FipeL Rojas VARGAS Profesor de Derecho Penal CopiIco PENAL Dos DECADAS DE JURISPRUDENCIA Tomo Tl A ARA Epitoresi | | | Fipet Rojas Varcas ARA Editores ELRL. Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Pert Telefax: (511) 522-8060 /428-3318 E-mail: araeditores@yahoo.com Web site: http://www araeditores.com ISBN Tomo Ill: 978-612-4077-45-6 ISBN Obra completa: 978-612-4077-42-5 Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Perti N° 2012-03914 Disefio de Caratula: Rolando Bartolo Mesias Diagramaci6n: Luis A. Sierra Cardenas Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede Teproducitse o transmitirse por ningiin procedimiento electrénico ni mecénico, incluyendo fotocopia, grabacién magnética 0 cualquier almacenamiento de informacion y sistema de recuperacién, sin permiso expreso del editor. Impreso en Pert 2012 Printed in Peru‘DELITO8 CONT!.A'LA-ADMINISTRACION PUBLICA conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio,-lo que no concurre enatitos, toda vez que los montos percibidos por el acusado, aparte de su remuneracién como dacente, provenientes de los recursos propios de la unidad de post grado de la facultad de educacién hari sido otorgados en mérito a una resolucién rectoral y a lo dispuesto por la ley de presupuesto del sector pitblicon. Ejecutoria Suprema del 12/7/2002, Exp. N° 2916-2001-LIMA. Satazar SANcuEz, Nelson, Delitos contra In administracién priblica. Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p..149.Colusi6n desleal. Colusién simple y agravada Articulo 384°.- El funcionario o servidor ptiblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razon de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicién o contratacién ptiblica cle bienes, obras 0 servicios, concesiones o cualquier operacién a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organisrno dei Estado, segiin ley, sera repririclo con pena piivativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis afios. El funcionario o servidor ptiblico que interviniendo directa o indirectarnente, por razén cle su cargo, en fas contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios concesiones o cualquier operacién a cargo del Estacio mediante concertaci6n con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segtin ley, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince afios (*). ‘Texto Original: «Articulo 384°.- El funcionario o servidor ptiblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas 0 en cualquier otra operacién semejante en la que intervenga por razon de su cargo o comisién especial defrauda al Estado 0 a empresa del Estado 0 a sociedades de economfa mixta u organismos sostenidos por el Estado, concertandose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones 0 suministros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince afios». Ley N° 26713: Articulo 384°.- El funcionario o servidor ptiblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, 195,_ ARE 9849 -—- Bog Rojas VaRc) eaten Subastas 0 cualquier otra operacién semejante en la que intervenga por taz6n tie:su-cargo-o-Corilslonaespacial-défrauda al Estado o entidad w organismo del. Estado, segtin ley, concertandose. con‘los interesados en los conventos, ajustes, liquidaciones o suministros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres, ni mayor de quince afios (27-12-1996). Ley N° 29703: Articulo 384°. El funcionario 0 servidor pubttto que, interviniendo por razén de su cargo o comisién especial en cualquiera de las contrataciones o negocios piiblicos mediante concertacién ilegal con los interesados, defraudare Patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segtin ley, sera reprimido con pena privativa de libertad no Tenor de tres ni mayor de seis afios (09-06-2011). ©) Articulo modificade por el Articulo Unico de la Ley 29758, pub. el 21/07/2011, Sumario: a) Bien juridico. b) Precisiones: concertacién con los interesados, perjuicio al Estado, sujeto activo, sujeto pasivo, extraneus. c) Actos itpicos ~ausioria, instigncién, contplicidad. d) Atipicidad - justifiect6n - ivregu- Inridaies administrations. e) Concurso de delitos. f) Aspectos procesales Jurisprudencia a) Bien juridico QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES FUNCIONALES: COLUSION DESLEAL: 229.- «Ei nitcleo rector del delito de colusién desleal consiste en que el sujeto activo quebranta la funcién especial asumida y viola el Principio de confianza depositada, con el consiguiente engaito al interés pablico, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado». Bjecutoria Suprema del 30/3/2009, R.N, N° 4661-2007-UCAYALL VOCAL FONENTE: Zevatios, Socrates Mauro, Gaceie penal y procesai penal, tomo 12, Gaceta Juridica, Lima, junio, 2010, p.192. ACTUACION CONFORME A LOS DEBERES DEL CARGO 220.- «lil bien juridico tutelado por la norma penal es la actuacion conforme al deber que impone el cargo y asegurar la imagen institu- cional, por parte de los funcionarios 0 servidores piblicos», Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junin del 12 de setiembre de 1996, Exp. N° 1531-92, ACADEMIA DE LA Macsstearura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, p. 420, 196‘DELITOS CONTRA LA*ADMINISTRACION PUBLICA’ LOS CONCIERTOS COLUSORIOS DEBEN TENER IDONEIDAD PARA AFECTAR EL PATRIMONIO PUBLICO - 231.- «La logica defraudatoria, del delito de colusién, puede plasmarse precisamente cuando se evita una licitacion, pese a que su tealizaci6n era legalmente necesaria, es decir cuando se subvierten total © parcialmente las reglas de la licitacién -de modo que se impide precisamente escoger opciones mas favorables y efectuar comparaciones efectivas y razonables 0 cuando en el contrato- como consecuencia del acuerdo 0 concierto previo- se incorporan en desmedro del Estado cldusiilas irrazonablemente favorables para el ganador 0 cuando en su ejecucién se permiten incumplimientos o irregularidades que vulneran Jos fines, modos y plazos del contrato. Lo que es evidente, y por tanto necesario desde la perspectiva del tipo penal, de ahi el peligro potencial, es que se requiete que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicial el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos piiblicos, pues ese es el Ambito de actuacién del funcionario y lo que el tipo penal busca es tutelar la correcta gestion de los procesos vinculados al gasto pablico. Si la defraudacién no tiene entidad, por su objeto, por los medios utilizados © por los resultados perseguidos, para afectar el pairimonio publico obviamente no es punible. La colusién, en estricto sentido, no es un delito propiamente patrimonial o comtin de organizacién o de dominio, sino esencialmente es un delito de infraccién de deber vinculado a la correcta actuacion dentro de los cénones constitucionales del Estado de Derecho, de la funcién administrativa». Art, 384° Sentencia del 3 de agosto de 2005 