UNIDAD V

FORMA Y PRUEBA

Como preludio mencionaremos que EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

es una declaración de voluntad, y que existen diferentes maneras de manifestar esa
voluntad.
FORMA: En el Código de Vélez se define a la forma como el conjunto de
prescripciones de la Ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al
tiempo de la formación del acto jurídico, por ejemplo, la escritura pública que se exige
para ciertos contratos. En nuestro Código actual no existe una norma similar pero el
concepto no ha cambiado.
La voluntad se puede expresar de diferentes maneras: oralmente, por escrito,
por signos inequívocos, por la ejecución de un hecho material e incluso guardando
silencio en los casos del art 263.
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS
Los pueblos primitivos se caracterizaban por un formalismo estrecho y rígido,
también fue característico del derecho romano.
Diversos factores fueron influyendo para que, con el devenir de los siglos, el
formalismo fuera perdiendo aquella rigidez. Actualmente impera como principio el de la
libertad de formas, alcanza el consentimiento para que el contrato tenga plena fuerza
obligatoria. Sólo por excepción la Ley exige en algunos casos el cumplimiento de
requisitos formales. Así lo establece el art. 284 del CCyCN “Si la Ley no designa para la
exteriorización de la voluntad. Las partes pueden convenir una forma más exigente que
la impuesta por la ley.
Sin embargo, en la actualidad se observa un renacimiento del formalismo sobre
todo en miras a la prueba del acto, a su publicidad y a la protección del contratante
débil.
CONTRATOS FORMALES:
 Son aquellos cuya validez depende de la observancia de la forma establecida
por la ley. Estos pueden ser:
 contratos cuya forma es requerida a los efectos probatorio
 contratos cuya forma es solemnes (ad solemnitatem) estas a su vez pueden
ser:
a)- forma solemne absoluta: aquí la forma solemne es esencial a la
validez del acto, pues su omisión lo priva de todos sus efectos, su
incumpliendo trae aparejado la nulidad del acto. Ejemplo: la donación de un
inmueble, debe hacerse por escritura pública.
b)- forma solemne relativa: su incumplimiento no acarrea la
nulidad del acto, sino que permitirá exigir el cumplimiento de la forma establecida por la
ley. Por ejemplo: La omisión de celebrar una compraventa inmobiliaria por escritura
pública, permite a cualquiera de las partes a exigir la escrituración (art. 285 y 1018).
**En los contratos donde la forma es exigida a los efectos
probatorios: la forma sólo tiene importancia a los efectos de la prueba del acto jurídico,
por ejemplo, el contrato de locación, sus prórrogas y modificaciones debe ser hecho
por escrito (art 1188). Pero si hubiera incumplido con esta forma, el contrato valdrá de
todos modos si existe principio de ejecución o principio de prueba instrumental (art
1020). Es necesario destacar que esta forma probatoria difiere de la establecida por el
Código Civil de Vélez (ad probationen) ejemplo de esta forma era en el contrato de
fianza, el cual podía ser celebrado de cualquier forma, pero si era negado en juicio sólo
podía ser probado por escrito.
LA FORMA COMO RECAUDO DE PUBLICIDAD.

Algunas formas en nuestro derecho moderno constituyen un eficaz medio de

publicidad. Por ello Los Registros tienen importancia, pues son en los que se asienta
no sólo quién es el titular de dominio, sino también cuál es el estado de éste, si existen
gravámenes, embargos, inhibiciones, etc. Los Registros son el gran medio de
publicidad moderno, pero no son los únicos, la Tradición de la cosa es, en nuestro
derecho un medio de publicidad, así lo reconoce el art 1892 del Código.
¿Qué efecto tiene la inscripción en Los Registros? La inscripción en los
registros hace que el acto sea oponible a Terceros. Ejemplo: la compraventa de
inmuebles por contrato sin registración no es oponible a terceros, pero si tiene validez
entre los contratantes.
La forma de los contratos puede resultar de la ley o de la voluntad de las partes.
El código dispone en tal sentido que, los contratos debes ser otorgados, por escritura
pública cuando la ley o las partes así lo dispongan (art 1017).
Recordemos, incluso, que las partes pueden pactar formas mas exigentes que
las establecidas por la propia ley.
CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE EN ESCRITURA PUBLICA

