo 35 Los miembros del Comit, previa aprobacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas, percibirn emolumentos de los fondos de las Naciones Unidas en la forma y condiciones que la Asamblea General determine, teniendo en cuenta la importancia de las funciones del Comit. Artculo 36 El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionar el personal y los servicios necesarios para el desempeo eficaz de las funciones del Comit en virtud del presente Pacto. Artculo 37 1. 2. 3. El Secretario General de las Naciones Unidas convocar la primera reunin del Comit en la Sede de las Naciones Unidas. Despus de su primera reunin, el Comit se reunir en las ocasiones que se prevean en su reglamento. El Comit se reunir normalmente en la Sede de las Naciones Unidas o en la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra. Artculo 38 Antes de entrar en funciones, los miembros del Comit declararn solemnemente en sesin pblica del Comit que desempearn su cometido con toda imparcialidad y conciencia. Artculo 39 1. 2. El Comit elegir su Mesa por un perodo de dos aos. Los miembros de la Mesa podrn ser reelegidos. El Comit establecer su propio reglamento, en el cual se dispondr, entre otras cosas, que: a) Doce miembros constituirn el qurum; b) Las decisiones del Comit se tomarn por mayora de votos de los miembros presentes. Artculo 40 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar informes sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos:
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LA NO DISCRIMINACIN
a) En el plazo de un ao a contar de la fecha de entrada en vigor del presente Pacto con respecto a los Estados Partes interesados; b) En lo sucesivo, cada vez que el Comit lo pida. 2. Todos los informes se presentarn al Secretario General de las Naciones Unidas, quien los transmitir al Comit para examen. Los informes sealarn los factores y las dificultades, si los hubiere, que afecten a la aplicacin del presente Pacto. El Secretario General de las Naciones Unidas, despus de celebrar consultas con el Comit, podr transmitir a los organismos especializados interesados copias de las partes de los informes que caigan dentro de sus esferas de competencia. El Comit estudiar los informes presentados por los Estados Partes en el presente Pacto. Transmitir sus informes, y los comentarios generales que estime oportunos, a los Estados Partes. El Comit tambin podr transmitir al Consejo Econmico y Social esos comentarios, junto con copia de los informes que haya recibido de los Estados Partes en el Pacto. Los Estados Partes podrn presentar al Comit observaciones sobre cualquier comentario que se haga con arreglo al prrafo 4 del presente artculo. Artculo 41 1. Con arreglo al presente artculo, todo Estado Parte en el presente Pacto podr declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple las obligaciones que le impone este Pacto. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artculo slo se podrn admitir y examinar si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaracin por la cual reconozca con respecto a s mismo la competencia del Comit. El Comit no admitir ninguna comunicacin relativa a un Estado Parte que no haya hecho tal declaracin. Las comunicaciones recibidas en virtud de este artculo se tramitarn de conformidad con el procedimiento siguiente: a) Si un Estado Parte en el presente Pacto considera que otro Estado Parte no cumple las disposiciones del presente Pacto, podr sealar el asunto a la atencin de dicho Estado mediante una comunicacin escrita. Dentro de un plazo de tres meses, contado desde la fecha de recibo de la comunicacin, el Estado destinatario proporcionar al Estado que haya enviado la comunicacin una explicacin o cualquier otra declaracin por escrito que aclare el asunto, la cual har referencia, hasta donde sea posible y pertinente, a los procedimientos nacionales y a los recursos adoptados, en trmite o que puedan utilizarse al respecto. b) Si el asunto no se resuelve a satisfaccin de los dos Estados Partes interesados en un plazo de seis meses contado desde la fecha en que el Estado destinatario haya recibido la primera comunicacin, cualquiera de ambos Estados Partes interesados
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3.
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5.
tendr derecho a someterlo al Comit, mediante notificacin dirigida al Comit y al otro Estado. c) El Comit conocer del asunto que se le someta despus de haberse cerciorado de que se han interpuesto y agotado en tal asunto todos los recursos de la jurisdiccin interna de que se pueda disponer, de conformidad con los principios del derecho internacional generalmente admitidos. No se aplicar esta regla cuando la tramitacin de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente. d) El Comit celebrar sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en el presente artculo. e) A reserva de las disposiciones del inciso c, el Comit pondr sus buenos oficios a disposicin de los Estados Partes interesados a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto, fundada en el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales reconocidos en el presente Pacto. f ) En todo asunto que se le someta, el Comit podr pedir a los Estados Partes interesados a que se hace referencia en el inciso b que faciliten cualquier informacin pertinente. g) Los Estados Partes interesados a que se hace referencia en el inciso b tendrn derecho a estar representados cuando el asunto se examine en el Comit y a presentar exposiciones verbalmente, o por escrito, o de ambas maneras. h) El Comit, dentro de los doce meses siguientes a la fecha de recibido de la notificacin mencionada en el inciso b), presentar un informe en el cual: i) Si se ha llegado a una solucin con arreglo a lo dispuesto en el inciso e, se limitar a una breve exposicin de los hechos y de la solucin alcanzada: ii) Si no se ha llegado a una solucin con arreglo a lo dispuesto en el inciso e, se limitar a una breve exposicin de los hechos y agregar las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los Estados Partes interesados. En cada asunto, se enviar el informe a los Estados Partes interesados. 2. Las disposiciones del presente artculo entrarn en vigor cuando diez Estados Partes en el presente Pacto hayan hecho las declaraciones a que se hace referencia en el prrafo 1 del presente artculo. Tales declaraciones sern depositadas por los Estados Partes en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, quien remitir copia de las mismas a los dems Estados Partes. Toda declaracin podr retirarse en cualquier momento mediante notificacin dirigida al Secretario General. Tal retiro no ser obstculo para que se examine cualquier asunto que sea objeto de una comunicacin ya transmitida en virtud de este artculo; no se admitir ninguna nueva comunicacin de un Estado Parte una vez que el Secretario General de las Naciones Unidas haya recibido la notificacin de retiro de la declaracin, a menos que el Estado Parte interesado haya hecho una nueva declaracin.
LA NO DISCRIMINACIN
Artculo 42 1. a) Si un asunto remitido al Comit con arreglo al artculo 41 no se resuelve a satisfaccin de los Estados Partes interesados, el Comit, con el previo consentimiento de los Estados Partes interesados, podr designar una Comisin Especial de Conciliacin (denominada en adelante la Comisin). Los buenos oficios de la Comisin se pondrn a disposicin de los Estados Partes interesados a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto, basada en el respeto al presente Pacto. b) La Comisin estar integrada por cinco personas aceptables para los Estados Partes interesados. Si, transcurridos tres meses, los Estados Partes interesados no se ponen de acuerdo sobre la composicin, en todo o en parte, de la Comisin, los miembros de la Comisin sobre los que no haya habido acuerdo sern elegidos por el Comit, de entre sus propios miembros, en votacin secreta y por mayora de dos tercios. 2. Los miembros de la Comisin ejercern sus funciones a ttulo personal. No sern nacionales de los Estados Partes interesados, de ningn Estado que no sea parte en el presente Pacto, ni de ningn Estado Parte que no haya hecho la declaracin prevista en el artculo 41. La Comisin elegir su propio Presidente y aprobar su propio reglamento. Las reuniones de la Comisin se celebrarn normalmente en la Sede de las Naciones Unidas o en la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra. Sin embargo, podrn celebrarse en cualquier otro lugar conveniente que la Comisin acuerde en consulta con el Secretario General de las Naciones Unidas y los Estados Partes interesados. La secretara prevista en el artculo 36 prestar tambin servicios a las comisiones que se establezcan en virtud del presente artculo. La informacin recibida y estudiada por el Comit se facilitar a la Comisin, y sta podr pedir a los Estados Partes interesados que faciliten cualquier otra informacin pertinente. Cuando la Comisin haya examinado el asunto en todos sus aspectos, y en todo caso en un plazo no mayor de doce meses despus de haber tomado conocimiento del mismo, presentar al Presidente del Comit un informe para su transmisin a los Estados Partes interesados: a) Si la Comisin no puede completar su examen del asunto dentro de los doce meses, limitar su informe a una breve exposicin de la situacin en que se halle su examen del asunto; b) Si se alcanza una solucin amistosa del asunto basada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en el presente Pacto, la Comisin limitar su informe a una breve exposicin de los hechos y de la solucin alcanzada;
3. 4.
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c) Si no se alcanza una solucin en el sentido del inciso b, el informe de la Comisin incluir sus conclusiones sobre todas las cuestiones de hecho pertinentes al asunto planteado entre los Estados Partes interesados, y sus observaciones acerca de las posibilidades de solucin amistosa del asunto; dicho informe contendr tambin las exposiciones escritas y una resea de las exposiciones orales hechas por los Estados Partes interesados; d) Si el informe de la Comisin se presenta en virtud del inciso c, los Estados Partes interesados notificarn al Presidente del Comit, dentro de los tres meses siguientes a la recepcin del informe, si aceptan o no los trminos del informe de la Comisin. 8. 9. Las disposiciones de este artculo no afectan a las funciones del Comit previstas en el artculo 41. Los Estados Partes interesados compartirn por igual todos los gastos de los miembros de la Comisin, de acuerdo con el clculo que haga el Secretario General de las Naciones Unidas.
10. El Secretario General de las Naciones Unidas podr sufragar, en caso necesario, los gastos de los miembros de la Comisin, antes de que los Estados Partes interesados reembolsen esos gastos conforme al prrafo 9 del presente artculo. Artculo 43 Los miembros del Comit y los miembros de las comisiones especiales de conciliacin designados conforme al artculo 42 tendrn derecho a las facilidades, privilegios e inmunidades que se conceden a los expertos que desempeen misiones para las Naciones Unidas, con arreglo a lo dispuesto en las secciones pertinentes de la Convencin sobre los privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas. Artculo 44 Las disposiciones de la aplicacin del presente Pacto se aplicarn sin perjuicio de los procedimientos previstos en materia de derechos humanos por los instrumentos constitutivos y las convenciones de las Naciones Unidas y de los organismos especializados o en virtud de los mismos, y no impedirn que los Estados Partes recurran a otros procedimientos para resolver una controversia, de conformidad con convenios internacionales generales o especiales vigentes entre ellos. Artculo 45 El Comit presentar a la Asamblea General de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo Econmico y Social, un informe anual sobre sus actividades.
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LA NO DISCRIMINACIN
Parte V
Artculo 46 Ninguna disposicin del presente Pacto deber interpretarse en menoscabo de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de las constituciones de los organismos especializados que definen las atribuciones de los diversos rganos de las Naciones Unidas y de los organismos especializados en cuanto a las materias a que se refiere el presente Pacto. Artculo 47 Ninguna disposicin del presente Pacto deber interpretarse en menoscabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales.
Parte VI
Artculo 48 1. El presente Pacto estar abierto a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algn organismo especializado, as como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a ser parte en el presente Pacto. El presente Pacto est sujeto a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El presente Pacto quedar abierto a la adhesin de cualquiera de los Estados mencionados en el prrafo 1 del presente artculo. La adhesin se efectuar mediante el depsito de un instrumento de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General de las Naciones Unidas informar a todos los Estados que hayan firmado el presente Pacto, o se hayan adherido a l, del depsito de cada uno de los instrumentos de ratificacin o de adhesin. Artculo 49 1. El presente Pacto entrar en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
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2.
Para cada Estado que ratifique el presente Pacto o se adhiera a l despus de haber sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin, el Pacto entrar en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de adhesin. Artculo 50
Las disposiciones del presente Pacto sern aplicables a todas las partes componentes de los Estados federales, sin limitacin ni excepcin alguna. Artculo 51 1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podr proponer enmiendas y depositarlas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicar las enmiendas propuestas a los Estados Partes en el presente Pacto, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque a una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votacin. Si un tercio al menos de los Estados se declara en favor de tal convocatoria, el Secretario General convocar una conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora de los Estados presentes y votantes en la conferencia se someter a la aprobacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Tales enmiendas entrarn en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por una mayora de dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. Cuando tales enmiendas entren en vigor, sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado. Artculo 52 Independientemente de las notificaciones previstas en el prrafo 5 del artculo 48, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicar a todos los Estados mencionados en el prrafo 1 del mismo artculo: a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones conformes con lo dispuesto en el artculo 48; b) La fecha en que entre en vigor el presente Pacto conforme a lo dispuesto en el artculo 49, y la fecha en que entren en vigor las enmiendas a que hace referencia el artculo 51. Artculo 53 1. El presente Pacto, cuyos textos en chino, espaol, francs, ingls y ruso son igualmente autnticos, ser depositado en los archivos de las Naciones Unidas.
2.
3.
LA NO DISCRIMINACIN
2.
El Secretario General de las Naciones Unidas enviar copias certificadas del presente Pacto a todos los Estados mencionados en el artculo 48.
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Anexo II
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
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Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966
Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artculo 9