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Reptiblica, Exp. N° 25-2003-A-V. VOCAL PONENTE César San Marti Casreo. COLUSION DESLEAL ES UN DELITO DE INFRACCION DE DEBER 232,- «El delito de colusién desleal en el que se reprimen los compor- tamientos defraudatarios que se revelan y surgen a través de la concertacién entre los funcionarios puiblicos y los terceros interesados, no es un delito de dominio o delito comun, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de neminen Iaede o de no lesionar a los demas en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infraccién de deber, integrado por un deber positive o deber institucional especifico que delimita el ' Ambito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor ptblico, quedando obligado asi a ejercerlo 197 aeececseseese eee CeCe Cece eee eee eee eee cee Gee eaBt 3B pe RIE Rojas Varcass comectamente;-de-tal-manera:que:ciiando defrande. las. expectativas normativas referidas a su rol especial incurre en una responsabilidad Penal de corte institucional (JAKons)», Fjecutoria Suprema del 26/3/2008, R.N, N° 4564-2007-PIURA. VOCAL PONENTE: Ropricuez Tinso, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Juridica, Lima, noviembre 2010, p. 216, EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COLUSION DESLEAL 233.- «El Ministerio Pablico efectu6é un inadecuado juicio de subsunci6n al calificar la conducta del encausado bajo el tipo penal de colusion en calidad de cémplice. Si bien se observa que éste participé en la elaboracién de una serie de documentos de significativa importancia en eel proceso de seleccién, también lo es que no formé parte del proceso de selecci6n, ni formé parte del Comité ni ostenté alguna posicién de antoridad. La figura del extraneus en el delito de colusién se refiere a aquel particular que no tiene la condicién especial de funcionario publico con capacidad de contratar a nombre del Estado, pero que interviene en las tratativas, lo que no sucedié respecto del mencionado acusado, quien s6lo participé en los tramites administrativos del concurso, por ende, su absolucién se encuentra arreglada a ley». Bjecutoria Suprema del 12/5/ 2010, R.N. N° 702-2009-LIMA, Gaceta Penal, N° 31, Gaceta Juridica, Lima, enero 2012, p. 200. NUCLEO RECTOR TIPICO DEL DELITO DR COLUSION DESLEAL 234.- «El niicleo rector de este tipo penal es el «defraudar al Estado», entendiéndose esto como el quebrantamiento del principio de confianza depositado en el ente funcionarial por parte del Estado, al incumplir sus deberes especiales, con el consiguiente engajio al interés pablico, asumiendo roles incompatibles con suresfera institucional» Ejecutoria Suprema del 26/3/2008, R.N. N° 4564-2007-PIURA, VOCAL PONENTE: Ropricurz Tineo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Juridica, Lima, noviembre 2010, p. 217, ») Precisiones: concertacién con los interesados, perjuicio al Estado, sujeto activo, sujeto pasivo, extraneus COLUSION: DELITO DE RESULTADO 235.- «El delito de colusién desleal previsto en el articulo 384 del Cédigo penal contempla como miicleo rector tipico defratdar al Estado 198~DELITOS CONTRA ’LA"ADMINISTRACION PUBLICA ~ ‘Art, 384° ~ eentidad y organismo’del mismo, segtin ley, concertandose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones 0 stiministros; entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la funcién especial asumida y la violacién del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaio al interés publico, al asumir el funtcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e inteveses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrinseco de la defraudacién, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales». Ejecutoria Suprema del 26/8/2009, R.N. N° 2473-2009-LIMA NORTE. VOCAL PONENTE: ARELLANO SeRQUEN, Julia Eleyza, Gaceta penal N° 18, diciembre 2010, Gaceta Juridica, Lima, p. 78. NATURALEZA DE PELIGRO DEL DELITO DE COLUSI{ON DESLEAL. PROTEGER EL PATRIMONIO DEL ESTADO ES EL BIEN JURIDICO PENAL TUTELADO 236.- «Es preciso indicar que el bien jurfdico protegido en el delito de colusién desleal es el patrimonio administeado por Ia administracién ptiblica, y en tal sentido, constituye un delito de infracci6n de deber, ademas para su configuracién deben darse dos elementos necesarios: la concertacién con los intereses y la defraudacién al Estado, el primero implica ponerse de acuerdo con los interesados en wh marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina una alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses ptiblicos que le estan encomendados, y de los principios que informan la actuacion admi- nistrativa; el segundo de ellos, esto es la defraudaci6n, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudacién ~que propia- mente es un mecanismo 0 medio delictivo para afectar el bien jurfdico- con el eventual resultado, Asimismo tampoco debe identificarse perjuicio con la produccién de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la produccién de un peligro potencial dentro de una légica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patri- monio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos puiblicos; desde esta perspectiva la colusiénno es propiamente un delito patrimonial o comdn sino esencialmente es un delito de infraccién de deber vinculado a la correcta actuacién dentro de los cénones consti- tucionales del Estado de Derecho de la funcién administrativa». Fjecutoria Suprema del 12/12/2007, RN. N° 1296-2007-LIMA. Gaceta penal, tomo 4, Gaceta Juridica, Lima, octubre 2009, p.152. 199Art. 3849 =Fipgt Rojas VaRcas. ~ VIOLACION DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA, ENGANO AL INTERES PUBLICO, PERJUICIO ACTUAL O EXPECTATICIO A LOS INTERESES ESTATALES _237.- «Cabe precisar que él'delito de colusion ilegal,, previsto en el artfculo 384° del Codigo Penal contempla como nticleo rector tipico el «defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segiin ley, concertandose con los interesacios en los convenios, ajustes, liquidaciones 0 suministros»; entendiéridose por defraudar que el sujeto activo quebranta la funcién especial asumida y Ia violacién del principio de confianza depositada, con el consiguiente engafio al interés ptiblico, al asumir el {uncionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrinseco de la defraudacién, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayoria de los casos se concretaré en su sentido patrimonial, pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relacién a las expectativas cle mejoras, de ventajas, entre otras». Ejecutoria Suprema del 4/7/2002, Exp. N° 1402-2002-TUMBES. Savazar SANCHEZ, Nelson, Delitos contra la administracién piiblica: Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 191-192. AUSENCIA DE ACUERDO COLUSORIO ES CAUSA DE ATIPI- CIDAD 238.