Capfruto I NOCION, NATURALEZA, CARACTERISTICAS IMPORTANCIA, OBJETO Y FIN DEL DERECHO PROCESAL 1. NociON Y RAZON DE SER DEL DERECHO PROCESAL Sabemos que NSE Eee Nee humana sin conflictos de intereses y de derechos, porque las normas juridicas qué Ta reglamentan son susceptibles de ser violadas. Ante tales he , inicamente caben dos soluciones: 0 permitir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar lo que entienda ser su justicia, personal y directamente; 0 atribuir al Estado la facultad de dirimir tales controversias. De ahi la existencia del derecho procesal, que, en cuanto a su origen 0 cau- sa primaria, responde a una necesidad que es la de encauzar la accién de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza 0 de un hecho perturbatorio con- sumado. Precisamente, una de las caracteristicas esenciales de toda sociedad or- ganizada es la reglamentaci6n de la facultad de desatar los conflictos, entre las personas o de reparar lesiones y sancionar los ilfcitos, con fundamento en dos principios: Ja restriccion de tal facultad al Estado y la determinacién de nor- Esa facultad es una emanacién de la soberanfa del Estado para la tutela del orden jurfdico, lo que trae dos consecuencias: la de rechazar su uso por los particulares, y la de que cada Estado oponga a los otros su ejercicio en forma exclusiva respecto de sus asociados y dentro de su territorio, con las limitacio- nes y extensiones que veremos al tratar de los limites de la jurisdicci6n (véase cap. Vi). Pero no quiere decir esto que la tinica funcién del derecho procesal sea la de desatar conflictos 0 prevenirlos, pues al desarrollarse y perfeccionarse en Ins sociedaies modemas, ha exiendido sus normas Y ac103 Muy MUMErOSOS, en Jos cuales Ja idea de un choque de intereses no existe’ (véanse nims. 27-29). ' Francesco Carnetutmi, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1944, t, 1, néms. 72, 89, y 96; Devis Ecuanpia, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, pag. 4.4 NOCIONES GENERALES: 2. NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DEL DERECHO PROCESAL Podemos decir que, en un principio, los pueblos se interesan mds en las normas que.definen sus derechos, que en las encargadas de regular.la.manera, de hacerlos efectivos, y lo cierto es que cuando io de la ciencia juridica ‘én aquelia parte alcanza grados elevados proporcién poca es todavia la aten- cion que se le presta a esta ultima. Por este motivo, los que llamamos clasicos del derecho consideraban esa rama de la ciencia juridica como secundaria y el derecho procesal como acceso- tio y adjetivo, en oposici6n al derecho civil y penal, que era para ellos el princi- pal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive en juristas de este siglo. Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o distinciones. E] derecho procesal constituye hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas mo- dernos (véase nim. 13), una rama propia e independiente del derecho, no un acpite del civil o penal, dotada de sus propios ptincipios fundamentales, con untico contenido doctrinario. De sus normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones dé nattiraleza especi: eer Mas aceptable es la clasificacién de derecho material o sustancial y de- recho procesal, funddndose en que este reglamenta las exigencias sociales, principalmente por el aspecto de la forma’, 0 porque sirve de instrumento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su importancia sea secundaria. Ademis, hay normas procesales de cardcter sustancial (véase nim. 7), pues el derecho procesal desarrolla los principios de origen constitucional que regu- Jan Ja administraci6n de justicia, la tutela del orden juridico, de la libertad y la dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales*. Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicaci6n 9 realizacién de las normas objetivas materiales; y son normas insirumentales, pordue sven de instrumento para la realizacion del derecho Objetive En Tos casos concretos. Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicacién de la norma en determinado cédigo lo que determina su naturaleza, pues en los c6digos pro- cesales se encuentran normas materiales o sustanciales, como también normas procesales en el Cédigo Civil y en el de Comercio e inclusive en la Constituci6n Politica, como las que regulan el funcionamiento del érgano judicial. El derecho procesal, por referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un derecho piiblico*, con todas las consecuencias que esto acarrea; 2 CaRneLUTny, ob. cit, t. 1, nim, 26; Uco Rocco, Trattato di diritto processuale civile, t.1, Torino, Utet, 1966, pags. 186 y 187. > Devis Ecuanoia, “El derecho procesal como instrumento para la tutela de la libertad y la dignidad humanas”, en Libro Homenaje a Eduardo J. Couture, Montevideo, 1977 y Es- tudios de derecho procesal, 1, Bogotd, Edit. ABC, 1979, pags. 163-185. 4 Véanse citas anteriores.NOGION, NATURALEZA, CARACTERISTICAS, ETC. 6 ee eo Sus normas son de orden piiblico; no pueden derogarse por acuerdo ts partes interesadas, son generalmente de imperativo cumplimiento y prevalecen en cada pafs sobre las leyes extranjeras (C. de P-C.,art. 6% mod: ley 794 de2003, art. 28). Sin embargo, existen excepciones, pues algunas normas procesales, expre- samente consagradas en los cédigos de procedimiento, tales como las que determinan a quién le corresponde pagar las costas 0 los derechos de remune- racion de secuestres, peritos 0 testigos, son claramente de derecho privado y de interés particular, Poreso las partes pueden renunciar a las costas y los peritos asus honorarios, otras normas son dispositivas y las partes pueden renunciar a su aplicacién, como las que ordenan ciertos traslados. Pero estas son excep- ciones y por regla general son de imperativo cumplimiento, salvo autorizacién expresa de la ley, como lo dice el articulo 6° del Cédigo de Procedimiento Civil. En conclusi6n, el derecho procesal es un derecho ptiblico, formal, instru- mental y de medio, auténomo. de principal importancia y de imperativo cum- plimiento, salvo las mencionadas excepciones. 3. DEFINICION DEL DERECHO PROCESAL E] derecho procesal puede definirse como la rama del derecho que estu- dia el conjunto de normas y principios que regulan la funcién jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacién del derecho positivo en los casos con- gretos, y que determinan las personas que deben someterse a. Jajurisdiccién del Estado y los unclOnarog, encargados de ejercerla, ‘ La actuacion del derecho positivo puede ocurrir en la solucién de un con- flicto, en la investigacién y sancién de un hecho ilicito, en su prevencién, en la defensa contra su posible repetici6n, en el cumplimiento de una formalidad 0 declaracién y en la satisfaccién coactiva de un derecho. 4, IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL La importancia del derecho procesal es extraordinaria, puesto que poruna arts la el ejercicio de la soberania del Estado aplicada a la funci6n juris- diccional, es decir, a a iministrar justicia a. os particulares, , a las p personas ju- ridicas del derecho privado y a las entidades piiblicas en sus felaciones con aquellas y entre ellas mismas incl luyendo el mismo Estado; y por otra parte, ‘eetablece eT Conjunto ‘de principios que.deben.encauzas. garantizat v-hacer Gfeaiiva TTACCTORUETOS asociados para la protecci6n de su vida, su dignidad,__ su libertad, su patrimonio us derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado mismo y a las entidades publicas que “é éste Emanan, bien sea cuando surge una simple amenaza 0 en presencia de un hecho consumado.6 NOCIONES GENERALES Sin organizaci6n jurisdiccional no puede haber orden social ni Estado de derecho, y aquella no se concibe sin el derecho procesal, ast sea incipiente o rudimentario. A medida que se desarrolla este, se perfecciona aquella. Gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barba- rie, y el Estado puede obtener y garantizar la armonfa| ylapaz sociales, Sin aquel serian imposibles estas, porque las normas juridicas que’ conforman el derecho positivo son por esencia violables y, por tanto, también los derechos y las obli- gaciones que de ellas emanan, de manera que es indispensable el derecho pro- cesal para regular los efectos de esas violaciones y la manera de restablecer los derechos y las situaciones juridicas vulneradas. Por esta razén el derecho sus- tancial seria inocuo sin el procedimiento legal para su tutela y restablecimien- to, y no se concibe un derecho subjetivo sin la acci6n para originar el proceso mediante el cual se pueda conseguir su amparo y su satisfaccién (sin que esto signifique que solo tenga accién quien sea titular del derecho, como veremos enel capitulo x1). Aparece asi claramente que el derecho procesal es el instrumento juridi- co para la defensa de Ia vida, la libertad, la dignidad y Tos derechos subjetivos individu; ‘sociales, como también de los derechos del Estado y de las en- Tidades, en que este se divide frente alos particulares y a las personas juridicas de derecho privado. Es casi lo mismo no tener derechos sustanciales que no poder obtener su tutela y su satisfaccin mediante el proceso, puesto que aque- Ios son por esencia violables. 