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TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

Acepciones

Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de conviccin considerados en s mismos y que llevan a travs de la inteligencia a admitir la realidad de un hecho. De este modo se habla de prueba de testigos, prueba instrumental, etc. Se usa para designar la produccin de la prueba, a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales. As se dice que la prueba le incumbe al actor o al demandado. Se entiende tambin como el resultado obtenido con los medios de prueba de que se hizo empleo, o sea, significa si hubo o no demostracin del hecho que se sostena. Como fase del juicio anterior al fallo.

Conceptos: Comn: Aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que ste adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmacin fctica o para fijarlos como ciertos a los efectos del proceso. Doctrinaria:

[1]Demostracin de la veracidad de una afirmacin, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal refutacin de una falsedad. Comprobacin. Persuasin o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido. Razn, argumento declaracin, documento u otro medio para

patentizar la verdad o la falsedad de algo. Indicio, muestra, seal. Ensayo, experimento, experiencia. Pequea porcin de un producto comestible que se gusta o examina para determinar si agrada, si es bueno o malo, o de una u otra clase.

La prueba, en Derecho, es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido segn los medios establecidos por la ley.

La prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que quien alega debe probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo, si se trata de un hecho negativo el que afirma deber acreditarlo mediante un hecho positivo. Peirano sostiene que la prueba recae sobre ambas partes, se trate o no de un hecho positivo. Si no, puede recaer sobre quien este en mejores condiciones de probar. Aqu se produce una distribucin de la carga de la prueba. En sntesis, la obligacin de probar depender de la situacin adquirida por las partes en un proceso. Cada una de ellas deber probar los hechos sobre los que funda su defensa.

ROXIN define la prueba como "el medio u objeto que proporciona al Juez el convencimiento de la existencia de un hecho".

Prueba es el medio determinado por la ley para establecer la verdad de un hecho controvertido.

Fin de la prueba:

Obtener el establecimiento de la verdad. Lograr el convencimiento del juez. (opinin mayoritaria). Lograr la fijacin formal de las afirmaciones de las partes.

Objeto de la prueba: Definicin: Son las realidades que en general pueden ser probadas, con lo que se incluye todo lo que las normas jurdicas pueden establecer como supuesto fctico, del que se deriva una consecuencia tambin jurdica. El tema del objeto de la prueba busca una respuesta para la pregunta: "qu se prueba, que cosas deben probarse". Cabe ciertamente distinguir entre los juicios de hecho de los de puro derecho. Los primeros dan lugar a la prueba; los segundos, no. Esta divisin elemental suministra una primera nocin para el tema en estudio; regularmente, el derecho no es objeto de prueba; slo lo es el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes en el juicio.

La prueba del derecho

Existe un estrecho vnculo entre la regla general de que el derecho no se prueba y el principio general que consagra la presuncin de su conocimiento; no tendra sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual ste se supone conocido. El conocimiento, se ha dicho, trae la obligatoriedad de la aplicacin de la norma, como la luz proyecta la sombra del cuerpo. La regla a la inversa en el derecho griego primitivo, en el juez slo poda slo poda aplicar la ley invocada y probada por las partes.

La prueba de los hechos

La regla de que solo los hechos son objetos de prueba tiene una serie de excepciones: La primera excepcin consiste en que slo los hechos controvertidos son objeto de prueba. Esta conclusin se apoya en la norma que establece que las pruebas deben ceirse al asunto sobre el que se litiga, y las que no le pertenezcan sern irremisiblemente desechadas de oficio, al dictarse la sentencia. Y los asuntos sobre que se litigan son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones contradictorias en los escritos de las partes.

Medios de prueba:

Concepto:

La expresin fuente de prueba se refiere a un concepto extrajurdico, a una realidad anterior al proceso: los medios de prueba aluden a conceptos jurdicos, y slo existen en el proceso, en cuanto en l nacen y se desarrollan. Las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y existen independientemente de l, el medio se forma durante el proceso y pertenece a l. La fuente es lo sustancial y material: el medio, lo adjetivo y formal.

Clases:

Legalmente se pueden clasificar de la siguiente manera: De al art. 236 CPC clasifica las pruebas como plenas y semiplenas, la prueba plena o completa es aquella por la que el Juez queda bien instruido para dar la sentencia; y semiplena o incompleta, la que por s sola no instruye lo bastante para decidir. En los arts. subsiguientes se muestran diversos tipos de pruebas:

Por Instrumentos (arts. 254-291 CPC) Testimoniales (arts. 292-342 CPC) Por Peritos (arts. 243-365 CPC) Por inspeccin personal del juez (arts. 366-370 CPC) Por Confesin (arts. 371-391 CPC) Por Juramento (arts. 392-407 PC) Por presuncin y semiplena (arts. 408-414 CPC)

Doctrinariamente se pueden clasificar de la siguiente manera:


POR LAS FUENTES: Los medios de prueba directos o de percepcin. Son las propiamente dichas, pues se refieren directamente al hecho. Los medios de prueba indirectos o de deduccin. Generalmente no tienen una relacin con el hecho que se discute, pero tienden a probar otro hecho por medio de la deduccin. POR RAZON DE LOS SUJETOS: De oficio, ordenadas por el Juez. De las partes, ofrecidas por ellas. POR LOS RESULTADOS:

Teniendo en cuenta el sistema de valoracin: La prueba de apreciacin facultativa y la prueba tasada o de apreciacin taxativa.

La prueba preconstituida y constituyente. La primera se crea o prepara antes de la existencia del proceso y con el fin de demostrar luego en l. V. gr.: La prueba documental. Y la segunda viene a ser la que se produce cuando el proceso est en marcha. V. gr.[7]: Las pericias. Las pruebas de cargo o inculpatorias que son las que tienden a acreditar la responsabilidad penal del procesado, a vincularlo con la comisin del delito. Y las pruebas de descargo o

exculpatorias que son las que vienen a desvirtuar la imputacin y a establecer la inocencia del inculpado.

Onus Probandi (Carga de la prueba): El onus probando es una expresin latina del principio jurdico que seala quin est obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales. El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio": a quien afirma, incumbe la prueba). Bsicamente, lo que se quiere decir con este aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el estado de normalidad (el que afirma poseer una nueva verdad sobre un tema). El onus probandi se manifiesta en diversas ramas del Derecho:

En el Derecho civil: se manifiesta principalmente en la prueba de la existencia de una obligacin (que corresponde al acreedor) y en la prueba de la extincin de la obligacin (que corresponde al deudor). En el Derecho tributario: la carga de la prueba recae exclusivamente en el contribuyente, l es quien tiene que probar ante el fisco que no debe ningn tipo de tributos. En el Derecho penal: el onus probandi es la base de la presuncin de inocencia de cualquier sistema jurdico que respete los derechos humanos. Significa que para toda persona se presume su inocencia hasta que se demuestre su culpabilidad. Es IURIS TAMTUM (una presuncin que admite prueba en contrario), pero en la cual lo relevante es que quien acusa es quien tiene que demostrar la acusacin, es decir, el

acusado no tiene que demostrar su inocencia, ya que de ella se parte. En el Derecho laboral: en los casos de despido la carga de la prueba recae tanto en el trabajador, quien tiene que probar que las causas del despido lesionan sus derechos, y tambin en el empleador quien debe acreditar que las causas de despido fueron justas. En el Derecho procesal: se dice que quien tiene la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurdicos en funcin de los hechos que sustentan su pretensin (Teora de Michelli - Teora de la Carga de la Prueba segn el efecto jurdico perseguido por las partes); asimismo, dichos presupuestos deben estar contemplados en la norma con la finalidad de que sean de apliacin en el proceso mismo. En caso contrario, la misma no se le aplicar, quedando sin sustento su pretensin o defensa (Teora de Rosemberg Teora Normativa).

