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OS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE NAS LICITAES DE TRANSPORTES PBLICOS COMPLEMENTARES NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Resumo: O presente trabalho pretende abordar as irregularidades nas licitaes de transportes pblicos complementares no Estado do Rio de Janeiro, demonstrando para tanto a importncia de se observar os princpios basilares que regem a Administrao Pblica, bem como, em especial, os princpios da isonomia e da impessoalidade, em razo da existncia de uma clusula nos editais que probe a participao de pessoas jurdicas no certame, mas no momento da adjudicao permite que os vencedores se organizem em qualquer espcie de sociedade, ou seja, permite a constituio de pessoa jurdica. Ademais, demonstra as conseqncias para a sociedade em geral, apresentando possveis solues a fim de equacionar tal questo. Consiste em pesquisa bibliogrfica e de julgados recentes relacionados ao tema, tendo como objetivo primordial a anlise dos princpios da isonomia e da impessoalidade.

Palavras-chaves: Licitao; Transportes Pblicos; Vans; Ofensa aos Princpios da Isonomia e da Impessoalidade.

Sumrio: 1. Introduo; 2. As Licitaes de Transportes Pblicos Complementares no Estado do Rio de Janeiro; 3. Os Princpios que regem a Administrao Pblica; 3.1. Os Princpios da Isonomia e da Impessoalidade nas Licitaes; 3.2. Conseqncias da Inaplicabilidade dos Princpios; 3.3. A Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado; 4. A Repercusso na Sociedade em Geral; 5. Consideraes Finais; 6. Referncias.

1. INTRODUO

Este artigo aborda as irregularidades do sistema licitatrio de transportes pblicos complementares do tipo vans no Estado do Rio de Janeiro. A Lei n 8666/93 (Licitaes) regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal e institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica. Nesta linha, a licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, que ser

realizada em estrita observncia aos princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da probidade administrativa e da vinculao ao instrumento convocatrio. Entretanto, o que ocorre nas licitaes de transportes pblicos complementares do Estado do Rio de Janeiro diametralmente oposto ao explicitado linhas acima. Isto porque, o edital de licitao permitiu apenas a participao de pessoas fsicas, impedindo a delegao do servio pblico s empresas de transportes de nibus, mas permitindo, no momento da adjudicao, a organizao dos licitantes vencedores das linhas em qualquer tipo de sociedade permitida em lei, inclusive cooperativas. Desta forma, o Chefe do Poder Executivo Estadual atuou em flagrante violao ao princpio da isonomia e da impessoalidade ao editar tais clusulas que somente autoriza a participao de pessoas fsicas no certame, e ainda autoriza a organizao dos vencedores em qualquer tipo de sociedade, tendo por conseqncia a constituio de pessoa jurdica. Com efeito, e em consonncia ao princpio da supremacia do interesse pblico, a sociedade em geral se prejudica pela ausncia de concorrncia leal das linhas a serem licitadas, isto porque, em razo da ausncia de concorrncia, as tarifas a serem cobradas podero ter um alto custo, pois a Administrao Pblica em funo da clusula de barreira imposta pelo edital priva-se de escolher a proposta mais vantajosa. Com isso, o presente artigo se prope a analisar de maneira pragmtica as violaes supramencionadas, apresentando crticas e possveis solues a fim de equacionar as interpretaes acerca do tema. Nessa linha de pensamento, espera-se que o estudo sobre o tema ora em anlise possa ser til para a sociedade em geral, pois pretende-se com o presente artigo cientfico aprimorar a prestao de servios de transportes pblicos em consonncia com os princpios constitucionais vigentes no Direito Brasileiro. Para tanto, a pesquisa compreendida foi eminentemente bibliogrfica, servindo-se, tambm, de julgados, atravs dos quais foi possvel discorrer sobre os divergentes posicionamentos, bem como, apresentar aspectos atuais sobre a matria.

2. AS LICITAES DE TRANSPORTES PBLICOS COMPLEMENTARES NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Hodiernamente, cedio que no Estado do Rio de Janeiro a situao de transportes pblicos precria e ao mesmo tempo catica. A conseqncia de tal situao a insegurana, principalmente a insegurana jurdica. A precariedade dos servios de transportes pblicos se d pela absoluta falta de condies financeiras da populao, tendo em vista que o custo do transporte pblico no Brasil um dos maiores do mundo. Outra questo que agrava a situao so as gratuidades. Diversas categorias gozam da gratuidade da passagem, e o Estado, que deveria suprir tais gratuidades, no o faz. A conseqncia disso o aumento da tarifa pelas concessionrias, que, ultimamente, esto em dificuldades, porque o aumento de tarifa no resolve mais a situao, pois, no momento em que se aumenta a tarifa, cai automaticamente o nmero de usurios. Soma-se isso a total inrcia do Governo Federal em elaborar uma poltica pblica federal para melhoria do transporte, apesar da existncia de uma secretaria especfica do Ministrio das Cidades. Assim, reunindo todos esses fatores acima explicitados, iniciou-se o transporte pblico irregular/ilegal atravs de vans, sem nenhuma segurana, sem linhas previamente licitadas, e alm de tudo, operando em alguns trechos com uma tarifa de valor inferior as oferecidas pelas concessionrias j existentes, configurando uma concorrncia desleal e odiosa. Desta forma, a fim de regularizar de forma mais breve possvel o caos generalizado, o Chefe do Poder Executivo Estadual, ao editar o decreto n 40.872 de 01.08.2007, que fundamenta os atuais editais de licitao de transportes pblicos complementares do tipo vans, atuou em flagrante violao a Constituio Federal, tendo em vista que a edio de certas clusulas nos editais de licitao ferem o princpio da isonomia, consagrado tanto constitucionalmente como no campo infraconstitucional, na medida em que veta a participao de pessoas jurdicas, mas admite que no momento da adjudicao do contrato os vencedores se organizem sob qualquer forma permitida por Lei.