Los Estados Partes en el siguiente Protocolo,
Considerando que para asegurar el mejor logro de los propsitos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante denominado el Pacto) y la aplicacin de sus disposiciones sera conveniente facultar al Comit de Derechos Humanos establecido en la parte IV del Pacto (en adelante denominado el Comit) para recibir y considerar, tal como se prev en el presente Protocolo, comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto, Han convenido en lo siguiente: Artculo 1 Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comit para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. El Comit no recibir ninguna comunicacin que concierna a un Estado Parte en el Pacto que no sea parte en el presente Protocolo. Artculo 2 Con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1, todo individuo que alegue una violacin de cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podr someter a la consideracin del Comit una comunicacin escrita. Artculo 3 El Comit considerar inadmisible toda comunicacin presentada de acuerdo con el presente Protocolo que sea annima o que, a su juicio, constituya un abuso del derecho a presentar tales comunicaciones o sea incompatible con las disposiciones del Pacto.
253
LA NO DISCRIMINACIN
Artculo 4 1. A reserva de lo dispuesto en el artculo 3, el Comit pondr toda comunicacin que le sea sometida en virtud del presente Protocolo en conocimiento del Estado Parte del que se afirme que se ha violado cualquiera de las disposiciones del Pacto. En un plazo de seis meses, ese Estado deber presentar al Comit por escrito explicaciones o declaraciones en las que se aclare el asunto y se sealen las medidas que eventualmente haya adoptado al respecto. Artculo 5 1. El Comit examinar las comunicaciones recibidas de acuerdo con el presente Protocolo tomando en cuenta toda la informacin escrita que le hayan facilitado el individuo y el Estado Parte interesado. El Comit no examinar ninguna comunicacin de un individuo a menos que se haya cerciorado de que: a) El mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales; b) El individuo ha agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna. No se aplicar esta norma cuando la tramitacin de los recursos se prolongue injustificadamente. 3. 4. El Comit celebrar sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en el presente Protocolo. El Comit presentar sus observaciones al Estado Parte interesado y al individuo. Artculo 6 El Comit incluir en el informe anual que ha de presentar con arreglo al artculo 45 del Pacto un resumen de sus actividades en virtud del presente Protocolo. Artculo 7 En tanto no se logren los objetivos de la resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1960, relativa a la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, las disposiciones del presente Protocolo no limitarn de manera alguna el derecho de peticin concedido a esos pueblos por la Carta de las Naciones Unidas y por otros instrumentos y convenciones internacionales que se hayan concertado bajo los auspicios de las Naciones Unidas o de sus organismos especializados. Artculo 8 1.
254
2.
2.
El presente Protocolo estar abierto a la firma de cualquier Estado que haya firmado el Pacto.
2.
El presente Protocolo est sujeto a ratificacin por cualquier Estado que haya ratificado el Pacto o se haya adherido al mismo. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El presente Protocolo quedar abierto a la adhesin de cualquier Estado que haya ratificado el Pacto o se haya adherido al mismo. La adhesin se efectuar mediante el depsito de un instrumento de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General de las Naciones Unidas informar a todos los Estados que hayan firmado el presente Protocolo, o se hayan adherido a l, del depsito de cada uno de los instrumentos de ratificacin o de adhesin. Artculo 9
3. 4. 5.
1.
A reserva de la entrada en vigor del Pacto, el presente Protocolo entrar en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que haya sido depositado el dcimo instrumento de ratificacin o de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Para cada Estado que ratifique el presente Protocolo o se adhiera a l despus de haber sido depositado el dcimo instrumento de ratificacin o de adhesin, el presente Protocolo entrar en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su propio instrumento de ratificacin o de adhesin. Artculo 10
2.
Las disposiciones del presente Protocolo sern aplicables a todas partes componentes de los Estados federales, sin limitacin ni excepcin alguna. Artculo 11 1. Todo Estado Parte en el presente Protocolo podr proponer enmiendas y depositarlas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicar las enmiendas propuestas a los Estados Partes en el presente Protocolo, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votacin. Si un tercio al menos de los Estados se declara en favor de tal convocatoria, el Secretario General convocar una conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora de los Estados presentes y votantes en la conferencia se someter a la aprobacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Tales enmiendas entrarn en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General y aceptadas por una mayora de dos tercios de los Estados Partes en el presente Protocolo, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales.
2.
255
LA NO DISCRIMINACIN
3.
Cuando tales enmiendas entren en vigor sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones del presente Protocolo y por toda enmienda anterior que hubiesen aceptado. Artculo 12
1.
Todo Estado Parte podr denunciar el presente Protocolo en cualquier momento mediante notificacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto tres meses despus de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificacin. La denuncia se har sin perjuicio de que las disposiciones del presente Protocolo sigan aplicndose a cualquier comunicacin presentada, en virtud del artculo 2, antes de la fecha de efectividad de la denuncia. Artculo 13
2.
Independientemente de las notificaciones formuladas conforme al prrafo 5 del artculo 8 del presente Protocolo, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicar a todos los Estados mencionados en el prrafo 1 del artculo 48 del Pacto: a) Las firmas, ratificaciones, y adhesiones conformes con lo dispuesto en el artculo 8; b) La fecha en que entre en vigor el presente Protocolo conforme a lo dispuesto en el artculo 9, la fecha en que entren en vigor las enmiendas a que hace referencia el artculo 11; c) Las denuncias recibidas en virtud del artculo 12. Artculo 14 1. 2. El presente Protocolo, cuyos textos en chino, espaol, francs, ingls y ruso son igualmente autnticos, ser depositado en los archivos de las Naciones Unidas. El Secretario General de las Naciones Unidas enviar copias certificadas del presente Protocolo a todos los Estados mencionados en el Artculo 48 del Pacto.
256
Anexo III
Cuadro Resumen de Comunicaciones Individuales que Contienen Supuestas Violaciones al Artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por Fecha de Resolucin
Cuadro Resumen de Comunicaciones que Contienen Supuestas Violaciones al Art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por Fecha de Resolucin1
Partes3 Materia de la Supuesta Discriminacin4 Admisibilidad Respecto de la Supuesta Discriminacin Inadmisible - ratione temporis. Negativa del Estado a pagar gastos mdicos e indemnizaciones por accidentes del trabajo sufridos por el autor. Resolucin Respecto de la Supuesta Discriminacin Observaciones5
Fecha de
Resolucin2 C.E. v. Canad
Nmero de la Comunicacin
25/07/1977
013/1977
18/07/1978
017/1977 Z.Z. v. Canad
3 N.S. v. Canad
28/07/1978
026/1978
Supuesta parcialidad de Inadmisible - falta de tribunal que resolvi substanciacin. sobre una demanda civil en contra del autor. Raza y Religin. Despido Inadmisible - no agode un profesor de escuela tamiento de recursos pblica supuestamente en internos. razn de su raza y religin. Resolucin judicial que Inadmisible - falta de substanciacin. niega a la autora la facultad de disponer de su propiedad.
14/08/1979
053/1979
K.B. v. Noruega
Incluye toda comunicacin que alega una violacin del art.26 o que el Comit consider como referido al art.26, desde julio de 1977 hasta noviembre de 2005.
Fecha en que el Comit se reuni para resolver.
Iniciales generalmente indican comunicaciones inadmisibles.
En los trminos expuestos por el autor de la comunicacin. Negrillas corresponden a causales explicitadas en el art.26, cuando el autor o el Comit alude a ellas.
Cuando se hace referencia a opiniones individuales, stas son slo las referentes a la supuesta discriminacin y no incluyen otras materias discutidas.
259
260
LA NO DISCRIMINACIN
5 Inadmisible - falta de substanciacin.
26/03/1980 K.L. v. Dinamarca
059/1979
Religin, Origen nacional y tnico. Entre otras denuncias, el autor afirma ser objeto de una conspiracin del Estado para declararlo mentalmente perturbado. Supuesta mala evaluacin del ingreso tributable del autor. Opinin poltica. Trato inhumano recibido por opositor al rgimen militar mientras detenido, prohibicin de participar en asuntos polticos por quince aos. Admisible. Inadmisible - abuso del derecho de peticin. Al encontrar una violacin de los arts. 7, 9, 10, 14, 15, 19 y 25, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26. Admisible. Al encontrar una violacin de los arts. 9 y 14, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26.
6 K.L. v. Dinamarca Weinberger v. Uruguay
31/07/1980
072/1980
29/10/1980
028/1978
31/03/1981 Touron v. Uruguay
032/1978
Opinin poltica. Trato inhumano recibido por opositor al rgimen militar mientras detenido e irregularidades en su juicio.
31/03/1981
068/1980
A.S. v. Canad
Negativa de permiso para Inadmisible - incompatible con las dispoentrar al pas. siciones del Pacto.
10
09/04/1981 AumeeruddyCziffra v. Mauricio Sexo. Distincin entre hombres y mujeres para efectos de leyes de inmigracin y deportacin. Admisible. Observacin General Referente a la Igualdad de Derechos Entre Hombres y Mujeres. Lovelace v. Canad Sexo. Distincin entre hombres y mujeres que implica la prdida de la calidad de indgena a mujer casada con un hombre no indgena. Admisible. Violacin del art. 26. Discriminacin basada en razones de sexo.
035/1978
28/07/1981
Observacin General N4
11
30/07/1981
024/1977
Al encontrar una Opinin indiviolacin del art. vidual de Sr. 27, El comit Njib Bouziri considera innece- (parcialmente sario referirse al disidente art. 26. afirma que hay una violacin del art. 26). Admisible. Al encontrar una violacin de los arts. 7, 9 y 10, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art.26
12 Opinin poltica y religin. Trato inhumano recibido por opositor al rgimen militar mientras detenido, supuestamente agravado por el hecho de ser judo.
29/03/1982
030/1978 Bleier v. Uruguay
13 A.M. v. Finlandia
23/07/1982
121/1982
Origen Nacional. Deci- Inadmisible - reserva sin del Estado de depordel Estado6 . tar a extranjero residente luego de que cumpla condena.
Referente a la falta de competencia para conocer asuntos ya presentados ante otra instancia internacional.
261
262
LA NO DISCRIMINACIN
14 Admisible.
31/03/1983 Vasilskis v. Uruguay Opinin poltica. Peor tratamiento recibido por presos polticos que por presos comunes, incluyendo tortura. Al encontrar una violacin de los arts. 9 y 10 y 14, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26.
080/1980
15
06/04/1983
129/1982
I.M. v. Noruega Raza. Falta del Estado a Inadmisible - falta de substanciacin. proporcionar asistencia al autor para efectos de llenar los formularios de declaracin de impuestos, llev a que pagara ms impuestos que nacionales que s recibieron facilidades. Opinin poltica. Detencin de sindicalista por fuerzas del rgimen militar y posteriores irregularidades en su juicio. Admisible.
16
21/07/1983
043/1979
Drescher v. Uruguay
Al encontrar una violacin de los arts. 9 y 10 y 14, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26. Admisible. Al encontrar una violacin del art. 10, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26.
17 Estradet v. Uruguay
21/07/1983
105/1981
Opinin poltica. Peor tratamiento recibido por presos polticos que por presos comunes, incluyendo tortura.
18 Almiranti v. Uruguay Opinin poltica. Trato inhumano recibido por opositor al rgimen militar mientras detenido. Opinin poltica. Trato inhumano recibido por opositor al rgimen militar mientras detenido. Al encontrar una violacin del art. 14, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26. Al encontrar una violacin de los arts. 7 y 10 y 14, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26 Admisible. Admisible. Admisible. No hay violacin del art. 26, falta de substanciacin.
25/07/1983
092/1981
19
04/11/1983
103/1981
Oxandabarat v. Uruguay
20 Viana v. Uruguay Opinin poltica. Trato inhumano recibido por opositor al rgimen militar mientras detenido. Admisible.
29/03/1984
110/1981
21
30/03/1984 L.S.N. v. Canad Sexo. Distincin entre hombres y mujeres que implica la prdida de la calidad de indgena a mujer casada con un hombre no indgena. Opinin poltica. Peor tratamiento recibido por presos polticos que por presos comunes, incluyendo tortura.
094/1981
La autora retir la comunicacin luego de la derogacin de la legislacin respectiva. Admisible. Al encontrar una violacin de los arts. 10 y 14, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26.
22 Manera v. Uruguay
06/04/1984
123/1982
263
264
LA NO DISCRIMINACIN
23
10/04/1984
163/1984
C. v. Italia Modificacin por parte del Inadmisible - vctima Estado de legislacin que no fue debidamente individualizada. impona medidas especiales en cuanto a la obligacin de contratar a personas con discapacidad. Exigencia de licencia para Inadmisible - falta de substanciacin. trabajar como tcnico reparador de televisores. Negativa del Estado a Inadmisible - penperseguir criminalmente diente ante otro proa los responsables de una cedimiento internacaricatura supuestamente cional, falta de persoracista que apareci en un nera. diario de la capital. Idioma. Programas de pro- Inadmisible - vctima no fue debidamente mocin del servicio en las individualizada. fuerzas armadas dirigidos a la poblacin francoparlante seran discriminatorios contra angloparlantes. Sexo. Resolucin judicial Inadmisible - reserva que otorga la custodia de la del Estado7 . hija del autor a su ex -cnyuge y la posterior supuesta denegacin de justicia frente al incumplimiento del rgimen de visitas.
24
26/03/1985
178/1984
J.D.B. v. Los Pases Bajos D.F. v. Suecia
25
26/03/1985
183/1984
26 J.H. v. Canad
12/04/1985
187/1985
27
17/07/1985
168/1984
V.O. v. Noruega
28
25/10/1985
170/1984
E.H. v. Finlandia