Determinacin de la carga de la prueba: Segn Percy Chocano Nez, la carga de la prueba no puede ser predeterminada por la ley, sino que su distribucin se debe basar en dos principios: el principio ontolgico y el principio lgico. El principio ontolgico determina la carga de la prueba sobre la base de la naturaleza de las cosas de modo tal que se presumen determinados hechos sobre la base de las cualidades que generalmente tienen las personas, cosas o fenmenos y en consecuencia debe probarse lo contrario; por ejemplo, si se presume la inocencia de las personas es porque estas generalmente no cometen delitos y en consecuencia lo extraordinario ser que s los cometan, siendo lo extraordinario lo que debe probarse frente a lo ordinario, que es lo que se presume. El principio lgico, por su parte, considera que es ms fcil probar las afirmaciones positivas que las afirmaciones negativas, de modo

tal que quien hace una afirmacin positiva tiene que probar frente al que hace una afirmacin negativa (proponer lo contrario es lo que se denomina prueba inquisitorial o prueba diablica). Por ltimo, Chocano Nez considera que, de haber una contradiccin entre el principio ontolgico y el principio lgico, debe preferirse el primero.

Admisibilidad de la prueba: La prueba se obtiene siempre por mediacin del juez. Al ser ofrecido un medio probatorio, puede el tribunal vlidamente admitir, es decir, incorporar el procedimiento propuesto, o rechazarlo (o sea negarse a la admisin. Las razones para rechazar un medio propuesto son varias: La falta de idoneidad, falta de adecuacin entre el medio o procedimiento propuesto y el dato o fuente que desea corroborarse, la impertinencia (que no se relaciona con el objeto del proceso), la extemporaneidad) ofrecimiento fuera del plazo.

Pertinencia

De acuerdo al art. 240 CPC, las pruebas deben ser pertinentes, cindose al asunto de que se trata, ya en lo principal, ya en los incidentes, ya en las circunstancias importantes, es decir que la prueba que se presente debe ser coherente con lo que se plantea en el juicio

Oportunidad

La prueba debe de ser oportuna, es decir, que debe ser presentada en el momento adecuado, en el tiempo que ha sido establecido para presentar las pruebas, en el tiempo pertinente.

Conducencia

Principios de la actividad de la prueba: a) Principio de libertad de prueba. Para alcanzar la verdad concreta no se requiere la utilizacin de un medio de prueba determinado. Todos los medios de prueba son admisibles, es decir, se puede probar con los medios de prueba tpicos como tambin con aquellos que no han sido contemplados en la ley (atpicos) siempre y cuando no recaigan en la ilicitud. b) Principio de pertinencia. En virtud del cual debe existir relacin entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar. c) Principio de conducencia y utilidad. Se refiere este principio a la relevancia que tienen los hechos probados, si estos van a ser tiles para resolver el caso en particular. Una razn de inutilidad de la prueba es la superabundancia, es decir, cantidad excesiva de elementos de prueba referidos al mismo hecho. d) Principio de legitimidad. Tiene que ver con alguna prohibicin o impedimento que expresamente declare el ordenamiento jurdico, procesal, respecto a un medio de prueba. Estn prohibidos aquellos medios de prueba que van contra la dignidad o integridad de las personas, o que se hubieren obtenido por medios ilcitos o que violente de alguna manera los derechos de alguna de las partes.

Sistemas de valoracin de la prueba: Segn Cafferata la valoracin de la prueba es una operacin intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Para Devis Echanda la valoracin o apreciacin de la prueba judicial es aquella operacin que tiene como fin conocer el mrito o valor conviccional que pueda deducirse de su contenido. Se trata de

una actividad procesal exclusiva del juez. Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. Su importancia es extraordinaria. Por su parte Varela nos dice que la valoracin o evaluacin constituye un acto de trascendental importancia dentro del proceso y de la etapa preparatoria, dado que el resultado que se obtenga a travs de l depender la suerte del juicio que tanto se puede traducir en la condena como en la absolucin del acusado en materia criminal, como en la obtencin de una justa reparacin del dao sufrido o de prdida. La valoracin de la prueba se puede definir como aquella operacin mental que realiza la autoridad jurisdiccional con el objeto de obtener de cada elemento probatorio la suficiente conviccin para determinar la culpabilidad o inocencia del imputado.

Prueba tasada o de la tarifa legal

Es aquel sistema de valoracin de la prueba en donde el juzgador en el momento de apreciar los elementos de prueba, queda sometido a una serie de reglas abstractas preestablecidas por el legislador. Segn Iglesias en este sistema es el legislador el que, partiendo de supuestos determinados, fija de modo abstracto la manera de apreciar determinados elementos de decisin, separando sta operacin lgica de aquellas que el juez deba realizar libremente por su cuenta. Caractersticas: Este sistema presenta las siguientes caractersticas:

Se logra uniformidad en las decisiones judiciales en lo que respecta a la prueba. El valor de cada medio de prueba se encuentra establecido por la ley, en forma permanente, invariable e inalterable.

Suple la falta de experiencia e ignorancia de los jueces. Impide el rechazo injustificado o arbitrario de medios de prueba aportados al proceso.

Desventajas: Se obtiene la verdad formal y no real. Le resta personalidad al juez, ya que le impone aceptar soluciones en detrimento de su propio convencimiento.

Sana crtica

Para Miranda este sistema de valoracin es aquel que exige que la sentencia se motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador para obtener su convencimiento. El juzgador deber ajustarse en todo momento a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia y a los conocimientos cientficos, de ah que necesariamente tenga la obligacin de exteriorizar el razonamiento probatorio empleado, plasmndolo en el texto de la sentencia como nica forma de controlar su racionalidad y coherencia. La motivacin fctica de la sentencia permite constatar que la libertad de ponderacin de la prueba ha sido utilizada de forma correcta, adecuada y que no ha generado en arbitrariedad. nicamente cuando la conviccin sea fruto de un proceso mental razonado podr plasmarse dicho razonamiento en la sentencia mediante motivacin. Considero que la motivacin de la sentencia, permitir ejercer un control de logicidad y racionalidad sobre la valoracin realizada por el juzgador, por medio de los medios de impugnacin, como el recurso de casacin y el procedimiento de revisin de sentencia, caso contrario el control sera ineficaz o intil. La motivacin de la sentencia implica un procedimiento de exteriorizacin del razonamiento sobre la eficacia o fuerza probatoria acreditada a cada elemento probatorio y su incidencia en los hechos probados.

Este sistema est compuesto por las reglas de la lgica, la experiencia y la psicologa: La lgica Para Rodrguez la lgica se define como el estudio de las reglas y mtodos para distinguir el razonamiento vlido del invlido. Un razonamiento viene a ser el producto de una inferencia, pues puede ser entendido como un conjunto de proposiciones tal que una de ellas (la conclusin) se afirma que se deriva de las otras (las premisas), las cuales son consideradas como elementos explicativos de la primera Asimismo se tiene cuatro tipos de relaciones entre proposiciones que son:

a) Implicacin b) Equivalencia c) Consistencia d) Independencia

Implicacin: La proposicin A implica la proposicin B, en consecuencia ambas son verdaderas. Ej: A: Todos los jueces son abogados B: Algunos abogados son jueces. Equivalencia: La proposicin A debe implicar a B y viceversa, en consecuencia ambas son verdaderas o falsas en forma simultnea. Ej: A: La Medicatura Forense se encuentra en Heredia. B: En Heredia se encuentra la Medicatura Forense.