Ademais, afronta o Regulamento de Transporte Intermunicipal de Passageiros por nibus, visto que tem por finalidade outorgar permisses de linhas de natureza seletiva sobre trajetos superpostos j atendidos por empresas de nibus, sem observar a conduta determinada pelo citado ato regulamentar, que vincula o modo de agir do DETRO/RJ. Diante disso, a insegurana jurdica instala-se de maneira assombrosa, pois em razo da clusula de barreira imposta, a ausncia de concorrncia leal nas licitaes sem qualquer embasamento jurdico gera um nus para a sociedade em geral, tendo em vista que a Administrao Pblica receberia mais propostas se no fosse a imposio de que somente pessoas fsicas possam participar do certame licitatrio. Dito de outra maneira, no presente caso no se observou o interesse pblico, muito pelo contrrio, com a edio de tais clusulas, apenas observou-se o interesse privado, beneficiando apenas uma parcela da sociedade. Ademais, alm de tal imposio, o edital de licitao, a despeito de dizer cumprir as normas legais e regulamentares vigentes, prev, explicitamente, a possibilidade dos vencedores do certame vir a organizarem-se em pessoas jurdicas. Importante ressaltar novamente que, o edital de licitao impede que pessoas jurdicas possam participar do certame licitatrio, entretanto, permite que os vencedores, pessoas fsicas, no momento da adjudicao, se organizem em qualquer forma de sociedade. Verifica-se, portanto, que ao mesmo tempo em que o edital restringe a participao no certame apenas s pessoas fsicas, permite que a permisso a ser outorgada seja prestada por pessoas jurdicas resultantes da organizao dos vencedores. Tal previso acaba por qualificar a desigualdade de tratamento do edital em tratamento de diferenciao odioso, a vulnerar o dever de isonomia que deve nortear a Administrao Pblica. Nessa linha, repita-se, o Chefe do Executivo Estadual ansiando por melhorias imediatas, movido pelo clamor pblico, acaba por atuar em flagrante desrespeito ao ordenamento jurdico ptrio promovendo medidas paliativas que j so alvo de inmeras aes judiciais.

Desta forma, ultrapassado o breve relato sobre as licitaes de transportes pblicos complementares no Estado do Rio de Janeiro, passa-se a demonstrar os argumentos jurdicos que comprovam consubstancialmente as irregularidades no

procedimento licitatrio, e as possveis solues a fim de equacionar tal problema que atinge a sociedade como um todo, iniciando-se pela breve conceituao dos principais princpios que regem a Administrao Pblica.

3. OS PRINCPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAO PBLICA

Os princpios basilares da Administrao Pblica esto insculpidos em nove regras de observncia permanente e obrigatria para o operador do direito, a saber: legalidade, moralidade, publicidade, eficincia, impessoalidade, isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e supremacia do interesse pblico. Os cinco primeiros princpios supracitados esto expressamente previstos no artigo 37 caput da Constituio Federal de 1988, sendo certo que os demais, embora no mencionados, decorrem do nosso regime poltico. Importante salientar que alm dos princpios supracitados, existem outros de importncia anloga, como por exemplo, o princpio da autotutela, da continuidade dos servios pblicos, da indisponibilidade e da segurana jurdica, que no sero analisados, tendo em vista o objetivo do presente estudo. Desta forma, passa-se a conceituar, brevemente, os principais princpios que nortearo o presente artigo cientfico. O princpio da legalidade, para o doutrinador Hely Lopes1, ocorre quando o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed.So Paulo: Editora Malheiros, 2008, p.89.

