Juicio de Divorcio 2021 Jorge o Azpiri

3° EDICION JORGE O. AZPIRI Juicio de divorcio EL DIVORCIO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL. ASPECTOS PROCESALES, MEDIDAS PROVISIONALES Y CUESTIONES CONEXAS. EFECTOS DEL DIVORCIO JURISPRUDENCIA SELECCIONADA PROCESOS CIVILES pee) Ia Ker NES HAMMURABI hammurabi cs JOSE LUIS DEPALMA EDITORJUICIO DE DIVORCIO© Copyright by editorial hammurabi s. Talcahuano 438 - 1° piso “A” C1013AAl - Buenos Aires - Argentina Tel.: (54-11) 4371-8179 —lineas rotativas— E-mail: info@hammurabi.com.ar - www.hammurabi.com.ar «twitter com/hammurabi_s + facebook.comiibreiahammurabi « Instagram.convlbreriahammurabi * youtuve.comlibreriahammurabi Produccion integral concept design de FERNANDO LUCAS DEPALMA EDICION DIGITAL Marzo de 2021 EDICION PAPEL Marzo de 2021 Impreso por «La Imprenta Ya S.R.L.» A Hipdlito Bouchard 4381, Buenos Aires - Argentina Hecho el depdsito de ley 11.723 Derechos reservados Prohibida su reproduccién total o parcial Impreso en Argentina / Printed in Argentina ISBN: 978-987-8405-016-4 JORGE O. AZPIRI JUICIO DE DIVORCIO 3* edicién, Buenos Aires, Hammural 208 ps., 23x 16 cm. ISBN: 978-987-8405-016-4 1. Derecho Civil y Comercial. |. Titulo CDD 346.016.6 Fecha de catalogacién: 5/3/2021 i, 2021 Archivo Digital: Online ISBN: 978-987-8405-017-1 Fecha de publicacion: 5/3/2021 PRIMERA EDICION JUNIO DE 2005 SEGUNDA EDICION AGOSTO DE 2018, TERCERA EDICION MARZO DE 20213° EDICION JORGE O. AZPIRI Juicio de divorcio EL DIVORCIO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL. ASPECTOS PROCESALES, MEDIDAS PROVISIONALES Y CUESTIONES CONEXAS, EFECTOS DEL DIVORCIO JURISPRUDENCIA SELECCIONADA PROCESOS CIVILES Y COMERCIALES HAMMURABI . hammurabi 4 JOSE LUIS DEPALMA EDITOR«ENTRE CASADOS DE HONOR, CUANDO HAY PLEITO DESCUBIERTO MAS VALE EL PEOR CONCIERTO QUE NO EL DIVORCIO MEJOR» El juez de los divorcios «entremés» MIGUEL DE CERVANTES SAAVEDRAINDICE GENERAL CAPITULO INTRODUCCION § 1. Separacién personal y divorcio vincular. Conceptos 7 § 2. Antecedenteshistoricos 18 § 3. Distintossistemas de separacién personal ydivorcio vincular 2 42) Institutos contemplados 2 1b) Divorcio directo 0 por conversion desentencia __ — 4 , Separacién personal odivorcio causadosu objetivos _ — 2 ) Peticién unilateral causadau objetiva o pormutuo acuerdo _ B § 4. Laseparacién personal y el divorcio en la Argentina. Evolucién histérica 24 2) Cédigo Civil _ 2 b) Ley 2393 de Matrimonio Civil — — @ ©) Proyectos de reformas __ — 3B d) Laley 14.394 yel divorcio vincular 6 e) El decr.-ley 4070/56 y la suspension del divorciovincular 2B f) Elart. 67 «bis» incorporadoporla ley 17.711 29 4g) Elcaso «Sejean» resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién 30 h) Laley 23.515 3 ’) EICédigo Civily Comercial de la Nacion —_ 34 § 5. Breve resefia de las ultimas reformas en la legislacién comparada — — #4 a) Cédigo Civil de Brasil _ — #4 b) Laley 19.947 de Chile _ 35 1. Introduccién 35 2. Laseparaci6n judicial 36 |. Separacion judicial por culpa 36 Il. Separacién judicial por cese de la convivencia 36 3. Eldivorciovincular 37 I. Divorcio causado 37 Il. Divorcio porseparacién dehecho durante un aio 38 I Divorcio por separaci6n dehecho durante tresarios 3810 INDICE GENERAL 4, Efectos de la separacién judicial 40 5. Efectosdeldivorcio __ 40 6. Laseparacién de hecho 42 7. Lamediacion 42 ©) Laley 204/439 de Francia 43 d) Tendencias en la legislacién comparada 46 CAPITULO II ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION § 6. Introduccion or) § 7. Eliminacién de la separacién personal 49 § 8. Supresién de las causalessubjetivas y de los requisitos del divorcio objetivo 51 § 9. Caracteristicas del divorcio en el Cédigo Civil y Comercial 54 §10. Derechoaplicable al divorcio 55 CAPITULO Il CUESTIONES PROCESALES DEL JUICIO DE DIVORCIO $11. Introduccién ___ 59 §12. Nulidad dela renuncia 59 § 13. Competencia territorial 61 §14. Competencia en raz6n de lamateria 64 §15. Tipo de proceso 64 §16. Legitimacion 66 §17. Requisitos del divorcio y el convenio regulador 68 §18. Actuacién del demandado 70 § 19. Intervencién del agente fiscal n §20. Intervencién del defensor de menores R §21. Sentencia nR CAPITULO IV MEDIDAS PROVISIONALES Y CUESTIONES CONEXAS § 22. Diferencias entre as cuestiones conexasal juicio de divorcioy las medidas caute lares 7. a) Peculiaridades de las medidas provisionales B b) Competencia __ 79 Requisitos de las medidas cautelares 81 §23. Medidasprovisionales sobre cuestiones relacionadas con la familia 82 a) Atribucién de la vivienda. Modalidades 82 1. Pautaspara la tribucién del hogar 8B 2. Atribucién del hogar como medida provisional ___ 85INDICE GENERAL b) oO a e) A 9) 3. Atribucién de la viviendaa loshijos 4, Posibilidad de establecer una renta 5. Derechos sobre los efectos personales El cuidado de los hijos — Derecho y deber de comunicacion __ Eldelito de obstruccién del contacto de menores con sus padresno.convivien- tes Proteccién contra a violencia familiar Alimentos 1, Alimentos entre conyuges |. Pautas paradeterminarla procedenciaysucuantia — Il. Caracteristicas del deber alimentario entre conyuges Il. Formadeplanteamiento __ IV. Cesedel derecho alimentario entre conyuges _ 2. Alimentos de los hijos — |. Medida del deber alimentario Il. Contenido de los alimentos Il. Edaddelalimentado ____ IIL, Elhijo mayor deedad IIL2. Elhijo mayor de edad quesecapacita IV. Alimentosal hijo no reconocido __ \V. Alimentos favor dela mujer embarazada VL. Hijosalejadosdel hogar VIL. Legitimacion Vill. Reclamo alos ascendientes IX. Retroactividad del deber alimentario X. Medidas ante el incumplimiento del deber alimentario 3. Alimentos durante la separaciéndehecho 4, Formaprocesal dereclamarlos __ |. Juicioespecialde alimentos __ Il. Alimentos como cuestién conexa Ill. Alimentos como medida cautelar Prueba del caudal econémico del alimentante Acciones ante la falta de pago de losalimentos Sentencia dictada en eljuiciode alimentos o en elincidente respectivo Prestaciénen dinero oenespecie 9. Cuotasuplementaria 10. Desde cuando se deben los alimentos 11, Alimentos extraordinarios 12. Modificaciény cese 13, Litisexpensas _ Medidas provisionales sobre los bienes 1, Objeto de lasmedidas provisionales __ Fundamentodelas medidas provisionales _ Normas aplicables _ Deben resguardar el valoreconémico de los bienes _ Bienessobre los que pueden recaer las medidas precautorias 11 88898 7 100 100 101 102 103 104 106 106 106 108 109 110 11 112 112 113 114 116 116 47 17 118 118 118 119 120 121 121 122 123 124 124 125 125 125 126 127 128 12812 INDICE GENERAL Legitimacién para solicitarlas Recaudos Oportunidad para solicitarlas 9, Caducidad de las medidas cautelares 10. Duracién de las medidas provisionales 1h) Medidas que tiendena evitar viasdehecho o actos de administracion —___ |) Medidas que tiendena la individualizacion de bienes gananciales J) Medidas que tienden a evitar los actos de disposicién de bienes CAPITULO V EFECTOS DEL DIVORCIO §24. §25. §26. §27. 528. §29. §30. §31. §32, Lapropuesta unilateral y el convenio regulador Lacompensacién econémica a) Concepto ») Legislacion comparada ©) Naturaleza juridica y diferencias con otros institutos —_ d) Fundamento de la compensacién econdmica e) Ambito de aplicacion ___ 4) Requisitos para la procedencia g) Determinacién de la compensacién econ6mica y plazo para su reclamo fi) Irrelevancia de las conductas de los cényuges ) Formade cumplimiento {) Pautas parallafijacion judicial de la compensacion econémica k) Modificacién y cese de la compensacién econdmica —_ 1) Lacompensacion econémicacomocausade pérdidadel derecho areclamarali- mentos _ Laatribucién dela vivienda __ Los alimentos fjados udicialmente y pactados a) Alimentos favor del cényuge enfermo 1. Requisitos 2. Cuantiade la prestacion 3. Subsistencia de la obligacion ) Los alimentos de toda necesidad 1. Requisitos para su procedencia Pautas pata la fjaci6n delos alimentos detodanecesidad _ Limitaci6n temporal del deber alimentario Cesedel derecho cuandose ha recibido una compensacién econémica Causas de cese del deber alimentario ) Losalimentos convenidos __ @) Conflicto por alimentos entre excényugesy otros parientes obligados yawn Laaptitud nupcial Elapellido marital Lavocaciénsucesoria Laresponsabilidad parentaly el cuidadodeloshijos —__ Lapresunciéndefiliacion —_ 128 129 130 131 132 132 133 135 143 145 146 146 148 150 150 151 154 156 157 159 164 166 167 169 169 170 in 172 172 172 173 174, 175 175 77 178 179 180 180 180 181INDICE GENERAL §33. Adopcién conjunta §34. Elrégimende bienes §35. Dafios yperjuicios §36. Conversiéndesentencia §37.. Situacién de los separados personalmente después de la entrada en vigencia del Cédigo Civil y Comercial §38. Situacién de los juicios de separacin personal o de divorcioentramite _____ ANEXO JURISPRUDENCIA SELECCIONADA. 1 BIBLIOGRAFIAGENERAL —___ Divorcio A) Notificaciondelademanda __ 8) Convenio regulador. Homologacién parcial — ©) Sentenciadedivorcio. Apelacion D) Violencia familiar. Dahiosy perjuicios Alimentos — A) Acci6n 8) Cese ©) Cese. Improcedencia D) Alimentosy compensacién econémica Atribucion de la vivienda familiar A) Afavordel conyugeinocente 8) Procedencia ©) Ganon ocativo D) Canon focativo. Improcedencia 8) Cese. Improcedencia Compensacién econdmica A) Procedencia B) Rechazo © Caducidad D) Plazo. Mediacién previa ___ 8) Caducidad. Comienzo del plazo Medidas provisionales A) Embargo 8) Inhibicion general de bienes. Levantamiento Extincion de la comunidad A) Fecha B) Fecha. Incidente 13 181 181 182 184 185 186 187 187 187 188 189 190 190 190 191 191 191 191 192 192 192 193 193 193 195 195 196 196 197 197 197 198 198 198 199CAPITULO | INTRODUCCION§1. SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR. CONCEPTOS La larga historia del divorcio en la Republica Argentina como asi también en el extranjero ha hecho necesaria la diferenciacion entre los conceptos de separacion personal y divorcio vincular. Sin perjuicio de ello, hay que destacar que en la actualidad, luego de la entrada en vigencia del Codigo Civil y Comercial de la Nacién, tal distincion ha quedado superada por la supresin de la posibilidad de obtener una separacin personal y la caracterizacién del divorciosin ningun calificativo. La diferencia conceptual entre estos dos institutos era clara. La separacion personal, también denominada divorcio novincular, implicabalarupturama- trimonial, decretada por sentencia judicial, sin disolucion del vinculo. Lo dicho significaba que este Ultimo se mantenia, pero se extinguia el deber de convivencia, se disolvia el regimen de bienes del matrimonio y los res- tantes efectos de las nupcias sufrian una modificacion sustancial, que variaba de acuerdo con cada ordenamiento legal. Porelcontrario, el divorcio vincular producia la disolucién del matrimonio en vida de los esposos, mediante sentencia judicial, extinguiéndose, como re- gla, todos losderechos-deberes personalesy patrimoniales, sin perjuiciodeal- guna excepcién que existia en a legislacion derogada. Es evidente que la uniénen matrimoniode un hombrey una mujer obien de dos personas del mismo sexo, produce una plena comunidad de vida que no esta exenta de conflictos alo largo de su desarrollo. Cuando la controversia alcanza tal magnitud que hace imposible la convivencia, esta termina, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos.18 JORGE O. AZPIRI La cuestién social que debe ser resuelta consiste en determinar qué efectos producird esa separacién y cuales son las posibilidades legales que se les ofrecen aesas personas una vez finalizada la controversia. Losinstitutos de la separacién personal y el divorcio vincularconstituian las respuestas del legislador a esos conflictos, pretendiendo encaminar las consecuencias que deellosderivabanhaciacaucesqueresguardaran delamejorma- nera posible los intereses de los conyugesy de sushijos, Esta respuesta del legislador ha variado sustancialmentea través del tiem- poy de los distintos paises, dependiendo la regulacién legal de la separacin personal y del divorcio vincular de diversos factores, pero fundamentalmente, y durante siglos, del influjo de la religion predominante en cada pa- isen particular, quehizo trascendersus propios dogmas al ordenamiento legal. Comose dijo, a partir de la vigencia del Codigo Civil y Comercial de la Na- ci6n, la legislacién ha optado por admitirsolo