- «Para la configuracién del delito de concusién en la modalidad de concertacion ilegal con los interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo clandestino entre dos 0 mas personas para lograr un fin ilicito, b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado, c) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo 0 comisién especial; que en la presente causa de la revision de los autos se advierte que no ha existido ningén acuerdo ilicito para poder aprovecharse econémicamente, advirtiéndose mas bien una responsabilidad de caracter administrativo, en consecuencia la conducta del procesado es atfpica, lo que es corroborado con los informes de evaluacién contable de la documentacién sustentatoria y técnica de la inversion en la ejecucién del citado proyecto, que han servido de base para que la Comision de Fiscalizacién del Congreso de la Reptiblica denuncie los hechos ante el Ministerio Pa&blico, no precisando si el procesado tuvo participacién en las irregularidades que en ella se sefialan». 200 BEE ES oe eee#4 LA ADMINISTRACION:PUBLICA ~ “Art, 384° Bjecutoria Suprema del 16/5/2003, RIN. N° 3611-2002-HUANUCO, — Urquizo Otarciiea, José, Casritto Atva, José, Satazar SAncHez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 634. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CONCERTACION ILEGAL 239.- «No obstante la negativa de los encausados, su responsabilidad penal en los delitos imputados se encuentra debidamente acreditada,en efecto, en Ja adjudicacién de las dos obras irregularmente tramitadas, que sustentan la imputaci6n, los encausados (funcionarios de la entidad municipal agraviada; Alcalde, asesor administrativo y jefe de personal) festinaron tramites para la adjudicacién directa, para lo cual se concertaron con el contratista para favorecerlo, elaborando dos clases de actas de adjudicacién y cuadros comparativos dentro del proceso de otorgamiento de la buena pro (...), otorgéndosela en un solo acto para la supervisién de las cinco etapas de la obra, girandose cheques a favor de dicha empresa por concepto de adelanto de ejecucién de la obra de pavimentacién de calles, habiendo presentado el contratista el certificado de habilidad después de la fecha de suscripcién del contrato de ejecucién y de haber recibiclo el importe del 20% de la obra y el 40% de los materiales, perjuclicandose de este modo la hacienda municipal al no haberse realizado como correspondia las citadas adjudicaciones». Ejecutoria Suprema del 24/4/2008, R.N. N° 10-2007-PIURA, VOCAL PONENTE: Sivina Hurtapo, Diélogo con la Jurisprudencia, aio 14, N? 126, Gaceta Juridica, Lima, marzo 2009, p. 229. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE COLUSION DESLEAL 240.- «El delito de colusién desleal o concusién impropia se configura cuando: a) el funcionario o servidor ptiblico por razén de su cargo 0 comisién especial intervenga en los actos de contratacién, subastas 0 en cialquier otra operacién semejante, b) existe concertacién ilegal del agente publico con los interesados, y c) que su conducta en relacién a los momentos de ejecucién-consumacién deviene con la consiguiente defraudacién patrimonial a los intereses del Estado, Fjecutoria Suprema del 30/1/2008, R.N; N° 4741-2006-CUSCO, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Juridica, Lima, noviembre, 2009, p. 186, ACUERDO CLANDESTINO PARA LOGRAR UN FIN IL{CITO 241.- «Que los elementos del delito de colusién desleal, segin el articulo 383 del cédigo penal, viene a ser el acuerdo clandestino entre 201Art, 384° +-Fioet Royas Varcas———————______- dos o mas agentes para logar un fin ilicito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante formas contractuales, Pare lo cual se utiliza el cargo 0 comisién especial». Ejecutoria Suprema del 1/10/2004 R.N. N° 027-04-SULLANA-PIURA. Jurisprudencia penal Il, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 217. UTILIZAR EL CARGO PUBLICO PARA PERJUDICAR AL ESTADO 242.- «Los elementos del delito de concusién-colusi6n desleal, segun el articulo 384° del Cédigo sustantivo vienen a ser el acuerdo clandestino entre dos 0 mas agentes para lograr un fin ilfcito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo 0 comisién especial», Fjecutoria Suprema del 14/1/2000, (Sala C) Exp. N° 5201-99-LORETO. Norms Legales, tomo 288, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo 2000, p. AA, EL TEMA DE LA CAJA DE PENSIONES MILITAR POLICIAL 243.- «El caso sub materia se circunscribe a la adecuacién tipica del delito de colusién desleal, contemplado en el articulo 384° del Codigo Penal, para lo cual es necesario establecer que si bien se cita el articulo segundo de! Decreto Ley 21021 de creacién de la Caja de Pensiones Militar Policial, indicando asimismo que no esta incluida enel presupuesto del sector puiblico y que no forma parte del Ministerio de Defensa ni del Interior, debe considerarse que para efectos de su actividad funcional si esté sujeta a la normatividad legal y administrativa de las entidades del sector ptblico». Bjecutoria Suprema del 10/3/2003, Exp. N° 3778-2002-LIMA. SALAZAR SAncuz, Nelson, Delitos contra la administracién piiblica. Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 170. EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE COLUSION DESLEAL 244,- «El sujeto activo al concertarse con el interesado puede actuar con evidente codicia o con intencionalidad extraeconémica que busca perjudicial al Estado, Si bien no se necesita acreditar el lucro 0 el provecho obtenido por el sujeto activo, sf deberd acreditarse el dolo directo del agente, tanto del negociador ptiblico oficial como del interesado, para poder imputarle responsabilidad penal a titulo de cémplice a este segundo intervinienten. 202‘DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA. ‘Art, 384? Fjecutoria Suprema del 19/8/2009, R.N. N° 2767-2008-LORETO. VOCAL PONENTE: Aretano Serquén, Julia Eleyza, Gaceta penal, N° 18, Gaceta Juridica, Lima, diciembre 2010, p. 205... CAPACIDAD DECISORIA POR PARTE DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSION 245,- «En el delito de colusién desleal, el funcionario o servidor ptiblico debe de haber intervenido en la operacién defraudatoria en razon de su cargo o de su comisién especial, toda vez que el sustento de dicho. delito est4 en el deber atribuido aun funcionario ptblico de resguardar los intereses estatales en la contratacién o adquisicion de bienes o servicios para el Estado, por lo que deberd determinarse si dichos funcionarios tuvieron en su Ambito institucional-funcional la decision sobre Ia suscripcién o la determinacién de los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; no habiéndose acreditado que los procesados, funcionarios de la entidad agraviada se hayan coludido con los coprocesados para la comprar del motor de lancha, toda vez que ellos no tuvieron en su Ambito institucional- funcional la decision de seleccion y aprobacién de la compra de dicho bien -cifiéndose s6lo a solicitar a las diversas empresas proformas de cotizacién-, que fue de competencia de la Direcci6n Nacional de Logistica; lo que implica que no se han reunido los elementos constitutivos de este delito, siendo por tanto su absolucion de conformidad a la ley». Hjecutoria Suprema del 11/3/2010, R.N. N° 4469-2008-LORETO. VOCAL PONENTE: Ropricurz Tivzo, Gaceta penal, tomo 17, Gaceta Juridica, Lima, noviembre 2010, p. 219. EL INTERESADO: NO ACREDITACION DE RELEVANCIA PENAL EN SUS ACTOS 246,-«No se evidencia que haya existido un provecho econémico de parte del acusado, ni tampoco que exista un perjuicio econémico para la municipalidad, precisandose que la pericia contable se limit6 a cuestionar irregularidades en cuanto a la inobservancia del proce- dimiento de contratacién y adjudicacién directa ~de exclusiva responsabilidad de los funcionarios que integraron el Comité encar- gado del proceso de seleccién y adjudicacién y no del acusado, en su calidad de contratista. Sobre ei acusado, representante de la empresa que participé junto a otros empresarios en el proceso de seleccion de postores, result6 ganador, habiéndosele adjudicado la ejecucién de la 203Arti:384°. = Fipet Rojas Varcas————_ ~ Obra, existe el acta de conclusién de la obra «aptacién y reconduccion de agua potable», suscrita por el jefe de obras del municipio, en la que Se consigna que luego de la inspecci6n final de los trabajos se deter. mind que estos se han conclutido y se han realizado de acuerdo a los tétminos y condiciones del contrato, y mediante Resolucion de Alcaldia se nombr6 el Comité de recepcién de la obra que puntualiza que durante el recorrido de la totalidad de la obra, el Comité ce recepcién ha verificado la recepeién fisica dé la obra, determinéndose gue Ila obra ha sido concluida de acuerdo al expediente técnico yalas disposiciones del inspector de obra establecidas en los documentos de la obra», : Ejecutoria Suprema del 27/2/2008, R.N. N° 4745-2006-CUSCO, VOCAL PONENTE: SaLas GaMB0a, Roger, Gaceta penal, N° 18, Gaceta Juridica, Lima, diciembre 2010, p. 213. EL SUJETO PASIVO EN EL DELITO DE COLUSION DESLEAL 247.- «La actual regulacién de delito de Colusion desteal deja de Jado un elemento esencial establecido por la redaccién de la formula legal original, es decir que sea un «organismo sostenido por el Estado, bastando a partir de la Ley 27713 (del 27 de diciembre de 1996) que sea un organismo estatal. Al respecto la jurisprudencia peruana Suprema entiende que el sujeto pasivo del delito es el Estado o el organismo piiblico, en tanto tenga autonomfa juridican. Becutoria Suprema del 11/3/ 2009, RN, N°3441-2007-LIMA. VOCAL PONENTE: GowzAurz Campos, Robinson Octavio Gaceta penal xy procesal penal, tomo 13, Gaceta Juridica, Lima, julio 2010, p.215. COLUSION: PARTICIPACION DEL EXTRANEUS: TRSIS DOMINANTE ES LA UNIDAD DE LA IMPUTACION APLICADA A PARTICIPES 248. «La participacién de los extraneus en el delito de Colusion fue en calidad de cémplices, asumiendo la tesis de la unidad del titulo de imputacion, cuyo sustento reposa en el principio de accesoriedad limitada de la participacion, segtin el cual en los supuestos de participacion de un extraneus en un delito especial, sea propio o impropio, el sujeto no cualificado (extraneus) deberd responder como participe (complice o instigador) en el delito especial», Ejecutoria Suprema. del 5/6/2008, R.N. N° 18-2008. HUANCAVELICA. VOCAL PONENTE: Rojas Maravi, Gaceta, penal, tomo 10, Gaceta Juridica, abril 2010, Lima, p. 103. 204Haan ee= DELITOS CONTRA LA ADMINISTRAGIONPOBLICA ————Art, 384° COLUSION PARTICIPACION DEL EXTRANEUS (POSICION EN MINORIA: TESIS DE LA AUTONOMIA DE LA IMPUTACION) 249.- «El suscrito concuerda con los fundamentos expuestos, asf como con la conclusién de la resolucién que antecede respecto al procesado condenado, sin embargo, es menester precisar que con relacién juridica de los procesados (cémplices primarios), a quienes se les atribuye haber colaborado con el procesado condenado (autor) en Ja materializaci6n del evento delictivo de colusion y peculado en agravio de la Municipalidad Distrital, se estima que al no terier los citados encausados en esa oportunidad la calidad de funcionarios publicos, en atenci6n a la tesis de Ja autonomia o de la ruptura del titulo de imputaci6n, no se les puede imputar el delito de funcién a titulo de complicidad en los delitos de colusiény peculado, dado que el extraneus es ajeno a la Administracién Publica; carece de las condiciones de funcionario o servidor pablico y no se le puede exigir, en tanto extraneus, posicién de garante que legitime la exigencia de rendir cuentas como deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se les invertirfa la carga de la prueba contraviniendo los principios de presuncién de inocencia y de legalidad (Cfr. Rojas Varcas, Fidel, Delitos contra In administracién piiblica, 2da edici6n, Lima, 2002, p. 620). Conforme a esta tesis, los intranei y extranei deben responder por Ja naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribucién del autor diferente a Ia del cmplice, en consecuencia Ja contribucién del autor seré imputada a titulo del delito especial o més propiamente de infraccién de deber, y la del cooperador a titulo de delito comtn. Una tesis que sostenga la unidad del titulo de imputacién, esto es, que tanto los cémplices particulares como los autores funcionarios o servidores publicos responden por el mismo delito especial es violatoria del principio de legalidad, en particular del articulo 26 del Cédigo penal. Articulo que claramente elige la ruptura del titulo de imputacién, de donde surge que las cualidades del autor, las circunstancias comprometedoras no se comunican al participe -principio de incomunicabilidad-». Ejecutoria Suprema del 5/6/2008, R.N. N° 18-2008-HUANCAVELICA. VOCAL PONENTE EN MINORIA: Vitta Stem, Javier, Gaceta penal, tomo 10, Gaceta Juridica, Lima, abril 2010, p. 103. ©) Actos tipicos -autoria, instigacién, complicidad EL DELITO DE COLUSION ABSORBE A LA ESTAFA 250.- «Los hechos como han sido descritos y analizados subyacen tanto en el delito de Estafa como en el de Colusién, por lo que se 205Art, 384°——__F pg. Roj#s-/aeas- habria producido un concurso aparente de normas penales, una de ellas general y subsidiaria (estafa) y la otra especifica (colusi6n), el mismo que debe resolverse con exclusién de la primera, en aplicacion del principio de consuncién =por haberse realizado una incorrecta calificacién juridica-, pues su contenido prohibitivo se encuentra subsumido por la mayor riqueza de la segunda, no configurandose el delito de Estafa, al no concurrir el elemento «engafio» como elemento constitutivo del tipo penal, toda vez que el acto de disposicién patri- monial se habria derivado de la concertacién entre los funcionarios de la entidad edil agraviada con los interesados y los ganadores de la buena pro en el proceso de adjudicacién directa» . Ejecutoria Suprema del 19/3/ 2009, R.N. N° 1934-2007-AREQUIPA. VOCAL PONENTE: Sécrates Mauro Crvattos Soro, Gaceta penal, N° 26, Gaceta Juridica, agosto, Lima, 2011, p. 80. TENTATIVA DE VENTA ILEGAL DE INMUEBLE DE ENTIDAD ESTATAL 251.