Consistencia: La consistencia implica que ambas preposiciones pueden ser verdaderas al mismo tiempo. Son inconsistentes si no pueden ser verdaderas al mismo tiempo. Ej: A: Pedro mat a Juan con un arma de fuego. B: Juan falleci producto de un disparo de un arma de fuego que le propin Pedro. Independencia: La independencia se origina porque la falsedad o verdad de una proposicin no guarda ninguna relacin con la verdad o falsedad de la otra proposicin. Ej: A: Carlos mat a Jos. B: Luis viol a Ana. Las reglas de la lgica Para Varela la operacin lgica constituye un aspecto medular en la apreciacin de los medios de prueba. Dentro de las leyes de la lgica tenemos:

a) Ley de la identidad b) Ley de la contradiccin c) Ley del tercero excluido d) Ley de la razn suficiente

Ley de la identidad: Significa que si una proposicin es verdadera, siempre ser verdadera. La identidad de la persona o cosa es la misma que se supone.

Ej: Luis es Luis Luis es Carlos En el segundo supuesto se produce la trasgresin a la ley de identidad, ya que una misma identidad no puede calzar en dos personas. Ley de la contradiccin: Una proposicin no puede ser verdadera y falsa al mismo tiempo. Dos juicios contrapuestos o contradictorios se neutralizan o destruyen entre s. Para de la Ra dos juicios opuestos entre si contradictoriamente, no pueden ser verdaderos. Ej: Pedro es culpable. Pedro es inocente. Ley de tercero excluido: Una proposicin no puede ser verdadera o falsa al mismo tiempo. Se presenta en los casos en dnde un juicio de valor es verdadero y el otro es falso. Ej: Carlos es un nio. Carlos es un anciano. Ley de la razn suficiente: Cualquier afirmacin o proposicin que acredite la existencia o no de un hecho, tiene que estar fundamentada o probada. Ej: Pedro fue declarado culpable por homicidio.

En el juicio cinco testigos observaron que Pedro mat a Mara. La falacia: Para Camacho la falacia es un razonamiento incorrecto o invlido que parece vlido. Vemos a continuacin como se produce el razonamiento incorrecto: Estructura del razonamiento: PREMISA A + PRECISA B = CONCLUSIN

Razonamiento correcto: CERTEZA + CERTEZA (Premisa A) = CONCLUSIN = CERTEZA(Premisa A) +

CERTEZA + DUDA O PROBABILIDAD = NO CERTEZA(Premisa A) + (Premisa A) = CONCLUSIN

Razonamiento incorrecto: CERTEZA + CERTEZA = (Premisa A) = CONCLUSIN CERTEZA (Premisa A) + = DUDA(Premisa A) +

DUDA = CERTEZA(Premisa A) + CONCLUSIN

Con los anteriores ejemplos ha quedado claro cuando estamos en presenciad de violaciones a las reglas de la lgica.

La psicologa: La psicologa juega un papel muy importante en los procesos de pensamiento del hombre y dems actividades psquicas, que nos permitirn remitirnos al pasado para tener una visin ms clara de los hechos. El factor psicolgico siempre debe estar unido al factor lgico en lo que respecta a la formacin del juicio valorativo de las pruebas.

La experiencia: Segn Gonzlez las reglas de la experiencia son nociones de dominio comn y que integran el conjunto cognoscitivo de la sociedad sin necesidad de mayores profundizaciones esto, las que cualquiera aprende en forma inmediata y espontnea como verdades indiscutibles.

ntima conviccin

Es aquel donde el juez goza de completa libertad para valorar la prueba. La ley no le impone al juzgador ningn tipo de regla que debe aplicar en la apreciacin de los diversos medios probatorios. La conviccin que logra obtener el juez no se encuentra sujeta a ningn tipo de formalidad preestablecida. Caractersticas

El jurado resuelve de acuerdo con su libre albedro. El juez valora la prueba de acuerdo a su leal entender y saber.

Desventajas

Es un sistema apto para generar injusticias y arbitrariedades.

La autoridad no tiene la obligacin ni el deber de razonar o fundamentar los motivos para haber dictado la sentencia. Robustez moral de la prueba

Segn el art. 415 CPC Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se estar a la ms robusta segn el orden siguiente: 1 La presuncin de derecho; 2 El juramento decisorio; 3 La confesin judicial; 4 La inspeccin personal en los casos en que tiene lugar; 5 Los instrumentos pblicos y autnticos; 6 Los privados fehacientes; 7 La confesin extrajudicial escrita; 8 La confesin extrajudicial verbal con otra semiplena; 9 La prueba pericial en los casos que tiene lugar; 10 La prueba testimonial; 11 Las semiplenas pruebas de diverso gnero que hacen prueba perfecta; 12 Las presunciones cuando hacen plena prueba. La presuncin legal no tiene entonces lugar, porque cede a la prueba contraria; salvo la presuncin de derecho de que habla el nmeral 1. Por robustez moral de la prueba se entiende que es el orden o jerarqua que han de poseer las pruebas presentadas, de manera tal

que a la hora de ser admitidas y valoradas se podr tener una mejor de visin de cuales, de las pruebas, tienen mayor peso a la hora de que se formule un juicio ya sea valorativo o de disvalor con respecto a la accin que se pretende de probar.

Conclusiones:

La prueba y la verdad se correlacionan, porque mediante la prueba adquirimos la verdad. Existen diversos tipos de medios probatorios de los cuales algunos pueda que sean mejores que otros pero todos revisten de una importancia sin igual a la hora de valorar una prueba.

PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

I. La actividad probatoria: Puede definirse la actividad probatoria como "el conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal y sobre sus consecuencias penales"(1). Del concepto precedente se deduce, que existe una dinmica en las partes del proceso, que pueden variar segn el modelo del mismo (2), tendientes a determinar la verdad procesal (3). Tomando como ejemplos al modelo acusatorio pleno y al mixto, este ltimo vigente en la provincia de Ro Negro (4), se puede establecer, sin perjuicio de la intervencin de otros sujetos, que la actividad probatoria cae en cabeza del imputado, a travs de su

defensor; y del rgano acusatorio, esto es el Ministerio Pblico Fiscal, aunque en el modelo mixto, el mbito de accin de este ltimo es acotado a las primeras diligencia como lo establece el art. 161 del cdigo ritual de Ro Negro (5); quedando el resto de la investigacin a cargo del Juez de Instruccin, a excepcin de los delitos con autores ignorados, los cules, conforme el art. 168 del referido cuerpo legal, quedarn reservados en la Fiscala con la intervencin directa de su titular, quien podr ordenar nuevas medidas probatorias en procura del esclarecimiento del delito y hasta tanto no exista mrito para disponer la elevacin de las actuaciones al Juez. En resumidas cuentas, como mnimo, tanto la defensa como la acusacin tendrn a su cargo la actividad probatoria para el descubrimiento de la verdad procesal. Ahora bien, establecido este parmetro, cabe determinar ahora, cmo ser llevada a cabo esta actividad por parte de los mencionados sujetos procesales. Indudablemente, la respuesta se encuentra en el mismo cdigo de forma, donde se plasmarn las "normas de realizacin que establecen los rganos de actuacin, fijndoles poderes y deberes concretos respecto del contenido formal del proceso, y las que reglamentan el modo, forma y condiciones de la actuacin de esos rganos y de los dems intervinientes"(6).