la posibilidad de obtener el divorcio con las caracteristicas y efectos que se analizaran més adelante §2. ANTECEDENTES HISTORICOS En los cuerposlegales més antiguosse encuentran disposiciones que teni- anporfinregularla suerte que habrian de seguir los esposos frente al conflictomatrimonial. Era fundamental en la Antigiiedad el rol preponderante que se le recono- ciaal marido, quien podiarepudiara lamujer, a veces con motivosjustiticados y después de un tiempo de matrimonio, yotras veces a susolo arbitrio. Ental sentido, el Codigo de Hammurabi permitia el repudiode la mujer es- téril, ala cual, sin embargo, tenia que devolvérsele el patrimonio que ella hubiera aportadoy la donacién nupcial; siesta nohabia existido, el maridodebia unaindemnizaci6n pecuniaria. En cambio, cuando habia tenido hijos, elrepudio era libre, pero el marido estaba obligado a darle una dote y parte del campo, del huerto y de los bienes, ademas de dejar los hijosasu cuidado. Sin profundizar mas en otras normas de este Cédigo que data de alrede- dorde 1700 afiosa.C., lo ciertoes que erareconocido el libre repudio de! marido hacia la mujer, con derecho a alguna compensacién econémica si habia sido hecho sin causa; tambien siel marido se ausentaba sin dejarle medios deJUICIO DE DIVORCIO 19 subsistencia, la mujer podiavolver acasarseo, encasosjustificados, regresara lacasade sus padres’. Seguin las normas que surgen del Antiguo Testamento, el marido, cuando hallabaen la esposaalguna causa torpe, le podiaescribir una carta de repudio, se la entregaba en manoy la despediadelacasa2. La limitaci6n se encontraba, precisamente, en laescritura de la carta de repudio, queno estaba al alcance dela mayoria dela poblacién, dada lagenera- lidad del analfabetismo; en tales circunstancias, debia recurrirse generalmen- teaunrabino para que lohiciera. Lainterpretacion acercadelacausatorpe fue variada, ya que podiaenten- derse que ella tenialugar cuando el marido asilaconsideraba, con lo que quedaba a su solo arbitrio la repudiacion, pasando el motivo de esta por hechos insustanciales, como una salsa mal hecha o haber quemado la comida, hasta llegar a unainterpretacion estricta en la que solo se admitia el repudio por el adulterio de la mujer. En las leyesde Mani (siglo Il d.C.) se admite el repudio de la mujer por parte del marido tomando en cuenta la conducta de ella; por ejemplo, siera afi- cionadaalos licoresespirituosos, teniamalascostumbres, disputaba constan- tementeconel marido, era de mal caracter o disipadora, estaba afectada por unaenfermedad incurable—como la lepra—o poresterilidad—siestasepro- longaba ocho aftoso mas—etétera, sin que existiera ningun tipo decompen- sacion econdmica para ella. Enel Derechoromano primitivo, la pérdida de la affectio maritalis, es decir, de la voluntad de continuar con el matrimonio, determinaba su fin. La diferencia fundamental con los otros pueblos primitivos de la antigue- dad era que lavoluntad de la mujerse encontraba, en este aspecto, equipara- daaladel marido. Este tipo de repudio, en un principio no estuvo sometido a formalidades, aunque, por lo general, se hacia por escrito. Apartir dela Lex Julia de Adulteriis, se requiere que el repudio sea notifi- cado por un liberto del marido en presencia de siete testigos que debian ser ciudadanos puberes?. 1 Belluscio, Derecho de familia, 1981, . Il, ps. 6y7 2 Deuteronomio 24, 1-4. 3 Zannoni, Derecho civil. Derecho de familia, 1998, t.2, ps.33y 34.20 JORGE O. AZPIRI A partir del emperador Constantino, que se convirtié al cristianismo, co- mienza unaserie dereformas quetienden a poner freno al repudio unilateral, estableciendo limitaciones a las causas por las que el marido podia repudiara lamujer y, al mismo tiempo, puntualizando aquellas por las que la mujer podia repudiar al marido. Ensuma, enlaépoca de Justiniano era posible obtener el divorcio por mutuo consentimiento—Novela 140 de Justino—, por causa inculpable, que no acarrea sanciones, porejemplo porimpotencia, porentrada en vidamonacal o cautividad de uno de los conyuges (Novela 117) y por decision unilateral, tanto si habia justa causa, supuesto que no conllevaba, sin embargo, sanciones parael culpable, comosise produciasin causa, repudio que era valido pe- romotivaba sanciones parael repudiante’. Dentro del cristianismo, los textos evangélicos de San Mateo, San Marcos y San Lucas, asicomo también las Epistolas de San Pabloa los romanos y la Pri- mera Epistola de San Pabloa los corintios, han dadolugar adiversasinterpre- taciones acerca de la admisibilidad del divorcio. Mientras la Iglesia Catdlica Apostélica Romanase incliné paulatinamente por la indisolubilidad de! matrimonioy el consiguiente rechazo del divorcio, doctrina que lleg6 a su pun- toctilmine en el Concilio de Trento de 1536, la Iglesia Ortodoxa Griega comen- 26 poraceptarlo en caso de adulterio para luego extender las causales a otros supuestos. Las Iglesias Protestantes negaron, en general, el caracter sacra- mental del matrimonio y, porlo tanto, que la Iglesia debiera legislar sobre el divorcio. Dentro del Derecho espajiol antiguo se reconocié solo la forma eclesiasti- cade celebrar el matrimonio, por lo que este quedaba sometido alas normas de indisolubilidad del Concilio de Trento. En el Cédigo Napoleén se acepté el divorcio por causas graves imputa- blesa uno de los conyuges y también por el mutuo consentimiento, aunque entendiéndose que la causa existia, pero los conyuges querian mantenerla oculta, En 1826 cuando los Borbones vuelven al poder se suprime el divorcio vinculary se mantiene solo la separacion de cuerpos hasta que en 1884 se dicta la ley Naquet que lo reimplanta aunque unicamente por causas graves. + Maynz—t. ll, ps. 65 66, §404—citado por Belluscio, Derecho de familia, 1981, tll, ps.21y 22.JUICIO DE DIVORCIO 21 §3. DISTINTOS SISTEMAS DE SEPARACION PERSONAL YDIVORCIO VINCULAR Resulta conveniente, en mi opinion, hacer referencia a los distintos sistemas que permiten obtener laseparacién personalyel divorciovincular,envez de enunciar las soluciones legislativas adoptadas por diversos paises. a) Institutos contemplados Un primer criterio clasificatorio puede consistir en determinar qué institu- tohasido legislado; en este sentido, es posible encontrar paises en|os quesolose admite laseparacién personal, otros en quese prevé tanto la separacin personal como el divorcio vinculary, finalmente, otros que Unicamente con- templanel divorciovincular. En laactualidad, queda dentro del primer grupotan solo Malta ya que Chi- le hasancionado la ley 19.947 en 2004 admitiendo el divorcio vincular. Lagran mayoria de los paises europeos y americanos regulan ambas posibilidades, mientras que solamente admiten el divorcio vincular, Alemania, Austria, Ru- siay Grecia, Cabe destacar que ahora la Republica Argentina, luego de la sancion del Cédigo Civil y Comercial dela Nacién se encuentra dentro de este ultimo gru- po de paises. b) Divorcio directo o por conversion desentencia Otra cuestion que hace posible clasificar los sistemas de separacion personaly de divorcio vincular es verificar si este Ultimo instituto puede ser requerido directamente o bien si resulta imprescindible obtener, en primer lugar, laseparacién personal y luego convertir esa sentencia en divorcio vincular. Unaterceraalternativa, que noesexcluyente de la primera, posibilitalaop- cién porla separacién personal para luego convertirla en divorcio vincular. Brasil antes de lareforma del Codigo Civil vigente desde el 11deenerode 2003, solo permitiael divorciovincular porlaconversin dela sentenciadese- paracién personal; enla actualidad, se puede llegar al divorcio por accion directa o por conversion de la sentencia de separacion personal, conforme resulta del art. 1580 del CC. Ennuestro pais, antes de la reforma, se podia requerir tanto la separacion personal como el divorcio vincular en forma directa y se habiaestablecido un22 JORGE O. AZPIRI procedimiento para convertir la sentencia de separacion personal en divorcio, ya fuera a peticion de ambos conyuges 0 de uno solode ellos. Enlaactualidad, al admitirsesolo el divorcio, tal cuestionno puede encua- drarse dentro de esta calificacion. ©) Separacién personal o divorcio causados u objetivos Laobtenciénde unasentenciaen cualquiera de estos dosinstitutosse puede lograrinvocando una causa imputable al otro esposo o bien por un procedimiento objetivo, queno importala atribucién de culpa. Estos sistemas pueden presentarse en forma absoluta; es decir, admitiendo solo el divorcio causado osoloel objetivo, perotambién es posible que se den alternativas entre unoy otro sistema para queel conyuge elija. Alemania, Suecia y ahorala RepUblica Argentinasolo permiten el divorcio objetivo, mientras queen la mayoriade los otros paisesse contemplan ambos sistemas. Asu vez, dentro del sistema causado es posible encontrar legislaciones en las que la conducta imputada a un esposo debe encuadrar en una causa especifica prevista, como sucedia con el art. 202 del CC derogado, o bien en una clausula genéricareferida al comportamiento contrarioalosdeberes que derivan del matrimonio, como sucedié en Francia, luego de la reforma de la ley 2004/439 que modifico la redacci6n del art. 242 estableciendo que el divorcio podra ser demandado por uno de los cnyuges cuando puedan imputarse al otro cényuge hechos constitutivos de una violacién grave o reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio que tornen intolerable el mantenimiento de la vida en comun. Elsistemaquerequiere lavaloracion de las conductas delos esposos que lle- vana la separacién personal o al divorcio vincular ha sido, en mi opinién, jus- tamente criticado, por cuanto implica, por una parte, ventilar publicamente intimidades del matrimonio y, en otro aspecto, porque en el fondo las culpas, en mayoro menor medida, siempre son de ambos conyuges. Ademas, lanecesidad de acreditar la inconducta del otro esposo lleva ineludiblemente a agravar el conflicto que causé la separaciony en nada contri- buye aunasolucién arménica dela controversia. Porelcontrario, el sistema incausado, queselimitaaconstatar el hecho objetivo dela ruptura dela convivencia matrimonial sin tomar en cuenta la forma en quese llegé aesasituacion, permite una solucién mas constructivaconJUICIO DE DIVORCIO 23 vista al futuro de los esposos y sobre todo de los hijos, que nose veran involu- crados en una ingrata y hasta deshonrosa batalla judicial. Ademas, al no haber culpa, los efectos no quedan regulados por la decla- racin de inocencia sino que se deberan tomar en cuenta las desigualdades que sehan producido entre lasituacin anterioral divorcioy el momento actual y el conyuge perjudicado podra reclamar una compensacion econdmica al otro pararestablecer el equilibrio entre ellos. El Codigo Civil y Comercial claramente se ha enrolado en esta ultima tendencia, admitiendo el divorcio sin necesidad de invocar causales ni el cumplimiento de requisitos previos, Solo se exige que se acompaie a la demanda una propuesta de convenio regulador de los efectos del divorcio respecto de la persona de los conyuges, lavivienda, loshijosy losbienesy, eventualmente, el pedidode atribuciéndel hogar y de la compensacién econémica. Cuando la peticion del divorcio es bilateral, se debe acompafar el convenio regulador de los efectos del divorcio sobre las cuestiones sefialadas. d) Peticién unilateral causada u objetiva ‘opormutuo acuerdo Este aspecto apunta adeterminarla legitimacion activa para promover un juicio de separacion personal o de divorcio vincular. Entalsentido, hay paisesque soloadmitenel juicio controvertidoimputan- dole al otro cényuge un incumplimiento matrimonial, en cuyo caso debe ne- cesariamente haber una peticion individual. En otroscasoses también posible lapresentacion efectuada por ambos esposos basada en el mutuo acuerdo, encontrandosea su vez, dosvariantesen este procedimiento. En efecto, puede suceder que el mutuo acuerdo sea suficiente para obtener la separacion personal el divorcio vincular, o bien seré necesario expresar causas graves que hagan intolerable la vida en comun y que deberan ser evaluadas porel juez para otorgar o denegar el pedido. Tambiénesposibleadmitirla presentacion por parte de unosolo deloscén- yugessin expresiénde causa, es decir, sobre la base de una causal objetivaque norequierelademostraciénde laculpa para obtener unasentencia