- «El delito de concusién imputado al encausado ha quedado plenamente acreditado en autos, al haber tratado de vender el inmueble de propiedad de la sociedad de Beneficencia, para lo cual firm6 el documento de opcién de venta sin contar con la autorizaci6n respéctiva, documento en el que se fija las condiciones y precio de transaccién de dicho inmueble; venta que se pretendié realizar sin observar las normas legales del caso, pues conforme a lo previsto por Ja legislacién sobre transferencia de bienes del estado la venta del patrimonio ptiblico debe realizarse por subasta publica, y tratandose de venta directa, ésta debe ser autorizada por ley; disposiciones legales que el procesado ha pretendido ignorar con el tinico fin de eludir su responsabilidad penal; que, en consecuencia la pena debe imponerse en atencién a las condiciones personales del encausado». Fjecutoria Suprema del 18/10/2000, Exp. N° 2204-2000-LIMA. Royas Vancas, Fidel, jurisprudencia penal y procesal penal, Lima, IDEMSA, 2002, p. 738. ADQUISICION SOBREVALUADA DE VEH{CULOS 252.- «Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del justiciable, pues de los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio ofal, asi como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehfculos adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios reales, catséndole perjuicio 206-DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA “Art, 384° econémico a la Municipalidad, mas atin que no ha demostrado en autos que se requerfa la necesidad de adquirir otros vehiculos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo descrito en el articulo 384° del Codigo Penal». Ejecutoria Suprema del 12/4/2002, Exp. N° 303-2001-MOQUEGUA- TACNA. FRIsaNcHO APARICIO, Manuel, Jurisprudencia penal y Constitucional, RAO Editora, Lima, 2004, p. 52. CONCERTACION ILEGAL ENTRE FUNCIONARIOS Y CONTRATISTA GENERA TENTATIVA DE PAGO DE OBRA AUN NO INICIADA 253.- «Del examen de los actuados fluyen suficientes elementos probatorios de cargo que demuestran de manera fehacientemente la responsabilidad de los acusados, lo cual demuestra de manera meridiana la concertacién entre los acusados para perpetrar el evento delictivo instruido; asimismo, los acusados aprovechando su condicién de funcionarios piiblicos pretendieron pagarle a la referida empresa la contrapresiacién derivada del aludido contrato sin que haya ejecutado trabajo alguno; si bien no logré defraudarse al Estado por cuanto el titulo valor no fue cobrado por haberse vencico su plazo, io es también que los encausados han ejecutado todas las fases del iter criminis, quedando en grado de tentativay. Fjecutoria Supreina del 24/1/2001, Exp. N° 3137-2000-LIMA. Rojas Varcas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, tomo Il, IDEMSA, Lima, 2005, p. 308. FUNCIONARIOS QUE OTORGAN A PROVEEDORES VENTAJAS ECONOMICAS PERJUDICIALES A LOS INTERESES DE LA MUNI- CIPALIDAD 254.- «Se encuentra probada la comisién del delito de colusion desleal, toda vez que los procesados actuaron en forma irregular, realizando las adquisiciones de bienes sin el menor cuidado, evi- denciando un interés en que estas operaciones se concreten, obviando el cumplimiento de las formalidades y otorgéndole al proveedor veniajas econémicas que desprotegian totalmente los intereses de la Municipalidad agraviada, generandole con ello un perjuicio econémico». Ejecutoria Suprema del 7/4/ 2009, R.N. N° 1719-2007-PUNO. VOCAL, PONENTE: José Nevra Fores, Gaceta penal, N° 29, Gaceta Juridica, Lima, noviembre 2011, p. 159. 207“Art,384°. “HIDEL-Rolas Varcas—————_ ACREDITACION DEL DELITO: CONTROL ILEGAL DEL PROCESO DE ADJUDICACION Y DEL PAGO. 295,- «La prueba documental y la personal analizadas individual y conjuntamente permiten sostener fundadamente que el citado encausado fue quien se concerté con el representante de la contratista ~quien reconocié el acuerdo colusorio y la intervencion principal del Primero-, solicit6 y control6 todo el proceso de adjudicacion directa ¥/ademés, dispuso el pago a ese iltimo, dinero que porcierto no legs 2 poder de la Compania, sino que fue desviado por los dos en ox beneficio. No de otra manera se explica tantas vulneraciones a las Rormas de adquisiciones publicas, la rapidez y singulatidad tle los tramites efectuados y, finaimente, la real designacién de la empresa ganadora del proceso de selecci6n y el pago en efectivo, pese a que ni siquiera tenfa la representacién para actuar en la contratacién de Seguros. Por tanto, el juicio de culpabilidad que contiene la sentencia pecumida esta arreglado a derecho. La calificacion juctdica penal del hecho en cuestién tampoco merece reparos, El tipo legal de colusién es aplicable al sub lite, en tanto en cuanto se dio inicio ¢ un proceso de contratacién pitblica, se hizo intervenir a una empresa de seguros, quien present6 la respectiva cotizacién y se coludieron un funcionario Pablico que tenia el control del proceso de seleccién y un particular que se prest6 y participé activamente en la afectacion del patrimonio municipal. El que se hayan falsificado y/o utilizado documentos falsos, el que dlos de las tres empresas de seguros no hayan participado en el Proceso de contratacién, y el hecho que el dinero obtenido no fue recibido por la tercera empresa sino que fue desviado hacia los agentes que se coludieron, solo establece los mecanismos de la actividad fraudulenta en perjuicio de la Municipalidad, no que el tinico delito Petpetrado fuera el de falsedad documental>. Fjecutoria Suprema del 4/11/2009, RN. NP 4944-2008-AREQUIPA, Gaceta penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Juridica, Lima, noviembre, 2009, p. 235. CONCERTACION DOLOSA DE FUNCIONARIO DE EMPRESA MIXTA CON LOS PROVEEDORES PARA DEFRAUDAR AL ESTADO 256.- «El aprovechar un funcionario publico su intervencién en los procesos de adquisicién de bienes y servicios de la empresa de Sconomia mixta en la que laboraba, para concertat dolosamente, esto €s, conscientemente y con voluntad, con los Proveedores, de manera secreta y defraudar al Estado, constituye delito de concusién desleal». 208‘DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION Art, 384° Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junin del 12 de setiembre de 1996, Exp. N° 1531-92. ACADEMIA DE LA Macisrratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, p. 420. GERENTE GENERAL DE BANCO CENTRAL DE RESERVA QUE CONCERTADAMENTE CON LA PARTE INTERESADA EFECTUA OPERACIONES BANCARIAS ANTE EL BCCI 257.