Raza. Mujer de minora Inadmisible - falta de tnica fue condenada a substanciacin. cumplir una pena ms gravosa que una mujer finlandesa condenada por un delito similar. Opinin poltica. Trato Inadmisible - falta de substanciacin. inhumano recibido por opositora al rgimen militar mientras detenida. Opinin poltica. Detencin y relegacin del autor en razn de su postulacin a la presidencia de la repblica. Admisible. Al encontrar una violacin de los arts. 9, 12, 19 y 25 el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26. Opinin individual de Sres. Graefrath, Pocar y Tomuschat (concurrente). Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
29 Arzuada Gilboa v. Uruguay
01/11/1985
147/1983
30 Mpaka-Nsusu v. La Repblica Democrtica del Congo
26/03/1986
157/1983
31
08/04/1986
112/1981 Y.L. v. Canad Dada de baja del autor en razn de una supuesta discapacidad mental y la posterior negativa ante la peticin de acceso a su expediente mdico. Privacin de la nacionalidad del autor y la demora en el proceso judicial al respecto.
32
10/04/1986 H.S. v. Francia
184/1984
22/07/1986
Observacin Observacin General N15 General Respecto a Derechos de Extranjeros.
265
266
LA NO DISCRIMINACIN
33 S.H.B. v. Canad Raza y Sexo. Fallo judicial que otorg custodia del hijo del autor, junto con una elevada pensin alimenticia, a su ex-cnyuge, supuestamente porque el autor es un hombre de origen extranjero y su ex cnyuge es una mujer canadiense. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Origen nacional. Despido masivo de trabajadores extranjeros, avalado por el respectivo rgano estatal. Origen nacional. Prefe- Inadmisible - falta de rencia a favor de ciudadajurisdiccin. nos de la Repblica Federal de Alemania en los criterios de contratacin de una organizacin internacional. Admisible. Violacin del art. 26. Discriminacin basada en razones de sexo. Inadmisible - no agotamiento de los recursos internos.
24/07/1987
192/1985
34 F.G.G. v. Los Pases Bajos
25/03/1987
209/1986
35 H. v.d. P. v. Los Pases Bajos
08/04/1987
217/1986
36
09/04/1987
172/1984
S.W.M. Broeks v. Sexo y Estado Civil. DisLos Pases Bajos tincin entre hombres y mujeres casados para efectos de ser calificado como sostn de familia y de recibir prestaciones de seguridad social.
37 Estado Civil. Menor monto de prestaciones de discapacidad pagados a un beneficiario que convive en relacin a otros casados. No hay violacin del art. 26. Criterios de diferenciacin objetivos y razonables. Violacin del art.26. Discriminacin basada en razones de sexo. Admisible.
09/04/1987 L.G. Danning v. Los Pases Bajos Admisible.
180/1984
38
09/04/1987
182/1984
F.H. Zwaan de Sexo y Estado Civil. DisVries v. Los Pases tincin entre hombres y Bajos mujeres casados para efectos de ser calificado como sostn de familia y de recibir prestaciones de seguridad social. Admisible.
39
09/07/1987
198/1985
No hay violacin del art. 26. Falta de substanciacin.
40
02/11/1987
176/1984
R.D. Stalla Costa Imposibilidad de acceder v. Uruguay a un trabajo en el servicio pblico en razn de medidas especiales aplicables a otros. Penarrieta et al v. Peor trato a prisioneros polticos en relacin a Bolivia presos comunes. Admisible. S.R. v. Francia Idioma. Supuesto trato peyorativo de profesor de Bretn en cuanto a las posibilidades de avanzar en su carrera profesional.
No hay violacin del art. 26. Pruebas insuficientes. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
41
05/11/1987
243/1987
42 R.T.Z. v. Los Pases Bajos
05/11/1987
245/1987
Diferencia entre civiles y Inadmisible - no se conscriptos en reglas del ha invocado un critedebido proceso. rio prohibido en el art. 26.
267
268
43 P.P.C. v. Los Pases Bajos Diferenciacin en el resul- Inadmisible - la ley tado de la aplicacin de impugnada es aplicaleyes de seguridad social. da uniformemente. M.J.G. v. Los Pases Bajos
24/03/1988
212/1986
LA NO DISCRIMINACIN
44
24/03/1988
267/1987
45
04/04/1988 Blom v. Suecia
191/1985
Otra Condicin Social. Inadmisible - los heDiferencia entre civiles y chos no pueden ser conscriptos en reglas del incluidos en el art. 26. debido proceso. Religin, Opiniones Admisible. No hay violacin Polticas o de otra ndodel art. 26. le. Negativa del Estado a proporcionar al autor asistencia econmica a estudiante de escuela privada durante el tiempo en que la escuela no fue supervisada por el Estado. Religin. Obligatoriedad de la enseanza de valores cristianos en jardines infantiles estatales. Idioma. Negativa de la empresa de correo a procesar cartas del autor por estar las direcciones escritas en Bretn. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
46
11/07/1988 A. y S.N. v. Noruega
224/1987
47 C.L.D. v. Francia
18/07/1988
228/1997
48
18/07/1988
236/1987
V.M.R.B. v. Canad
Origen nacional. Negativa Inadmisible - falta de del Estado a reconocer la substanciacin. calidad de refugiado al autor implicara que los extranjeros gozan de menores derechos que los nacionales.
49
25/10/1988 J.B. v. Francia & H.K. v. Francia Idioma. Tribunal neg a los autores el derecho a prestar declaracin en Bretn siendo que eran capaces de hacerlo en francs. Sexo. Imposibilidad de una mujer casada para representar intereses propios en juicio. Supuesta denegacin de justicia a polica dado de baja por causales injustificadas. Admisible. Admisible. Violacin del art. 26 basada en razones de sexo. Al encontrar una violacin del art. 14, el Comit evit pronunciarse sobre la supuesta violacin del art. 26.
324/1988 & 325/1988
Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
50
28/10/1988 Ato del Avellanal v. Per
202/1986
51 Muoz v. Per
04/11/1988
203/1986
52
07/11/1988 Croes v. Los Pases Bajos Opinin poltica. Supuesta persecucin poltica y denegacin de justicia a lder poltico del movimiento para la independencia de Aruba. Sexo. Diferenciacin entre hombres y mujeres para efectos de determinacin de aplicabilidad de distintos sistemas de seguridad social.
164/1984
53
29/03/1989
218/1986
H.S. Vos v. Los Pases Bajos
Admisible.
No hay violacin del art. 26. Criterios de diferenciacin objetivos y razonables.
269
270
LA NO DISCRIMINACIN
54 R.T. v. Francia Idioma. Supuesto trato peyorativo de profesor de Bretn en cuanto a las posibilidades de avanzar en su carrera profesional. Falta de aplicacin de una ley de seguridad social gravosa a ciertos terceros. Inadmisible - no se ha invocado un criterio prohibido en el art. 26. Falta de competencia para examinar errores en la aplicacin de leyes. Admisible. Violacin del art.26 basada en razones de otra condicin social (nacionalidad). Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
30/03/1989
262/1987
55
30/03/1989
273/1988
B.d.B. et al. v. Los Pases Bajos
56 Raza. Menor monto de pensiones recibidos por soldados de origen senegals en comparacin con soldados franceses. Supuesto trato preferencial de la contraparte en juicio de quiebra contra el autor. Fallo judicial encontr que el autor, gerente general de una empresa, era responsable de la quiebra de la empresa. Inadmisible - falta de substanciacin, no agotamiento de recursos internos. Admisible.
03/04/1989
196/1985
Gueye et al. v. Francia
57
07/04/1989
342/1988 R.L. v. Canad
58 Morael v. Francia
28/07/1989
207/1986
No hay violacin del art. 26. Falta de substanciacin.
11/09/1989
Observacin General N18 H.A.E.d.J. v. Los Otra condicin social. Inadmisible. No hay diferenciacin de Consideracin de objetor Pases Bajos trato. de conciencia como un conscripto y no como civil para efectos de pagos de seguridad social. T.K. v. Francia Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Idioma. Tribunal neg al autor el derecho a hacer presentaciones en Bretn siendo que era capaz de hacerlo en francs
Observacin General Referente a la No Discriminacin.
59
30/10/1989
297/1988
60
08/11/1989
220/1987
61 Idioma y origen nacional. Tribunal neg al autor el derecho a hacer presentaciones ni a prestar declaracin en Bretn siendo que era capaz de hacerlo en francs. Religin. Despido del autor (un Sikh) por su negativa a usar casco debido a que usaba turbante.
08/11/1989
222/1987
M.K. v. Francia
62 Singh Bhinder v. Canad
09/11/1989
208/1986
Admisible.
No hay violacin del art. 26. Criterios de diferenciacin objetivos y razonables.
271
272
LA NO DISCRIMINACIN
63
30/03/1990 C.W. v. Finlandia
379/1989
Supuesta persecucin de Inadmisible - falta de ciudadano que intentaba substanciacin, abuso desenmascarar una socie- del derecho de peticin, no agotamiento dad secreta. de recursos internos. Religin. Persecucin de un profesor debido a sus creencias religiosas. Admisible. No hay violacin del art. 26. No hay violacin del art. 26, falta de substanciacin. Idioma. Tribunal neg al autor el derecho a prestar declaracin en Bretn siendo que era capaz de hacerlo en francs. Opinin. Duracin del servicio civil para objetores de conciencia es el doble del servicio militar. Admisible. Admisible.
64 Delgado Pez v. Colombia Guesdon v. Francia
12/07/1990
195/1985
65
25/07/1990
219/1986
66
25/07/1990
295/1988
Jarvinen v. Finlandia
Opinin No hay violacin del art. 26, crite- individual de rios de diferencia- Sres. Aguilar Urbina y cin objetivos y Pocar (disirazonables. dente). Opinin individual de Sr. Wennergren (disidente).
67
25/07/1990
306/1988
J.G. v. Los Pases Bajos
Negativa del Estado a pagar al autor prestaciones de discapacidad debido a su edad.
68
25/07/1990
318/1988 E.P. et al. v. Colombia Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Persecucin y denegacin de justicia a habitantes angloparlantes y protestantes de archipilago colombiano. Supuesta trampa policial Inadmisible - falta de que llev a la condena del substanciacin. autor y a su exclusin del colegio de abogados. Decisin del Estado de Inadmisible - falta Argelia a discontinuar los de legitimacin pasipagos de la pensin del va. autor si ste estableca residencia fuera de Argelia. Supuestas irregularidades Inadmisible - falta de substanciacin. en la expropiacin de terreno de propiedad de la autora. Otra condicin social. Negativa del Estado a dar ayuda financiera a ciertas escuelas privadas. Admisible. No hay violacin del art. 26, no se prob a cabalidad la incompatibilidad de la distincin con el art. 26. Admisible. No hay violacin del art. 26, falta de substanciacin.
69
31/10/1990
354/1989 L.G. v. Mauricio
70 E.M.E.H. v. Francia
02/11/1990
409/1990
71
06/11/1990
419/1990
O.J. v. Finlandia
72
09/11/1990 Lindgren et al v. Suecia & Lundquist v. Suecia
298/1988 299/1988
73
11/04/1991 Cadoret v. Francia & Le Bihan v. Francia
221/1987 323/1988
Idioma. Tribunal neg a los autores el derecho a prestar declaracin en Bretn siendo que era capaz de hacerlo en francs.
273
274
LA NO DISCRIMINACIN
74 Barzhig v. Francia Idioma. Tribunal neg al autor el derecho a prestar declaracin en Bretn siendo que era capaz de hacerlo en francs. Admisible. S.G. v. Francia Idioma. Condena del Inadmisible - falta de substanciacin. autor, un Bretn, por destruir seales de trnsito escritas en francs. Idioma. Tribunal neg al Inadmisible - falta de substanciacin. autor el derecho a prestar declaracin en Bretn siendo que era capaz de hacerlo en francs. Raza. Supuestos perjuicios irrogados a miembros de una comunidad indgena, debido a la mayor cantidad de personas que gozan de la calidad de indgena a la luz de la legislacin dictada por el Estado para cumplir con la resolucin del Comit en el caso Lovelace v. Canad (024/1977). Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
11/04/1991
327/1988
No hay violacin del art. 26, falta de substanciacin.
75
01/11/1991
347/1988
76 G.B. v. Francia
01/11/1991
348/1989
77 R.L. et al. v. Canad
05/11/1991
358/1989
78
08/11/1991
439/1990
C.L.D. v. Francia Idioma. Tribunal neg al Inadmisible - falta de substanciacin. autor el derecho a prestar declaracin en Bretn siendo que era capaz de hacerlo en francs.
79
08/11/1991 D.B.-B. v. La Opinin poltica y origen Repblica Demo- tnico. Persecucin de crtica del Congo estudiante opositor al rgimen gubernamental. Pauger v. Austria Admisible. Violacin de art. 26 basada en razones de sexo. Sexo. Distincin entre viudos y viudas para efectos de pagos de seguridad social. Otra Condicin Social. Distincin entre parejas matrimoniales y no matrimoniales para efectos de pagos de seguridad social. Admisible. Idioma. Supuesto trato peyorativo de profesor de Bretn en cuanto a las posibilidades de avanzar en su carrera profesional. Religin. Restricciones impuestas en juicio sobre la custodia de un nio relativas a la abstencin de su padre a exponerlo a cualquier expresin de su religin (Testigo de Jehov). Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Opinin individual del Sr. Ando (concurrente).
463/1991
80
26/03/1992
415/1990
81 Sprenger v. Los Pases Bajos
31/03/1992
395/1990
No hay violacin Opinin del art. 26, crite- individual de rios de diferencia- Sres. Ando, cin objetivos y Herndl y razonables. Ndiaye (concurrente).
82
06/04/1992
363/1989 R.L.M. v. Francia
83 P.S. v. Dinamarca
22/07/1992
397/1990
275
276
LA NO DISCRIMINACIN
84
28/07/1992 M.R. v. Jamaica
405/1990
Negativa de las autoridades a pronunciarse sobre la solicitud de libertad condicional del autor, siendo que a presos condenados con posterioridad les fue concedida. Raza. Extradicin del autor a Estados Unidos donde enfrentaba cargos de asesinato y la probabilidad de ser condenado a la pena de muerte. Se afirm que en EEUU los procesos capitales son discriminatorios en razn de raza. Persecucin del autor Inadmisible - falta de substanciacin. debido al abuso de poder del alcalde de su lugar de residencia. Religin. Tratamiento distinto de un profesor no catlico en comparacin con profesores catlicos en una escuela catlica. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
85 K.C. v. Canad
29/07/1992
486/1992
86
22/10/1992
427/1990
H.H. v. Austria
87 G.T. v. Canad
23/10/1992
420/1990
88 Admisible.
23/10/1992
406/1990 426/1990
a) Otra condicin social. Oulajin v. Los Tratamiento distinto Pases Bajos & Kaiss v. Los Pases entre hijos propios e hijos Bajos adoptados para efectos de pagos de seguridad social. b) Origen nacional. Distincin entre nacionales y extranjeros para efectos de pagos de seguridad social respecto a hijos adoptados. Opinin a) No hay violacin del art. 26, individual criterios de difede Sres. renciacin objetiHerndl, vos y razonables. Mllerson y b) No hay viola- Sadi (concurrente). cin del art. 26, no hubo tratamiento distinto. Opiniones polticas y Gonzlez del Ro origen nacional. Demora v. Per indebida de proceso contra alto funcionario pblico de origen espaol. Admisible. A.S. y L.S. v. Australia Supuestas preferencias Inadmisible - ratione otorgadas a la contraparte temporis. en juicio iniciado por los autores. Negativa del Estado a Inadmisible - ratione proporcionar indemnizatemporis. ciones por negligencia mdica y maltratos en hospital. Idioma. Prohibicin del uso del ingls en publicidad dentro de Quebec. Admisible. No hay violacin del art. 26, no hubo tratamiento distinto en relacin a francoparlantes. No hay violacin del art. 26.