favorable. Una vez mas hay que sefalar que, en el régimen del Codigo Civil y Comer- cial dela Nacién, la peticion puede ser unilateral o conjunta, sin expresion de24 JORGE O. AZPIRI causa y solo cumpliendo con el requisito de hacer propuestaso acompaiiarel convenio pararesolver las cuestiones conexas derivadas del divorcio. §4, LASEPARACIONPERSONAL Y EL DIVORCIO EN LA ARGENTINA. EVOLUCION HISTORICA, Diversas etapas legislativas han tenido lugar desde la sancién del Cédigo Civilhastael dictadodelaley 23.515y en cada unadeellassehapuestodema- nifiesto una solucién especifica referida al tema que nos ocupa. a) Cédigo Civil Enel régimen original del Codigo Civil la Unica forma valida de celebrar el matrimonio era la religiosay los catolicos debian ajustar su comportamiento alasnormascanénicas.Comoconsecuencia deello, el conocimientodelas causas de divorcio entre personas casadas ante la Iglesia Catdlica, 0 con autori- zacion de ella en los matrimonios mixtos, correspondia Unicamente a los tri- bunales eclesiasticos, mientras que los efectos civiles del divorcio en relacion conla persona de los conyuges, lacrianzay educacion de loshijosy losbienes del matrimonio eran atribucion de los jueces civiles (arts. 201 y 202). Por el contrario, en los casos de matrimonios religiososrealizados sin auto- rizaci6n de la Iglesia Cat6lica, las causas de divorcio correspondian al juezcivil yel art. 204 mencionaba que aquel podia obtenerse en caso de que hubiera adulterio de la mujer odel marido, tentativa de uno de los conyuges contra la vida del otro y ofensas fisicas o malostratamientos. Debe aclararse que en la tterminologia del Cédigo Civil se utilizaba la pala- bra “divorcio” con el alcance de separaci6n personal, sin que se disolviera el vinculo matrimonial (art. 198, redaccion originaria). b) Ley 2393 de Matrimonio Civil Alsecularizarse el matrimonio, se transfirieron ala competenciade losjue- ces civiles todas las causas de divorcio, consistiendo este unicamente en la se- paracién personal, sin quese disolvierael vinculo matrimonial (art.64 dela ley 2393). Encuantoalsistemaadoptado por esta ley, debe remarcarse quesolose admitia el divorcio causado con imputacién de culpa al otro esposo; es decir, el llamado “divorcio sanci61JUICIO DE DIVORCIO 25 Elart. 66 prohibia queel divorcio se obtuviera por el mutuo consentimien- todelosconyuges, lo queestablecia comotinico procedimientoel procesocon- tencioso. Las causas por las que se podia solicitar el divorcio estaban enumeradasen elart. 67 y consistian en: 1. Adulterio dela mujer o del marido. 2. Tentativade uno de loscényuges contrala vida del otro, fueracomoau- tor principal o como complice. 3. Provocacién deuno de loscényugesal otro acometer adulteriou otros delitos. 4, Lasevicia. 5. Injuriasgraves, cuya gravedad debiaser apreciada por el jueztomando en consideraci6n la educaci6n, posicion social y demas circunstancias de hecho que pudieran presentarse. 6. Malostratos, aunque nofueran graves cuandoresultasen tan frecuen- tes que hicieran intolerable la vida conyugal. 7. Abandono voluntario y malicioso. Los efectos de la sentencia dependian fundamentalmente de la declara- cién de culpabilidad de uno o de ambos esposos; el inocente conservaba derechos prioritarios como, por ejemplo, el derecho de recibir alimentos oel de pedir la disolucién del régimen de bienes. ©) Proyectos de reformas Pocosmeses antes de sancionarse la ley 2393 cuandoyaseencontrabaen pleno trmite legislativo, tuvo ingreso en la Camara de Diputados el primer proyecto tendiente a implantar el divorcio vincular por iniciativa del diputa- do Juan Balestra que no lleg6 a ser despachado por la comisién respectiva. Recién en el afio 1901 vuelve a reiterarse esta iniciativa por parte del dipu- tado Carlos Olivera que reproduce muchas de las propuestas del proyecto Ba- lestra referidas al divorcio causado, incluyendo supuestos como la ebriedad consuetudinaria sinsujetarla aplazos de duracion, lalocura cronicaycualquier enfermedad quehagaimposible la vida conyugal, porsefialartansoloalgunas innovaciones significativas.26 JORGE O. AZPIRI Estudiado por la Comision respectiva, obtuvo un despacho por mayorta® enel que proponia el divorcio por: causa de adulterio—pero el maridotenia que tener manceba—; condena a penitenciaria oa presidio; delito cometido por uno de los conyuges contra el otro; y abandono prolongado pordos afios para el maridoy por tres afiossise trataba de la mujer. El4deseptiembre de 1902 fue rechazado por una mayoria de dos votos. Hubo luego numerososproyectosquenollegaronatenerdespachode Co- ény por ello nunca fueron tratados en el recinto legislativo. Solamente cabesefialar queeldiputado Alfredo Palacios presenté el 22de julio de 1907 el primer proyecto tendiente aimplementarel divorcio pormutuo consentimiento de los conyuges, voluntad que debia ser ratificada seis meses después de la primera presentacién ante el juez. mi d) Laley 14,394 y el divorcio vincular El sistema de divorcio con el alcance de laseparacion personalsemantuvo de manera invariable hasta que en el afio 1954se sanciono la ley 14.394 que introdujo el divorcio vincular por conversion de sentencia. Latramitacién legislativa de esta ley ha sido sefialada por sus caracteristi- casparticulares, porloque resulta interesante hacer una breve mencion dela mismaafin de ponerenevidencia las dificultades que se enfrentaban parain- corporar el divorcio vinculara la legislacion de nuestro pais. El Poder Ejecutivo Nacional habia convocado a sesiones extraordinarias y enviado un proyecto de ley que trataba diversos temas relacionados con las personasy la familia, como por ejemplo, el aumento de la edad minima para contraer nupcias, la ausencia con presuncién de fallecimiento, el bien de familia y la indivision hereditaria, pero ninguna referencia tenia respecto del divorcio vincular. Altratarse en el recinto de la Camara de Diputados y por mocién de la di- putada del bloque peronista Delia Parodi, seincorporéunparr.2°al art. 31 del proyecto que permitia convertir la sentencia de divorcio limitado en divorcio vincular. El bloque de diputados radical, minoritario entonces, se retiré dela Cama- ra, dejando constancia de que lo hacia no porque estuviera en contra del di- 5 Suscripto por los diputados Federico Pinedo, Francisco A. Barroetavena, Adolfo Mujica, Carlos F. Gomezy Juan José Silva.JUICIO DE DIVORCIO 27 vorciosino por la forma intempestiva en que se pretendia introducirlo. Apro- bado el proyecto por los diputados en la madrugada del 14dediciembre, esa misma mafiana pasa a la Camara de Senadores y en el mismo dia queda sancionado como ley. Es decir, sin que hubiera existido posibilidad de que la sociedad tomara conocimiento de la trascendental reforma que se estaba im- plementando. Lanueva ley comenzé a regir alos noventa dias de la publicacién en el Bo- letin Oficial que se llevé a cabo el 30 de diciembre de 1954; sin embargo, para poder pedir la disolucién del matrimonio habia que esperar otros noven- tadias. El texto sancionado decia lo siguiente: “También transcurrido un afio de lasentencia que declaré el divorcio, cualquiera de los conyuges podra presentarse al juez que la dicté pidiendo quese declare disuelto el vinculo matrimonial, sicon anterioridad ambos conyugesno hubieran manifestado por es- critoaljuzgado quesehan reconciliado. El juezharaladeclaracionsin mastra- mite, ajustandose a las constancias de autos. Esta declaracion autoriza aam- bos conyuges a contraer nuevas nupcias. Cuando el divorcio se hubiere declarado conanterioridada esta ley, el derecho a quese refiere el apartado prece- dente podra hacerse valer a partir de los noventa dias dela vigencia dela mis- may siempre que hubiese transcurrido un afio de lasentencia”. Esta conversion de sentencia tenia como caracteristicas, a laluz del articulo transcripto, que requeriael transcurso de unajio desdela sentenciadedivorcio yque nose hubiera manifestado dentro del expediente la reconciliacion. Lalegitimacion para pedir el divorcio recaiaencualquierade losesposossin que tuviera relevancia su culpabilidad o inocencia y habilitaba a ambos por igual acelebrar unas nuevas nupcias. Comoeliinicoefecto dela disolucién del matrimoniocontempladopores- te parr. 2° del art. 31 era la aptitud nupcial de los conyuges, surgié la dudaso- bre la subsistencia de otros derechosa favor del conyuge inocentey, en particular, acerca de su derecho acontinuar percibiendoalimentos, de lavocacién sucesoriay de la posibilidad de requerir la disolucion dela sociedad conyugal. Lasoluciéna las primeras cuestiones vino con la sancion delart. 6° dela ley 17.711 cuando se establecié que: “En los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva el derecho a alimentos y la vocacion hereditaria salvo que hubiera pedido la disolucién del vinculo, contraido nuevas nupcias 0 incurrido en actos de grave inconducta moral”.28 JORGE O. AZPIRI El tema de la disolucion de la sociedad conyugal fue resuelto con la redac- cién que impuso también la ley 17.711 al art. 1306 del CCen cuanto estable- cié que la sentencia de divorcio produce el efecto de disolver el ragimen de bienescon retroactividad al dia de la notificacion de la demanda. Finalmente, laley 18.248 sobre el Nombre de las Personas, estableciéensu art. 11 que, en cuantoal uso del apellido marital por partede la mujer:”... Igual criterio regiré respecto de losmatrimonios disueltos por aplicacién del art. 31 de la ley 14.394, respecto de la conyuge inocente que no pidié la disolucion del vinculo”. Cabe aclarar quel riterio al que remite esta norma es el que regia en caso de nulidad de matrimonio. Esto significaba que podia ser autorizada la mujer acontinuar conel uso del apellido marital iteniahijos, habiasidoinocentede laseparacién personaly no habia pedido la disolucién del matrimonio. e) Eldecr-ley 4070/56 y la suspension del divorcio vincular Elcambio de gobierno ocurrido en septiembrede 1955 hacia presagiar una modificacion de esta norma, quese concreté el 1°de marzo de 1956 conel dictado del decr.-ley 4070/56. Este decreto constaba de dos articulos; mediante el primero se declaré en suspenso, hasta que se adoptara sancion definitiva sobre el problema del divorcio, la disposicién del art. 31 delaley 14.394, en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a que el texto se referiay porel segundo se paralizaban “en el estado en que se encontrasen los tramites judiciales destinados a actuar la disposicion aludida en el articulo anterior y nose dard curso a las nuevas peticiones que se presenten para acogerse a ella". El propésito de este decreto-ley fue claro: impedir de una manera termi- nante la continuacin de los tramites de disolucion iniciados y prohibir la pe- ticién de nuevas disoluciones del vinculo matrimonial. Laprincipal cuesti6n interpretativase presento respecto de laaptitud nupcial delos que habian conseguido obtener la disolucién del matrimonio pero que todavia no habian contraido uno nuevo. Borda sostuvo que carecian de aptitud nupcial porque nadie podia tener derechos irrevocablemente adquiridos frente a una ley de orden publico, mientras que la mayoria de la doctrina sostuvo la posicién contraria, basan-JUICIO DE DIVORCIO 29 dose en la desigualdad ante la ley que se presentaria respecto de losque habi- andisuelto el matrimonio yse habian casadoy los que todavia nolohabianre- alizado, porque la Constitucién Nacional garantiza el derecho acasarsey, fundamentalmente porque el impedimento matrimonial del art. 9°, inc. 5° dela ley 2393, vigente entonces, era el matrimonio anterior mientras subsista, no pudiéndose considerar subsistente un matrimonio disuelto. Lamala técnica legislativa de declarar una norma “en suspenso” hizo que cada tanto se argumentara que ya habia transcurrido un tiemposuficiente y que, sino habia sido derogado el parr. 2° del ya citado art. 31 la suspension quedaba sin efecto y volvia a recobrar vigencia la posibilidad de disolver el matrimonio. Sin embargo, estos intentos fueron invariablemente rechazados y la alu- sion a una sanci6n definitiva sobre el problema del divorcio quedé demora- da durante més de tres décadas hasta la ley 23.515. 1) Elart. 