- «La conducta del procesado, quien en su calidad de Gerente General del Banco central de Reserva del Pert efectué depésitos de dinero, aperturas y traslados de cuentas al Banco de Crédito y Comercio Internacional (BCCI) en concertacién-dolosa con la parte interesada y obteniendo ventajas econémicas, se encuadra dentro de los presupuestos del delito de Concusién, pues el agente era funcionario pablico, intervino en razén a su cargo y actué en concierto con la parte interesada en beneficio propio». Ejecutoria Suprema del 12/5/95, Exp. N° 2744-93-B-LIMA. Royjasi Petia, Carmen, Ejecuforias supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 237. INFRACCION DOLOSA DE LAS NORMAS DEL REGLAMENTO UNICO DE ADQUISICIONES Y OMISION CONSCIENTE DE EVALUAR LAS COTIZACIONES LLEVAN AL JUZGADOR A APRECIAR CONCERTACION DOLOSA ENTRE FUNCIONARIOS E INTERESADO 258, «Examinados los actuados existen elementos de prueba razonable, que nos permiten colegir que los citados encausados concertaron voluntades entre si en el proceso de adquisicién de eémputos para la entidad agraviada, al haberse infringido lo dispuesto en el reglamento unico de adquisiciones y omitir dolosamente evaluar las cotizaciones con la finalidad de favorecer a la empresa proveedora; hechos que evidencian que los funcionarios publicos procesados cometieron la figura penal de gestién desleal, al haber intervenido en actos contractuales, defraudando al Estado con el propésito de ser lucrados ilegitimamente». Bjecutoria Suprema del 15/1/98, Exp. N° 992-97-JUNIN. Rojas VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Juridica, Lima, 1999, p. 415. SUPUESTO DE COLUSION NO PUEDE SER TIPIFICADO COMO COHECHO PASIVO PROPIO 259.- «Emerge de lo actuado que la conducta de los encausados estuvo orientada presumiblemente a defraudar el erario de la Munici- 209Art, 384°——— =FibEL Rojas Varcas. - a palidad agraviada a través de una colusion desleal prevista en el arti- culo 384° del Cédigo Penal en su texto original, que preveia, estando al principio de legalidad, una sancion que oscilaba entre los tree a quince afios; en este orden de ideas, es evidente que la accion penal, respecto del citado ilicito no habria prescrito, debiéndose considerar, de otro lado, como errénea la tipificacién de esa misma conducta en clarticulo 393° del mismo e6digo sustantivo que contempla el delito de cohecho pasivo propio, el que doctrinariamente tiene otros matices», Hecutoria Suprema del 26/4/2002, Exp, N° 1329-2001-PIURA. Rojas Yaroas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, tomo Ul, IDEMSA, Lima, 2005, p. 3184, ALCALDE QUE ADQUIERE BIENES SOBREVALORADOS SIN EXISTIR COTIZACION NI CUADRO COMPARATIVO 260.- «La conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concusién en su modalidad de colusién desleal, en razén de que se le incrimina, en su condicién de Alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotizaci6n y sin que exista el cuadro comparativo dus para estos casos se exige, con el agregado de q enconitaban sobrevalorados y en algunos casos inoperativos, Asimismo, se le inctimina haber realizado diferentes obras que no contaban con la documentacién contable respectiva, esto es, érdenes de compra, Orelenes de servicio y expedientes tecnicos necesarios; sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos», Becutoria Suprema del 4/6/2002, Exp. N° 1559-2001-APURIMAC. Satazak Sanchez, Nelson, Delitos contra la administracién piiblica, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 167, IMPUTACION DE COLUSION A REGIDOR DE MUNICIPALIDAD EN LA CONTRATACION DE SERVICIOS DE RECOLECCION DE BASURA 261. «Se imputa al procesado que en su condicién de Regidor de Ia Municipalidad agraviada se ha coludido con sus coprocesados, todos funcionarios de a aludida numnicipalidad, en la celebracion de conteats de locacién de servicios para la recoleccién de basura y traslado al relleno sanitario a fin de favorecer al contratista por un plazo de un Rho y Por un monto determinado, a pesar de no haber cumplido con los requisitos exigidos para estos efectos, y ademas de ne habowe cumplido con la publicacién respectiva en los diatios de civculacion como es de ley», 210+= DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA rane Art. 384° Ejecutoria Suprema del 11/10/2001, R.N, N° 1910-2001-HUAURA. Urquizo Otactea, José, Castu.to Atva, José, SaLazar SAncuez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 629. COMPRA DE BIENES EN CANTIDAD SUPERIOR A LA REQUERIDA, DE CALIDAD OBJETABLE Y CON PRECIOS SOBRE- VALORADOS EN 200 DOLARES POR MEZCLADORA Y 300 DOLARES POR COMPACTADORA 262.- «Analizados los actuados se advierte que se encuentra acreditada la comisién de los delitos asi como la responsabilidad penal de los encausados, ello por cuanto se ha Ilegado a establecer que en efecto se ha pagado un sobreprecio por la adquisicién de diez campanas para los camiones compactadores de basura a un precio mucho mayor de su costo real, las que ademas de ser de mala calidad, y que no obstante requerir la citada comuna sdlo 5 unidades, se adquirieron en ntimero de 10, sin justificacién alguna, no habiéndose elaborado cuadros comparativos de precios; bienes tequeridos poz el encausado, teniéndose que en dicho caso el encausado fue quien realizé la cotizacién de precios, no obstanie que era el auxiliac oficina de abastecimiento de la comuna agraviada, el encargado de efectuar las cotizaciones, evidencidndose el accionar doloso de los encausados, pues se adquirieron tales bienes por un precio excesivo al establecido y vigente en el mercado, como se ha llegado a determinar en la pericia contable, en la que a la fecha de adquisicién de dichos bienes se obtuvieron cotizaciones con precio més bajo, causando un perjuicio econémico de 4,600 nuevos soles a la entidad municipal, ademis de que las campanas resultaron de mala calidad; de otro lado, el coencausado en su calidad de director de la oficina de abastecimiento i y servicios auxiliares de la Municipalidad Provincial, adquirié de la misma manera dos maquinas compactadoras y seis mezcladoras a la firma empresarial, la cual no se encontraba inscrita en el registro de proveedores de la comuna agraviada, en que no sélo se obvid tramites y se incurri6 en irregularidades administrativas, sino que se sobrevalor6 en 200 délares americanos cada una de las mezcladoras y 300 délares americanos cada una de las compactadoraso. Fjecutoria Suprema del 8/11/2001, R.N. N° 122-2001-PIURA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolucién de la Jurisprudencia penal en el Perti (2001- 2005), tomo I, Instituto Peruano de Criminologia y Ciencias Penales, Turis Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 616. 211ELRO[OS: VARGAS eee PROCESADOS QUE NO INTEGRARON EL COMITE ESPECIAL DE ADQUISICIONES NO SON AUTORES DE COLUSION DESLEAL, PERO Sf INSTIGADORES SI DETERMINARON EL AMBITO DE ACTUACION ILEGAL DE LOS MIEMBROS DEL COMITE ESPECIAL 263.