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    DERECHOS FUNDAMENTALES, Eduardo Aldunate Lizana 294 CAPITULO XVIL LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION § 84 El sistema de garantias Como se ha sefialado cn § 23, la nocién de garantia apunta a vincular la promesa normativa del contenido juridico de los derechos, a su concrecién factica. En este sentido, mas que hablar de garantias en términos aislados, lo determinante para la vigencia factica de los derechos es el resultado de un conjunto de arreglos institucionales y de ciertas condiciones culturales. Respecto de este segundo aspecto solo vaya un comentario, En Chile la educacién civica evolucioné, a partir del primer tercio del siglo XX, hacia lo que podria llamarse una “introduccin al ordenamiento juridico nacional”, para posteriormente pasar a una etapa de postergacién y hasta su desaparicién en los planes educativos a partir de la década de 1980. Su actual énfasis en informacién sobre conceptos tales como la democracia, divisién de poderes, derechos fundamentales no presta mayor atencidn a las actitudes de responsabilidad y discetnimiento politico que constituyen el niicleo central de la educacién civica. Esto permite explicar la abismante diferencia existente entre las preocupaciones académicas ¢ institucionales sobre los derechos fundamentales y humanos, y su manejo a nivel de la sociedad. A lo anterior puede sumarse el trauma de violaciones a los derechos humanos, para algunos previas, pero innegablemente ms intensas después del 11.09.1973, que ha hecho que la sociedad chilena se haya concentrado en los casos de tortura, apremios ilegitimos, privacién ilegal de libertad, homicidio y desaparicién forzosa, ya sea como parte acusadora demandante de justicia, ya como parte que niega dichos eventos, o la procedencia de responsabilidad penal, o bien, como parte indiferente ante un proceso que parece no hacer previsible un pronto final. Con independencia de cual sea la posicién que se asuma respecto a lo anterior, puede constatarse que el tema de los derechos individuales no constituye, hoy, un patrimonio de comin concernimiento y/o entendimiento de la nacién chilena, Ambos factores -ausencia de actitudes respecto de los propios y ajenos derechos, ¢ indeferencia respecto del tema- operan, a nivel social, como un factor muy poco alentador del respeto y la promocién de los derechos individuales. Esto, a su vez, hace que las denominadas “garantias politicas” de los derechos fundamentales, como la existencia de un tégimen democratico que cuente con un drgano representativo de fiscaliza del poder ejecutivo sean, en Chile, un elemento de menor importancia en el sistema de garantias, en la medida en que éstas garantias politicas slo se activan a partir de un 68 ArmA 2003) p. 76, seBiala que el asunto se ha “privatizado”, desde el momento en que deje de ser un problema de la polis chilena y pasa a ser uno entre victimas y transgresores 295 conjunto de individuos que asumen su rol de ciudadanos y, en ese rol, la defensa de los derechos propios y ajenos. Los arreglos institucionales presentan, a primera vista, un panorama més alentador. Una serie de derechos individuales, la mayor parte de aquellos que pueden considerarse fundamentales como derechos esenciales, gozan de reconocimiento constitucional directo -en el mismo texto de la Carta- 0 bien forman parte del deber a que alude el art. 5 i. If CPR. Con independencia de esta disposicién constitucional, el estado chileno se encuentra vinculado por los deberes que se derivan de sus compromisos internacionales contraidos en el marco de la Organizacién de Naciones Unidas (y los respectivos pactos del orden internacional de los derechos humanos, en especial el PIDCP y el PIDSEC) y en el de la OBA (y la CADH). De manera general 0 especifica, los derechos fundamentales son objeto de proteccién legislativa, como sucede en Ia regulacién del proceso penal y en materia laboral. Encontramos aqui un primer nivel de garantfa en términos de certeza de aquellos derechos que se encuentran fijados, por su escrituracidn, sin que pueda discutirse su existencia en tanto derechos insertos en las respectivas fuentes”. Adicionalmente, se distingue la especial jerarquia que revisten los derechos constitucionales respecto de las restantes fuentes, asi como la rigidez que les comunica este caracter, como clemento de resistencia frente ala mayoria parlamentaria, La garantia al contenido esencial de los derechos se ubica aqui como un refuerzo explicito (aunque no imprescindible™’) de la proteccién de las disposiciones constitucionales para evitar que su posicién de superioridad pueda verse afectada por cl cjercicio de competencias legislativas; la reserva legal, a su vez, excluye al ejecutivo del ¢jercicio de competencias regulatorias sustantivas en materia de derechos fundamentales. Dentro de los mecanismos preventivo-disuasivos, nuestra Constitucién contempla algunas pocas figuras, como aquella que sanciona las conductas calificadas como tefroristas, las que a su vez son definidas como contrarias a los derechos humanos, asi como la declaracién de inconstitucionalidad de los partidos politicos en cuanto puedan ir en contra de los principios basicos del régimen democritico y constitucional, dentro de los cuales debe estimarse (al menos) comprendido el respeto a los derechos constitucionales. En los estados de excepcién constitucional, la climinacién de Ia reserva legal a favor del ejecutivo va asociada a un deber de informacidn en el caso del estado de catéstrofe (art. 41 i. TD) y del de emergencia (art. 42 i, final). Como factor ausente de garantia se observa la falta de un deber similar en estado de asamblea y de sitio, aun cuando fuese una vez restablecida la normalidad constitucional. Como parte del sistema de garantia respecto de presidente de la © Aungue queda abierta, como ya se a sefialada en otras partes de este trabajo, la progunca acerca del eventual caricrer esencial 0 fundamental que paedan tener todos o slo algunos los derechos de la Constitucin y los pactos en términos del art. 5° y 93 i TI CPR. ‘® Como lo demuestia el hecho de que sa origen se debe a una