67 «bis» incorporado por la ley 17.711 La rigidez del sistema de divorcio causado que mantenia la ley 2393 hizo que, en muchos casos en los que existia un verdadero acuerdo entre los espo- Sos para separarse, estos tuvieran que recurrir a la simulacion de un procedimiento contencioso a fin de obtener la correspondiente sentencia. Esta situacion fue contemplada por la Comisién encargada de redactar la reforma que luego dio lugar ala ley 17.711. Esta Comision, bajo la presidencia de Borda, ala sazon ministro de Interior yJusticia, propuso un procedimiento por mutuoacuerdo sin expresion decau- sa, por el cual, en caso de fracasar el intento conciliatorio del juez, este debia decretar la separaci6n personal. Todo el proyecto de ley se mantuvo en absoluta reserva sin efectuar consultas, salvo respecto de este tema que fue puesto en conocimiento del Epis- copado argentino, el cual, como era de esperar, present6 objeciones, porcuan- tose entendi6 quese facilitaba de una manera inadecuadala obtencion dela separacién personal y que eraun paso hacia la implantacién del divorcio vincular. Como formula transaccional surgié la redaccién que luego fue sancionada como art. 67 bis dela ley 2393. Estanormaensupartesustancial disponfa: "Transcurridosdos afios delma- trimonio, los conyuges, en presentacién conjunta, podran manifestar al juez30 JORGE O. AZPIRI competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comin y pedir su separacién personal. El juez llamara a una audiencia para oir alas partesy procurara conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes, tendran caracterreservado y no constaran en el acta. Silos conyuges no comparecieran personalmente, el pedidonotendrd efecto alguno. Fracasada la conciliaciénseconvocard a otra audienciadentrode un plazo nomenor de dos meses nimayor de tres. Si también esta resultare estéril, por- quenose lograel avenimiento, el juez decretara su separacion personal cuando, segun su cienciay conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitard a expresar que dicho motivos hacen moralmente imposible la vida en comtin, evitando indicar cudlesson los hechos aducidos...". De esta manera qued6 incorporada a nuestra legislacion la posibilidad de obtener una sentencia de divorcio, con el alcance de la separacién personal, por viacontenciosao bien por mutuo acuerdo, aun cuando nosea totalmente apropiada esta denominacion para el procedimiento adoptado. ‘Apoco de entrar en vigencia esta reforma se fue produciendo un cambio considerable en la forma de encarar los tramites, pudiendo afirmarse que la gran mayoria de los juicios promovidos entre 1968 y 1987 utiliz6 el procedimiento previsto porel art. 67 bis de la ley 2393. 9) Elcaso «Sejean» resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién Losintentosdemodificarelrégimen de divorcio recobraronimpulsoapar- tirdel afio 1983, con el restablecimiento de la democracia. Cuando ya tenia media sancién de la Camara de Diputadosel proyectoque luego se plasmaria en la ley 23.515, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion dicté e127 de noviembre de 1986 un fallo trascendental, al declarar la incons- titucionalidad del art. 64 de la ley 2393, vigente desde hacia casi un siglo, para ser mas exactos desde 1889. Elart. 64 disponia que: "El divorcio que este Cédigo autoriza consiste tni- camenteenla separacién personal de los esposos, sin que se disuelva el vinculo matrimonial”. Los autos “Sejean, Juan Bautista. Zaks de Sejean, Ana M. s/Inconstitucio- nalidad del art. 64 de la ley 2393” habia tenido resultado desfavorable en la Sala C dela Camara Nacional de Apelacionesen lo Civil de la Capital Federal,JUICIO DE DIVORCIO 31 criterio que, por otra parte, yahabiasidosostenido porla SalaF del mismo tribunal apenas unos meses antes®. Elvotodelamayoria de la Corte Suprema de Justicia, que declaréla incons- titucionalidad solicitada, se fund6 en queel art. 64 conculcabael derechoaca- sarse enunciado en elart. 20 dela CNy que, al analizarestacomounconjunto arménico, resultaba inconveniente unainterpretacionestatica desusnormas, ya que las transformaciones historicas y sociales pueden ubicar bajo su pro- teccién asituaciones que ofendan la organizacién ysensibilidad social de una €poca. Agregé luego que entre los derechos implicitamente amparados por la Constitucién Nacional, se encuentra el derecho ala dignidad humana, quese alcanza a través de la satisfaccion de las necesidades del hombre, una de las cuales reside en el derecho a constituir una familia. Afirmé, més adelante, que la negacién al divorciado de la posibilidad de contraer un segundo matrimonio, con la salvedad del viudo, hace que el de- rechoacasarsese transforme, por viade reglamentaci6n, enel unico derecho asegurado por la Constitucién que se agota con un solo ejercicio, con lo que se afectan derechos esenciales de los conyuges, contrariandose, entonces, el principio de igualdad ante la ley establecido enel art. 16. Porel contrario, la minoria sostuvo que el art. 67, inc. 11 dela CV—en sure- dacci6n originaria, correspondiente al actual art. 75, inc. 11—conferiaal Con- greso la atribucion de dictar el Codigo Civil, por lo que es al Poder Legislativo al que concierne determinar siel matrimonio es disoluble en vida de los espo- sosonoloes. Ademas, argumento que la indisolubilidad del vinculo matrimonial en vida de losespososno afecta los derechos dela personalidad, ya quela institu- cin matrimonial se vincula con la organizacion dela sociedad y que tampoco viola laigualdad ante la ley, porque la Constitucién no impide que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes. Tampoco reconocié como fundamento valido que el derecho decasarsese agotaracon unsoloejercicio, puessiel derechoa trabajar posibilitatener dos comasempleos, y haria inconstitucional la ley que lo prohibiera, también ca- briasostener que fuese inconstitucional la ley que prohibieratenerdosomés cOnyuges. 5 CNCiv,, SalaF, 5/9/86, LL, 1986-E-117.32 JORGE O. AZPIRI Laintroduccién del divorciovincular por viajurisprudencial, masalladesu apreciaciéncritica, provocéunaconmociénsocialimportante,aligual queun grave problema legal, al no quedar reglamentado el divorcio vincular ni los efectos que se producirian y generé lanecesidad de retomar el impulso para sancionar la reforma legislativa que ya se encontraba en tramite. En tal sentido, el Poder Ejecutivo Nacional, al incluir la modificacién de la ley2393 dentro del temariodelassesiones extraordinarias, expresamente hi- zoreferenciaal fallo “Sejean”, loque pone en evidenciala trascendenciaque tuvo en lasancién final de lareforma. A) Laley 23.515 Esta modificacion integral del derecho matrimonial introdujo finalmente el divorcio vincular que rige desde el mesde juliode 1987. No considero necesario recrear los argumentos a favor yencontra de esta institucién porque entiendo que, a partir de la sanciénde la ley 23.515, lapo- lémica ha terminado. Manteniendoelcriterio vigente hasta ese momento, estanormaexigiaque se dictaraineludiblemente una sentencia para lograr la separacion personalo eldivorcio vincular, no permitiendo, entonces, que fuera una autoridad administrativa la que posibilitara la modificacién del estado civil de los conyuges. La estructura de esta parte de la ley permitia obtener la separacion personal o el divorcio vincular, contemplando de esta manera las distintas convicciones personales de los conyuges, puesto que aquellos que, por las razones que fueran, no consideraran adecuado divorciarse contaban siempre con la posibilidad de requerir la separacion. Sin embargo, estas alternativas no eranexcluyentes, porque luego dedic- tada la sentencia que declaraba separados a los conyuges era posible reque- rirsuconversiénen divorciovincular, inclusive por voluntad deunosolo de los esposos, con lo que el destino final del matrimonio podiaser la disolucion del vinculo en vida de ellos. Laincorporacién del doble régimen fue criticada por parte de la doctrina desde el punto de vista de la politica legislativa por cuanto, sitodo matrimonio podia concluir en divorcio a pedido de uno de los esposos, carecia de sentido prever expresamente la separacion personal. Esta mismasolucién también habia sido criticada desde el otro extremo del arco ideolégico al afirmarse que resultaba disvalioso que un matrimonio separado personalmente pudiera transformarse en divorcio vincular porlasolaJUICIO DE DIVORCIO 33 decisién de uno de los cényuges, lo que significaba laimposicién de tal estado al otro, aun contra su voluntad y sus convicciones. Sin embargo, era indudable que el arduo debate que precedié a la reforma hizo necesario que se tuviera en cuenta la separaci6n personal como fér- mula practica para que fuera aceptable la introduccion del divorcio vincular. Dentro de la estructura dela ley 23.515 se habian previsto, tanto para lo- grarlaseparacién personal como paraobtener el divorcio vincular, cuatro ca- minos o, para ser mas precisos, cuatro procedimientos diferentes. Asiera posible para cada uno de los esposos solicitar la separacién personal controvertida imputando al otro conyuge una inconducta prevista porla ley; podia fundarlaen lasalteracionesmentalesgraves, alcoholismooadiccion ala droga del otro conyuge; otra alternativa era basar ese pedido en la sepa- racién de hecho sin voluntad de unirse durante dos afios y la ultima posibilidad era requerirla por mutuo acuerdo. Asuvez, al divorcio vincular se podia llegar también por un procedimiento controvertido basado en las mismas causas que permitian requerir la separa- cién personal, por la separacion de hecho sin voluntad de unirse por mas de tres afios, por mutuo acuerdo o por conversion de la sentencia de separacion personal. Esto significaba que no existianecesidad desolicitar primero la separacion personal para luego llegar al divorcio vincular sino que era posible elegir in- distintamente cualquiera de estas alternativas. Eraclaroqueen algunoscasosse requerian requisitos diferentes como, por ejemplo, en la separacion de hecho que exigia dos afios de duracién minima para plantear la separacién y tres para obtener el divorcio, o también en caso de mutuo acuerdo que se necesitaban dos afios de antigiiedad enel matrimonio para la separaciény tres para el divorcio. También de este enunciadose extraia que estaban previstos, tanto parala separacion personal como parael divorciovincular, procedimientoscausados conimputacién de culpa y procedimientos objetivos que no requerian la in- vestigacion del comportamiento de los esposos. Por tiltimo, dentro de esta caracterizacién debe puntualizarse que se con- templaba tanto la posibilidad de que hubiera unapetici6n unilateral causada conimputacion deculpa, como la que imponiala peticion conjunta basadaen el mutuoacuerdo y también permitiala demanda unilateral objetivacomoen la separacién de hecho o en las alteraciones mentales graves, alcoholismo 0 adiccién a la droga.34 JORGE O. AZPIRI i) ElCédigo Civil y Comercial de la Naci6n La evolucin legislativa culmina, hasta el momento, con la sancién del Co- digo Civily Comercial de la Nacién que, comoyase sefiald, prevé solo el divorcio, incausado, posibilitando su peticién unilateral o conjunta. El analisis detallado de su contenido, se hard a lo largo de esta obra. §5. BREVE RESENA DE LAS ULTIMAS REFORMAS EN LA LEGISLACION COMPARADA La estructura de las leyes que regulan la separacién personal y el divorcio vincular en a legislacién comparada hasido puesta de manifiestoen los apar- tados precedentes. Sinembargo, considerointeresantehacer referencia alasultimasreformas queeneste camposehan producidocomo unamaneradeanalizarlastenden- cias actuales que se presentan para regular estos institutos. Ental sentido se comentarén brevemente el nuevo Cédigo Civil de Brasil, ensuparte pertinente que rige desde el 11 de enero de 2003, laley 19.947 que introdujo el divorcio vincular en Chile vigente desde noviembre de 2004 y la ley 2004/439 de Francia que modificé parcialmente el régimen de divorcio querige desde el 1° de enero de 2005. a) Cédigo Civil de Brasil El nuevo Cédigo Civil brasilefio regula por separado la posibilidad de obtener la separacion personal y el divorcio vincular. Alaseparaci6n personal se puede llegar por accién de uno de los conyuges imputando al otrouna conducta deshonrosao cualquier acto que impor- te una grave violacin de los deberes matrimoniales y torne insoportable la vida en comtn (art. 1572). La separacién judicial también puede ser pedida si uno de los conyuges acredita que la ruptura de la vida en comin tiene mas de un afoy la