Isto significa dizer que o agente da Administrao Pblica est adstrito a respeitar e cumprir as normas impostas por lei, pois caso contrrio, a atividade praticada considerada ilcita. O prximo princpio que passa-se a analisar o da moralidade. Tal princpio de extrema importncia, pois impe que o administrador pblico no dispense os preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que desonesto2. Neste sentido, no basta que os atos sejam compatveis com a lei, necessrio ainda que o fim almejado esteja dentro dos padres de boa-f, decoro e probidade. Nessa linha de raciocnio, manifestou-se o ilustre doutrinador Celso Antnio Bandeira de Melo3, aduzindo para tanto que segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao Pblica haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento austucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte do cidado. Outro princpio mencionado no artigo 37 caput da Constituio o da publicidade. Tal princpio consiste em que todos os atos da Administrao Pblica devam eivar de publicidade, ou seja, exige-se a divulgao do contedo dos atos da Administrao, na maioria das vezes atravs de publicao na imprensa oficial ou em jornais de grande circulao, permitindo o conhecimento por parte dos administrados dos atos praticados pela Administrao Pblica. Com efeito, o prximo princpio a se conceituar o da eficincia, denominado de qualidade do servio prestado no projeto da Emenda Constitucional n 19/98.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.18.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2007, p.73.

Tal princpio determina que os servios pblicos devam ser prestados com agilidade, esmero e rendimento funcional, ou seja, o agente pblico deve ser eficiente em suas atribuies, se esgueirando ao mximo das burocracias para a realizao do servio, sempre atento ao princpio da legalidade para no praticar qualquer conduta considerada ilcita. Importante ressaltar, segundo as precisas lies do doutrinador Carvalho Filho4, que a eficincia no se confunde com a eficcia nem com a efetividade. A eficincia transmite sentido relacionado ao modo pela qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a idia diz respeito, portanto, conduta dos agentes. Ultrapassada tal questo, passa-se a analisar o princpio da

impessoalidade, um dos princpios norteadores do presente artigo cientfico. O princpio da impessoalidade, na viso do catedrtico Cludio Brando de Oliveira5, ocorre quando sua aplicao veda a utilizao dos instrumentos de atuao do Estado em favor de interesses privados. O Estado deve conduzir suas atividades com o propsito de atender s necessidades dos integrantes de seu elemento humano, que o povo, sem favorecer ou prejudicar algum de forma deliberada. Desta feita, a Administrao Pblica no pode realizar escolhas supostamente discricionrias com o propsito de beneficiar determinadas pessoas, pois o Estado, quando atua, busca a satisfao coletiva, no sendo razovel conceber a atividade estatal que privilegie o interesse privado em detrimento do interesse pblico. No tpico subseqente, aprofundar-se- acerca do princpio da impessoalidade nas licitaes de transportes pblicos complementares no Estado do Rio de Janeiro. Neste passo, o prximo princpio a ser conceituado brevemente o da isonomia. Pela prpria etimologia da palavra Isonomia, entende-se a sua aplicao no ordenamento jurdico brasileiro. A isonomia exige do Estado tratamento igual para todos, no

CARVALHO FILHO, op. cit. 2008, p.25-26.

OLIVEIRA, Cludio Brando de. Manual de Direito Administrativo. 3 ed. Niteri: Editora Impetus, 2006, p.44.

sendo legtima a conduta do Poder Pblico que venha privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado6. Em outras palavras, o Estado no deve tratar os administrados com discriminao, como por exemplo, a questo jurdica que subjaz o presente artigo cientfico que esta previso editalcia (proibio da participao de pessoas jurdicas no certame) est em saber se a Administrao Pblica poderia, sem ofender a ordem jurdica vigente, estabelecer esta restrio participao no certame. Dito de outro modo, se esta diferenciao no trato dos diversos interessados no objeto do certame constitui-se como desigualdade odiosa. Novamente, explicitar-se- com contumcia no tpico subseqente o papel do princpio da isonomia nas licitaes de transportes pblicos complementares por vans no Estado do Rio de Janeiro. Desta feita, passa-se a analisar o princpio da razoabilidade, e a sua aplicabilidade tanto para a Administrao Pblica quanto para os administrados em geral. O princpio da razoabilidade consiste em que a Administrao Pblica deva sempre atender o interesse pblico de acordo com os critrios lgicos que se pode exigir do bom administrador. Dito de maneira diversa, a Administrao no deve agir com exageros, principalmente no que tange aos atos discricionrios. O Poder Judicirio, quando provocado, pode manifestar-se a respeito do eventual uso abusivo da discricionariedade e anular tal ato, em razo da observncia de tal princpio. Por seu turno, o princpio da proporcionalidade guarda alguns pontos que o assemelham ao princpio da razoabilidade, e entre eles avulta o de que objetivo de ambos a outorga ao Judicirio de controlar os demais atos exercidos pelos demais Poderes. Nas precisas lies do mestre Carvalho Filho7, o grande fundamento do princpio da proporcionalidade o excesso de poder, e o fim a que se destina exatamente o de conter atos, decises e condutas de agentes pblicos que ultrapassem os limites adequados,

Idem, p.43.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo. 19 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 33.