II. Las garantas procesales en la actividad probatoria: La breve sntesis precedente, muestra que la norma ritual tiene por objeto encausar dos fuerzas que actan en constante tensin (7), y que segn los poderes y deberes que tengan asignados, pueden inclinar la balanza para uno u otro lado. Y esta circunstancia cobra mayor importancia en el mbito de la actividad probatoria, puesto que la prueba es la que permite descubrir la verdad sobre la hiptesis

delictiva que constituye el objeto del proceso penal y generar en el juez los distintos estados intelectuales de este respecto de la misma. Por tal motivo, la defensa en juicio es una garanta insoslayable en un estado de derecho, encontrando su principal basamento legal en los arts. 18 de la Constitucin de la Nacin Argentina y 22 de la Constitucin de la Provincia de Ro Negro. Estos artculos resultan abarcativos de un amplio espectro de garantas, empero, circunscribiendo el mbito al proceso penal, y ms especficamente a la actividad probatoria, se puede citar al sistema de garantas descripto por Ferrajoli, en el que enumera diez axiomas o principios, teniendo relevancia con relacin al presente tema, las relativas a la formacin del juicio, que denomina procesales en contraposicin a las orgnicas, siendo estas la carga de la prueba o de verificacin nulla accusatio sine probatione, la que hace surgir como opuesto correlato el del contradictorio, o de la defensa, o de refutacin nulla probatio sine defensione (8). Lo que el citado autor propone, partiendo de un modelo de proceso acusatorio, es la igualdad de las partes en lo que a la actividad probatoria concierne. As pues refiere que: "La hiptesis acusatoria debe ser ante todo confirmada por una pluralidad de pruebas o datos probatorios", Agregando que: "Todava ms importante que la necesidad de la prueba es la garanta del contradictorio, esto es, la posibilidad de la refutacin o de la contraprueba... La garanta de la defensa consiste precisamente en la institucionalizacin del poder de refutacin por parte del acusado". Para concluir afirmando que: "... para que una hiptesis acusatoria sea aceptada como verdadera no basta que sea compatible con varios datos probatorios, sino que tambin hace falta que no sea contradicha por ninguno de los datos virtualmente disponibles. A tal fin, todas las implicaciones de la hiptesis deben ser explicitadas y ensayadas, de modo que sean posibles no slo las pruebas sino tambin las contrapruebas. Y la bsqueda de stas debe ser tutelada y favorecida no menos que la

bsqueda de aquellas". Captulos ms adelante contina con esta tesitura, ya ms concreta y explcita al referir que: "Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar que la defensa est dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusacin; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relacin con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y careos"(9).

III. El imputado. Momento que adquiere esa calidad: Ante la propuesta precedente de que tanto la acusacin como el imputado acten en el proceso en un pie de igualdad en cuanto a la actividad probatoria se refiere, cabe determinar entonces en qu momento se adquiere la calidad de imputado, puesto que a partir de all, podr ejercer su derecho de defensa (10). Ese elemento temporal se puede deducir del propio ordenamiento ritual. Refiere el Cdigo Procesal Penal de Ro Negro en su art. 60 que "Los derechos que este cdigo acuerda al imputado podr hacerlo valer, hasta la terminacin del proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada como partcipe de un hecho delictuoso". Igual sentido adopta el C.C.P. de la Nacin en su art. 72 (11). Sin embargo, ms all de la cierta claridad que el artculo mencionado trae aparejada en su redaccin, hay distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales respecto al momento en que se adquiere la calidad de imputado. Tal vez no genere demasiadas dudas la cuestin referida a la detencin de la persona durante su participacin en un hecho delictuoso, lo que comnmente se da en el caso de la flagrancia. Por otro lado, la expresin "indicado como

partcipe" del hecho, sea la que permita una mayor amplitud de interpretaciones. Sin entrar en mayores disquisiciones tericas, la calidad de imputado se dara cuando la indicacin se da por parte de la autoridad con funciones judiciales en el caso de Ro Negro, la polica o el agente fiscal. Mientras algunas posturas restringen la referida calidad luego del abocamiento, ya que a partir de all se lo considera "sujeto del proceso"; otras amplan el espectro a cualquier acto imputativo con eficacia procesal. Cabe mencionar que esta es la interpretacin que al respecto efectu el S.T.J. de Ro Negro en el fallo "Giacomodonato", donde sostuvo que "... la calidad de imputado puede surgir de un acto preprocesal y no necesita que sea jurisdiccional... Adems el alcance as atribuido a la calidad de imputado es conteste con lo dispuesto por los arts. 63, 64, 180, 208, 264 y 267 del rito, desde que supone la actuacin y constitucin de tal sujeto procesal previo al llamado a prestar declaracin indagatoria..."(12). Sin lugar a dudas la postura "amplia" es la que mejor se compadece con el pleno ejercicio del derecho de defensa, puesto que este corre paralelo a partir del momento en que se adquiere la calidad de imputado, y por lgica consecuencia, cuanto antes ocurra esta situacin, antes nacer el derecho mencionado. IV. Control de la prueba por parte del imputado vs art. 189 C.P.P. de Ro Negro Lo hasta aqu expuesto, permite fijar una postura respecto a que el derecho de defensa, y en especial la actividad probatoria por parte del imputado puede ser ejercida desde el inicio mismo de la causa, esto es incluyendo los actos preprocesales y los procesales propiamente dichos; as como que su actuacin lo ser en un pie de

igualdad respecto del rgano acusatorio en lo que a la produccin y controlo de la prueba se refiere. En base a ello, y por lgica consecuencia, el imputado debera poder tener acceso a las actuaciones desde el comienzo del sumario. Sin embargo esta suposicin choca contra la normativa impuesta por el art. 189 del cdigo ritual de Ro Negro, el que en su parte pertinente reza que: "El sumario ser pblico para las partes y sus Defensores que lo podrn examinar despus de la indagatoria"...". Esto significa que con anterioridad a que el imputado preste declaracin indagatoria, no podr tener acceso al expediente y por ende, no podr ejercer el control de la prueba que se haya producido en ese lapso de tiempo, ya sea por la propia prevencin policial, a solicitud del rgano acusador o por orden del Juez interviniente; por lo que la amplitud de la actividad probatoria pregonada se ver cercenada, o cuanto menos limitada slo a aquellos actos probatorios que puedan ser reproducidos, con el peligro de que an a estos, el paso del tiempo los pueda afectar. La posibilidad del control de la prueba, deviene en ineludible a partir de la incorporacin con rango constitucional de los diversos pactos internacionales suscriptos por nuestro pas. Conteste con esto resulta el fallo del S.T.J. que con el voto del Dr. Balladini refiri: "Es doctrina legal del Superior Tribunal que integro que... la defensa tiene el derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribunal... En relacin con tal normativa, este Superior Tribunal de Justicia es conteste con la doctrina que surge del fallo Bentez (del 12-12-06, B. 1147 XL) de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que entiende contradicho tal derecho en la medida que el tribunal de juicio funde la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar..."(13). Si bien en el mencionado fallo se cuestion la imposibilidad de la defensa de poder controlar la prueba testimonial en ocasin de llevarse a cabo el debate oral, nada impedira, en funcin de una interpretacin a favor del reo, que el ejercicio de tal facultad se

extienda a la totalidad de la prueba, y desde el momento mismo de adquirida la calidad de imputado, con la nica excepcin de que esto no genere un entorpecimiento para la investigacin o frustre el descubrimiento de la verdad.

V. Conclusiones: De lo hasta aqu expresado, se pueden concluir una serie de tpicos a partir de propugnar el derecho de defensa por parte del imputado en cuanto al ejercicio de la actividad probatoria en su mxima expresin posible. Los mismos seran: Adquisicin de la calidad de imputado con anterioridad al abocamiento y de ser posible, durante el desarrollo de actos preprocesales.

Control de la prueba desde el momento mismo de adquirida la calidad de imputado, con las limitaciones que el normal trmite del proceso y el descubrimiento de la verdad impongan.

A los fines de permitir la actividad referida en el punto precedente, y de establecer una "igualdad de armas" entre el imputado y el rgano acusador, habilitar el acceso al expediente por parte de la defensa con anterioridad a la declaracin indagatoria. Siendo menester para ello, modificar la primera parte del prrafo primero del art. 189 C.P.P. de Ro Negro.