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 1017

que deben celebrarse por escritura pública:
a). - Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción
de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
b). - Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles.
c). - Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados por
escritura pública.
d). - los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley,
deben ser otorgados en escritura pública.
Un caso especial es el supuesto que regulaba el art 1184 inc. 7° que obligaba a
realizar por escritura pública los poderes generales o especiales que deben
presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes. Pues el art 363 den nuevo
Código solo dispone que el poder debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto
que el presentante debe realizar. No obstante, lo dispuesto, en algunos casos se
continuará con la antigua práctica.
ESCRITURA PÚBLICA
Si la forma es exigida como solemnidad absoluta y no es respetada el acto será
nulo. Si la forma es exigida como solemnidad relativa, la parte interesada tendrá
derecho a exigir el otorgamiento del acto jurídico conforme la forma legal.
¿Qué es una escritura pública? Es el instrumento matriz extendido en el
protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las
mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos, la escritura pública es una
de las formas establecidas por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación.
 Solemnidad absoluta: donación de inmueble= escritura pública = nulo
Solemnidad relativa: compraventa inmobiliaria = boleto compraventa= las partes
se puedes exigir el otorgamiento de escritura pública.
¿Qué pasa si una de las partes se niega a escriturar?
La otra parte podrá iniciar demanda por escrituración. El juez dictara sentencia
condenando al demandado a escriturar, pero el vencido se sigue negando a escriturar.
¿Puede el juez firmar en su lugar o se limita a condenar al remiso a pagar daños y
perjuicios?
Esta cuestión dio lugar en nuestro país a una larga controversia hasta que a
partir del fallo plenario “Cazes de Francino c/ Rodriguez Conde s/ escrituración”
dictado por la Cámara Civil de la Capital Federal en el año 1951, sea reconocido que el
Juez puede otorgar la escritura por el obligado. Esta solución fue consagrada por el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por varios Códigos provinciales. Por
último, diremos que nuestro actual Código Civil y Comercial ha mantenido esta misma
solución, lo único que aclara éste que para que el juez pueda escriturar la
contraprestación de quien reclama la escrituración este cumplida o debidamente
garantizada.

PRUEBA

CONCEPTO: La prueba está formada por los medios de demostrar la

existencia del contrato, cualquiera que haya sido su forma.
Ahora bien, las formas facilitan la prueba de los contratos
Nuestro Código Civil y Comercial nos dice como pueden probarse los contratos
en su artículo 1019. Los contratos se pueden probar por todos los medios aptos, a
menos que una ley disponga un medio especial. Por ejemplo, para probar una
donación de inmueble, de muebles registrables o de prestaciones periódicas o
vitalicias, la ley exige que se haga mediante escritura pública.
Prueba de los contratos formales: Si la forma en un contrato es requerida por la
Ley solo a los fines probatorios, puede ser probado por otros medios. Por ejemplo: no
será necesaria la prueba por la forma legal cuando hubiese imposibilidad de obtenerla
por ejemplo cuando el instrumento se hubiese pedido, robado o destruido.
Tampoco será exigida cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos en que constataren.
No será necesaria la prueba cuando mediare principio instrumental.
En todos estos casos se admite cualquier medio de prueba, incluso testigos.
Prueba en los contratos solemnes: sólo pueden probarse con el instrumento
que acredite el cumplimiento de la formalidad legal.
Principio de prueba instrumental: La prueba instrumental comprende a todo
instrumento público y privado, a todo documento y a cualquier instrumento particular no
firmado, con lo que se incluyen los impresos, los registros visuales, auditivos de cosas o
hechos y cualquiera que fuera el medio empleado, los registros de la palabra de
información, quedando incluidos los documentos digitales y los correos electrónicos
entre otros.
Para que haya principio de prueba instrumental será necesario:
Que el instrumento emane de la otra parte, su causante o parte interesada; no
es necesario que sea firmado por él.
Que haga verosímil el contrato.
 El caso del contradocumento: las cláusulas de un instrumento público pueden
ser alteradas por un instrumento privado, pero esa alteración solo tendrá efectos entre
las partes y NO podrá oponerse a terceros. Ello porque de lo contrario se poria
sorprender y perjudicar al tercero adquirente de buena fe, que por ejemplo compra un
inmueble sobre la base de la escritura pública que se le exhibe.
¿Cómo se prueba el pago?
El pago puede probarse por cualquier medio, a menos que de la estipulación o
de la ley resulte previsto el empleo de uno determinado, o revestido de ciertas
formalidades (art 895). Como regla por lo tanto no rige la prueba del pago la limitación
del art 1019 pues no es un contrato.
Nuestros Tribunales han aplicado con suma prudencia el principio de la libertad
probatoria y que sólo han prescindido del recibo cuando la prueba es inequívoca,
realizando así una justicia sustancial.
Por otro ardo, si bien es materia del Derecho Procesal Civil, mencionaremos:
Los modos de pruebas son regulados por los Códigos procesales:
a). - Prueba documental.
b). - Prueba confesional.
c). - Prueba testimonial.
d). -Presunciones Legales o judiciales.
e)- Reconocimiento judicial.
f). - Prueba pericial.
g). - Prueba pericial.
h). - Prueba de informes.