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com vistas ao objetivo colimado pela Administrao, ou at mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Por fim, o ltimo princpio a ser analisado o da supremacia do interesse pblico. Com efeito, far-se- apenas uma breve conceituao acerca de tal princpio, haja vista que o mesmo ter tpico especfico no qual ser examinado com mais afinco. O princpio da supremacia do interesse pblico, segundo o disposto no artigo 2, inciso II da Lei 9.784/99, corresponde ao atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei. Como bem ensina Celso Antonio Bandeira de Mello8, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Em outras palavras, no precisa tal princpio estar explicitado em algum dispositivo da Constituio, pois o mesmo um pressuposto lgico do convvio social9. Desta forma, a Administrao Pblica ter sempre que atender aos interesses pblicos, promover a justia, segurana e bem-estar social. Importante asseverar que mesmo quando o Estado beneficia apenas um cidado, como por exemplo, assegura a integridade fsica de um detento ou preserva a liberdade de expresso de um jornalista, so, inequivocamente, formas de realizar o interesse pblico. Assim, o interesse pblico se realiza quando o Estado cumpre satisfatoriamente o seu papel, mesmo que em relao a um nico cidado. Assim, passada a breve exposio dos principais princpios que regem a Administrao Pblica, passa-se a anlise dos princpios da isonomia e da impessoalidade nas licitaes de transportes pblicos complementares no Estado do Rio de Janeiro, objeto do presente estudo.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2007, p.93. Idem, p.93.

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3.1. Os Princpios da Isonomia e da Impessoalidade nas Licitaes

Neste ponto, passa-se a demonstrar consubstancialmente com argumento jurdicos slidos as irregularidades na concorrncia pblica de transportes complementares de baixa capacidade. Como j explicitado linhas acima, as licitaes de transportes pblicos complementares no Estado do Rio de Janeiro padecem de atos extremamente inconstitucionais, como a proibio da participao de pessoas jurdicas no certame, ofendendo diretamente os princpios da impessoalidade e da isonomia, que o objeto do presente artigo. Desta forma, o foco da questo , se a Administrao Pblica pode restringir a participao de pessoas jurdicas capacitadas a realizarem o servio de transporte pblico e somente permitir a participao de pessoas fsicas, no ofendendo assim os princpios da isonomia e da impessoalidade. Importante relembrar que, ao mesmo tempo em que o edital restringe a participao no certame apenas s pessoas fsicas, permite que a permisso a ser outorgada seja prestada por pessoas jurdicas resultantes da organizao dos vencedores. Neste sentido, Flvio Amaral10 expe em obra especfica sobre licitaes e contratos administrativos que o princpio da isonomia deve se dar num ambiente em que os licitantes disputem em igualdade de condies. Impe-se um tratamento no discriminatrio entre os licitantes. Nessa mesma linha de raciocnio, Maral Justen Filho11 aduz que a licitao consiste em instrumento jurdico para afastar a arbitrariedade na seleo do contratante.

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GARCIA, Flvio Amaral. Licitaes e Contratos Administrativos. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 6.

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JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11 ed. So Paulo: Editora Dialtica, 2005, p.44.

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Dito em outras palavras, a observncia ao princpio da isonomia nas licitaes implica no apenas de tratar isonomicamente todos os que aflurem ao certame, mas tambm o de ensejar oportunidade de disput-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensveis condies de garantia. No obstante, o 1 do artigo 3 da Lei 8666/93 probe que o ato convocatrio do certame admita, preveja, inclua ou tolere clusulas ou condies capazes de frustrar ou restringir o carter competitivo do procedimento licitatrio e veda o estabelecimento de preferncias ou distines. Com efeito, para a maioria dos doutrinadores, o princpio da impessoalidade encarece a proscrio de quaisquer favoritismos ou discriminaes impertinentes, sublinhando-se o dever de que, no procedimento licitatrio, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princpio no seno uma forma de designar o princpio da igualdade de todos perante a Administrao 12. E, o que ocorre nas licitaes de transportes pblicos complementares diametralmente o oposto, haja vista que no existe de forma alguma igualdade entre os licitantes, em razo da clusula que impe somente a participao de pessoas fsicas no certame. Ao analisarmos a ordenao jurdica do denominado Transporte Complementar, em especial no disposto no Decreto Executivo n. 40.872/2007, a outorga de permisso para a execuo do mencionado servio pblico tem como destinatrios pessoas fsicas. Assim, poder-se-ia imaginar que a restrio em participar da j referida licitao s pessoas fsicas teria como objetivo impedir que a prestao do servio de Transporte Complementar fosse executada por pessoas jurdicas. Tal concluso, todavia, no guarda correspondncia com as regras do Edital de Licitao.

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2007, p.514.