89
28/10/1992
263/1987
90
30/03/1993
490/1992
91
30/03/1993 K.L.B.-W. v. Australia
499/1992
92
31/03/1993 Ballantyne & Davidson v. Canad y McIntyre v. Canad
359/1989 385/1989
277
278
LA NO DISCRIMINACIN
93 J.H.W. v. Los Pases Bajos Sexo. Distincin entre hombres y mujeres para efectos de pago de impuestos destinados a financiar pagos de seguridad social a favor de nios. Opinin poltica. Demora indebida de pago de indemnizacin por despido de funcionario pblico al cambiar el gobierno. Opinin poltica. Persecucin poltica de un candidato al parlamento. Admisible. Admisible. Violacin del art. 26 por razones de opinin poltica. Inadmisible - situacin se enmend.
16/07/1993
501/1992
94
14/07/1993
309/1988
Orihuela Valenzuela v. Per
95
14/07/1993
314/1988
Chiko Bwalya v. Zambia V.E.M. v. Espaa
Violacin del art. 26 por razones de opinin poltica.
96
16/07/1993
467/1991
97 A.P.L.v.d.M. v. Los Pases Bajos
26/07/1993
478/1991
Negativa de tribunales Inadmisible - reserva del Estado8 . superiores a revocar la decisin anterior de un tribunal militar de dar de baja al autor en razn de su tolerancia del comportamiento deshonroso de su mujer. Sexo. Distincin entre Inadmisible - no hay hombres y mujeres casados vctima porque la para efectos de ser califica- situacin se enmendo como sostn de fami- d; no hay distincin. lia y de recibir prestaciones de seguridad social.
98 Brinkhoff v. Los Pases Bajos Distincin entre Testigos de Jehov y otros objetores de conciencia para efectos de exencin del servicio militar. Admisible.
27/07/1993
402/1990
99 Kindler v. Canad Raza. Extradicin del autor a Estados Unidos donde enfrentaba cargos de asesinato y la probabilidad de ser condenado a la pena de muerte. Se afirm que en EEUU los procesos capitales son discriminatorios en razn de raza.
30/07/1993
470/1991
No hay violacin A pesar de no del art. 26, falta encontrar de substanciacin. violacin en este caso particular, se propuso una solucin consistente en asegurar trato igualitario a todos los objetores de conciencia. Inadmisible - falta de Opinin individual de substanciacin. Sr. Lallah (disidente). Opinin individual de Sra. Chanet (disidente). Opinin individual de Sr. Aguilar (disidente).
100 A.R.U. v. Los Pases Bajos
19/10/1993
509/1992
Negacin de recurso civil Inadmisible - falta de a conscripto que se neg substanciacin. a prestar servicio militar por calificar al ejrcito como una organizacin criminal.
279
280
101 Olo Bahamode v. Opinin poltica. PerseGuinea Ecuato- cucin poltica de miemriana bro de la oposicin. Calvacanti Araujo-Jongen v. Los Pases Bajos Sexo. Distincin entre hombres y mujeres casados para efectos de ser calificado como sostn de familia y de recibir prestaciones de seguridad social. Supuesta injusticia en el Inadmisible - falta de proceso de expropiacin substanciacin. de terreno del autor para efectos de la construccin de una calle privada. Negativa del Estado a Inadmisible - falta de conceder pagos retroactisubstanciacin. vos para el autor, un discapacitado mental, aunque la falta de designacin de un representante legal impidi que pudiera solicitar beneficios por parte del gobierno oportunamente. Admisible. No hay violacin del art. 26 - no hay vctima porque la situacin se enmend; criterios de diferenciacin objetivos y razonables.
20/10/1993
468/1991
Admisible. Violacin del art. 26 por razn de opinin poltica.
LA NO DISCRIMINACIN
102
22/10/1993
418/1990
103 K.J.L. v. Finlandia
03/11/1993
544/1993
104 R.E.d.B. v. Los Pases Bajos
03/11/1993
548/1993
105 Ng v. Canad Raza. Extradicin del autor a Estados Unidos donde enfrentaba cargos de asesinato y la probabilidad de ser condenado a la pena de muerte. Se afirm que en EEUU los procesos capitales son discriminatorios en razn de raza. Diferenciacin entre personas acogidas a planes de jubilacin pblicos y privados. Otra condicin social. Criminalizacin de relaciones homosexuales consentidas entre adultos. Admisible Inadmisible - no se hace diferenciacin (falta de substanciacin). Al encontrar violaciones de los arts. 17 y 2.1, se estim innecesario resolver acerca de la supuesta violacin del art. 26. El Comit dej en claro que entiende a la orientacin sexual dentro del concepto de sexo en el art. 2.1 y el art. 26. Opinin individual de Sr. Wennergren (parcialmente disidente). Admisible.
05/11/1993
469/1991
Al encontrar una Opinin violacin del art. individual de Sr. Aguilar 7, el Comit no resolvi acerca de (disidente). la supuesta discriminacin.
106
31/03/1994
475/1991
S.B. v. Nueva Zelanda
107 Toonen v. Australia
31/03/1994
488/1992
281
282
LA NO DISCRIMINACIN
108
07/04/1994
477/1991
J.A.M.B.-R. v. Los Pases Bajos Sexo. Distincin entre Inadmisible - falta de Opinin Indivisubstanciacin. hombres y mujeres casadual de Sr. Wennergren (disidendos para efectos de ser te). calificado como sostn de familia y de recibir prestaciones de seguridad social. Rechazo de la postulacin Inadmisible - falta de del autor para integrarse substanciacin. a las fuerzas policiales debido a sus antecedentes mdicos. Exclusin de colegio a Inadmisible - ratione personae. nios cuyos padres se niegan a vacunarlos y proceso judicial para que sean vacunados sin el consentimiento de sus padres. Admisible. No hay violacin del art. 26, no hubo trato diferente, no hubo trato no razonable. Admisible. No hay violacin del art. 26, criterios de diferenciacin objetivos y razonables. Otra condicin social. Menor monto de pagos de seguridad social a beneficiario que vive con su madre.
109
08/04/1994
559/1993
J. M. v. Canad
110 A. B. v. Italia
08/04/1994
565/1993
111
15/07/1994
417/1991
Preferencia a favor de Balaguer Santacana v. Espaa madres (en detrimento de padres) en legislacin de familia.
112
15/07/1994
425/1990
Doesburg Lannooij Neefs v. Los Pases Bajos
113
15/07/1994 Pepels v. Los Pases Bajos Sexo. Distincin entre viudas y viudos para efectos de cobrar prestaciones de seguridad social a favor de hijos. Admisible. No hay violacin del art. 26, no hubo trato diferente.
484/1991
114
19/07/1994
497/1992
Amisi v. Repbli- Despido ilegal de profe- Inadmisible - falta de substanciacin. ca Democrtica sor acusado de escribir un del Congo (Zaire) artculo crtico de actos gubernamentales. Zelaya et al. v. Nicaragua Opinin poltica. Demora indebida en la restitucin de propiedad confiscada a opositores del gobierno Sandinista. Idioma. Prohibicin del uso del ingls en publicidad dentro de Quebec. Admisible. Admisible. No hay violacin del art. 26, pruebas insuficientes.
115
20/07/1994
328/1988
116 Singer v. Canad
26/07/1994
455/1991
Al encontrar una violacin del art. 19.2, se estim innecesario resolver acerca de la supuesta violacin del art. 26.
117 Poongavanam v. Mauricio
26/07/1994
567/1993
Sexo. Ausencia de muje- Inadmisible - no hay res integrantes del jurado vctima. en el proceso capital del autor (un hombre).
283
284
LA NO DISCRIMINACIN
118 Cox v. Canad Opinin individual de Sra. Chanet (disidente). Opinin individual de Sr. Lallah (disidente).
31/10/1994
539/1993
Raza. Extradicin del Inadmisible - falta de autor a Estados Unidos substanciacin. donde enfrentaba cargos de asesinato y la probabilidad de ser condenado a la pena de muerte. Se afirm que en EEUU los procesos capitales son discriminatorios en razn de raza.
119
28/03/1995
536/1993
Perera v. Australia Raza y Origen Nacional. Inadmisible - ratione temporis. Actitud racista de policas y supuesta fabricacin de evidencia falsa en contra del autor durante juicio criminal que concluy en su condena. Monaco de Ga- Negacin de la calidad de llicchio v. Argenparte a la abuela de la tina menor en el proceso de tutora de hija de detenidos desaparecidos. Debreczeny v. Los Prohibicin de un polica Pases Bajos de servir como oficial electo en la municipalidad donde trabaja. Admisible. No hay violacin del art. 26, falta de substanciacin.
120
03/04/1995
400/1990
121
03/04/1995
500/1992
Admisible.
No hay violacin del art. 26, criterios de diferenciacin objetivos y razonables.
122 Inadmisible - falta de substanciacin.
04/04/1995
493/1992 Griffin v. Espaa Origen Nacional. Incompetencia de intrprete en juicio criminal contra el autor y trato diferente dentro de la crcel en relacin con prisioneros nacionales. L.J.M. de Groot v. Los Pases Bajos No procesamiento de otro participante en un hecho delictivo. Otra condicin social (nacionalidad y residencia). Requisito de nacionalidad y residencia para efectos de la restitucin de propiedades confiscadas por el rgimen comunista. Admisible. Otra condicin social. Negacin de prestaciones de desempleo a juez suplente luego de terminar su suplencia. Admisible. Simunek et al. v. La Repblica Checa Inadmisible - falta de substanciacin. Violacin del art. 26 por razones de otra condicin social.
123
14/07/1995
578/1994
124
19/07/1995
516/1992
125
30/10/1995
454/1991
Garca Pons v. Espaa
No hay violacin del art. 26, criterio de diferenciacin razonable.
126 V. E. M. v. Espaa
30/10/1995
656/1995
Negativa de tribunales Inadmisible - falta de superiores a revocar la substanciacin. decisin anterior de un tribunal militar de dar de baja al autor en razn de su tolerancia del comportamiento deshonroso de su mujer (ver 467/1991).
285
286
LA NO DISCRIMINACIN
127
31/10/1995
573/1994 Atkinson v. Canad Negativa del Estado Parte Inadmisible - ratione materiae, ratione a apoyar reclamos de ciudadanos vctimas de temporis, no agotaabusos por parte de fuer- miento de recursos internos. zas japonesas durante la segunda guerra mundial. Supuesta parcialidad de Inadmisible - falta de tribunales en el rechazo substanciacin. de una accin legal interpuesta por el autor. Origen nacional. Comentarios xenfobos por parte del juez en contra del defendido en un proceso por asesinato. Sexo. Imposibilidad de un preso de obtener un abogado debido a su homosexualidad. Raza. Supuesta falta de tribunal familiar a considerar debidamente el origen tnico del padre en juicio sobre custodia de hijos y separacin de bienes. Inadmisible - falta de substanciacin. Admisible. No hay violacin del art. 26, falta de substanciacin.
128 Lacika v. Canad
03/11/1995
638/1995
129 Kulomin v. Hungra
22/03/1996
521/1992
130
12/07/1996
480/1991
Garca Fuenzalida v. Ecuador
131 X. v. Australia
16/07/1996
557/1993
132
22/07/1996
608/1995
Nahlik v. Austria Convenio colectivo priva- Inadmisible - falta de substanciacin. do que otorga beneficios a futuros jubilados por sobre trabajadores ya jubilados. Opinin individual de Sres. Aguilar, Bhagwati, Evatt, Mavrommatis y Medina (disidente).
133 Somers v. Hungra
23/07/1996
566/1993
134
23/07/1996
586/1994
Falta de debidas distin- No hay violacin del ciones entre propiedades art. 26, criterios de confiscadas por el rgi- diferenciacin objetimen comunista y propievos y razonables. dades nacionalizadas para efectos de la restitucin. Admisible. Admisible. Violacin del art. Opinin Adam v. La Rep- Otra condicin social (nacionalidad). Requisito 26 basada en otra individual de blica Checa de nacionalidad para efeccondicin social. Sr. Ando (concurrentos de la restitucin de te). propiedades confiscadas por el rgimen comunista. Holland v. Irlanda Inadmisible - no agotamiento de los recursos internos.
135
25/10/1996
593/1994
Procesamiento de un supuesto delincuente frente a un tribunal especial y la negativa del Estado a concederle el beneficio de la libertad condicional en igualdad de condiciones debido, supuestamente, a que el autor intent hacer valer sus derechos.
287
288
LA NO DISCRIMINACIN
136 Kaaber v. Islandia Diferencia de trato entre trabajadores independientes y trabajadores subordinados en materia de impuestos cobrados sobre seguro previsional. Lang v. Australia Sexo y origen nacional. Inadmisible - falta de Supuesta actitud prejuisubstanciacin. ciosa de magistrado durante proceso civil donde la autora era parte. Trato discriminatorio en Inadmisible - falta de substanciacin. juicio en razn de que el autor era lego y la contraparte era amigo del juez.
05/11/1996 Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
674/1995
137
08/11/1996
659/1995
138 Jarman v. Australia
08/11/1996
700/1996
139 Werenbeck v. Australia
27/03/1997
579/1994
140
03/04/1997
601/1994
Absolucin de otra persona acusada de un delito similar. Julian, Drake et al. Negativa del Estado Parte v. Nueva Zelanda a apoyar reclamos de ciudadanos vctimas de abusos por parte de fuerzas japonesas durante la segunda guerra mundial. A. v. Australia
Inadmisible - incompatible con las disposiciones del Pacto. Inadmisible - ratione materiae; ratione temporis; falta de substanciacin; criterios de diferenciacin objetivos y razonables.
141
03/04/1997
560/1993
Otra condicin social. Inadmisible - falta de Detencin inmediata de substanciacin; no inmigrantes camboyanos agotamiento de reque intentan ingresar al cursos internos. pas por bote.
142
14/07/1997 Drobek v. Slovakia Origen nacional. Distin- Inadmisible - falta de cin entre personas cuyas substanciacin. propiedades fueron confiscadas antes del rgimen comunista, por motivos tnicos, y durante el rgimen comunista, por motivos polticos, para efectos de restitucin. Opinin individual de Sres. Medina y Klein (disidente). Origen tnico y opinin poltica. Negativa del Estado a reconocer al autor como refugiado supuestamente basado en el prejuicio de uno de los miembros del comit evaluador. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Origen tnico y opinin poltica. Negativa del Estado a reconocer al autor como refugiado supuestamente basado en el prejuicio de uno de los miembros del comit evaluador. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
643/1995
143 Badu v. Canad
18/07/1997
603/1994
144 Nartey v. Canad
18/07/1997
604/1994
145 Williams Adu v. Canad
18/07/1997
654/1995
Inadmisible - no Opinin poltica y origen tnico. Negativa del Esta- agotamiento de recursos internos, falta do a reconocer al autor de substanciacin. como refugiado supuestamente basado en el prejuicio de uno de los miembros del comit evaluador.
289
290
LA NO DISCRIMINACIN
146 Van Oord v. Los Pases Bajos
23/07/1997
658/1995 Otra condicin social Inadmisible - no hay (nacionalidad). Diferenbase para reclamar ciacin entre pagos de bajo el art. 26. seguridad social hechas a personas norteamericanas que previamente tenan nacionalidad holandesa respecto de personas de otras nacionalidades. Admisible. Al encontrar una violacin del art. 17.1 y del art. 23.1, se estim innecesario resolver acerca de la supuesta violacin del art. 26. Opinin individual de Sres. Kretzmer, Buergenthal, Ando y Lord Colville (disidente).
147 Hopu y Bessert v. Construccin de un comFrancia plejo hotelero en tierras donde se ubica un cementerio ancestral indgena.
29/07/1997
549/1993
148