Prueba y actividad probatoria en el enjuiciamiento penal. Vicisitudes a resolver.

I. Introduccin: Partiendo de lo manifestado por Calamandrei que "El buen funcionamiento de la Justicia depende de los hombres y no de las leyes", y de la contundencia del axioma esbozado por Jeremas Bentham de que: "El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas" (1). Se advierte, que no obstante de lo inexorable que puedan parecer tales conclusiones, lo que tambin es cierto e indubitable, que el Estado al disear el modelo procesal que se estime adecuado, en la medida que se pretenda que el mismo resulte racional y coherente, debe en tal cometido receptar las caractersticas peculiares de la Sociedad en la cual se lo instrumentar y desarrollar; desde el momento en que el sistema procesal, en tanto que sistema social, debe estar al servicio de la sociedad y no a la inversa en pos de concretar mezquinos intereses ideolgicos. Por otro lado y tambin como premisa de elemental observancia, el Estado en el diseo e implementacin del modelo procesal no puede de modo alguno prescindir de la persona en su realidad circundante y contexto cultural. Todo lo cual permite concluir inobjetablemente, que siendo la persona humana y la sociedad preexistente al Estado, este en tanto que instrumentador y realizador del Derecho Penal Sustancial debe satisfacer las necesidades de sus componentes. Liminarmente cabe precisar, que el presente trabajo pretende tratar la temtica de la actividad probatoria su devenir y perspectivas, y en particular en lo atinente al defensor tcnico y del imputado, en el marco de un proceso de neto corte acusatorio y estructurado en pos de una verdad procesal empricamente controlable y controlada; y en

tanto que actividad precedente y como medio necesario de fundar y obtener una justa resolucin jurisdiccional, de la tan mentada y difcil tensin vctima-victimario.

II. Generalidades: Partiendo de que un sistema procesal acusatorio se funda en garantas procesales fundamentales como: presuncin de inocencia hasta la prueba en contrario, la separacin del rgano acusador del juzgador, la carga de la prueba para la acusacin y el derecho del acusado a la defensa, se concluye que en base a tales preceptos indiscutibles, el modelo acusatorio se circunscribe a la obtencin de una verdad procesal mnima y fiable, esto es empricamente demostrable y garantizada valga la redundancia por tales extremos esenciales, que en definitiva se erigen no slo en garantas de libertad, sino definitivamente en garantas de verdad, y por tanto ponen un limite normativo en la adquisicin de pruebas. Y ello, a diferencia de lo que ocurre con un sistema de corte inquisitivo (en el que se pierde de vista el hecho-delito como objeto privilegiado del proceso), en el que en pos de una verdad mxima y sustancial, se encamina a la obtencin ms que de pruebas empricamente constatables, de juicios de valor no comprobables para la defensa, en los que se apoyar la decisin. Como consecuencia de tales consideraciones, se advierte que el modelo acusatorio de proceso penal, generar decisiones cuyos fundamentos no girarn en s, en torno a la legitimidad del rgano judicial o del valor intrnseco justicia; sino se informarn de la verdad desde luego aproximada o relativa, pero obtenidas a partir del contradictorio entre pruebas per modus ponens y refutaciones per modus tollens (2). Esto es que los actos jurisdiccionales deben estar sometidos a los procedimientos de control prueba- refutacin (defensa acusacin), ecuacin esta que por simple que parezca

garantizar un proceso enderezado a la recta resolucin del conflicto institucional a decidir. Con lo expresado, se quiere sentar que la dicotoma "acusatorio/inquisitivo" impone mtodos de investigacin judicial contrapuestos, y por tanto se desarrollar una actividad probatoria tambin diametralmente opuesta; esto es si en un sistema procesal acusatorio, se concibe una rgida separacin entre juez y acusacin, y al juicio como una contienda entre iguales promovida por la acusacin, es a esta la que le compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un contradictorio puro que en definitiva lo configuran y valorizan como mtodo de investigacin de la verdad, elementalmente entonces se requiere una estricta igualdad en materia probatoria entre acusacin y defensa; en tanto que en un sistema inquisitivo, en el que Juez procede de oficio a la bsqueda y recoleccin del material probatorio, se llegar, como lo demuestra la practica forense cotidiana, al Juicio despus de una instruccin escrita y casi secreta, con un plexo probatorio prcticamente definitivo, pero obtenido en detrimento del derecho de defensa, y en definitiva a partir de una neta desigualdad en el quehacer probatorio entre acusacin y defensa, por lo que en definitiva y en el mejor de los casos como consecuencia de la pluralidad de grados de la jurisdiccin, se arribar a un plenario que plasmar un contradictorio seriamente limitado por la desigualdad preapuntada, lo que equivaldra tanto a: "Caer en manos de los jueces de brujas?es como si a un condenado se le obligar a luchar perpetuamente con leones, osos y lobos, y se le impidiera protegerse privndosele de todo tipo de armas"(Rossell-Hope Robbins, The Enciclopedia of Witcheraft and Demonology, p. 540) (3).

III. Obtencin de la verdad: Ante el acaecimiento de un ilcito, la comunidad esta interesada en que se conozca lo realmente acontecido. Por tanto compete al Juez

dictar sentencia tras la reconstruccin del hecho, en tanto que es deber funcional e institucional del Ministerio Pblico investigar y proveer a dicha reconstruccin, y ello aun ante la confesin del imputado o inactividad de las partes. Claro esta que en un sistema de naturaleza acusatoria, no es el rgano jurisdiccional quien debe procurar oficiosamente la obtencin del material probatorio, y ello sin perjuicio de las facultades de contralor de legitimidad y razonabilidad que le asisten en este aspecto. Tal aserto se funda en que del paradigma procesal dispuesto por sistemticas mandas contenidas en la Constitucin Nacional, resulta que las funciones de acusar y juzgar, y la pertinente actividad probatoria; deben reposar necesariamente en cabeza de funcionarios distintos; entonces juez y acusador no son la misma persona, por cuanto por elemental y reiterativo que parezca uno acusa y otro es el que decide (4). Por lo dems, no es superfluo sealar, que la obtencin de una verdad real, no pasa de conformar una aspiracin procesal, o en definitiva una "ficcin" como una de las tantas imperantes en la Ciencia del Derecho (5). Es decir, el devenir del proceso penal no tiene otro propsito que la obtencin de una verdad aproximada esto es una plausibilidad jurdica- social, lograda s tras el desarrollo de una actividad oficial, pero en todo caso se tratar de una verdad mnima, empricamente verificable tras el contradictorio entre las partes, lo cual desde luego resulta ms saludable, en cuanto elimina todo atisbo de ficcin que supone la bsqueda de la "verdad real".