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Isto porque o prprio Edital de Licitao, a despeito de dizer cumprir as normas legais e regulamentares vigentes, prev, explicitamente, a possibilidade dos vencedores do certame virem a organizarem-se em pessoas jurdicas. Como se infere da regra do Edital, verdadeira lei da atuao administrativa quanto ao certame, facultado aos vencedores do certame se reunirem sob qualquer forma admitida em direito, inclusive pessoas jurdicas, eis que a regra aberta, no contendo qualquer restrio. Verifica-se, portanto, que ao mesmo tempo em que o Edital restringe a participao no certame apenas s pessoas fsicas, permite que a permisso a ser outorgada seja prestada por pessoas jurdicas resultantes da organizao dos vencedores. Tal previso acaba por qualificar a desigualdade de tratamento do Edital em tratamento de diferenciao odioso, a vulnerar o dever de isonomia que deve nortear a Administrao Pblica. Dito de modo diverso, se pessoas jurdicas podem, ao fim e ao cabo operarem o denominado Transporte Complementar, no h qualquer razo jurdica para impedir que as pessoas jurdicas possam participar do procedimento de escolha que instrumentaliza a Concorrncia Pblica. Tal discriminao cria, na presente hiptese, situao paradoxal. As sociedades atualmente existentes no podero participar da licitao, mas no final das contas poder haver uma ou diversas sociedades englobando boa parte dos permissionrios do servio complementar. Obviamente que a razo para tal conduta realizar a Concorrncia em exame destinada aos atuais operadores do sistema e excluir, de forma evidente, todos os demais interessados em total afronta impessoalidade administrativa. Desta feita, a total afronta impessoalidade administrativa gera conseqncias gravosas tanto no carter jurdico, quanto na sociedade em geral, as quais, se passa a analisar no tpico subseqente.

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3.2. Conseqncias da Inaplicabilidade dos Princpios

pblico e notrio que a organizao de pessoas em cooperativas e demais tipos de sociedades criar estruturas hierrquicas e centralizadoras para a operao do servio, constituindo-se, a toda evidncia, estruturas societrias, formais ou no, onde existiro donos e subordinados. Alis, a adoo de tal sistema possibilitador de operao do transporte de passageiros por veculos de pequena capacidade mediante sociedades e cooperativas de pessoas fsicas, no demais destacar, vem constituindo um problema de segurana pblica incontornvel. Verifica-se, por estas razes, que no existe um argumento jurdico razovel para que a Administrao Pblica realize tal discriminao, posto que a licitao para escolher quais aqueles que atendem, da melhor forma, o interesse dos usurios no pode excluir a participao de pessoas jurdicas que detenham esta capacidade. Como ressaltado acima, se a Administrao Pblica escolhesse, mediante critrio de convenincia e oportunidade, dirigir a licitao apenas para pessoas fsicas, no admitiria, por bvio, a celebrao de contratos de permisso por sociedades e cooperativas. Da j se verifica inexistir qualquer critrio razovel para que a Concorrncia em questo discriminasse as pessoas jurdicas, a apontar para a total inconstitucionalidade de tal diferenciao. Dito de modo diverso, impedir que pessoas jurdicas participem do procedimento licitatrio, admitindo, todavia, que pessoas jurdicas sejam permissionrias, assinando o contrato de adeso, atingir o direito subjetivo das empresas de nibus de forma ilegal e inconstitucional. Alis, de se destacar que tal convivncia de restrio s pessoas jurdicas em determinada fase da licitao e a concomitante faculdade dos vencedores organizarem-se em pessoas jurdicas no encontra fundamento de validade no atual regramento jurdico da matria.

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O atual Decreto Regulamentar do denominado Servio de Transporte Complementar (Decreto Executivo n. 40.782/2007, no admite tal possibilidade, pelo contrrio, veda, de forma absoluta, a utilizao de pessoas jurdicas, mesmo pelas pessoas fsicas vencedoras do certame. A extino, por parte do Decreto Executivo n. 40.782/2007, da possibilidade de se constituir pessoas jurdicas pelos vencedores da licitao ao lado da proibio de participao desta espcie de pessoas no certame tem e teve um claro propsito. Ou o Transporte Complementar destinado s pessoas fsicas e somente a elas, ou se possibilita que todos, pessoas naturais ou jurdicas, participem do procedimento de escolha. Diante disso, a criao dessa possibilidade por simples deciso administrativa do Edital de Licitao, sem qualquer embasamento regulamentar ou legal, constitui chapada ilegalidade do item 9.1.3, a impor a declarao de invalidade do prprio Edital de Licitao correspondente. Ainda que assim no fosse, a simples excluso de pessoas jurdicas na participao do certame constitui, por si s, uma flagrante inconstitucionalidade. No restam dvidas, pois. A permisso do servio pblico a delegao, a ttulo precrio, a pessoas fsicas ou jurdicas que demonstrem capacidade para executar, de forma satisfatria, as atividades concernentes prestao do servio (transporte de passageiros atravs de veculos de baixa capacidade). Na realizao deste procedimento administrativo de escolha o Poder Pblico deve, alm de respeitar os princpios e normas constitucionais vigentes, como evidente, agir em conformidade com as regras da licitao pblica previstas na Lei Geral de Concesses (Lei Federal n. 8.987/95) e tambm, de forma subsidiria, com as regras da Lei Federal 8.666/93. Neste diapaso, cumpre destacar o que dispe o artigo 14 da Lei Federal n. 8.987/95: Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com a observncia dos princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos e da vinculao ao instrumento convocatrio.