- «Los dos encausados -gerente departamental y administrador de PRONAMACHS- alegan ser ajenos al proceso de adjudicacién (adquisicion de menor cuantfa de herrami¢ntos de trabajo agricola) cuestionado penalmente, Es cierto, no integraron el Comité Especial de Adjudicaci6n, cuyos miembros fueron los que otcirgaron la buena pro a Ja empresa que result6 ganadora, Empero, su intervencién en los hechos fue de tal entidad (presion para orientar la adjudicacién en beneficio dela empresa ganadora) que delimitaron, en fanciéna su nivel jerarquico dentro de la institucion, el ambito de actuacién del Comité Especial y determinaron a sus integrantes a que escogieran a la empresa. Por ponsiguiente, es claro que no pueden tener la calidad cle autores porque Jes falta la estricta relacién funcionarial Para decidir la adjudicacién a la empresa por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, Segin la conclucta que levavon a cabo para concretar el acto prohibido, Henen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad ~finalmente Sent tt@~ de que los inducidos adopten y ejecuten la resolucién delictiva a las que se les incité, Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adquisiciones “sin que pierdan la capacidad de decisién sobre la ejecucién- el favoreciinients fraudulento ostentaban los encausados miembros del Comité Especial», Bjecutoria Suprema del 17/2/2010, RN. N° 1015-2009-PUNO, VOCAL PONENTE: San Marci Castro, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Juridica, Lima, agosto 2010, p. 99. PRECISIONES: SOBRE EL CAMBIO DEL TITULO DE PARTICIPACION DE AUTORES A. INSTIGADORES 264.- «El cambio del tipo de participacién Tespecto a los encausados, de autores a instigadores, no solo no vulnera el principio de interdiccion de reforma peyorativa sino tampoco infringe los principios acusatorio 212‘DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA, ‘Art. 384° y de contradiccion. En efecto la pena no se altera en lo més minimo. El Codigo penal fija una idéntica conminacién penal al autor y al instigador; y, en el caso concreto, ese marco se respeta y no existen motivos para ajustar hacia abajo la pena impuesta -los elementos personales especiales no son significativos-. La tinica condicién para su ejercicio, estriba en que no se adopten en la sentencia hechos distintos a los incluidos en la acusacién, en el debate o’en la sentencia de instancia y que la sancién que se imponga no sea superior 0 por delito distinto, todo con la finalidad de no dejar indefenso al acusado ante hechos 0 peticiones de pena que no hubiera conocido con ¢l tiempo para defenderse adecuadamente (asi se ha pronunciado por ejemplo el Tribunal Supremo Espafiol-del 7 de mayo de 2003). De otro lado, los hechos objeto del proceso penal no han sido modificados. No se alteré, en su esencia, la linea factica hecha valer por el Ministerio Pablico y fijada en Ia sentencia de instancia -unidad de hecho y de bien juridico vulnerado, respetandose el titulo de imputacién y de condena-. Pero no solo no se desnaturaliza el principio acusatorio, sino que tampoco se violenta el principio de contradiccién, puesto. que los hechos determinantes del juicio de subsuncién permanecen inalterados y el carnbio de forma de intervencién deliciiva -que no es un acto tfpicamente diferente- es una posibilidad a la que no puede ser ajena la defensa porque forma parte del principio iura novit curia y no entrafié, en el caso concreto, la introduccién de un factor juridico sorpresivo a partir de nuevos datos no discuticos en el juicio 6 con los que no se podia contar en la apreciacion juridica del hecho». Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, RIN, N° 1015-2009-PUNO, VOCAL PONENTE. Saw Martin Castro, Gaceta penal, tomo 14, Gaceta Juridica, Lima, agosto 2010, p. 100. ACTOS DE COLABORACION DE REGIDORES QUE FAVO- RECIERON EL COMPORTAMIENTO COLUSORIO DE ALCALDE 265.- «En el presente caso, la concreta imputacién contra los encausados implica acreditar no el hecho central de las conducia ilicitas (colusion desleal y abuso de autoridad) sino solo actos periféricos y accesorios de colaboracién con el autor de los delitos incriminados; en tal sentido, las pruebas de cargo del aporte objetivo que prestaron lo citados encausados en el delito, en su calidad de Regidores de la Municipalidad agraviada, se sustentan fundamentalmente en el Acta de sesién extraordinaria N° 15-2003-MPR, del cuatro de marzo de 2003, por la cual se tomé el acuerdo de una delegacién de facultades 213~~ enek-ambito de fiscalizacion-y asesoramiento tributatio, que posibilitd que el Alcalde suscribiera los aludidos contratos de locacién de servicios con la empresa Asesores y Consultores, los que resultaron claramente desventajosos a los intereses de la Municipalidad agraviada en razon a los montos que se pagaron a las referidas empresas proveedoras (contratos que ademis se efectuaron en contravencién al procedimiento legal de contrataciones estatales); asimismo, se desprende del acuerdo tomado en la sesién extraordinaria N° 37-2003-MPR , del 18 de, septiembre de 2003, que los encausados pese a las evidentes irregula- tidades incurridas en la suscripcién del contrato, respaldaron dicho acto ilfcito, en clara infraccién a sus deberes funcionales de control y supervision derivados de su calidad de Regidores; que de la valoracién razonada de las pruebas glosadas se colige la realidad del hecho basico materia de imputacién, esto es, que los encausados recurrentes en su calidad de Regidores de la Municipalidad agraviada, favorecieron al delito cometido por el Alcalde, mostrando su conformidad o anuencia en sus actos ilicitos y permitiendo que celebrara con terceros contratos defraudatorios y notoriamente desfavorables al erario nacional». Ejecutoria Suprema del 10/9/ 2008, R.N. N° 556-2007-ANCASH. VOCAL PONENTS: Uraina Ganvint, Guillermo, Gacetn penal y procesal penal, tomo i, Gaceta Juridica, Lima, julio 2009, p. 193. a) Atipicidad - justificacion - ixregularidades administrativas CONCERTACIONES CON FUNCIONARIO NO COMPETENTE AL CARECER DE CAPACIDAD DE DECISION 266.- «Se le imputa al procesado haberse coludido con la empresa «A-.T Representaciones», ya que en su calidad de Director de Contabilidad y Tesoreria vis6 el cheque para que se le haga el pago correspondiente, no obstante que la prestacién de la empresa citada, consistente en Ja entrega de 2000 metros ctibicos de piedra chancada sdlo fue cumplida en un cinco por ciento; asirnismo, se Je airibuye irregularidades en la adquisicion de repuestos y electrodomésticos al existir sobrevaloracién; que el delito de Colusion exige para su configuracién que el funcionario o servidor piblico concerte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razén de su cargo o comisién especial; sin embargo fluye de autos, que el procesado no tuvo poder de decision y por lo tanto ninguna injerencia en la adquisicién de los dos mil metros ciibicos de piedra chancada, por cuanto en la celebracin y visacién de dicho 214 SaUnvUnnRIRRUee eee eeu eee CCST SHEER aCe‘DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ‘Art 384° contrato intervinieron en representacion del Concejo de Administracién Regional el Director de la Oficina de Patrimonio Fiscal siendo visado el contrato por el Gerente de Operaciones; en consecuencia declararon no haber nulidad en la sentencia que absuelve al’ procesado». Fjecutoria Suprema del 5/5/2003, R.N. N° 1382-2002-PUNO. Urquizo Otascuga, José, Casttito Atva, José, Satazar SANCHEZ, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 632. LA SOBREVALUACION EN LA ADQUISICION DE LOS BIENES NO NECESARIAMENTE SUPONE COMISION DEL DELITO DE COLUSION DESLEAL 267.