29/07/1997
698/1996
Bonelo Snchez v. Prohibicin de instalar Espaa farmacia dentro de lmites de la ciudad. Gmez Navarro v. Espaa Singh v. Canad Criterios diferentes para ascender a funcionarios pblicos. Investigacin de un sospechoso en razn de su origen tnico.
Inadmisible - falta de substanciacin. Inadmisible - falta de substanciacin. Inadmisible - falta de substanciacin.
149
29/07/1997
758/1997
150
29/07/1997
761/1997
151
04/11/1997
706/1996
G.T. v. Australia Extradicin de narcotrafi- Inadmisible - falta de cante a Malasia, en donsubstanciacin. de no tendra un debido proceso por discriminacin basado en idioma y en su origen tnico chino. Kalaba v. Hungra Origen nacional. Negativa del Estado a indemnizar a vctima de abusos sufridos en campo de concentracin, debido a su nacionalidad. Snijders, Willemen y Vand der Wouw v. Los Pases Bajos Diferenciacin basada en estado civil para efectos de clculo de contribuciones a gastos de hospitalizacin a largo plazo. Admisible. Inadmisible - no agotamiento de los recursos internos.
152
07/11/1997
735/1997
153
27/07/1998
651/1995
No hay violacin del art. 26, criterios de diferenciacin objetivos y razonables; no hay vctima.
154 Whyte v. Jamaica
27/07/1998
732/1997
Inadmisible - falta de Sexo. Diferenciacin entre hombres y mujeres substanciacin. para efectos de clemencia (indulto) para condenados a la pena de muerte. Admisible. Al encontrar una violacin del art. 19, se estim innecesario resolver acerca de la supuesta violacin del art. 26.
155
20/10/1998
628/1995
Tae Hoon Park v. Opinin poltica. ConLa Repblica de dena y encarcelacin de un miembro de una orgaCorea nizacin opositora al gobierno.
291
292
LA NO DISCRIMINACIN
156
21/10/1998 Origen nacional. Distincin entre personas cuyas propiedades fueron confiscadas antes del rgimen comunista, por motivos tnicos, y durante el rgimen comunista, por motivos polticos, para efectos de restitucin. Opinin individual de Sres. Medina y Klein (disidente). Inadmisible - falta de substanciacin.
669/1995 Malik v. La Repblica Checa Opinin individual de Sres. Medina y Klein (disidente).
157
21/10/1998
670/1995
Schlosser v. La Origen nacional. Distin- Inadmisible - falta de substanciacin. Repblica Checa cin entre personas cuyas propiedades fueron confiscadas antes del rgimen comunista, por motivos tnicos, y durante el rgimen comunista, por motivos polticos, para efectos de restitucin. Hoofdman v. Los Pases Bajos Diferenciacin entre parejas casadas y nocasadas pero convivientes para efectos de pagos de pensin de viudez. Sexo. Distincin entre viudos y viudas para efectos de pagos de seguridad social (ver 415/1990). Admisible.
158
03/11/1998
602/1994
No hay violacin Opinin del art. 26, crite- individual rios de diferencia- de Sra. Evatt cin objetivos y (concurrenrazonables. te). Admisible. Violacin del art. 26 por razones de sexo.
159 Pauger v. Austria
25/03/1999
716/1996
160
25/03/1999
742/1997
Byrne y Lazarescu v. Canad Diferenciacin entre Inadmisible - incompadres sin custodia de petencia, no agotahijos y padres con custo- miento de recursos internos. dia para efectos de tributacin sobre pagos alimentarios. Negativa de los tribunales a pronunciarse sobre el fondo de un litigio en razn de que el error en que se incurri fue enmendado. Inadmisible - falta de substanciacin. Distinta sentencia en dos Inadmisible - falta de substanciacin. procesos similares. Inadmisible - no es Denuncia del Pacto por parte del Estado impide un derecho contenido que el autor reclame ante en el Pacto. el comit en el futuro en razn de su condena a muerte. Negativa de rganos gu- Inadmisible - ratione bernamentales a proporpersonae, falta de cionar a la representante substanciacin. de una empresa informacin que sera usada en contra de dicha empresa posteriormente.
161
25/03/1999
844/1998
Petkov v. Bulgaria
162 Bethel v. Trinidad y Tobago
25/03/1999
850/1999
Hankala v. Finlandia
163
31/03/1999
830/1998
164 Lamagna v. Australia
07/04/1999
737/1997
293
294
LA NO DISCRIMINACIN
165
07/04/1999 Pasla v. Australia
751/1997
166
15/07/1999
754/1997
167
23/07/1999
717/1996
Negativa del Estado a Inadmisible - no proporcionar representa- agotamiento de recin judicial gratuita en cursos internos. juicio relativo a materias de empleo y seguridad social. A. v. Nueva Supuesta estigmatizacin Inadmisible - falta de substanciacin. Zelanda de paciente psiquitrico luego de un largo perodo internado. Acua Inostroza Secuestro y asesinato del Inadmisible - ratione autor y 17 otros en 1973 temporis. et al. v. Chile por fuerzas del rgimen militar y la posterior denegacin de justicia. Opinin Individual de Sr. Solari (disidente). Opinin Individual de Sra. Chanet (disidente).
168
23/07/1999
740/1997
Barzana Yutronic Opinin poltica y ori- Inadmisible - falta de gen nacional. Persecucin substanciacin. v. Chile poltica y denegacin de justicia a vctima de violaciones de derechos humanos durante la dictadura militar. Urbanetz Linderholm v. Croacia Irregularidades en la de- Inadmisible - reserva terminacin del derecho del Estado9 . de restitucin o indemnizacin de la autora en relacin con propiedad expropiada.
169
23/07/1999
744/1997
170 Mukunto v. Zambia Negativa del Estado a fijar una fecha para audiencia en juicio por indemnizacin relativa a detenciones ilegales Inadmisible - ratione temporis.
23/07/1999
768/1997
171 Vargas y Vargas v. Desaparicin forzada de Inadmisible - ratione opositor al rgimen mili- temporis (desapareciChile tar en 1973 y la posterior do). Inadmisible denegacin de justicia falta de substanciacin (madre). para su madre. Mazurkiewiczova Opinin poltica. Confis- Inadmisible - ratione v. La Repblica cacin de propiedad por materiae, no agotaCheca parte del rgimen comu- miento de recursos nista, supuestamente internos. debido a persecucin poltica. Menanteau y Carrasco v. Chile Muerte de opositores al Inadmisible - ratione temporis. rgimen militar y la posterior denegacin de justicia al respecto. Sexo. Diferenciacin entre hombres y mujeres para efectos de calcular beneficios de pensin a funcionarios pblicos casados. Admisible.
26/07/1999
718/1996
Opinin Individual Sres. Chanet y Pocar (disidente). Opinin individual de Sr. Ando (parcialmente disidente).
172
26/07/1999
724/1996
173
26/07/1999
746/1997
174 Johannes Vos v. Los Pases Bajos
26/07/1999
786/1997
Violacin del art. 26 por razones de sexo.
175
27/07/1999
741/1997
Cziklin v. Canad Despido de un trabajador en razn de su supuesta discapacidad fsica.
295
296
LA NO DISCRIMINACIN
176 Tadman et al. v. Canad Religin. Financiamiento Inadmisible - no hay estatal para escuelas laicas vctima; falta de substanciacin. y catlicas pero no para escuelas de otras denominaciones. Opinin individual de Sres. Bhagwati, Evatt, Henkin y Medina (disidente).
29/10/1999
816/1998
177 Timmerman v. Los Pases Bajos Diferencias de trato y de remuneracin respecto de trabajo equivalente. Kennedy v. Trinidad y Tobago Inadmisible - no agotamiento de recursos internos.
29/10/1999
871/1999
178
02/11/1999
845/1999
Opinin La reserva hecha por el Admisible - el comit Vase CCPR/C/ Estado al Protocolo Fa- encontr que la reser- 74/D/845/1998 individual de Sres. Ando, cultativo del Pacto sera va del Estado es dis(examen de fondo Bhagwati, discriminatoria dado que criminatoria. de la comunicapretende impedir que el Klein y Kretzcin, sin referenmer (disidencomit conozca cualquier cia al art. 26) te; la comunicomunicacin presentada cacin sera por personas condenadas inadmisible a a muerte. la luz de la reserva del Estado).
179
03/11/1999
666/1995
Foin v. Francia
Opinin. Duracin del servicio civil para objetores de consciencia es el doble del servicio militar.
Admisible.
Opinin individual de Sr. Henkin (concurrente). Violacin del art. Opinin indi26 por razones de vidual de Sres. Ando, Klein y opinin. Kretzmer (disidente).
180 Waldman v. Canad
03/11/1999
694/1996
Religin. Financiamiento estatal para escuelas laicas y catlicas pero no para escuelas de otras denominaciones. Admisible. Diferencia de remunera- Inadmisible - falta de substanciacin. cin de abogados que prestaron asistencia jurdica dependiendo de qu parte defendieron. Condena del autor por Inadmisible - falta de substanciacin. participar en una protesta violenta frente a la negativa del Estado a condenar a oficiales de polica que reprimieron dicha protesta.
Violacin del art. Opinin 26, por religin. individual de Sr. Scheinin (concurrente).
181 Lestourneaud v. Francia
03/11/1999
861/1999
182
03/11/1999
873/1999
Hoelen v. Los Pases Bajos
183
15/03/2000
891/1999
Tamihere v. Nue- Supuestas irregularidades Inadmisible - falta de procesales en juicio crimiva Zelanda substanciacin. nal contra el autor por asesinato. Koutny y Koutny Negativa a restituir prov. la Repblica piedades confiscadas o Checa indemnizar a sus propietarios. Nicolov v. Bulgaria Inadmisible - ratione temporis.
184
20/03/2000
807/1998
185
24/03/2000
824/1998
Opinin poltica o de Inadmisible - falta de cualquier ndole (moral). substanciacin. Despido de fiscal supuestamente debido a su negativa a cooperar con la mafia.
297
298
29/03/2000 Observacin General Referente a la Igualdad de Derechos Entre Hombres y Mujeres Doukoure et al. v. Origen nacional y otra condicin social (nacioFrancia nalidad). Menor monto de pensiones recibidas por viudas de soldados de origen senegals en comparacin con sobrevivientes de soldados franceses. Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Ben Said v. Noruega Origen nacional. Negacin de entrada al pas a un extranjero para efectos de asistir a la audiencia en proceso sobre custodia de hijos. Admisible. Opinin. Duracin del servicio civil para objetores de conciencia es el doble del servicio militar. Admisible. No hay violacin del art. 26.
Observacin General N28
LA NO DISCRIMINACIN
186
29/03/2000
756/1997
187
29/03/2000
767/1997
188 Maille v. Francia
10/07/2000
689/1996
Opinin Violacin del art. 26 por razones de individual de opinin. Sres. Ando, Klein, Kretzmer y Zakhia (disidente). Admisible. Opinin Violacin del art. 26 por razones de individual de opinin. Sres. Ando, Klein, Kretzmer y Zakhia (disidente).
189
10/07/2000
690/1996 & 691/1996
Venier y Nicolas v. Francia
Opinin. Duracin del servicio civil para objetores de conciencia es el doble del servicio militar.
190
17/07/2000
934/2000
G. v. Canad
Origen nacional. Prefe- Inadmisible - falta de substanciacin. rencia de una universidad para contratar a acadmicos que se formaron en el extranjero. Presuncin de culpabili- Inadmisible - no hay dad respecto a delitos vctima. relativos a la Ley de Control de Alcoholes. Diferenciacin entre delitos de distinta gravedad para efectos procesales. Idioma. Eleccin del ingls como idioma oficial del pas y la consecuente prohibicin de usar el afrikaans en mbitos oficiales. Admisible. Admisible. No hay violacin del art. 26, falta de substanciacin.
191
17/07/2000 Gillan v. Canad
936/2000
192
20/07/2000 Gmez Vsquez v. Espaa Diergaardt et al. v. Namibia
701/1996
193
25/07/2000
760/1996
Opinin Violacin del art. 26 por razones de individual de Sr. Amor idioma. (disidente). Opinin individual de Sr. Ando (disidente). Opinin individual de Sres. Bhagwati, Lord Colville y Yalden (disidente). Opinin individual de Sres. Evatt, Klein,
299
300
LA NO DISCRIMINACIN
Kretzmer y Medina (concurrente). Opinin individual de Sr. Lallah (disidente). Thompson v. San Imposicin automtica de Vicente - Grana- la pena de muerte para todos los condenados por dinas homicidio no permite diferenciar entre las circunstancias de cada caso, impidiendo que atenuantes rebajen la pena. Admisible. Al encontrar una violacin de los artculos 6.2 y 10.1 del Pacto se estim innecesario resolver acerca de la supuesta violacin del art. 26. Opinin individual de Lord Colville (disidente). Opinin individual de Sres. Kretzmer, Amor, Yalden y Zakhia (disidente).
194
18/10/2000
806/1998
195
25/10/2000
947/2000
Hart v. Australia
Falta de debida regula- Inadmisible - ratione cin estatal de prcticas temporis y falta de mdicas que llev a grasubstanciacin. ves negligencias mdicas y la posterior denegacin de justicia. Comunidades Maores cuyos derechos de pesca fueron afectados por actos del gobierno. Origen nacional. Negacin de residencia a personas de Samoa del Oeste. Inadmisible - falta de substanciacin.
196
27/10/2000
547/1993
Mahuika et al. v. Nueva Zelanda
197
02/11/2000
675/1995
Toala et al. v. Nueva Zelanda
Admisible.
No hay violacin del art. 26, no hubo trato diferente.
198 Keshavjee v. Canad Parun y Bulmer v. Supuesta parcialidad de Inadmisible - falta de substanciacin. Nueva Zelanda tribunales en contra de los autores y la supuesta falta de recursos efectivos para remediar la situacin. Paraga v. Croacia Opinin poltica. Persecucin poltica de un opositor al gobierno. Admisible. Procesamiento de un supuesto delincuente comn bajo reglas diseadas para subversivos. Admisible. No hay violacin del art. 26, falta de substanciacin. Opinin Violacin del art. 26, falta de crite- individual de rios de diferencia- Sres. Hencin objetivos y kin, Lallah, Medina, razonables. Tawfik Khalil y Vella (parcialmente concurrente). Inadmisible - no agotamiento de recursos internos. Admisible. Opinin Violacin del art. 26 por razones de individual otra condicin de Sr. Ando social. (concurrente).
02/11/2000
949/2000
Raza. Despido del autor Inadmisible - ratione en base a criterios racistas. personae y falta de substanciacin.
199
22/03/2001
952/2000
200
04/04/2001
727/1996
201 Kavanagh v. Irlanda
04/04/2001
819/1998
202
12/07/2001
791/1997
Singh v. Nueva Zelanda
Color. Conducta racista de magistrado en juicio criminal contra el autor.
203
12/07/2001
857/1999
Blazek, Hartman Otra condicin social y Krizek v. La (nacionalidad). Requisito Repblica Checa de nacionalidad para efectos de la restitucin de propiedades confiscadas por el rgimen comunista.
301
302
LA NO DISCRIMINACIN
204
16/07/2001
787/1997
Gobin v. Mauricio
Raza y Religin. Disposi- Inadmisible - incomcin constitucional que patible con las disposiciones del Pacto. impidi que el autor accediera a un puesto parlamentario debido a que no perteneca al grupo religioso mayoritario. Admisible. No hay violacin del art. 26, criterios de diferenciacin objetivos y razonables. Opinin individual de Sra. Chanet (disidente).
205
16/07/2001
855/1999
Schmitz-de-Jong Negacin de anexo conv. Los Pases Bajos yugal a pase de adulto mayor en razn de poca edad de la postulante. Torregruesa Lafuente et al. v. Espaa Imposibilidad de iletrados de representarse en juicio. Inadmisible - falta de substanciacin.
206
16/07/2001
866/1999
207 Mahmoud v. Eslovaquia
23/07/2001
935/2000
Falta de notificacin de Inadmisible - falta de substanciacin. aviso de cancelacin de visa de residencia y falta de intrprete en el consiguiente proceso. Admisible. No hay violacin del art. 26, no hubo diferenciacin dentro del mismo Estado federado.