IV. Actividad probatoria: En trminos generales y en materia procesal penal, puede entenderse por prueba "todo elemento objetivo que, habindose incorporado al proceso de acuerdo a sus prescripciones, puede influir en el intelecto de los sujetos procesales, provocando en ellos

el conocimiento razonable y cierto, o los distintos estados intermedios e incluso hasta la duda, sobre cuestiones de hechos que directamente refieran a la existencia material de un delito y a la participacin de una o varias personas en la comisin del mismo". Ahora bien, se concibe en una primera aproximacin por actividad probatoria, la actuacin desarrollada dentro del proceso, por los sujetos del mismo (Ministerio Publico, imputado, partes civiles) a los efectos de establecer y reconstruir los hechos objeto del proceso, en pos de la verificacin o refutacin de la hiptesis acusatoria. Actividad esta, que no slo se limita a la introduccin de material probatorio esto es ofrecimiento, produccin, contralor; sino tambin a la valoracin en punto al mrito o demrito del plexo colectado en la instancia oportuna. Lo que distingue, de modo determinante el proceso penal en s, del acto de hacerse justicia manu militari, es que con aquel se persigue el castigo de los culpables, pero tambin la tutela de los inocentes, de modo entonces que las garantas procesales operan condicionando las instancias represivas; desde luego que tanto el sistema inquisitivo como el acusatorio son comprensibles de ambos aspectos, pero sin embargo no es impertinente sealar que mientras el inquisitivo importa una actividad probatoria ilimitadamente diferida (y de manera irrecurrible) al rgano que juzga en aras de la obtencin de la verdad; el acusatorio por el contrario delegar la actividad probatoria a las partes en tanto que portadoras de intereses contrapuestos; pero preservando al rgano de juzgamiento en tal tem, claro est sin perjuicio, y como se expresara, de la funcin de contralor de legalidad y razonabilidad; esto es el Juez decide como rgano separado de la acusacin, la acusacin carga con la prueba de la hiptesis criminal que la sustenta y la defensa con la prueba de la refutacin de la misma, todo ello en miras a la obtencin de una verdad controlada a la que se converge a partir del contradictorio probatorio remitido, en otros trminos el acusatorio presenta una

estructura tridica, acusacin y defensa les compete la prueba y refutacin, y al Juez la decisin.

V. El derecho a la prueba: En el proceso penal, al igual que el civil, laboral, etc., con las particulares connotaciones que les son propias, existe el derecho subjetivo de probar que les corresponde a las partes (fiscales, imputados, querellantes, actores civiles). Pero inmediatamente se impone sentar que sujeto pasivo del mismo es el Juez o Tribunal, quien tiene el deber procesal de proveerlas es decir determinar su admisibilidad, por tanto su deber se circunscribe a la aceptacin y practica probatoria, en cuanto las pruebas ofrecidas resulten conducentes y se ajusten a los recaudos legales pertinentes.

VI. Carga de la prueba: Al respecto y en primer lugar cabe resolver el interrogante, si el principio de la carga de la prueba es ajeno o no al procedimiento penal. Por un lado, una tesitura negativista entiende que el principio de reparto de la carga de la prueba, no tiene cabida, y ello a partir del rol que les compete a las partes; esto es para el fiscal la prueba no es una carga, sino un deber institucional, y ello no slo en punto a probar la hiptesis acusatoria que sostiene, sino incluso los descargos del imputado. En tanto que para el imputado, la carga de la prueba es inoperante, en cuanto goza de la presuncin de inocencia (art. 3, C.P.P.N .), por lo que entonces esta excluido de toda actividad probatoria que no sea la que estime favorable. Respecto del Juez, o Tribunal, este debe circunscribirse a resolver, por lo que en definitiva no seria factible la distribucin adecuada de

la carga de la prueba entre todas las partes del proceso sin perturbar e interferir en sus respectivos roles. En tanto que una postura hibrida que no resuelve la cuestin planteada, sostendr que en el proceso penal es posible aplicar la teora de la carga de la prueba, pero la cuestin a saber son las reglas que la disciplinarn, ya que a todo evento entran a jugar los principios del debido proceso y defensa en juicio. Ahora, sin duda la postura negativista se manifiesta como la ms adecuada; pero no se puede dejar de soslayar a la luz de los modernos procedimientos mixtos, en sus componentes inquisitivos y acusatorios, aun vigentes; que en concreto y en un afn "facilista" difieren a la autorresponsabilidad de las partes la carga de la prueba en ms o en menos, es como si el poder probatorio encargado a los verdaderos actores del conflicto ha perdido en la practica ejercicio y relieve jurdico. Limitando ya la cuestin, a un sistema acusatorio, en el mismo dada su esencia, el propsito primero y ultimo a obtener en el decurso del proceso penal, como se expreso, ser una verdad relativa pero constatable, a partir de la exposicin de la hiptesis acusatoria a la refutacin de la defensa, y como resultado de la actividad probatoria encargada a las partes. De modo tal, que el primer movimiento probatorio incumbe a la acusacin y ello como simple consecuencia de que se presume la inocencia del imputado hasta que se pruebe lo contrario, entonces cabe reiterar la carga probatoria no incumbe al imputado a quien a todo evento le competer la prueba de refutacin, pero tampoco incumbe al Juez quien debe juzgar libremente las verificaciones y refutaciones a mrito de las pruebas producidas por las partes, por lo que a tenor de lo expuesto hasta aqu el Juez no tiene poder de iniciativa en materia probatoria. Tales consideraciones, traen aparejadas dos cuestiones a saber:

La primera relacionada a si existe un "deber de prueba", a cargo del Estado, en cumplimiento de su ineludible obligacin de combatir el delito. La segunda, si la actividad probatoria es un derecho disponible fundado en la "libertad probatoria" (sobre todo en la etapa preparatoria), en su caso alcances y limites, y correspondencia con los principios de comunidad probatoria, investigacin integral y contradiccin en la formacin de la prueba. Con respecto, al primer aspecto se advierte, que en el proceso penal a diferencia del proceso civil, no opera en su plenitud el principio dispositivo en materia probatoria, y ello es as en punto al inters pblico que informa el proceso penal y a la naturaleza mixta cuando no inquisitiva del mismo, por tanto es al Estado, por medio de sus rganos predispuestos (Ministerio Pblico) a quien incumbe en definitiva probar la plataforma fctica que sustenta la pretensin punitiva. Por tanto el imputado nada "debe probar", en virtud de su estado natural de inocencia, desde luego puede hacerlo, pero su omisin de modo alguno puede inferirle un menoscabo procesal. En otros trminos es el Estado, por el rgano pertinente, quien debe acreditar desde la culpabilidad del prevenido, destruyendo la presuncin que le asiste, o incluso acreditar los dichos exculpatorios alegados, de modo independiente de la prueba introducida por este; pues en este aspecto se impone el principio de investigacin integral.

VII. Libertad probatoria: Partiendo de que en un proceso penal de corte acusatorio, se procura la obtencin de una verdad histrica pero verificable, en la actividad sub- examine debe regir entonces el principio de Libertad Probatoria, entendindose por tal la posibilidad genrica de que todo se puede probar y por cualquier medio.

Claro esta que como toda regla no es absoluta, sino que en todo caso, quedarn fuera de su alcance las pruebas prohibidas por la ley, las que no sean compatibles con el ordenamiento formal a observar y las que carezcan de sustento cientfico o por lo menos emprico. Simultneamente, cabe recordar que el principio de libertad probatoria resulta limitado por garantas constitucionales atinente a derechos vida, intimidad, salud entre otros, los cuales de modo alguno pueden vulnerarse sin ms so pretexto de la averiguacin del ilcito. Sin perjuicio de ello, se aprecia que las legislaciones procesales modernas, como la de Crdoba, consagran expresamente este principio, en cuanto todo hecho y circunstancia que se relacione con el objeto del proceso puede ser probado por cualquier medio, salvo las excepciones previstas por las leyes; encaminndose tambin en tal perspectiva el Nuevo proyecto de Cdigo Procesal Penal de Nacin, cuyo Artculo 163, establece: "?Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso podrn acreditarse por cualquier medio de prueba, salvo que stos se encuentren expresamente prohibidos por la ley o restrinjan derechos o garantas constitucionalmente tuteladas, fuera de los lmites que este Cdigo autoriza"; en tanto que el artculo 164 del citado proyecto prev: "Reglas sobre la prueba. La recoleccin y admisibilidad de la prueba se ajustar a las siguientes reglas generales:?2. Las dems partes podrn recolectar por s las pruebas que consideren necesarias y slo recurrirn al Fiscal o al rgano jurisdiccional competente, segn el caso, cuando fuese necesaria su intervencin?".