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Por a j se v que o Edital de Licitao em comento contm flagrante ilegalidade a ser sindicada pelo Poder Judicirio. Como se sabe, em todo certame de escolha (seja licitao ou concurso pblico), a regra de que a Administrao Pblica, pautada que est no princpio da legalidade, no pode discriminar determinados grupos ou favorecer outros, sob pena de transgresso do princpio da impessoalidade previsto no caput do artigo 37 da Constituio Federal, concretizador da isonomia constitucional do artigo 5, caput da mesma Carta da Repblica. Alis, a Lei Federal n. 8.666/93, em seu artigo 3, densifica, de forma didtica, a proibio de tratamento anti-isonmico sem razo plausvel que leve boa administrao. Verifica-se, assim, que sob este prisma, a restrio participao de pessoas jurdicas no certame realizada pela Concorrncia em questo no detm legitimidade e fundamento constitucional suficiente para subsistir. Todavia, e como h muito vem sendo divulgado aos quatro ventos, o princpio da isonomia no pode ser considerado simplesmente como o dever do Estado de tratar todos de forma igual, mas sim tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual no mbito e nos limites desta desigualdade. Assim, poder-se-ia considerar que a escolha por dirigir a Concorrncia Pblica em questo apenas para as pessoas fsicas que dependam exclusivamente desta atividade seria a aplicao explcita deste postulado isonmico. Todavia, ainda que este possa ser o entendimento propagado pelos rgos de imprensa e razes da discriminao da Administrao Pblica, no isso que ocorre na presente hiptese. Primeiramente, e sob o ngulo estritamente jurdico, se certo que isonomia no significa, somente, tratar todos de forma igual, o tratamento diferenciado somente possvel quando a lei formal assim autoriza, eis tratar-se de exceo ao princpio constitucional da igualdade.

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Admitir que a Administrao Pblica possa, no mbito estrito da funo administrativa, como ocorre na hiptese, fazer distines e realizar ponderaes para tratar uns de maneira diferentes de outros sem lei explcita, alegando a desigualdade em suas situaes, inverter o princpio da legalidade administrativa e abrir espao para a utilizao arbitrria e abusiva do poder administrativo. A excluso das pessoas jurdicas na participao do certame tem como propsito declarado, alis, dar um suposto ar de legalidade aos operadores irregulares que hoje prestam o servio denominado Transporte Alternativo. Ocorre, contudo, que licitao ontologicamente o procedimento de escolha destinado a escolher a melhor proposta para a Administrao Pblica e, no caso de delegao de servio pblico, para a coletividade. Assim, dirigir a licitao para a satisfao de interesses de determinada classe (os atuais operadores do sistema) no s imoral como, mais grave ainda, ofensivo ao ordenamento constitucional. Por todas estas razes, a vedao de participao das pessoas jurdicas no certame em questo absolutamente inconstitucional e, alm disso, violador do direito subjetivo das interessas na licitao. Por outro lado, o Estado, atravs de sua Procuradoria, entende que na hiptese, ante as caractersticas do transporte complementar de passageiros, realizado pessoalmente pelo proprietrio de um automvel com capacidade maior de passageiros, a limitao de competio apenas s pessoas fsicas manifestamente razovel e prestigia o princpio da igualdade entre aqueles que se igualam perante a lei. Violaria o princpio da igualdade, e, conseqentemente o da razoabilidade, se o DETRO permitisse a participao no certame de grandes empresas de nibus, em concorrncia com pessoas fsicas que buscam uma colao de emprego no mercado. E mais, aduz ainda que a previso do edital de que as pessoas fsicas licitantes e vencedores no certame possam se organizar sob qualquer forma permitida por lei em nada desvirtua o teor e a finalidade da restrio estabelecida no edital, sendo de se destacar que, na forma da prpria minuta do contrato de permisso, a permisso ser concedida em carter personalssimo aos vencedores do certame, o que no impede que os

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mesmos se organizem sob qualquer forma prevista em lei, respeitado o fato de que a permisso tem carter personalssimo, sendo intransfervel. Por todo j acima exposto, a posio do Estado, apesar de louvvel e de sapincia exacerbada, no merece prosperar. Nesta passo, passa-se a expor no tpico subseqente o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, aplicado na questo que subjaz o presente artigo, qual seja, a proibio da participao de pessoas jurdicas nas licitaes de transportes pblicos complementares no Estado do Rio de Janeiro.