imposibilidad de su reconstitucion (art. 1572, inc. 1°). Asu vez, el art. 1573 establece que puede caracterizar la imposibilidad de la comunidad de vida la ocurrencia de alguno de los siguientes motivos: 1) adulterio; 2)tentativade muerte; 3)seviciaoinjuriagrave; 4)abandonovo- luntario del hogar conyugal, durante un afio continuado; 5) condena por cri- meninfamantey 6)conducta deshonrosa.JUICIO DE DIVORCIO 35 Esta enumeracién es simplemente enunciativa ya que el juez podra considerar otros hechos que hagan evidente la imposibilidad dela vidaen comun. Eltercer procedimiento quepermiteaccederalaseparacion personalsepre- senta cuando el otro esposo estuviere afectado de una dolencia mental grave, manifestada despuésdel casamiento que haga imposible la continuacion de la vida en comun y que, después de una duracién de cinco aiios, la enfermedad haya sidoreconocida como de curacionimprobable (art. 1572, inc. 2°). Por ultimo, es posible requerir la separacién personal por mutuo consentimiento de los conyuges si estuvieron casados por mas de un afio y lo manifes- taren por ante el juez, debiendo este homologar la convencién a menos que considere que la misma no preserva suficientemente los intereses de los hijos ode unodelos cényuges (art. 1574). También se encuentra regulado el procedimiento para acceder al divorcio vincular, plantedndose dos alternativas para lograrlo. Una de ellasse presenta através de la conversion de lasentencia de separa- cidn personal. En efecto, dispone el art. 1580 que: “Transcurrido un aio dela sentencia que hubiera decretado la separacién personal o de la decision que concediera la medida cautelar de la separacion de cuerpos, cualquiera de las partes podr requerir su conversion en divorcio”. Eneste caso, al decretarse porsentencia la conversiénendivorcio no cons- tard la causa que la determino. Laotraalternativa se presenta a pedidode uno ode ambos conyugesenel casodehaberse comprobado laseparaciondehecho por masde dosafios(art. 1580, inc. 2°). b) Laley 19.947 de Chile 1 — Introduccién Luego de un arduo debate que se prolongé durante nueve afios, Chile, finalmente, sancioné unanueva ley de matrimonio civil, a 19.947, que comen- Z6aregira partir del 18de noviembre de 2004. Con ella se produjo la incorporacién a la legislacién interna del divorcio vincular, quedandotan solo Maltacomopaisoccidental quenocuentacones- taregulacién legal. Pararealizar este cambiose recurrié a la sustituciénde la vieja ley dematri- monio civil que regia desde el 10 deenerode 1884y quenocontemplabael instituto del divorcio vincular.36 JORGE O. AZPIRI Es sabido que en Chile se utilizo durante muchos ajios la nulidad del matrimonio basadaen cuestionesformales comolaincompetenciadel oficial del registro que habia celebrado las nupcias, como un subterfugio para permitir lacelebracién de nuevos matrimonios. Afin de exponersintéticamente la metodologia delanuevaregulaciénen los aspectos que ahorase analizan, es posible sefialar en primer término que laley 19.947 permite la separacién judicial y el divorcio vincular, aunque con diferencias en cuanto las posibilidades para obtenerlos; ademas regula las facultades de realizar convenios y sus contenidos durante la separacion de hecho y contempla expresamente el instituto dela mediacién. 2 — Laseparacién judicial Para llegara la separacién judicial, que es el equivalente de nuestra sepa- racién personal, existen diversas alternativas. 1 — Separacién judicial por culpa Enlaseparacién judicial basada en la culpa es necesario que uno de los con- yugesdemandealotroalegando una faltaimputableaeste, siempre quecons- tituya una violacién grave de los deberesy obligaciones que lesimpone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comin (art. 26). Aclaraese mismoarticulo que no podra invocarse eladulterio cuando exis- ta previa separacién de hecho consentida por ambos conyuges. Il — Separacién {judicial por cese de la convivencia El otro procedimientose encuentra previsto en el art.27y permite a cualquiera de los conyuges solicitar al tribunal que declare la separacién cuando hubiere cesado la convivencia, sin fijarun plazo de duracién dela misma. En estos casos cuando los conyuges soliciten la separacién en forma conjunta deberén acompafiar un acuerdo que regule en “forma completay suficiente” sus relaciones mutuasy con respecto asus hijos, silos hubiere. Paraconsiderarqueelacuerdosera “completo” remite alos temasmencio- nadosenelart.21 quese refierealaregulacién delasrelacionesmutuas entre los cOnyuges, especialmente los alimentos que se deban y también las materias vinculadas al regimen de bienes del matrimonio. Asimismo, si hubiere hijos, dichoacuerdodeberdregular,alomenos,elrégimenaplicablea losalimen-JUICIO DE DIVORCIO 37 tos, al cuidado personal ya la relacién directa yregular que mantendracon los hijos el padre que no lostuviere bajo su cuidado. El mismo art. 21 aclara, tal vez de manera superflua, que los acuerdos de- beranrespetar los derechos conferidos por lasleyesque tengan elcaracterde irrenunciables. Encuantoalacaracteristicade “suficiente” que debe alcanzardicho acuerdo, el art. 27 considera que se configura si resguarda el interéssuperior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econémico que pudo causar la ruptu- ray establece relaciones equitativas hacia el futuro, entre los conyuges cuya separacionsesolicita, Sila peticion basada en el cese de la convivencia fuera unilateral, las cues- tionesmencionadas deberén ser resueltas judicialmente. 3 — Eldivorciovincular Elart. 102del CCchileno, queno fue modificadopor la ley 19.947, dispone que: “Elmatrimonioesuncontratosolemne porel cual unhombrey unamu- jerse unen actual eindisolublemente, y por todala vida, con el fin de vivirjun- tos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Es evidente la contradiccién que existe entre este texto y la introduccién del divorcio vincular, pero la forma de soslayar esta situacion ha sido referir- sealaterminaciény no ala disoluciéndel matrimonio. Dentro de unesquema, elart.42establece queel matrimonio termina: “1) por la muerte de uno de los cényuges; 2) por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sefialados en el articulosiguiente; 3) por sentencia firme denulidady 4) porsentencia firme de divorcio”. También existen diversos procedimientos para obtener el divorcio. 1 — Divorciocausado Eneste ultimoaspecto, el art.54determinalascausasporlas que puede re- querirse el divorciocon imputacién de culpa. Esde destacarqueen él seestablece una disposicion genéricareferidaalos incumplimientosdelosdeberesmatrimonialesyluego se agregaunaenume- racién de causales que son simples ejemplos del enunciado general ya que la misma noes taxativa. Enefecto, dichanorma dispone: “El divorcio podra ser demandadopor uno de los cényuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una vio- lacién grave de los deberes y obligaciones que lesimpone el matrimonio, ode38 JORGE O. AZPIRI los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comtn. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquie- rade los siguientes hechos: 1) atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra a integridad fisica o psiquica del conyuge ode alguno de los hijos; 2)transgresion grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorroy fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo 0 reiterado del ho- garcomtin, esunaforma detransgresién gravedelos deberesdel matrimonio; 3) condena ejecutoriada por la comision de alguno de los crimenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad publica, o contra las personas, previstos en el Libro Il, Titulos Vily Vill del Codigo Penal, que in- volucreunagraverupturadelaarmonia familiar; 4)laconducta homosexual; 5) alcoholismo o drogadiccién que constituya un impedimento grave para la convivenciaarmoniosa entre los conyuges o entre estos yloshijos, y 6)tentativa para prostituir al otro cnyuge 0 alos hijos”. 1 — Divorcio porseparacién de hecho durante un aio Otro camino para arribar al divorcio vincular se configura cuando ambos esposos lo solicitan decomtin acuerdo y acreditan que hacesado la convivencia durante un lapso mayor de un ajio, conforme resulta del primer parrafo delart. 55. Por lo tanto, nose requiere una antigtiedad determinada en el matrimonio parasolicitar el divorcio por mutuo acuerdo ya que es suficiente lavoluntad coincidente de los conyugesy ademas la demostracién de que se encuentran separados desde hace mas de un afio. Pero en este caso, los esposos deberan acompajiar un acuerdo que, ajustandose a laley, regule en forma completa ysuficiente sus relaciones mutuas ycon respectoa sus hijos, reiterando luego, en que consiste un acuerdo completo ysuficiente tal como se expres respecto de la separacion personal. |) — Divorcio porseparacién de hecho durante tres afios El tercer procedimiento para alcanzar el divorcio vincular se posibilita cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, al menos, tres afios. En este caso, se permite llegaral divorciocon la peticién de uno solo de los cényuges, a diferencia de lo comentado en el apartado anterior que reque- ria el acuerdo de voluntades. Sin embargo, este recaudo noes porssi solo suficiente porque la parte demandada puede oponerse ala pretensién alegan-JUICIO DE DIVORCIO 39 do que el demandante, durante el cese de la convivencia, noha dado cumplimiento, reiterado, asuobligaciéndealimentosrespecto del conyugedeman- dado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo, conforme resulta del mismo art. 55. Esto significa que la accién de divorcio basada en la separacion de hecho, para su procedencia requiere el cumplimiento de dos requisitos. El primero consiste en que el cese de la convivencia tiene que habersido mantenido por lomenos durante tres afiosy queen el transcurso de ese lapso, el conyuge actor tiene que haber cumplido con su deber alimentario tanto respecto de su cényugecomo de sushijos, sise encontrase en condiciones de hacerlo ya que, de lo contrario, el esposo demandado podré oponerse ala demanda. Por otra parte, se establece que alos efectos del comienzo del plazo dese- paracién, estenunca puedeseranterioradeterminadoshechos que fijanuna fecha cierta conforme resulta de los arts. 22 y 25. Estas normas aluden a tres momentos diferentes relacionadoscon laseparacién de hecho. Laprimeraha- cereferenciaalmomentoen queelconvenioqueregulalasrelacionesmutuas entre los conyuges y con los hijos, adquiere fecha cierta, sefialando que ello ocurre cuando el acuerdo conste en escritura publica o acta extendida y pro- tocolizada ante notario publico; acta extendidaante un Oficial de Registro Ci- vil otransaccién aprobada judicialmentey si el cumplimiento del acuerdo re- quiriese una inscripcién, subinscripcién o anotacién en un registro publico se tendré por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumplattal for- malidad. Lasegundasefiala que el cese dela convivencia tendra también fechacier- taapartirdelanotificacion dela demandaenel casodel art.23, esdecir, cuan- dounode losconyugessolicite que el procedimiento judicial quesesustancie parareglarlasrelacionesmutuas, como losalimentosquesedeban, losbienes familiares olas materias vinculadas al regimen debienes del matrimonio; olas relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacion directa y regular que mantendra con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas oa susrelaciones con sus hijos. Por tiltimo, en caso que no hubiera existido acuerdo o demanda entre los cényuges, habré fecha cierta cuando habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fina la convivencia a través de cualquiera de los instrumen- tos sefialados en las letras a) y b) del art. 22 o dejado constancia de dicha in- tencién ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro conyuge.40 JORGE O. AZPIRI Apartirde adquirir fechacierta laseparacin de hecho, comienzaelcompu- to del plazo que permite requerir el divorcio vincular. 