208
24/07/2001
790/1997
Anatolievich Che- Negacin de un proceso ban et al. v. La con jurado a nios acusaFederacin Rusa dos, siendo que otros procesados en otros Estados federados lo reciben.
209 F. v. Australia
25/07/2001
832/1998
Otra condicin social Inadmisible - falta de (discapacidad). Obligasubstanciacin. cin de un nio con problemas de comportamiento de firmar un acuerdo de buen comportamiento antes de permitrsele el ingreso a un colegio. b) Opinin a) Impedimento de un a)admisible. a) no hay violacin del art. 26, la individual de reserva de Guardia Civil b) inadmisible - falta legislacin cues- Sra. Chanet de volver a servicio actide substanciacin. tionada no se (disidente). vo, siendo que otros inacaplica al autor. tivos por razones distintas pudieron hacerlo. b) Imposibilidad de iletrados de representarse en juicio.
210 Marn Gmez v. Espaa
22/10/2001
865/1999
211
30/10/2001
747/1997
Des Fours Walde- Otra condicin social rode y Kammer- (nacionalidad). Requisito de nacionalidad para lander v. efectos de la restitucin La Repblica de propiedades confiscaCheca das antes del rgimen comunista. Fbryov v. La Repblica Checa Religin y Raza. Negativa del Estado a restituir propiedades confiscadas a judos antes del rgimen comunista
Admisible.
Violacin del art. 26 por razones de otra condicin social.
212
30/10/2001
765/1997
Admisible.
Opinin Violacin del art. 26, falta de crite- individual de rios de diferencia- Sra. Chanet cin objetivos y (disidente). razonables.
303
304
LA NO DISCRIMINACIN
213 Admisible.
31/10/2001 Brok y Brokova v. Religin y Raza. NegatiLa Repblica va del Estado a restituir propiedades confiscadas a Checa judos antes del rgimen comunista. Violacin del art. Opinin 26, falta de crite- individual de rios de diferencia- Sr. Schenin cin objetivos y (parcialmenrazonables. te concurrente, parcialmente disidente). Opinin individual de Sr. Ando (disidente). Opinin individual de Sra. Chanet (disidente).
774/1997
214
21/03/2002
803/1998
Althammer et al. Cambios en la forma de Inadmisible falta de substanciacin. v. Austria calcular pensiones de jubilados de organismos semiestatales que reduce el monto efectivo recibido. Snchez Gonzlez a) Imposibilidad de ile- Inadmisible falta de trados de representarse en v. Espaa substanciacin juicio. b) negativa de ascenso laboral debido a falta de ttulo profesional universitario.
215
21/03/2002
1005/2001
216
21/03/2002
1048/2002
Riley et al. v. Canad Inadmisible no hay Permiso del Estado a policas Sikh para que vctima. usen turbante en lugar de sombrero tradicional afectara igualdad religiosa dentro de la institucin policaca. Admisible. Violacin del art. 26 por razones de sexo.
217
26/03/2002
919/2000
Mller y Engel- Sexo. Dificultosos procehard v. Namibia dimientos administrativos para cambiar el apellido del hombre por el de su cnyuge, mientras que la mujer puede adoptar el nombre de su cnyuge sin trmites. Andrawos Mankarious v. Australia Falta de prestaciones de Inadmisible falta de seguridad social y asesora substanciacin, no legal luego de accidente agotamiento de relaboral que discapacit al cursos internos autor. Supuesto trato en perjui- Inadmisible falta de substanciacin. cio de un abogado por parte de autoridades judiciales que llev a la revocacin de su licencia para ejercer.
218
01/04/2002
1065/2002
219 Rogerson v. Australia
03/04/2002
802/1998
305
306
LA NO DISCRIMINACIN
220 Otra condicin social (nacionalidad). Prohibicin legal del autor para ser electo representante de asociacin de trabajadores debido a que no era nacional del Estado Parte. Negativa del Estado a hacer valer decisiones favorables al autor en contra de alto oficial del Servicio Nacional de Inteligencia y Proteccin. Admisible. Prohibicin de la actividad de lanzamiento de enanos, fuente de trabajo para el autor. Admisible. Origen nacional. Restriccin a derecho al sufragio para franceses continentales residentes en Nueva Caledonia. Admisible. Al encontrar una violacin del art. 25 (c) juncto 2, se estim innecesario pronunciarse sobre el art. 26. No hay violacin al art. 26, criterios objetivos y razonables. No hay violacin del art. 26, criterios objetivos y razonables.
04/04/2002
965/2000
Karakurt v. Austria Admisible Violacin de artOpinin culo 26 por razo- individual de nes de otra condi- Sres. Rodley cin social (nacio- y Sheinin nalidad). (parcialmente disidente).
221
09/07/2002
641/1995
Toro Gedumbe v. La Repblica Democrtica del Congo.
222
15/07/2002
854/1999
Wackenheim v. Francia
223
15/07/2002
932/2000
Gillot et al. v. France
224
15/07/2002
1087/2002 Hesse v. Australia
Decisin judicial de tras- Inadmisible falta de ladar el proceso iniciado substanciacin. por el autor a otro Estado federado, en donde exista la prescripcin extintiva aplicable a su caso, institucin que no exista en el Estado original.
225 Admisible.
17/07/2002
902/1999
Joslin et al. v. Nueva Zelanda Sexo. Negativa del Estado a permitir el matrimonio entre parejas homosexuales. Opinin individual de Sres. Lallah y Scheinin (concurrente).
No hay violacin del art. 26.
226
23/10/2002
890/1999
Krausser v. Austria Inadmisible no Sentencia judicial que agotamiento de reotorg la custodia de la hija del autor a su excursos internos y falta cnyuge. Persecucin de substanciacin. penal del autor luego de que ste huyera del pas con su hija. Negativa del Estado a proporcionar un pasaporte al autor. Negativa del Estado a proporcionar ayuda letrada gratuita al autor. Admisible.
227 Pezoldova v. la Origen nacional o nacioRepblica Checa nalidad. Distincin entre titulares de bienes confiscados bajo leyes distintas para efectos de repararlos. Denegacin de acceso a documentacin que apoyaba reclamacin de restitucin de la autora.
25/10/2002
757/1997
Violacin del art. 26 en conjunto con el art. 2.
Opiniones individuales de Sres. Ando y Bhagwati (parcialmente concurrente). Se cree que la violacin del art. 2 guarda relacin con el
307
308
LA NO DISCRIMINACIN
acceso al recurso efectivo del prrafo 3, y no a la clusula de no-discriminacin contenida en el prrafo 1. Sin embargo, el Comit no especifica. Jonassen et al. v. Noruega Sentencia judicial de la Corte Suprema basada en una supuesta discriminacin de las minoras tnicas Sami. Inadmisible falta de substanciacin. Kavanagh v. Irlanda
228
25/10/2002
942/2000
229
25/10/2002
1114/2002
230
31/10/2002
876/1999
Inadmisible no hay Negativa del Estado a hechos nuevos. proporcionar un remedio efectivo al autor luego de que el Comit haya dictaminado a su favor en 819/1998. Yama y Khalid v. Negativa del Estado a Inadmisible falta de Eslovaquia pretensin. permitir declaraciones orales y a proporcionar intrpretes en procedimiento de solicitud de asilo.
231
01/11/2002
1001/2001 Strik v. Los Pases Bajos
Otra condicin social Inadmisible falta de substanciacin. (edad). Falta de aplicacin al autor de legislacin laboral referente a la imposibilidad de imponer trabajo a mayores de 55 aos. Re. Bone, Craig e No hay violacin Ivanoff: inadmisible del art. 26 criteratione temporis. rios objetivos y razonables con un Re. Love: admisible. fin legtimo bajo el Pacto. En sus opiniones individuales concurrentes, los Sres. Ando y Bhagwati discuten si la edad puede entenderse dentro de los criterios del art. 26. Inadmisible falta de substanciacin.
232
25/03/2003 Love, Bone, Craig Otra condicin social e Ivanoff v. Aus- (edad). Jubilacin forzada de pilotos al cumplir tralia los 60 aos de edad.
983/2001
233
25/03/2003
1021/2001
Hiro Balani v. Espaa
Diferente jurisprudencia del Tribunal Constitucional en un caso que la autora considera parecido al suyo.
234
26/03/2003
1049/2002
Van Puyvelde v. Francia
Sentencias contrarias al Inadmisible falta de autor en materia de pagos substanciacin. alimentarios, custodia de hijos y visitas y su posterior condena por abandono de familia.
309
310
LA NO DISCRIMINACIN
235 A.J.v.G. v. los Pases Bajos Sexo (autor invoca gne- Inadmisible falta de ro). Negativa del Estado a substanciacin. devolver custodia de hijos al padre, luego de que ste matara a la madre de los nios. Inadmisible no agotamiento de recursos internos.
27/03/2003
1142/2002
236 Dixit v. Australia Negativa de conceder una visa de inmigrante a la familia del autor fundamentado en el alto costo mdico en que incurrira el Estado debido a que la hija del autor padece espina bfida. Colchin v. Irlanda Distincin entre ciudada- Inadmisible no hay vctima. nos irlandeses residentes y no residentes en Irlanda para efectos de sufragio en elecciones parlamentarias y presidenciales, adems de referendos. Opinin poltica. Trato preferente dado a presos que se acogen a sistema de conversin ideolgica que busca cambiar su posicin poltica. Condena del autor por infraccin a ley que estableca cuotas limitadas de pesca. Admisible. Violacin de los arts. 18 y 19 en conjunto con el art. 26.
28/03/2003
978/2001
237
28/03/2003
1038/2001
238 Yong Joo-Kang v. Repblica de Corea
15/07/2003
878/1999
239
16/07/2003
951/2000
Kristjnsson v. Islandia
Inadmisible no hay vctima.
240 Zndel v. Canad Opinin poltica. Negativa del parlamento a permitir que el autor realizara una conferencia de prensa dentro del recinto parlamentario. La conferencia versaba sobre una sentencia del Tribunal Constitucional en un juicio en donde no se permiti que el autor probara la inexistencia del holocausto. Semey v. Espaa Raza u color. Pondera- Inadmisible falta de cin de la prueba supuessubstanciacin. tamente perjudicial en juicio criminal contra el autor, un afro descendiente, que llev a su condena. Inadmisible reserva Supuesto tratamiento diferente entre el autor y del Estado10 . su supervisor en un procedimiento disciplinario que termin con la destitucin del primero y la absolucin del segundo. Inadmisible no agotamiento de los recursos internos.
27/07/2003
953/2000
241
30/07/2003
986/2001
242
30/07/2003 Kollar v. Austria
989/2001
10
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LA NO DISCRIMINACIN
243
30/07/2003
1013/2002 Boboli v. Espaa Aplicacin de un plazo Inadmisible falta de uniforme para la presensubstanciacin. tacin de un recurso de amparo perjudicara a aquellos que residen fuera de la ciudad donde debe ser presentado.
244 Hom v. Filipinas Supuesta falta de imparcia- Inadmisible falta de substanciacin. lidad de tribunales de justicia en el litigio entablado por el autor frente al manejo indebido de deducciones de impuestos por parte de su empleador. Baumgarten v. Alemania Otra condicin social (nacionalidad). Falta de aplicacin de legislacin pro-reo de la RFA a responsable jerrquico de militares de frontera de la RDA, en proceso por muertes de personas que intentaban fugarse de la RDA. Admisible.
30/07/2003
1169/2003
245
31/07/2003
960/2000
No hay violacin del art. 26 no hay tratamiento diferente.
246 Judge v. Canad -
05/08/2003 Deportacin del autor de Canad a EEUU en donde estaba condenado a muerte. El autor no fund su comunicacin en el artculo 26.
829/1998
El Comit encontr violaciones del artculo 6.1 en s mismo y en conjunto con el art. 2.3. En su opinin individual concurrente el Sr. Lallah postula que el caso plantea problemas bajo el art. 26.
247
06/08/2003 Rajan y Rajan v. Nueva Zelanda
820/1998
Supuesta mayor rigurosi- Inadmisible falta de substanciacin. dad en la aplicacin de la ley inmigratoria a no europeos. Diferente jurisprudencia en casos que los autores consideran parecidos al suyo. Falta de la posibilidad de Inadmisible falta de substanciacin. recurrir judicialmente en contra de la decisin de no ascender al autor dentro de la polica.
248
06/08/2003
837/1998
Kolanowski v. Polonia
313
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LA NO DISCRIMINACIN
249 Young v. Australia Sexo. Negativa estatal de otorgar al autor una pensin de viudez luego de la muerte de quien fue su pareja por 38 aos, debido a que su relacin era homosexual. Admisible. Veriter v. France Falta de debida reparacin por una discriminacin ya declarada en el sistema judicial de la Comunidad Europea. El autor ampar su comunicacin en el artculo 2 del Pacto en lugar del 26. Inadmisible asunto sometido a otra instancia internacional, falta de agotamiento de recursos internos. El Comit insina que la comunicacin debi haberse presentado bajo el art. 26 pues el art. 2 no se puede violar autnomamente. Sin embargo no examina la comunicacin bajo el art. 26. Violacin del art. Opinin 26. individual de Sra. Wedgwood y Sr. Depascuale (concurrente).
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Kazantzis v. Chipre
Inadmisible falta de Contratacin de una substanciacin. persona supuestamente menos calificada que el autor para desempearse como juez. Ausencia de recurso de Inadmisible ratione apelacin en procesos materiae. criminales referentes a ciertos delitos que conllevan penas graves.
252 Sineiro v. Espaa
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08/08/2003 Althammer et al. Efecto mayormente perjudicial de reforma previv. Austria sional para personas jubiladas.
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Admisible. No hay violacin del art. 26 no hay diferencia, adems, criterios objetivos y razonables.
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30/10/2003 Requisito de representa- Inadmisible falta de Hruska v. La Repblica Checa cin letrada en la tramitasubstanciacin. cin de un recurso de apelacin ante Tribunal Supremo Administrativo. Baroy v. Filipinas Determinacin supuesta- Inadmisible falta de agotamiento de remente arbitraria de la cursos internos. edad del autor lo clasifica como mayor de edad, lo cual hace posible su condena a muerte. Irschik v. Austria Inadmisible reserva Aplicacin al autor de legislacin tributaria desfa- del Estado11 , falta de vorable a la vez que se dej agotamiento de recursos internos. de aplicar a litigantes que lograron la declaracin de su inconstitucionalidad. Expulsin de los autores Inadmisible falta de del partido poltico substanciacin. Unin Democrtica Cristiana a causa de su negativa a renunciar a sus creencias de Cienciologa.
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257 Arenz, Rder y Rder v. Alemania
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30/03/2004 Hoyos y Martnez Sexo. Preferencia dada al Inadmisible ratione materiae. de Irujo v. Espaa hermano menor de la autora para heredar el ttulo nobiliario de su padre, en razn de la primaca otorgada a los hombres. Opiniones individuales de Sr. Rivas Posada, Sr. Solari Irigoyen y Sra. Wedgwood (disidentes). Opiniones individuales de Sr. Rivas Posada y Sr. Solari Irigoyen (disidentes).