- «Asimismo con relaci6n a las péesuntas sobrevaluaciones en la adquisicion de los bienes, en el dictamen pericial contable orde- nado por la Sala Superior se concluye que no obstante que Contraloria determiné la existencia de sobrevaluacién de 38514 nuevos soles, desde el momento que el area de abastecimiento obtiene cotizaciones y formula el cuadro comparativo y otorga la buena pro, con presencia de tres cotizaciones, dio cumplimiento a las normas establecidas en el Reglamento Unico de Adquisiciones, agreganclose ademds que al existic facturas canceladas que sustentan el gasto, no se presentan las irregularidades denunciadas». Ejecutoria Suprema del 5/5/2003, R.N. N° 1382-2002-PUNO. Urquizo Otarcuea, José, Casritto Atva, José, Salazar SANCHEZ, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Baitores, Lima, 2005, p. 682. ELABORAR LAS BASES DE LA LICITACION Y SUSCRIBIR BL. CONTRATO RESPECTIVO SON COMPORTAMIENTOS ATIPICOS QUE NO IMPLICAN ACTO DE CONCERTACION ILEGAL 268.- «La conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaborado las bases de la licitaci6n y suscrito el contrato respectivo con Ja empresa que obtuvo la buena pro, resulta atfpica, ya que el tipo penal de colusién ilegal exige como elemento tipico que la defraudacién al Estado se produzea a raiz de un concierto 0 confabulacién con los interesados, no déndose esté supuesto con el mero acto de elaboracién de las bases de Ia licitacién, que se limita a definir las reglas generales dirigidas a los postores; empero, en la hipotesis que se plantea contra la encausada, es decir la existencia de un concierto entre los miembros del Comité Unico de Adquisiciones y los representantes de la empresa a quien se otorgé la buena pro, a efectos de admitir sus argumentos de no entrega de los productos por fuerza mayor y hecho fortuito, sin 215Arf, 384°. ~fianza ni resolver el contrato, este supuesto sf estarfa previsto en el articulo 384 del Cédigo penal, en el rubro de concierto defraudatorio en los ajustes del contrato o suministro de Jos productos materia de SEIDEL Royas Vargas manera’ la-penalidad: por mora, no-ejecutar la carta Ejecutoria Suprema del 23/51/2002, R.N. N® 850-2001-LIMA Pérez Ankovo, Miguel, La evolucién de in Jurispradencia penal en et Perti (2001. 2005), tomo Il, Instituto Peruano de Criminologia y Ciencias Penales, Turis Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p, 1299, POSIBILIDAD DE REDUCCION DEL MONTO DE MERCED CONDUCTIVA ES COMPETENCIA DE ALCALDE 269. «La reduccién del monto que Por concepto de merced conductiva pagaba al Coneejo Municipal la empresa «Restaurante El para el ejetcicio de su funcién, lo que dlescarta 14 existencia de algén favorecimiento doloso del referido funcionarie hacia la citada entidad Privada; por lo que es del caso absolver al procesadon, Ejecutoria Suprema del 14 /5/98, Exp. N°. 4174-97-LIMA, Rojas Varcas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Juridica, Lima, 1999, p. 654, SUPUESIO ATIPICO SI EL PROCESADO CARECIA DE PODER DE DECISION EN LA CELEBRACION DE LOS CONTRATOS 270.- «Si el procesado no tuvo poder de decision y por Io tanto Hecutoria Suprema del 20/3/97, Exp, No 1522-97-LIMA. Rojas Varcas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Juridica, Lima, 1999, p, 60 271.- «Bl delito de colusién ilegal exige para su configuracién que I funcionario o servidor piiblico Concierte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por raz6n de su cargo 0 comisi6n especial; sin embargo fluye de autos que | el procesado no tuvo poder de decision y por lo tanto ninguna injerencia en la adquisicion», | 216 | Merrcmeeeeen......‘DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA’ Ast. 384° Ejecutoria Suprema del 5/5/2003, Exp. N° 1382-2002-PUNO. Satazar Sancuez, Nelson, Delitos contra la admtinistracién publica. Jurisprudencia penal, Jurista Bditores, Lima, 2004, p. 154, AMENAZA DE PERDIDA DE TRABAJO. NO CONSTITUYE MIEDO INSUPERABLE NI OBEDIENCIA JERARQUICA 272.- «La linea de defensa de los acusados integrantes del Comité de Adquisiciones estriba en que actuaron presionados, bajo amenaza de perder su puesto de trabajo y por obediencia jerarquica. Es decir invocan, implicitamente la causal de miedo insuperable como un supuesto de no exigibilidad ce otra conducta -subjetiva o individual-. Empero es de estimar, segtin los datos, que se tienen, que los imputados no se encontraban frente a una situacién tan extrema que no fuera aconsejable desde Jos fines de la pena, imponerles una sancién menor. El temor de perder su trabajo o de ver perjudicada a su comunidad o su estatus de interlocutora respecto de los intereses sociales que defendia ~en el caso de Ja acusada- como es evidente, no tiene el caracter de insuperable», Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, R.N. N° 1015-2008-PUNO. VOCAL PONENTE: San Martin Castro, Gacein penal, tomo 14, Gaceta Juridica, Litas, agosto 2010, p. 98. ABSOLUCION DE FUNCIONARIO QUE NO FORMO PARTE DEL COMITE DE ADQUISICIONES: NO APLICACION DE CRITERIOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA 273.- «En cuanto a la absolucién del encausado, si bien ocupaba el cargo de Gerente General del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria y aparece suscribiendo el oficio y la respectiva nota dirigidas a su encausado, en la que ordena el internamiento de dos bolsas de polietileno al almacén de la entidad agraviada, cierto es que pese a tener conocimiento de la compra, no formé parte del Comité de Adquisiciones, por lo que su conducta no puede encuadrarse dentro del tipo penal imputado, pues se estaria dentro de los parametros de la responsabilidad objetiva, proscrita por el Cédigo penal vigente, tanto més que en autos no existe prueba ni una pluralidad de indicios que converjan de que existi6 concertacién por parte de dicho encausado en el otorgamiento dela buena pro a la empresa ganadora, asi como tampoco existe elemento probatorio con respecto al delito de corrupcién de funcionarios». Ejecutoria Suprema del 26/3/2008, R.N. N° 4082-2006-LIMA. VOCAL PONENTE: Partona Pastrana, Gaceia penal y procesal penal, tomo 5, Gaceta Juridica, Lima, noviembre, 2009, p. 192. 217 Err