3.3. A Supremacia Do Interesse Pblico Sobre o Interesse Privado

O princpio do interesse pblico, tambm chamado de princpio da supremacia do interesse pblico ou da finalidade pblica, com o nome de interesse pblico a Lei 9.784/99 coloca-o como um dos princpios de observncia obrigatria pela Administrao Pblica (cf. art. 2, caput), correspondendo ao atendimento a fins de interesse geral, vedada renncia total ou parcial de poderes ou competncia, salvo autorizao em lei (art. 2, pargrafo nico, II) 13 Com efeito, o princpio do interesse pblico est intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse pblico sobre o privado inerente atuao estatal e domina-a, na medida em que a existncia do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Em razo dessa inerncia, deve ser observado mesmo quando as atividades ou servios pblicos forem delegados aos particulares 14 Dito de outra forma, as atividades administrativas so desenvolvidas pelo Estado para benefcio da coletividade, mesmo quando age em vista de algum interesse estatal

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 105. Idem, p. 105

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imediato, o fim ltimo de sua atuao deve ser voltado para o interesse pblico. E se, como visto, no estiver presente esse objetivo, a atuao estar inquinada de desvio de finalidade. 15 Neste diapaso, observando o presente caso, a sociedade em geral se prejudica pela ausncia de concorrncia leal das linhas a serem licitadas, isto porque, em razo da ausncia de concorrncia, as tarifas a serem cobradas podero ter um alto custo, pois a Administrao Pblica em funo da clusula de barreira imposta pelo edital priva-se de escolher a proposta mais vantajosa. Nessa linha, no se observou o interesse pblico, muito pelo contrrio, com a edio de tais clusulas, que somente permitem a participao de pessoas fsicas no certame, apenas observou-se o interesse privado, beneficiando apenas uma parcela da sociedade. Assim, incumbe exclusivamente ao Estado disciplinar o transporte pblico, que poder ser executado diretamente ou atravs de rgos da administrao pblica indireta ou mediante concesso ou permisso a empresas e particulares, sob orientao e fiscalizao do Poder Pblico Estadual. No entanto, como j explicitado linhas acima, notrio que, a par da regulamentao do servio pblico complementar a despeito de qualquer autorizao do Poder Pblico competente, o transporte denominado alternativo tomou vulto considervel no mbito do Estado do Rio de Janeiro. O servio prestado por particulares atravs das vans se consolidou e se incorporou realidade desse Estado, se tornando, diante da situao social do pas e da carncia de linhas regulares para todo o territrio estadual e do alto custo das passagens, opo provavelmente irreversvel aos usurios do transporte pblico coletivo. Assim, diante da realidade ftica que se consolidou ao longo dos ltimos anos, no restava efetivamente outra alternativa ao Estado do Rio de Janeiro a no ser a regulamentao do servio pblico complementar. Com isso, torna-se possvel, de um lado, o controle administrativo do servio prestado por particulares irregulares que se configuram em inequvoco servio pblico e, de outro lado, a legalizao e a limitao do referido transporte, de forma a finalmente distinguir atravs da regular permisso de servio pblico, o transporte regular e o transporte irregular.
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CARVALHO FILHO, op. cit. 2008, p. 26

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Quanto a esse aspecto, necessrio sopesar os inmeros interesses particulares em jogo, diante da existncia de transporte coletivo regularmente concedido em vrios trechos, segundo as concesses previamente feitas pelo Poder Pblico concedente, bem como os interesses dos motoristas de vans que passaram a explorar economicamente o servio e a dele trazer o seu sustento. No entanto, mesmo diante de todos esses interesses, a Administrao Pblica dever sempre se voltar para o interesse pblico, que no caso de permisso ou concesso de servio pblico de transporte coletivo, a figura do usurio, finalidade ltima do servio a ser prestado. Portanto, o princpio da motivao dos atos administrativos e do interesse pblico preponderante impede, em tese, que qualquer delegao de servio pblico se volte, seja para o interesse coletivo (dos motoristas beneficiados com a permisso), seja para o interesse econmico, ainda que legtimo (j que detentores de prvia concesso de transporte coletivo), das empresas de nibus. Ora, ainda que no se negue o carter social da medida, a licitao de servio pblico deve estar voltada prioritariamente ao usurio e deve ser feita na medida e nos limites em que restar configurada a necessidade do servio pblico a ser permitido, atravs de anlise tcnica prvia que justifique a necessidade do procedimento. Veja-se que em situao anloga o Excelso Pretrio reputou inconstitucional dispositivo de Lei do Paran, que exigia do participante de licitao destinada a aquisio ou substituio de frota automotiva de uso oficial, adquirir veculos produzidos no referido Estado.16 No caso, a situao anloga e o discrmen efetuado, qual seja, licitao apenas para pessoas fsicas que, depois, podero se organizar sob qualquer forma associativa, constitui restrio indevida, pois a no se vislumbra qualquer critrio tcnico capaz de qualificar exigncia como necessria a garantia do cumprimento das obrigaes, conforme previsto no artigo 37, inciso XXI, da Constituio da Repblica. Por fim, restou-se evidenciado que em nenhum momento a

Administrao Pblica se atentou ao interesse pblico, pois a restrio da participao de pessoas jurdicas no certame licitatrio interfere consubstancialmente no usurio final, na
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BRASIL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3853. Tribunal Pleno, Relator Ministro Czar Peluso, julgamento em 21.02.2008. Dirio de Justia da Unio, [Braslia], seo I, p. 79/89, 14 de maro de 2008. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em 24.06.2008

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coletividade, haja vista que os valores das tarifas a serem cobradas no tiveram anteriormente uma concorrncia leal ao ponto da Administrao Pblica escolher a melhor proposta.