VIII. La defensa y la prueba: Inobjetablemente, por directiva constitucional, el principio de inocencia es un estado que pertenece a toda persona acusada de haber cometido un delito, manteniendo ese estado hasta la

culminacin del proceso por sentencia condenatoria firme, en su caso. De modo que ab initio el defensor tcnico penal y el propio imputado disponen de esa presuncin favorable, en tanto que la acusacin deber desvirtuarla, si es el caso. Se tratar entonces, de precisar cual es el rol del defensor tcnico, en los avances probatorios y en las diversas instancias. A prima facie, podra afirmarse, que tanto el defensor tcnico como el imputado, podran asumir una postura expectante (6), ya que como se manifestara, disponen de la presuncin de inocencia, o bien desarrollar efectivamente la defensa probatoria, tendiente a desvirtuar la prueba de cargo que tanto la prevencin, la acusacin fiscal e incluso el juez de instruccin han colectado en forma inquisitiva. La respuesta a tal interrogante no es fcil. Por un lado, por imperio de la presuncin de inocencia, el imputado "nada debe probar" y hasta puede guardar silencio en ocasin de prestar declaracin. Pero por otro, ante el concreto plexo probatorio ya colectado por la prevencin y la acusacin; parece surgir por lo menos una notoria y real desproporcin de la ecuacin acusacin-defensa, respecto de lo cual el Profesor Cafferata Nores ha entendido, conforme a la realidad que el proceso penal es de "todos contra uno". No cabe objecin alguna, de que la presuncin de inocencia debe sostenerse a ultranza hasta que se demuestre en definitiva y legalmente la culpabilidad del imputado, pero ello no significa sin ms afirmar que en todo el curso del proceso penal, el defensor penal adopte sin ms una postura contemplativa y esperar recin la instancia del plenario para ofrecer las pruebas que la tcnica y la estrategia defensiva hagan necesaria.

A todo evento y en funcin de la imperante realidad procesal; cabe afirmar sin perplejidad, que desde el momento en que se asume la defensa tcnica, resulta aconsejable desarrollar una concreta actividad probatoria, en lo que respecta al ofrecimiento de prueba de descargo til y pertinente, como un efectivo contralor legal, constitucional y procesal de la prueba obtenida "in audita parte" por la instruccin y el fiscal. Es que as como el Ministerio Pblico, procura la obtencin de la verdad, esgrimiendo pruebas y argumentos, tantos favorables como desfavorables para el imputado; el defensor tcnico no puede descuidarse del resultado posible de la actuacin probatoria de la acusacin, lo cual por lo dems es exigido para la adecuada vigencia del principio de contradiccin, que impone la "igualdad de armas", esto es que acusacin y defensa, tengan los mismos medios de ataque y de defensa, de prueba e impugnacin, lo cual redundar en definitiva en la realizacin constitucional de la Justicia.

IX. Actividad de contralor: En funcin de los aspectos referidos, incumbe entonces al defensor tcnico y dado el rol procesal que asume, asegurar que llegue al debate slo la prueba til y pertinente de la instancia preliminar depuradas de toda nulidad y en concordancia con la presuncin de inocencia; para lo cual deber ejercitar un exhaustivo contralor de las prueba en sus aspectos, formal, legal y constitucional, y en su caso incoar los pertinentes remedios procesales. En la etapa prevencional, receptada la denuncia o notitia criminis, las fuerzas de seguridad o la polica judicial en su caso, comienzan las actuaciones de investigacin, recepcionando las pruebas que dar base o no al hecho que las motivara, en tanto que inmediatamente el preventor actuante debe poner en conocimiento del fiscal y del juez de lo acontecido, es decir los preventores no estn obligados a la bsqueda de las pruebas de cargo o descargo del imputado, sino

nicamente las atinentes al "ilcito" descubierto o denunciado respecto de la ineludible realidad del hecho acaecido. Ahora bien cindonos al anlisis del control probatorio en la instancia preparatoria, cabe enfocarlo respecto de la etapa previa y posterior. Respecto de lo actuado por la prevencin policial (dictmenes de gabinetes, rastros, identificacin, dermo test, etc.), debe entenderse que si la defensa tcnica no lo refuta, se operar una "aceptacin tacita sobre las mismas", lo cual tiene como fundamento en el conocimiento del eventual resultado probatorio del mismo por parte del imputado y de su defensa, y en el hecho de que no lo rebatieron pudiendo hacerlo, ni en la etapa instructiva, ni en el juicio, cobrando por lo dems vigencia el principio de comunidad probatoria. En cuanto al contralor en el perodo instructorio propiamente dicho, el defensor tcnico tendr el deber de ejercitarlo desde que asume el cargo en legal forma; debiendo comenzar por el anlisis de los actos del preventor policial y por el instructor judicial, esto es si se ajustan a los requisitos de forma instituidos por la legislacin procesal. Entonces, conforme a lo expuesto, es tarea fundamental del defensor tcnico, controlar que la prueba introducida en la faz preliminar, no se hayan vulnerado principios y garantas constitucionales que asisten al imputado, es decir deber procurar la depuracin de elementos incorporados a la causa y que presenten vicios de formas o sustanciales que importen un ataque al debido proceso penal y la defensa en juicio.

X. Actividad probatoria de la defensa: Adems del contralor de la prueba introducida, en la faz preparatoria; el defensor tcnico deber ofrecer las pruebas de

descargo, que el juez mandar a practicar cuando fuesen tiles y pertinentes, siendo su "resolucin irrecurrible" (art. 199 del C.P.P.N.). Sin perjuicio, del tinte inquisitivo de dicho dispositivo y de tratar la "recurribilidad o irecurribilidad" de las pruebas que se ofrecieran con posterioridad; pero en ese mbito y a la luz de las disposiciones legales vigentes, podra afirmarse que a pesar de ello el Defensor deber proponer las medidas probatorias que contradictoriamente se opongan a las ya obrantes, y adems tener una participacin activa a las que se produzcan en la instancia preliminar; y ello para asegurar por lo menos mnimamente la igualdad de partes y la efectivizacin del principio de contradiccin. Simultneamente, no se puede dejar de sealar y como herramienta de inters, que la defensa podr introducir pruebas, en tanto que el Ministerio Pblico esta obligado tambin a garantizar el ejercicio del derecho de defensa, por lo que una prueba propuesta por la defensa y receptada por la acusacin, difcilmente podr ser rechazada, en su caso por el Juez, resultando en tal aspecto contundente lo dispuesto en el art. 164 inc. 4 del Nuevo Proyecto de CPPN, que establece: "?No podr denegarse prueba cuando para su produccin hubiere conformidad de las partes". Como corolario de lo expuesto, la actividad del defensor tcnico en materia probatoria en la etapa preliminar, a pesar de las restricciones formales y que de hecho la condicionan, es de suma importancia ya que con el ofrecimiento de la prueba que se estime de utilidad, se obstar a la operatividad sin ms de la llamada "aceptacin tcita de la prueba", y por otra parte con el contralor que ejercite al respecto, en definitiva sanear la prueba colectada en la faz inicial, y de este modo slo llegar a plenario la prueba obtenida lcitamente, y por tanto slo sta es la que podr tener eficacia probatoria.