4 — Efectosde la separacién judicial Se encuentran regulados los efectos de la separacion judicial expresando el art. 33 que quedan subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, con excepcion de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacion y de fidelidad que se suspenden. Como consecuencia de ello, los esposos quedan emplazados enel estado civil de separados. Asimismo, por la separacion judicial termina la sociedad conyugalo el régimen de participacién en losgananciales que hubiere existido entre los conyuges, conforme resulta del art. 34. Respecto del derecho hereditario, en principio nose altera con la separa- ciénjudicial, pero en caso que uno de los conyuges hubiere dado lugar alase- paracién por su culpa, perderd ese derecho ya que el juez debe efectuarenla sentencia ladeclaracién correspondiente. En cuanto al derecho de alimentos remite a las reglas especiales contem- pladasenel parr. V, del Titulo VI del Libro | del Codigo Civil. Porultimosesefialaque nosealterardla filiacionyadeterminadanilosde- beresy responsabilidades de los padres separados en relacion con sus hijos y se establece que el juez adoptard todas las medidas que contribuyan a redu- cirlos efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres (art. 36), al mismo tiempo que se dispone el cese de la presun- cién de paternidad respecto del hijo concebido una vez declarada la separa- cién judicial, aunque si concurre el consentimiento de ambos puede ser ins- cripto como hijo de los conyuges. 5 — Efectos del divorcio También se establecen en forma separada los efectos que derivan del divorcio, determinando que este pone fina las obligaciones y derechos de caracter matrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios reciprocosy el derecho dealimen- tos (art. 60). Sin embargo, para los casos de nulidad de matrimonio y de divorcio se re- gulalacompensacién econémica; es decir que las consecuencias que derivan del divorciono resultan de la culpabilidad 0 inocencia sino de las situacionesJUICIO DE DIVORCIO 41 de desigualdad que puedan haberse producidoa partir de estas nuevassitua- ciones. En efecto, el art.61 dispone que: “Si, como consecuencia de haberse dedi- cado al cuidado de los hijos 0 a las labores propias del hogar comtin, uno de los cényuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio olo hizo en menor medida de lo que podia y queria, tendra derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad, se le compense el menoscabo econdmico sufrido por esta causa”. Este derecho puede ser solicitado en la demanda, en escrito complementario de la demanda oenlareconvenciénysilaspartesnolorequirieran, eljuezinformaraa los cOnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacion; es decir que se procura evitar a través de esta compensacion las diferencias econdmicas resultantes del divorcio. Se brindan en la ley una serie de pautas a tomar en cuenta para determinar la existencia del menoscabo econdémico sufrido por uno de los conyuges ylacuantia dela compensacion, mencionandose especialmente la duracién del matrimonio y de la vida en comin de los conyuges; la situacién patrimo- nial de ambos; de la buena o mala fe; la edad yel estado de salud del conyuge beneficiario; susituacion en materia de beneficios previsionalesy desalud; su cualificacién profesional y posibilidades de acceso al mercado laboraly la co- laboracion que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro conyuge (art. 62). La peticién de la compensacién econdmica puede ser realizada por cualquiera de los conyuges pero si se decretare el divorcio en virtud del art. 54, es decir, por un incumplimiento grave de los deberes matrimoniales, el juez podr denegar la compensacion econdmica que habria correspondido al conyuge que dio lugar a la causal o disminuir prudencialmentesu monto. Laspartes, siendomayoresde edad, pueden convenir la compensacioneco- nomica asi como también establecer su monto instrumentandolo en escritura publica oacta de avenimiento y someterloa la aprobacién del tribunal. A falta de acuerdo lo decidira el juez, tanto en cuanto a la procedenciade la compensacién econdmica como respecto de su monto, en el momento de dictar la sentencia de divorcio o de nulidad. Tambiénel juezdeterminara la formade pagode lacompensacion pudien- doestablecer la entrega de unasuma de dinero, acciones uotros bienesobien, mediante la constitucién de derechos de usufructo, uso 0 habitacion, respec- tode bienes que sean de propiedad del cényuge deudor.42 JORGE O. AZPIRI En aso de fijarse la compensacién en dinero, podra ser entregado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijara las segurida- des para su pago (art. 65). Sialgunadeestas modalidades no pudieranser concretadasporqueel conyuge deudorno tuvierabienessuficientes parahacerlo, eljuez podradividirel monto en cuantas cuotas fuere necesario, tomando en cuenta la capacidad econémica del cnyuge deudor y expresard el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. Por ultimo, eneste caso la cuota respectiva se considerardalimentos para el efecto de sucumplimiento, amenos que se hubieren ofrecido otras garantias para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarard en la sentencia (art. 66). 6 — Laseparacién de hecho Dentro de la reforma mucho mas amplia que los aspectos hasta aqui con- siderados, debe destacarse que se regula la separacién de hecho ya sea por voluntad comun o por decisién unilateral. Enel primer caso, permite la celebracién de acuerdos referidos alas relaciones mutuas entre los conyuges, especialmente a los alimentos que se de- bany las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio en caso de que hubiera hijos, deberd regular también dicho convenio, al menos, el ré- gimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y ala relacion directa y regular que mantendra con los hijos el padre que no los tuviere bajo su cuidado. Afaltade acuerdo, todas esas cuestiones pueden ser objeto de reclamoju- dicial conforme resulta del art. 23. Por otra parte, establece las formas de determinar la fecha cierta del comienzo de la separacién de hecho a la que he hecho referencia més arriba y quetieneimportanciapara establecerel comienzodelcémputo del plazopa- rapodersolicitar el divorcio por mutuo acuerdo o en forma unilateral o para requerir la separacién judicial, conforme resulta del art. 27. 7 — Lamediacion Otra de las innovaciones de la nueva ley es que, aparte de la habitual conci- liacién quese procura en sede judicial, se prevélamediaciénasolicitud deam- bos conyuges 0 bien dispuesta por el juezcuando nose haya producido conci- liacién completay suficiente entre los conyuges respecto de todas las cuestiones conexas.JUICIO DE DIVORCIO 43 Regula el procedimiento de la eleccién del mediador por parte de los con- yugeso biensudesignaciénen forma judicial dentro de los inscriptosen el Re- gistro de Mediadores como asi también la forma en que la misma se llevar a cabo, determinandose que no podra durar mas de sesenta dias aunque los cOnyuges de comin acuerdo podran solicitar la ampliacion de este plazo por otros sesenta dias (art. 75). ¢) Laley 2004/439 de Francia Esta nueva ley, que ha sido sancionada luego de un largo periodo de estu- dioy consultas, constituye un nuevo avance hacia la simplificacién de los tramites que permiten afrontar la crisis matrimonial. No contiene novedades revolucionarias, comoseria la posibilidad de obtener el divorcio por via administrativa, o la posibilidad de acceder al mismoa través de un Unico procedimiento sin atribucion de culpas, sino que procura precisar losrequisitosy agilizarlostramites, siempretendiendoalaresolucion amigabledel conflictoantesqueeltradicional procesodeenfrentamientoen- tre las partes. Como en el régimen anterior se mantiene la posibilidad de acceder tanto al divorciovincularcomoalaseparacién de cuerpos, con losalcancestradicio- nales en cada uno de estos institutos. La peculiaridad es que como el art. 296 del CC francés establece que la se- paraciénde cuerpos puede ser pronunciadaa pedido de uno de los esposos en los mismos casos y en las mismas condiciones que el divorcio, la reforma que efectuia la ley 204/439 en esta materia repercute ineludiblemente en la formade arribar a la separacion de cuerpos. Porlotanto, esnecesario analizar las vias de acceso que permiten obtener el divorcio y ellasson cuatro, tal como resulta del art. 229 en su nueva redac- cién: “El divorcio podra ser pronunciado en los siguientes casos: mutuo consentimiento; aceptacién del principio de ruptura del matrimonio; alteracién definitiva del vinculo conyugal; culpa”. En cuanto al procedimiento por mutuo acuerdo es preciso sefialar que no se exige ya antigiiedadenel matrimonio, a diferencia de losseismesesquese requerian conanterioridad. Deben manifestar los esposos que estan de acuerdo acerca de la ruptura del matrimonio y debe ser acompafiado por un convenio que regule las consecuencias del divorcio.44 JORGE O. AZPIRI Eljuez debe decretar el divorcio y homologarel convenio cuando tenga la conviccién de que lavoluntad de cada uno de los conyuges es real y quesucon- sentimiento fue libre yesclarecido. Si constata que elconvenionopreservasu- ficientemente los intereses de los hijos o de uno de los conyuges podra recha- zar la solicitud de homologacion y no pronunciarel divorcio, conforme resul- tadel art. 232. Eneste caso, los conyuges tienen que presentar otroen un plazo deseisme- sesy sino lo hacen oes nuevamente rechazado por el juez, la demanda de divorcio se extinguird por caducidad (arts. 250.2y 250.3). Elprocedimientose simplificaya que se suprime la segunda audienciay por consiguiente queda eliminado el plazo de reflexion de tres meses que antes existiay se establece que el juez examina la demanda con cada unode los esposos, despuéslos reine einmediatamente llama aloalosabogados(art.250). Otro de los procedimientos para llegar al divorcio es el que se refiere ala aceptacién del principio dela ruptura del matrimonio. Este pedido puede ser realizado por cualquiera de loscényuges o por ambos cuando aceptenel principio de rupturadel matrimonio sin considerar los hechos que la originaron (art. 233). No es imprescindible que presenten un convenio regulador de las conse- cuenciasdel divorcioy estasserdn resueltas por el juez al igual que el divorcio sitiene la conviccién de que cada uno de los conyuges presté libremente su acuerdo (art. 234). Eltercer procedimiento que posibilita la declaracién del divorcio a pedido de unodelos esposos cuandoel vinculo conyugalse encuentre definitivamen- te alterado y este hecho resulta configurado si viven separados durante dos afios contados hasta el momento dela notificacion de lademanda, talcomo lo disponenos arts. 237 y 238. Hay importantes modificaciones en esta causal respecto del régimen anterior; en primer término el plazo de separacion se reduce de seis a dos afios; se eliminaladefensa que permitiaelrechazo delademanda cuandoella le podia cocasionar al conyuge demandado, teniendo en cuenta su edad y la duracion del matrimonio, 0a los hijos, consecuencias materiales o morales de excepcio- naldureza;sesuprimetambiénlaposibilidaddealegarque las facultadesmen- tales del conyugese encuentran, desde hace seis afios, tan gravemente altera- dos que la comunidad de vida no subsiste més entre los espososy no podra, se- giin las previsiones mas razonables reconstituirse en el futuroy finalmente el actor noes colocado en la misma situacion que el culpable.JUICIO DE DIVORCIO 45 Encasode que eldivorciobasadoenesta causal provoque perjuiciosalcon- yuge demandado, la solucién que ofrece la nueva ley se encuentra en la de- terminacién de los dafosy perjuiciosy en la prestacion compensator Lacuartaviade accesoaldivorciose encuentraen la culpa, permitiendoque sea demandado por uno de los conyuges cuando puedan imputarse al otro cényuge, hechos constitutivos de una violacion grave oreiterada de los deberesy obligacionesdel matrimonio que tornenintolerablela vidaencomtin(art. 242). En cuanto alos efectos que derivan del divorcio puede decirse que noexis- ten diferencias entre los esposos. Esimportante destacar que, de acuerdo al art. 270, el divorcio pone final deber de asistencia entre los conyuges yse establece una prestacién compensatoria para reparar en la medida de lo posible la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. Sin embargo, esta prestacién compensatoria puede ser rechazada por razones de equidad sobre la base de las pautas que fijaelart. 