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Carrin Barcaiz- Sexo. Preferencia dada al Inadmisible ratione materiae. tegui v. Espaa to de la autora para heredar el ttulo nobiliario de la ta de la autora, en razn de la primaca otorgada a los hombres. Sanls v. Espaa Otra condicin social Inadmisible no hay (discapacidad). Distinvctima. cin entre personas con y sin discapacidad inhabilitante para efectos de determinar la posicin del Estado frente al suicidio. Otra Condicin Social Inadmisible falta de agotamiento de re(nacionalidad). Falta de reparacin por la nacionacursos internos. lizacin de la propiedad del padre de los autores.
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261 Palandjian y Palandjian v. Hungra
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Derksen v. los Pases Bajos
Imposibilidad de que la autora y su hija reciban prestaciones de viudez y orfandad en razn de la falta de vnculo matrimonial con el fallecido. Falta de aplicacin a la autora y su hija de legislacin que elimina esta diferencia. Admisible. Sexo. Diferencia en la Inadmisible falta de tasa de impuestos aplica- substanciacin y no hay vctima. ble a pagos de vacaciones en donde el sector privilegiado es predominantemente masculino. Imposibilidad del autor Inadmisible falta de substanciacin. de participar en el proceso por cambio de nombre de su hijo no matrimonial y falta de reparacin por la negativa de su expareja a permitirle acceso a su hijo. Supuesto retardo injustificado y falta de seriedad en varios procesos judiciales iniciados por el autor. Intervencin de sus comunicaciones y deterioro de su salud y la de su familia por lanzamiento de su hogar. Inadmisible no hay vctima, ratione materiae, falta de substanciacin y falta de agotamiento de recursos internos.
Re. autora: no hay Opiniones violacin del art. individuales de Sr. Ando 26. y de Sir NiRe. hija: violacin gel Rodely del art. 26. (disidentes).
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Brandsma v. los Pases Bajos
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01/04/2004 Petersen v. Alemania
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1214/2003 Vlad v. Alemania
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266 Wilson v. Australia Inadmisibilidad en tribu- Inadmisible ratione materiae, falta de nales de las denuncias del substanciacin. autor en contra de un banco por fraude en su contra. Sexo e Idioma. Aplicacin de cuotas mnimas por sexo en la designacin de miembros nojueces del Alto Consejo de Justicia. Supuesta diferencia en la forma de designar miembros flamencos. Efecto mayormente per- Inadmisible falta de substanciacin. judicial de reforma previsional para personas jubiladas. Inadmisible falta de substanciacin. Admisible. No hay violacin Opinin del art. 26 crite- individual de la Sra. Wedrios objetivos y gwood (conrazonables. currente).
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Jacobs v. Blgica
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Dichtl et al. v. Austria
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Laing v. Australia. Pago estatal de costas al ex-cnyuge pero no a la autora en juicio por secuestro de la hija de la pareja. Pohl, Pohl, Mayer Trato diferente entre duey Wallman v. os de predios rurales y Austria urbanos, dentro de una misma provincia, para efectos del clculo de contribuciones a la construccin de alcantarillado.
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Admisible.
No hay violacin del art. 26 criterios objetivos y razonables.
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20/07/2004 Perterer v. Austria Supuesta falta de impar- Inadmisible falta de cialidad de tribunal espesubstanciacin. cial disciplinario en proceso contra el autor. Singarasa v. Sri Lanka Negativa de tribunales de Inadmisible ratione temporis. excluir supuesta confesin del autor prestada sin presencia de un intrprete calificado e independiente. Orgen social. Negativa del Estado a otorgar nacionalidad al autor debido a que prest servicios en las fuerzas armadas rusas antes de la independencia y se cas con una mujer que adquiri la nacionalidad por naturalizacin. Admisible. Admisible. No hay violacin del art. 26 criterios objetivos y razonables.
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Borzov v. Estonia
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Madafferi y Ma- Supuesta arbitrariedad en dafferi v. Australia el ejercicio de facultades discrecionales en el proceso de concesin de visa y deportacin.
Al encontrar violaciones de los arts. 10.1, 17.1 juncto 23 y 24.1, el Comit consider innecesario referirse al art. 26.
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Deisl v. Austria
Negativa de las autorida- Inadmisible - no se ha invocado un critedes a otorgar permiso municipal para construir rio prohibido en el a la vez que este permiso art. 26 y falta de fue otorgado a vecinos. substanciacin. Procesamiento del autor, periodista y editor de un diario, por el delito de difamacin. Admisible. Al encontrar violaciones de los arts. 14.3, y 19 juncto 2.3, el Comit encontr innecesario referirse al art. 26.
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Majuwana Kankanamge v. Sri Lanka
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944/2000 Raza y origen nacional. Inadmisible falta de agotamiento de reTrato perjudicial a preso afrocaribeo en relacin cursos internos y falta con presos blancos encar- de substanciacin. celados por delitos similares.
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Jazairi v. Canad Opinin poltica. Negati- Inadmisible falta de va del Estado a proteger substanciacin. al autor de la discriminacin por opinin poltica en el proceso de evaluacin y ascenso universitario. Alba Cabriada v. Espaa Distincin entre conde- Inadmisible - falta de nados por delitos ms y substanciacin. menos graves para efectos de la posibilidad de una apelacin completa.
Opinin individual de Sra Chanet y Sres. Gll Ahanhunzo, Tawfik Khalil y Lallah (disidente).
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02/11/2000 Minogue v. Australia
954/2000 Supuesta obstaculizacin Inadmisible falta de de los esfuerzos del autor substanciacin. de preparar una peticin de revisin de su condena desde la crcel. Mayor carga de la prue- Inadmisible falta de ba, en relacin con deagotamiento de remandantes judos, en cursos internos y falta juicio para recuperar de substanciacin. propiedad alemana confiscada por autoridades checoslovacas despus de la segunda guerra mundial. Inadmisible los Diferencia en montos de pensiones por jubilacin hechos no se enmardependiendo del pas can en un criterio hacia el que los jubilados prohibido del art. 26 emigraron. y falta de substanciacin. Diferencia de trato entre congresistas que cometen delitos dentro y fuera de sus distritos para efectos de la posibilidad de apelar de sus condenas. Admisible. Al encontrar una violacin del art. 14.5, el Comit encontr innecesario referirse al art. 26.
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Riedl-Riedenstein et al. v. Alemania
282 Gallego Daz v. Espaa
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Terrn v. Espaa
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284 Kasper y Olavi Sopanen v. Finalandia
15/03/2005 Menor monto pagado a Inadmisible falta de substanciacin. los autores por la expropiacin de sus bienes races en relacin con lo pagado a otros expropiados. Decisin judicial contra- Inadmisible falta de ria a la autora en litigio substanciacin. que buscaba indemnizacin por la muerte de su cnyuge en un accidente provocado mayormente por l mismo.
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285 Marn Contreras v. Espaa
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Dupuy v. Canad Sexo. Condena del autor Inadmisible - falta de por amenazas a su cnyu- substanciacin y falta ge, supuestamente benefi- de agotamiento de ciara a grupos feministas recursos internos. extremos. Czernin y Czer- Aplicacin desigual de la nin v. la Repbli- ley relativa a la recuperacin de la nacionalidad y ca Checa de bienes confiscados por el rgimen comunista. Parra Corral v. Espaa Admisible. Al encontrar una Opinin violacin del art. individual de 14.1 juncto 2.3, el Sra. WedgwoComit consider od (concuinnecesario referrente). rirse al art. 26.
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Distincin entre conde- Inadmisible falta de nados por delitos ms y agotamiento de remenos graves para efectos cursos internos. de la posibilidad de una apelacin completa.
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20/07/2005 Jeong-Eun Lee v. Opinin poltica. Con- Inadmisible falta de substanciacin. la Repblica de dena del autor por pertenecer a una organizacin Corea estudiantil. Ratiani v. Georgia Opinin poltica. Deten- Inadmisible falta de substanciacin. cin y maltrato del autor en razn de sus opiniones polticas. Martnez, Fajardo Diferencia en remunera- Inadmisible falta de y Orenes v. substanciacin. cin de sobre tiempo para bomberos de turno y Espaa voluntarios. Radosevic v. Alemania Remuneracin despro- Inadmisible falta de substanciacin. porcionadamente menor por trabajo realizado por presos en relacin con trabajos comparables realizados por personas no privadas de libertad. Diferencia de carga tribuInadmisible los taria entre empleados que hechos no se enmarusan sus vehculos empre- can en un criterio sariales para fines priva- prohibido del art. 26 dos ms y menos de 1000 y falta de substanciaKm. por ao. cin. Perjuicios econmicos y Inadmisible falta de de estatus resultantes de substanciacin. la falta de aplicacin de un convenio colectivo al autor.
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25/07/2005 De Vos v. los Pases Bajos
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294 Damianos v. Chipre
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Hoffman y Simp- Idioma. Obligacin de Inadmisible falta de dar predominancia mar- agotamiento de reson v. Canad cada a publicidad en cursos internos. francs dentro de Qubec. Yo Han Chung v. Australia Raza y otra condicin Inadmisible ratione social (discapacidad). materiae y falta de Exclusin del autor, de suibstanciacin. origen coreano, de la universidad en razn de que sus enfermedades mentales imposibilitaron su continuacin. Admisible. Violacin del art. 26.
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945/2000
Marik v. la Rep- Otra condicin social (nacionalidad). Requisito blica Checa de nacionalidad para efectos de recuperar propiedad confiscada durante el rgimen comunista.
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26/07/2005
969/2001
Da Silva Queiroz Diferencia entre propieta- Inadmisible ratione et al. v. Portugal rios de bienes situados en temporis. Portugal y aquellos con bienes en antigua colonia de Angola para efectos de la indemnizacin por expropiacin.
299 Mazn Costa y Morote Vidal v. Espaa Imposibilidad de que un Inadmisible falta de abogado solicite la remo- agotamiento de recursos internos. cin de un juez que le es hostil siendo que se podra solicitar la remocin de un juez pariente de un abogado que litiga ante l. Gran deuda impaga del Inadmisible ratione personae. Estado a la empresa de los autores e inaccin de los tribunales de justicia durante ms de 30 aos. Nacimiento. Tolerancia Inadmisible ratione del aborto voluntario personae (actio popusupuestamente evidencia laris). una falta de proteccin estatal de fetos y embriones. Prohibicin de publicar Inadmisible falta de substanciacin. encuestas electorales en perodo pre-electoral supuestamente discrimina a personas que no tienen acceso a esa informacin en relacin con aquellos que s lo tienen.
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300 Mariategui et al. v. Argentina
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Queenan v. Canad
302 Kim Jong-Cheol v. la Repblica de Corea
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303 Burgess v. Australia
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1012/2001
Imposibilidad de apelar Inadmisible falta de orden de deportacin agotamiento de recursos internos. firmada por el ministro en relacin con aquellos no firmados por esa autoridad. Adems falta de calificacin del autor como extranjero no sujeto a deportacin. Admisible. Violacin del art. 26.
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21/10/2005
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Hermana Imma- Religin. Negativa de la culate Joseph et Corte Suprema de autorizar el otorgamiento de al. v. Sri Lanka personalidad jurdica a una orden religiosa cristiana debido a que perjudicara a la religin principal del Estado, el Budismo. Adems, falta de notificacin a las autoras en dicho proceso. Llantoy Huamn v. Per Negativa del Estado de Inadmisible falta de substanciacin. permitir el aborto teraputico de feto anenceflico.
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Soltes v. la Rep- Origen nacional. Supues- Inadmisible falta de substanciacin. blica Checa y la to prejuicio de tribunales Repblica Eslova- checos en contra del autor en razn de su origen ca eslovaco.
307 Fernndez v. Espaa
28/10/2005
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Sistema de eleccin de Inadmisible reserva miembros del Consejo del Estado12 . General del Poder Judicial que distingue entre jueces asociados y no asociados y exige patrocinio de jueces pertenecientes a la misma categora que el candidato. Raza. Supuesta denegacin de justicia debido a negligencia del abogado de los autores y prejuicios de los peritos. Idioma y otra condicin Inadmisible falta de social (origen tnico). substanciacin. Negativa del Estado a cubrir gastos mdicos del autor incurridos en el extranjero luego de que el autor no comprob que resida en Finlandia. Inadmisible falta de substanciacin.
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1417/2005
J.O., Z.S. y S.O. v. Blgica
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1420/2005
Linder v. Finlandia
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1054/2002
Kriz v. la Repbli- Otra condicin social Violacin del art. 26. (nacionalidad). Requisito ca Checa de nacionalidad para efectos de la restitucin de bienes confiscados por el rgimen comunista. Admisible.
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311 Admisible.
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1238/2004
JongenburgerVeerman v. los Pases Bajos
Negativa del Estado de pagar pensin de viudez a ex-cnyuge de empleado pblico que trabajaba en el extranjero, siendo que se pagaba a ex-cnyuges de empleados pblicos que trabajaban en los Pases Bajos. No hay violacin del art. 26 los hechos no se enmarcan en un criterio prohibido del art. 26 y la justificacin es objetiva y razonable.
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10. Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Destinado a Abolir la Pena de Muerte. Naciones Unidas, 15 de diciembre de 1989.
Bases de Datos:
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Patricia Palacios Zuloaga