XI. El imputado y la prueba: Conforme lo expresado, el imputado no tiene la obligacin de probar su inocencia, pero si tiene el derecho de hacerlo (Arts. 18 de la Constitucin Nacional y 1 del CPPN), le asiste la presuncin de inocencia hasta tanto no sea desvirtuada en virtud de pruebas de cargo suficientes y obtenidas con todas las garantas. A propsito de la ley positiva actual (mixta o inquisitiva), puede afirmarse que tanto la polica, como el fiscal y hasta los jueces, estn facultados para desvirtuar la presuncin de inocencia, en tanto estn dotados en concreto de potestades de investigacin autnoma y por tanto para colectar prueba, lo cual consagra desde ya un estado de desigualdad intolerable y un marcado desequilibrio probatorio en contra del imputado. Aun ms, cabe preguntarse y aun en el marco de un proceso de esencia acusatoria, cual es la situacin del imputado ante la inactividad probatoria del fiscal y del defensor tcnico; en cuya hiptesis y ante tal inmovilidad probatoria, "parecera" entonces que es el Juez, quien debe desarrollar tal actividad en tanto que "coresponsable del descubrimiento de la verdad". De modo que y en lo atinente a la actividad probatoria, se advierte que el imputado puede encontrarse y hasta habitualmente se encuentra en un permanente estado de desigualdad, violatorio de los principios de Igualdad ante la Ley (art. 16 de la Constitucin Nacional) y de Plena Igualdad frente al Acusador (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y art. 8 apartado 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). La indefensin en que se encuentra el ciudadano, ante la inactividad probatoria de los sujetos competentes, es frecuente y real, como ocurre en muchos casos en los que el defensor tcnico limita su intervencin nicamente a la formal asuncin del cargo, y hace que para el prevenido el proceso penal se presente, como

"todos contra uno" o en palabras de Claus Roxin el defensor sea sin ms el" dueo de su destino"(7); ante tal orfandad se presenta como una expectativa cuya concrecin sin duda resultar saludable, lo dispuesto en el art. 101 del Nuevo Proyecto de CPPN, en cuanto expresamente establece: "?En cualquier caso la actuacin de un defensor tcnico no inhibe el derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por si mismo?", pero en todo caso tal inactividad probatoria de los sujetos competentes, no dejar de ser violatoria del derecho de defensa, ni obstar a la declaracin an de oficio de la sancin de nulidad.

XII. Organo juzgador y actividad probatoria: En cuanto a la actividad probatoria en si, el Juez debe limitarse estrictamente a efectuar el control de la legalidad y razonabilidad de la misma, es decir ser en todo caso ordenador y no dueo del proceso al respecto; pero tambin inexorablemente el proceso penal en algn momento debe concluir y en tal sentido no se puede diferir sine die la actividad probatoria de los sujetos del proceso. De all la exigencia, de que el Juez tenga la funcin de "filtrar" la prueba til y pertinente para la acreditacin de la situacin fctica, en el supuesto de desavenencia probatoria entre las partes en contradiccin y en resguardo adems de derechos y garantas de los involucrados. A contrario sensu; una actividad probatoria sin condicionamientos podra conducir al regressus ad infinitum, con lo cual nunca seria factible obtener la prueba de algo y de este modo el objeto a verificar permanecera siempre bajo la eterna sospecha ante la infinita pretensin de probar la prueba de la prueba de cargo o descargo; por lo que en consecuencia la introduccin de elementos probatorios, tiene que tener un limite concreto extrao a las partes ante las pretensiones acreditantes de las mismas, en aras del progreso del proceso penal, y de preservar de interferencias impertinentes la materialidad sobre la cual recae la actividad

probatoria en s, concurriendo por lo dems a corrobora tal aserto la vigencia y necesidad de los principios de investigacin integral y comunidad de pruebas. Pero no obstante y a todo evento las decisiones que podra adoptar el Juzgador tienen que ser recurribles; al respecto devienen en claras y contundentes las Reglas Mnimas De Las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Penal sentadas en Palma de Mallorca (Espaa), en cuyo acpite Dcimo Tercero, se establece: "El defensor tiene derecho a participar en los actos de investigacin en los que se requiera la presencia del imputado. Igualmente podr aportar pruebas e intervenir en la prctica de las mismas, por s, o en caso de pruebas periciales a travs de un experto. En caso de denegacin de la demanda para que se practique una prueba, la defensa tiene el derecho de recurrir", no cabe dilema alguno, que con un dispositivo expreso de tal naturaleza se despejara cualquier atisbo inquisitivo de que las resoluciones en materia de prueba son irrecurribles e incluso cualquier maniobra procesal de mala fe.

XIII. Conclusiones: Conforme a lo desarrollado hasta esta instancia, se advierte por remanido que parezca, a partir de la proposicin tridica (8) que informa en esencia el sistema acusatorio, de que el Juez decide, el Fiscal debe acreditar la hiptesis acusatoria y el prevenido refutarla, lo que impone sin ms el desarrollo de la actividad probatoria en un verdadero contradictorio. Actividad probatoria que en esencia debe estar remitida sin ms a las partes, verdaderos protagonista del proceso, en el que debe primar como regla el principio de libertad probatoria e igualdad de armas. Extremos estos que deben ser plasmados de modo contundente, orgnico y sistemtico, por la legislacin procesal a los fines de disciplinar la actividad probatoria, y evitar cualquier intento de vulnerar dichos principios bsicos, e incluso por va interpretativa .

Por lo dems, a modo de conclusin final y admitiendo por un lado, de que las consideraciones y argumentos antes referidos, estn impregnados de la observancia de practicas procesales diarias desarrolladas bajo los preceptos legales vigentes en lo que respecta a la temtica de la actividad probatoria en particular y de la procesal en general; y que el motivo de las presentes reflexiones, trasluce la duda de que aun cuando se institucionalice y entre en vigencia, producto del actual movimiento de reforma procesal penal, un sistema acusatorio pleno, subsistan las deficiencias e interferencias de roles antes sealadas respecto de la cuestin probatoria en los aspectos desarrollados y sobre todo ante la posible inactividad de los sujetos procesales competentes. Tambin, cabe concluir simultanea y fundamentalmente, a partir de que la implementacin de un sistema acusatorio en nuestro pas esta ordenado y dispuesto por claros preceptos constitucionales; de que cualquier estado dubitativo como el planteado debe necesariamente ser superado, y ello esencialmente adems porque los sistemas procesales vigentes mixtos o inquisitivos han devenido en obsoletos e inoperantes para resolver la realidad procesal penal concreta y por tanto la realidad social-delictiva, es decir el actual sistema procesal imperante en los componentes antes sealados, desde el poder, desde lo institucional, esta agotado, y del cual no se puede esperar nada, y cuya persistencia muchas veces conduce innecesariamente a la gestin no institucional del conflicto por sus agentes quienes ante la ineficacia de los preceptos vigentes respecto a la realidad delictiva en la que se aplica, conduce no pocas veces a convertir a legislacin procesal devenida en obsoleta en una "caja de herramientas" de la que cada uno puede tomar la que considere ms apropiada para resolver el problema, lo que trae aparejada la vulneracin de elementales derechos y garantas e inseguridad jurdica y social; y todo ello debido por primario que parezca, a la falta de reglas de procedimiento que resuelvan el conflicto de manera actual, dinmica, orgnica y racional, y cuya implementacin en la

legislacin formal exigira simplemente de sus operadores el debido cumplimiento de sus roles. Por tanto simultneamente a los preceptos constitucionales directivos, la instauracin de un sistema acusatorio se impone sin ms por la misma fuerza de la realidad, y cualquier cuestionamiento que se pueda formular al respecto no sern sino vanos intentos de encubrir la actual realidad procesal, que conspira y violenta sin ms tanto contra las garantas del imputado, como contra el derecho de la vctima, al pretender sostener un escabroso y dudoso camino hacia la obtencin de la verdad por el rgano jurisdiccional, lo que en definitiva conspira contra la recta realizacin del valor Justicia. No es momento de seguir viviendo de puertas hacia adentro, de juzgar, pensar, recopilar jurisprudencia, como si nada pasara. Son muchas las cosas que pasan, y si los instrumentos procesales que heredamos y aplicamos actualmente, no bastan para comprenderlas y resolverlas, pues se impone de inmediato generar y concretar una nueva visin.