271 ocuandoel divorciose pronuncie por culpa exclusiva del conyuge que demandael benefi- cio de esta compensacion. Laprestacion es fijada por el juezen una sumafija en forma de capitaly las pautas para su determinacion se encuentran explicitadas en el art.271:"...A tal efecto el juez tomara especialmente en consideracion: la duracion delma- trimonio; la edad y el estado de salud de los esposos; su calificacion y susitua- cién profesional; las consecuencias de la eleccién profesional hecha por uno de los cényuges durante la vida en comin respecto de la educacion de los hi- josy durante el tiempo que atin debera consagrarleso para favorecer la carre- ra desu conyugeen detrimento de la propia; el patrimonio estimado o previ- sible de los esposos, tanto en capitalcomoen rentas, después dela liquidacion del régimen matrimonial; sus derechos existentes y previsibles; su situacién respectiva en materia de pensionesde retiro”. El pago dela prestacién sera decidido por el juez eligiendo entre la entrega de unasuma de dinero, cuyo pago debe estar garantizadoo la atribucién de bienes en propiedad o de un derecho temporario o vitalicio de uso, habi- taciono de usufructo, conforme resulta del art. 274. Sin embargo, a titulo excepcional el juez podra, por decision especialmen- temotivada, fijarla prestacion compensatoria en forma derentavitaliciacuan- do la edad o el estado de salud del acreedor no le permitan subvenir asus necesidades (art. 276).46 JORGE O. AZPIRI Mas adelante se regula la transmisibilidad de la deuda a los herederos siguiendo los lineamientos que establecen los arts. 280 y 280.17. 4d) Tendenciasen la legislacién comparada Como se puede apreciar en los comentarios precedentes, la tendencia en la legislacién comparadamés reciente consiste en mantener tanto la separa- cién personal como el divorcio vincular, posibilitando asilaeleccién por partede los conyuges del proceso que mejor se adecue a sus convicciones personales oa suspreferencias. Se pone énfasis en las alternativas de conciliacion y mediacion a fin de in- tentaraveniraloscényugesy en caso negativotratar de evitar perjuiciosinne- cesarios que pueden derivar de la ruptura del matrimonio. También hay que tener en cuenta que se tiende ala simplificacion de los requisitos exigidos pa- raobtenerlaseparaciénoeldivorciopormutuoacuerdooporelcesedelacon- vivencia. Otra pauta a extraer consiste en que se limitan los efectos derivados de la declaracién de culpabilidad las consecuencias perjudiciales que pueden re- sultarpara unode loscényugessesolucionanmediantela prestacioncompen- satoriay eventualmente con los dafiosy perjuicios que se puedan demostrar. Cuandoenalginmomento que quizésnoseamuylejano, seencare ennuestro pais una reforma del régimen de separacién personal y de divorcio vincular, estas tendencias deberdn ser tomadas en cuenta por cuanto procuran evitar losperjuicios que derivandela rupturadel matrimonio.Frentealacrisiscon- yugal que respondea causas que escapan a las posibilidades de prevision por parte del legislador, se alza la voluntad de este de enfrentarse con esa situa- ciény que consiste en brindarrespuestas adecuadasallos requerimientosde la sociedad que debeserregidas por esasnormasen un momento determinado. Y enestos tiempos, las pautas que quedan expuestas tienenuna profunda insercion dentro del pensamiento actual como medios idéneos para ofrecer soluciones satisfactorias a los conflictos conyugales. 7 Véase un detallado analisis de la reforma en Belluscio, La nueva ley de divorcio francesa, LL, 2004-E-1102.CAPITULO II ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION§6, INTRODUCCION Unaprofundamodificaciénsehaproducidoenmateriadedivorcioquepre- senta ahora caracteristicas novedosas debido al cambio de paradigmas que se ha expuesto en este tema. Laprimera precision que esnecesario realizar se refierea una cuestion ter- minolégica. Antesse aludia al divorcio vincular como una manera de diferenciarlo del divorcio a secas que habia sido legislado por la ley 2393, y también para acen- tuar la diferencia con la separacion personal o divorcio limitado. Ahora siempre se hace referencia en el Codigo Civil y Comercial a divorcio, ydebeser entendido con elalcance sefalado; es decir, que provocaladisolu- clon del matrimonio. Basicamente en este punto, la reforma ha seguido dos lineas directrices. Por una parte se ha suprimido la posibilidad de requerir la separacién personal y, por otro lado, sehan eliminado todas las causales de divorciotantosub- jetivas como objetivas. §7. ELIMINACION DE LA SEPARACION PERSONAL Respecto de laseparacion personal se ha justificadola faltadetratamiento legislativo en que “ya no tiene razén de ser en un contexto juridico y social di- ferente al actual, siendo una alternativa para quienes se oponian al divorcio vincular cuando estese incorporé de manera autonoma al derecho argentino después de afios de divorcio indisoluble”. Y se agregé: “Por su escasa aplica-50 JORGE O. AZPIRI ciénpractica, en loshechos, cuandose acudealaseparacién personalnoespor causas religiosas, sino por carecer del plazo minimo de celebracién del matri- monioparasolicitarel divorciopor mutuo acuerdo oel plazode separacién de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular poresta causal de manera unilateral” (Fundamentos del Anteproyecto), Ambosfundamentos tienen sin dudaasidero en larealidaddenuestrosdi- as. Escierto que el mantenimiento de la separacién personal cuando se dictd la ley 23.515 tuvo su justificacion en la resistencia que habia existido en una parte de la sociedad para laintroduccién del divorcio vincular. Aellocabeagregarquecontalsupresiénnosevulneranlasconviccionesre- ligiosas que puedan tener los cOnyuges. Ello es asi porque ambas cuestiones correnpor carriles diferentes. Ental sentido resulta oportuno recordar que las leyes civilesson calificadas como heterénomas, es decir que son impuestas por el legislador para toda la sociedad en suconjunto, mientras que las normas morales oreligiosasson au- ténomas y estosignifica que cada persona asume voluntariamente aquellasa las que decide someterse. Dello puedeconcluirse que unanorma moral oreligiosano puedeserim- puesta a toda la comunidad porque se vulneraria la libertad de cada indivi- duoa decidir librementesi la acepta ono. Desde el momento en que dos personas celebran un matrimonio se estan sometiendovoluntariamente ala ley civil, y también pueden haber celebrado un matrimonio religioso, pero noseria posible que por un acatamiento a normas de esta ultima indole se pretendiera justificar la perdurabilidad de una institucién netamente civil comoes la separaci6n personal. Unacuestiéneslareligidnalaquepertenecenloscényugesy que deacuer- doasusconviccionesactuan conformea ella, yotraes la esferadel derecho civil que afectaa toda lacomunidad. Dicho enotras palabras, side acuerdoa la conciencia de los cényuges, que se han sometido voluntariamente ala ley civil, no desean obtenerel divorcio, podran abstenerse de peticionarlo, y silo hacen, siempre les quedala posibilidad denocontraernuevasnupciaspara actuar, de ese modo, conforme asus ideas. Tambiénes cierto que desde lavigencia dela ley 23.515hastalasancién del CCCNfueronmuy escasos|os pedidos de separacién personal, ylamayoria de ellosse justificaban ena falta dealgunosde losrequisitos para demandardi- rectamente el divorcio vincular.JUICIO DE DIVORCIO 51 Aellocabe agregar que cuando, durante la tramitacién del proceso de se- paracién personal, se cumplia alguno de los recaudos faltantes para peticio- narel divorcio vincular era frecuente el cambio de tema decidendirequerido de comtn acuerdo por los conyuges. Appesar de estas razonesse han alzado voces doctrinarias criticando la su- presién de laseparacién personal. EntalsentidoSambrizziatirma: “Parece cla- roquelaeliminacién en cuestién denota poco respeto porla autonomia ylalli- bertad de los individuos que, por las razones que fueran, prefieren optar por unaseparaciénsin ruptura del vinculo matrimonial” §8. SUPRESION DE LAS CAUSALES SUBJETIVAS Y DELOS REQUISITOS DEL DIVORCIO OBJETIVO Elotro aspectoesel referido ala eliminacién de todas las causales de divorcio tanto subjetivas como objetivas. Eneste punto, lareforma ha partido de la premisa deno calificar laconducta anterior de los conyuges ni someter el pedido de divorcio a ningun requisi- to formal, como podia ser la antigiiedad en el matrimonio o el tiempo de se- paraciénde hecho. Lo que se ha procurado es no abordar las causas del conflicto matrimonial sino encararlamaneraenquesehande desenvolver losexconyugesluego del dictado del divorcio. Es sabido que el analisis judicial de los comportamientos matrimoniales a fin de calificarla conducta de los conyuges es una tarea que raramente refle- jalarealidad de las responsabilidades que pueden atribuirse en ese conflicto. Resulta evidente que enmayor omenormedida losdos esposos han sidolos causantes de la crisis que desemboca en la separaciony luego en el divorcio. Enel caso més extremo en el que la inconducta de uno de ellos se encuentre totalmente injustificada, al otro le cabe aunque masno sea una cuota de responsabilidad al equivocarse al elegir a su conyuge. Porotraparte,averdadjudicial que se reflejamediantela prueba enel expediente de divorcio dificilmente coincida con la realidad de las responsabilidades que le caben a cada uno de ellos en el fracaso matrimonial. Poresemotivo, resulta evidente el propésito delareforma de noabordaren eljuicio de divorcio la consideracién de los comportamientos que cada conyu- 1 Sambrizzi, Matrimonio divorcio enel Cédigo Civily Comercial, 2017, tll, p.399.52 JORGE O. AZPIRI ge tenga para imputarle al otro, evitando deese modo quese ventilen judicialmente las miserias y mezquindades que sucedieron durante el matrimonio. Aellocabe agregar que, con mucha frecuencia, conel objetivo de obtener una calificacion de la culpabilidad del otro esposo se exageraban los hechosy se hacian imputaciones de conductas disvaliosas, aunque finalmente no fueran acreditadas, con lo que el conflicto se agravaba al responder el otro con mayor virulenciaa fin de evitar esa calificacion. Por esos motivos, es ponderable que se haya eliminado la valoracion dela conducta de los conyuges a fin de obtener el divorcio. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta también incuestionable que el comportamiento conyugal puede ser motivo dejuzgamiento, no para queculmi- neconuna declaraci6n de culpabilidad o de inocencia, sino como elemento avalorar al tener que resolverse sobre las cuestiones conexas con el divorcio. El cuidado de loshijos o el régimen de comunicacion que va a existir entre los progenitores con ellos pueden variar sustancialmente seguin haya sido el comportamiento de los cényuges frente a ellos. Lo mismo habré que tener en cuenta al fijar la cuota alimentaria que cada cényuge debe aportar, o la atribucién del hogar conyugal. Inclusive, es posible que si el comportamiento de uno de los cényuges ha producido un dafio al otro, siguiendo los criterios generales de la responsabilidad civil, se analice dicha conducta a fin de establecer la correspondiente in- demnizacién para reparar el perjuicio causado. Pero, comose dijo, nada de ello puede justificar ya la declaracién deculpa- bilidad en el divorcio. Encuanto alaeliminacién de los requisitos formales para demandarlo, como eran laantigiiedaden el matrimonioo eltiempo de separacion de hecho, esnecesario concluir que todo plazo legal es discrecional del legislador. Noexisteunaraz6n objetiva quejustifique quel plazo de matrimoniode- bia ser de tres afios para demandar el divorcio por mutuo acuerdo y no dos afios, uno oseismeses. Y asi comopudo establecer un plazo también pudosu- primirlo. Es cierto que la eliminacion de estos requisitos puede llevar a tomar deci- siones apresuradas sin la debida meditaci6n, y ello conlleva una mayor flexi- bilidada la hora de adoptar la decision de divorciarse. Sin embargo, no es menos cierto que la ruptura matrimonial implica siempre el fracaso en un proyecto de vida que se encaré al contraerlasnupciascon la intencion de que perduraraenel tiempo.JUICIO DE DIVORCIO 53 Y la constataci6n de ese fracaso que implica el pedido de divorcio, rara- mentee realiza de maneraliviana o apresurada por toda la carga emocional que ella trae aparejada. Ahora bien, la eliminacion de todo requisito previo puede ser considera- da como una posicién extrema y la imposicion de un plazo de matrimonio lo suficientementecortocomoparaevitar losarrebatosemotivos ante el primer conflicto, hubiera sido, segtin mi parecer, preferible. Tal vez, imponer unplazo deseis