construccién dogmitica que, adoptada pot los tribunales ‘constitucionales, hubiese conducido al mismo resultado que pretende su consagracion positva 296 reptiblica y ministros se pueden mencionar las causales de acusacién constitucional de infraccién (abierta, en su caso) a la Constitucién; respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia puede mencionarse el notable abandono de deberes, aun cuando no se ha profundizado en este concepto desde la perspectiva del deber de respeto y promocién de los derechos fundamentales. De mayor relevancia, en términos pricticos, son instituciones que se ubican en el plano de la regulacién legal. Asi, un adecuado ségimen de responsabilidad administrativa, civil y penal del agente piblico autor de una lesién a derechos fandamentales, y de mecanismos procesales eficaces para perseguir dicha responsabilidad puede ser un clemento de garantfa mucho mayor que la existencia de acciones de tutela de dichos derechos". Una gran deficiencia de nuestro sistema de garantia se radica precisamente aqui, en la abundancia de lagunas de responsabilidad, sea por ausencia de, o inadecuada, regulacién, sea por falta de aplicacién de las instituciones existentes (como sucede por ejemplo en el caso del habeas corpus), sea por un enfoque doctrinal que favorecc la itresponsabilidad individual™”. Dentro de los mecanismos de cautela judicial destaca en nuestro sistema de garantia la inexistencia de un desarrollo de amparo de derechos fundamentales equivalente al de otros sistemas juridicos. Puede decirse que este amparo se desarrolla de manera dispersa en una serie de instituciones dentro de las cuales destacan, a nivel constitucional, la accién de reclamacin de nacionalidad, la accién de habeas corpus, la accion de proteccién y la queja constitucional (de limitado espectro). A nivel legal encontramos el llamado amparo econémico, el “amparo matrimonial”, y el amparo informitico 0 habeas data § 85 La garantia jurisdiccional La garantia jurisdiccional a lo derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos mas débiles de nuestro sistema de garantia, Por lo pronto, s6lo se cumplen de manera imperfecta las exigencias de imparcialidad y de independencia, ya sea a nivel de la jurisprudencia o bien del disefio constitucional a) Imparcialidad 4 Desde un panto de vista garantistico, el regimen de responsabilidad es esencialmente relevante s6lo en téeminos disaasivos. La indemnizacién, salvo ea derechos de caricter patrimonial, no constituye un verdadero resarcimiento del derecho fundamental lesionado, De aqui que los derechos fundamentales no constituyan ellos mismos fuente de una jbligacién de indemnizar en caso de lesién, si no es bajo Iz aplicacién del régimen legal (e en todo caso, infraconstizacional) del derecho de daiios vigente. ‘La postura que predica la extensién de la responsabilidad extracontractual objtiva como estindar de responsabilidad stata pasa por alto que su efecto es, precisamente, favorecer la itrosponsabilidad publica. Sea cual sea el régimen de repeticidn del estado contra el funcionatior responsable a idea de una responsabilidad en que el estado incusre sin poder teximitse probando que desatroll6 la debida diigencia, tiende a debilicar el reproche que puede hacesse 2 él 0 los fancionarios concesnidos en el resultado final por el cual deberi eesponder el estado; y, por lo mismo, diticula la posibilidad de éste para repetir en contra de cllos. Por lo demas: los easos en que el estado repite contra funcionatios en. tasos de responsabilidad patsimonial relevance son poco abundantes, si es que Conocidos, 297 Nuestra Constitucién no contempla este principio en su integridad, sino solamente en su aspecto de exclusividad (en la disposicién que excluye al presidente de la teptiblica —debe leerse, al gobierno y a la administracién-, y al Congreso de ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes... etc. , segin el art. 76). No se contempla una prohibicién para que la ley otorgue a los tribunales otras funciones distintas a las jurisdiccionales y de hecho la propia Constitucién le otorga a la Corte Suprema funciones de gobierno judicial en el art. 82 (la superintendencia directiva. correccional y cconémica)“”, Tampoco se consagra como principio la imparcialidad en relacion a las partes y a la pretensién procesal, y solo podria legarse de manera inditecta a este principio por la via del deber del legislador de establecer siempre las garantias de un justo y racional procedimiento. El Tribunal Constitucional ha afirmado a naturaleza jutisdiccional de funciones desartolladas por 6rganos administrativos concernidos por el asunto a resolver, debilitando de esta manera la idea de imparcialidad como elemento esencial del concepto de funcién jurisdiccional b) Independencia La independencia del juez no se encuentra reconocida en nuestro texto constitucional; y, lo que es mas grave atin, sus resguardos instrumentales tampoco. Por lo pronto, la Constitucién habilita expresamente los traslados no consentidos por parte del afectado, en su articulo 80 i, final, con tal de que se conserve la categoria del cargo. La conservacién de la categoria no es, en particular en un pais de tan disimil distribucién urbana como el nuestro, una verdadera proteccién. De hecho nuestra cultura forense maneja cabalmente la idea de traslado judicial como sancién. En lo tocante a la inamovilidad, si bien ella parece encontrarse reconocida en el inciso primero del articulo 80, lo cierto es que no existe tal y como como se concibe este tesguardo constitucional, que implica que el juez permanecera en su cargo mientras dure su buen comportamiento, y que la falta de dicho buen comportamiento sélo podra ser declarada en juico, Pues bien, en nuestra Constitucién sélo se contiene la primera parte de este enunciado, ya que se habilita a la Corte Suprema para acordat la remocién de un juez pot no haber tenido buen comportamiento, sin forma de juicio En términos prieticos, esto significa la auscncia de tutela judicial ordinaria frente a todos los actos de naturalera administrativa o regulatotia que emanen de la Corte Suprema.

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