4. A REPERCUSSO NA SOCIEDADE EM GERAL

Conforme amplamente explicitado linhas acima, em razo da edio da clusula no edital de licitao que probe a participao de pessoas jurdicas no certame, a sociedade em geral se prejudica em diversos sentidos, que sero analisados a seguir. Privar as pessoas jurdicas de participarem das licitaes apenas pelo fato de serem pessoas jurdicas significa ruidosa discriminao, atentatria a especfica regra constitucional da isonomia. Isso interfere diretamente no aspecto econmico do Estado, e, por conseguinte, na sociedade no Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que se as pessoas jurdicas participassem das licitaes, a concorrncia, que o objetivo da licitao, seria substancialmente mais acirrada, gerando melhores propostas das tarifas a serem cobradas diretamente ao usurio. Da tambm a ofensa ao princpio da competitividade, previsto no artigo 3, 1, inciso I, da Lei 8666/93. Desta feita, o interesse pblico no foi observado pela Administrao Pblica, pois no se considerou tal fato. Repita-se a exausto, incumbe ao Estado atender ao interesse geral, que no caso, so as tarifas a serem cobradas aos usurios dos servios de transportes pblicos. Est evidente que, nas licitaes de transportes pblicos complementares no Estado do Rio de Janeiro, o interesse pblico no foi observado, bem como os princpios da isonomia e da impessoalidade. Ademais, cumpre avultar, que o procedimento licitatrio h de ser o mais abrangente possvel, dando azo participao do maior nmero possvel de concorrentes. A escolha final h de recair sempre na proposta mais vantajosa para a Administrao.

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Nota-se que a restrio de participao das pessoas jurdicas no procedimento licitatrio no compreende lgica alguma para satisfazer as condies mais vantajosas para a Administrao Pblica, e muito menos para a sociedade. Dito de outra maneira, tal restrio ir influenciar de maneira direta na situao financeira do usurio dos servios pblicos de transportes. Isso por uma simples razo. O usurio pagar uma tarifa de valor superior a que pagaria caso a licitao de transportes pblicos complementares admitisse a participao de pessoas jurdicas, que, por conseguinte, aumentaria demasiadamente a quantidade de propostas de valores das tarifas, e, desta maneira, a competitividade, que o foco central do instituto da licitao, seria vultosa. Outro aspecto que importante avultar a insegurana jurdica caso as licitaes de transportes pblicos complementares no sejam anuladas. Isto porque, como j amplamente explicitado linhas acima, o certame contm irregularidades atentatrias ao ordenamento jurdico ptrio, tais como ofensa aos princpios da isonomia, da impessoalidade, do interesse pblico e da competitividade nas licitaes. de curial importncia que se observe e que se atenda a tais princpios basilares da Administrao Pblica, sob pena de se gerar uma imensa desordem jurdica, caindo por terra toda doutrina j construda em nosso ordenamento jurdico. Frise-se, o objetivo do instituto da Licitao preservar a concorrncia leal, visando sempre melhor proposta no s para a Administrao Pblica, mas para os administrados, que nesse caso, so os usurios dos servios de transportes pblicos. No obstante, deve-se observar os princpios que regem a Administrao Pblica, bem como, os princpios especficos da Licitao, em grande maioria previstos na Lei 8666/93. Ademais, alm da insegurana jurdica, a adoo de tal sistema possibilitador de operao do transporte de passageiros por veculos de pequena capacidade mediante sociedades e cooperativas de pessoas fsicas, no demais destacar, vem constituindo um problema de segurana pblica incontornvel. Isto porque, como se depreende de diversas notcias veiculadas em todos os meios de comunicao, at presidentes de cooperativas de vans foram assassinados.

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Desta feita, restou-se demonstrado as graves conseqncias e as repercusses negativas concernentes a sociedade fluminense em geral.

5. CONSIDERAES FINAIS

6. REFERNCIAS

BRASIL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3853. Tribunal Pleno, Relator Ministro Czar Peluso, julgamento em 21.02.2008. Dirio de Justia da Unio, [Braslia], seo I, p. 79/89, 14 de maro de 2008. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em 24.06.2008. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. GARCIA, Flvio Amaral. Licitaes e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2008. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2007. OLIVEIRA, Cludio Brando de. Manual de Direito Administrativo. Niteri: Impetus, 2006.