mesesdeantigedadenel matrimonio pa- rapoder requerir el divorcio no vulnera la dignidad de los conyuges ni afecta sus derechosesencialesy serviria para que, por lo menos, se sopesaran adecua- damente las consecuencias de esa decision. Porsupuesto que estanueva forma deencararel divorciosinrequisitos pre- viosy sin poder argumentar acerca de la conducta de los conyuges no ha sido aceptada pacificamente porla doctrina. En tal sentido se ha argumentado que la eliminacién de todos los requisitos parademandarel divorciopareceactualizar lainstitucin delrepudio que ya existia en el Codigo de Hammurabiy en otras antiguas legislaciones2, Respecto de la imposibilidad de argumentar la inconducta de uno de los cOnyuges para que sea calificado como culpable del divorciose ha dicho que: “el derechonodebe dejar de hacer el juicio de reproche al conyuge culpable, alavez que permitir al inocente neutralizar los efectos que deberia soportar enrazéndel divorcio”3. También se hacriticado la eliminacion de los requisitos parainvocarlascau- sales objetivasal sostener que:"Conlaexigencia de ese plazo minimode tiem- poenel Codigo derogado—asicomoenlamayorpartedelaslegislacionesque también lo exigen —se pretendia, por tanto, que la iniciacion de la accion se produjera luego de una decision reflexiva y madura. El hecho de querer mini- mizarenlo posible el conflicto conyugal, lo que sin duda es positive, no puede llevar hasta el punto de facilitar en exceso la eliminacion del compromiso de convivencia que para toda la vida oportunamente asumieron los esposos. Por 2. Conf. Medina, Lasdiez grandes reformasal derecho de femilia,en RDFyP, aio4, 16, p. 14; Hernandez, El vaciamiento de la culpa en materia matrimonialenlareforma al Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, en RDFyP, afio 4,n° 10, p.41 3 Hernandez-Ocampo - Ugarte, Matrimonio ydivorcio en el Anteproyecto de Co- digo Civil y Comercial, LL, 2012-C-994.54 JORGE O. AZPIRI lo que la supresion de las causales objetivas en el nuevo Codigo es, a nuestro juicio, inconveniente, no existiendo razén alguna para dejarlas sin efecto en eldivorcio*. Apesar de todo lo expuesto, la Unica exigencia que plantea el Codigo Civil y Comercial dela Nacion paralapresentacionde lademandadedivorcioesque sea acompajiada por una propuesta de convenio regulador si es interpuesta por uno solo de los conyuges, o bien que se agregue el convenio regulador si accionan los conyuges decomun acuerdo. §9. CARACTERISTICAS DEL DIVORCIO ENELCODIGOCIVIL Y COMERCIAL Alaluzde lo expuesto, ysinperjuiciodeampliarsuanalisisalolargodees- ta obra, es posible caracterizar el divorcio actual como judicial, objetivo, incausado y que puede ser decretado por peticion individual o conjunta. Es judicial porque no ha sido admitida la posibilidad de obtener un divorcio por via administrativa como podria ocurrirante el Registro del Estado Ci- vil y Capacidad de las Personasni ante Escribano Publico. Han existido propuestas tendientes a incorporar estasposibilidades cuando los cényuges estuvieran de acuerdo en todas las cuestiones conexas y no hubiera hijos comunes menores de edad. En esoscasos particularessepropugnaba que mediante lapresentaciénde amboscényugesante el Registro Civilo ante EscribanoPubblicose pudiera obtener el divorcio sin recurrir ala via judicial. EI Cédigo Civil espafiol contemplalaposibilidad de obtener el divorcioan- te Secretario Judicial o Notario por mutuo acuerdo siempre que se acompa- fie un convenio reguladorynoexistan hijos noemancipados con capacidad modificada judicialmente (art. 87). Tal posibilidad brinda una mayor agilidad y flexibilidad a la decision de los cényuges de divorciarse cuando no existen cuestionesconflictivasentre ellosy noafectaesa decisién ahijosmenores oincapaceso con capacidad restringida. En la actualidad esa alternativa ha sido descartada, ya que el art. 435, inc. establece que una de las causas de disolucion del matrimonio esel divorcio declarado judicialmente. 4 Sambrizzi, Matrimonioy divorcioenel Cédigo Civil yComercial, 2017, t.l, p.403.JUICIO DE DIVORCIO 55 Eldivorcio es objetivoporque noseanaliza la conductadelos conyugesan- teriores a la demanda sino que se toma en cuenta solamente la voluntad de obtenerel divorcio. Es incausado por cuanto noes necesario invocar ningin hecho que justifi- que la peticion del divorcio, ya que es suficiente la decision de lograrlo. Y finalmente, puede ser requerido en forma conjunta, en cuyo caso habra que acompaiiar el convenio regulador, o bien por peticién individual debien- doadjuntarse una propuesta de convenio regulador de las cuestionesconexas. § 10. DERECHO APLICABLE AL DIVORCIO Manteniendoelcriterio dela legislacionanterior, el art.2626 del CCN, in- cluidoenlasdisposiciones de Derecho internacional privado, establece: “E/divorcioy las otras causalesdedisoluciéndel matrimonioserigenporelderecho del ultimo domicilio de los conyuges”. Esto significa que cualquiera que sea el lugar decelebracion del matrimonio, siloscényuges se encuentran domiciliados en el pais, se aplicard el Dere- cho argentino para determinar las causas de su disolucién. Porelcontrario, aunque lasnupciasse hubieran contraido en la Argentina, sieldomicilio conyugal se encuentra en el extranjero para determinar a diso- lucién deberd tenerse en cuenta la legislacion de ese lugar. Esta disposicién coincidecon loestablecidoenelart. 15del Tratado de Mon- tevideo de 1940, aunque alli se hacia la salvedad referida al divorcio que hoy ha perdido actualidad por laincorporacién de esa forma de disolucién del ma- trimonioa la legislacién interna de todos los paises que lo suscribieron. Sin perjuicio de lo expuesto, puede suceder que los conyuges hayan establecido un proyectode vidaencomitin queno incluya laconvivenciaenunmis- mo domicilio, ya que el art. 431 no impone este deber sino que la cohabita- clon puede ser circunstancial 0 esporadica. En estos supuestos, si uno de los conyuges tiene su domicilio en la Argen- tinay el otro en el extranjero, habrd una verdadera dificultad para determi- narel Derecho aplicable en caso de disoluci6n del matrimonio.CAPITULO III CUESTIONES PROCESALES DEL JUICIO DE DIVORCIO§11. INTRODUCCION Comoentodacuestién que debeser sometidaajuzgamiento, existen cues- tionesatinentesa la forma ya los procedimientos que deben seguirse para lo- grarel dictado de una sentenca. Ental sentido, a pesardela evidentesimplificacion queha producido la for- maen que el Codigo Civil y Comercial ha articulado la peticién del divorcio, se presentan diversas vicisitudes que deben ser puntualizadas § 12, NULIDAD DELARENUNCIA La imposibilidad de renunciar anticipadamente a la facultad de accionar por separacion personal o por divorcio vincular ha existido en nuestra legisla- cién desde la sancion del Codigo Civil. Enefecto, el art. 199 en suredaccién originaria, y luegoel art. 65 de la ley 2393 tenian previstas estas prohibiciones. El art. 230 del CCen su redacci6n anterior ala reforma establecia: “Es nula todarenunciadecualquieradelosconyugesalafacultad de pedirlaseparacion personaloel divorcio vincularal juez competente, asi como también toda clau- sulao pactoque restrinjao amplie las causas que dan derecho asolicitarlos”. Es indudable que esta disposicion constituia unanorma de orden publico, inmodificable por la voluntad de los conyuges o futuros esposos, puesto que estaba en juego la forma en que se habia organizado la soluci6n legal al conflicto matrimonial. Se trataria de una convencion que violaba el art. 21 del CC; ademas, enla norma que se comenta estaba prevista la sancién de nulidad para el acto juri-60 JORGE O. AZPIRI dico que impidiera intentar una futura accion deseparacién personal odedi- vorcio vincular. Conrelacionalart. 65 de la ley 2393, se habiasuprimidolareferenciaalare- nunciainstrumentada en as convenciones matrimoniales, yen esta norma se prohibia cualquier acto juridico, no solo la renuncia sino también, por exten- si6n, elconvenioporel cual se pretendianegarla posibilidad deaccionar. Ade- mas, como la norma no discriminaba, la nulidad afectaba tanto ala renunciao convenio anterior al matrimonio como alos actos juridicos que se celebrasen después de las nupcias. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia habia resuelto que: “La admision dela renuncia ala facultad de pedirel divorcio vincular importa una excepcién —violatoria de la garantia constitucional de igualdad— al nuevo régimen matrimonial que la ley 23.515 ha querido instaurar para diferenciar- se de los principios sentados en la ley 2393, pues evidencia una forma de dis- criminara personas que estan ubicadas ena misma situaci6n, al querer eludir todo sometimiento ala legislacién que reglamenta al matrimonio civil". En ese caso se procuraba hacer valer un pacto por el que se renunciaba ala posibilidad de demandar por divorcio vincular basandose en las convicciones religiosas de los contrayentes. Lasolucion del art.230del CCderogado, ental supuesto, fue que la renun- ciaesinvaliday que, si por las creencias religiosas nose desea accionar por divorcio, era suficiente la abstencién. Dicha norma también mejoraba la soluci6n dela ley 2393, al sancionarcon lanulidad alas clausulas 0 pactos que restringian o ampliaban las causas que daban derecho asolicitarlaseparacion personal oel divorciovincular, ponien- do demanifiesto en forma incuestionable quese trataba de una norma de orden ptiblico, ajena a la voluntad de los esposos. Enel nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion se reitera que el derecho arequerireldivorcioesirrenunciable, porque es de la esenciadel regimen que laleyhaestablecidoparabrindarunasoluciénal conflictomatrimonial.Setra- tade una cuestion de orden publico amparado por el art. 12. del CCCN. Por ese motivo, es nula la renuncia de cualquiera de losconyugesa la facul- taddepedirel divorcio, conformeestablece el art.436, que ha quedadoredac- tado de la siguiente manera: “Es nula /a renuncia de cualquiera de los conyu- ' CSN, 5/2/98, LL, 1998-C-653.JUICIO DE DIVORCIO 61 gesa la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cléusula que restrinja la facultad de solicitarlose tiene por no escrito”. Como se puede apreciar se ha mantenido dicha prohibicién con algunas modificaciones respecto de la legislacion anterior. Una de ellas es que se ha eliminado la referencia a la separacion personal porque dicha instituciénno ha sido regulada y que se debe pedir al juezcom- petente porque resulta sobreabundante. Tambiénseha modificado la menciéna los pactos que restrinjan oamplien lascausas que dan derecho a solicitarlo porque ya no serd necesario que se ex- plicitecausa alguna. Cuando unesposo desee que su matrimonio nose disuelvaen vida debera abstenerse de demandar el divorcio. Por cierto, ello no impedira que el otro cényugelo solicite, y a ese requerimiento no podra oponerse. Lo mismo sucede cuando en lugar de renuncia se haya pretendido restrin- girlafacultad de solicitarlo mediante un pactoounaclausula cualquiera, por- queen tal supuesto, dicha limitacién se tendra por no escrita. Todas las consideraciones precedentes e inclusive el mismo art. 436 podri- anconsiderarsesuperfluos porque el art. 712 del CCCNdisponeensuparteper- tinente: “Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescripti- bles, sin perjuicio desu extincién ena forma yen los casos quela ley establez- a.” Vade suyo que laaccion de divorcioes una acciénde estado de familiay por ello, cae dentro dela prohibicién que impide su renuncia. Talvezellegisladorha pretendido mantener explicitaesta prohibicion para evitar situaciones equivocas pero, no hay duda que, en miopinién, hubie- rasido suficiente la norma genérica del art. 712. § 13. COMPETENCIA TERRITORIAL Laaccién de divorcio debe ser interpuesta ante el juez competente del tiltimo domicilio conyugal o el del demandado a eleccién del actor, oe! de cualquiera de los conyuges sila presentaci6n es conjunta (art. 717, CCN). Seha eliminado la referencia al “u/timo domicilio conyugal efectivo” que traiala normaanterior y que no tenia un alcance preciso. La determinacion del ultimo domicilio conyugal debera hacerse siguiendo las directivas establecidas en el art.73 del CCCNen tanto dispone que esel lugar de su residencia habitual, con el animo de permanecer en él (art. 77).

Juicio de Divorcio 2021 Jorge o Azpiri

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