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3. 3.1 3.2 3.3

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2.1.1 La discriminacin de mujeres casadas ........................................................... 95

2.2.1 La discriminacin de hombres en el mbito de la seguridad social .............. 107

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2002 Joslin et al. v. Nueva Zelanda 2003 Young v. Australia

Conclusiones .............................................................................................. 121

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6.2.1 Conclusiones .............................................................................................. 167

6.7.1 Conclusiones ............................................................................................... 179

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7.6.1 Conclusiones ............................................................................................... 199

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Bibliografa ....................................................................... 329

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Sen, op. cit, nota 1, p. xi.

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1.2 Concepto General de Discriminacin.

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1.3 Criterios de Diferenciacin Objetivos y Razonables.

Vase infra, Primera Parte, punto 2.2.

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1.4 Crticas al Concepto Tradicional de Discriminacin.

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1.5 Medidas Especiales.

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Que la aplicacin de la medida no resulte en el mantenimiento de estndares o derechos desiguales o separados35.

2. Jurisprudencia Internacional Clave

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3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas

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Ibdem, p. 30. Ibdem, p. 31. Nowak, op. cit. nota 90, p. 9.

3.3 La No Discriminacin como Principio Rector del Pacto

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Nowak, op. cit., nota 90, p. 365.

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Nowak, op. cit., nota 90, p. 52.

4. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas

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147 148 149

4.2 Marco Jurdico y Funciones

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4.3 Observaciones Generales