5. OBIETO Y FIN DEL DERECHO PROCESAL De lo dicho en los mimeros anteriores resulta cudl es el objeto y el fin del derecho procesal. Sle es er Fanon jurisdiccéonal del Estado; a)en lasolucién de conflictos entre particulares y de estos con el Estado y sus entidades y fun- cionarios; b) en la declaraciGn de certeza de ciertos derechos subjetivos o de situaciones juridicas concretas cuando la ley lo exige como formalidad para su ejercicio o su reconocimiento; c) en la investigacién y sancién de hechos ilt- citos de naturaleza penal; d) en la prevencién de esos hechos ilfcitos; e) en la tutela del orden juridico constitucional frente a las leyes comunes y del orden legal frente a los actos de la administraci6n; f) en la tutela de la libertad indi- vidual, de la dignidad de las personas y de sus derechos que la Constitucién y las leyes les otorgan’, * Mauro Capeetterm, La jurisdiccién constitucional de la libertad, México, Imprenta Universitaria, 1961. i Devis Ecnanpta, El derecho procesal como instrumento de lalibertad y la dignidad huanas, citado, para la tutela de la lilNOCION, NATURALEZA, CARACTERISTICAS, ETC, 7 El fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden j tanto, la armonfa y la paz sociales, mediante Ta realizacion pac! fica, imparcial justa del devacho ‘objetivo, abstracto en Jos casos concretos, gracias al ejercj- cio de Ta funcién jurisdiccional del Estado mediante funcionarios publicos So anes izados, 6. UNIDAD DEL DERECHO PROCESAL Y SUS DIVERSAS RAMAS El derecho procesal es uno solo, puesto que regula en general la funci6n_ jurisdiccional del Estado y sus principios fundamentals [es son comunes a todas sus ramas. Sin embargo, de acuerd con nak fa naturaleza de las normas en con- flicto 0 Cuya aplicacién se solicita, puede dividirse en derecho procesal civil, penal, de familia, contencioso administrativo, del trabajo, coactivo o fiscal. Esto en Colombia, porque en otros paises existen otras ramas’. La evolucién del derecho en general conduce légicamente hacia su espe- cializaci6n y diversificacién, a medida que se complican y se transforman los fenédmenos sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con mayor raz6n enel derecho procesal. Pero su unidad exige que se estudien en conjunto y con un criterio comin sus principios generale: 1 curso de la teoria general del proceso, 7. DERECHOS, FACULTADES, OBLIGACIONES, DEBERES Y CARGAS PROCESALES Lanaturaleza de derecho ptblico que corresponde al derecho procesal no es incompatible con su cardcter de fuente de derechos subjetivos porque al lado de los derechos individuales privados existen los derechos individuales publi- cos. Por eso podemos hablar, por ejemplo, de los derechos de accién y de con- tradicci6n, de recurrir y de probar. También la relacién juridica procesal impone a las partes 0 sujetos ver- daderas obligaciones que deben tener cumplimiento en el desarrollo del pro- ceso, como las de pagar costas a la otra parte y honorarios a los peritos 0 secues- tres y de cancelar ciertos arbitrios fiscales. Igualmente, las partes estan sujetas aejecutar ciertos actos en el proceso, cuya falta trae consecuencias mas o menos graves, como la pérdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal como el de designar un perito o secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia o de otra providencia adversa, e inclusive la pérdida del proceso, sin que exis- ta verdadero deber 0 una obligacién; durante la marcha del proceso son innu- merables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisi6n le traerd la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se 7 Devis Echanp\a, Tratado de derecho procesal civil, Bogota, 1961, t. 1, mims. 67-82.8 NOCIONES GENERALES denomina cargas procesales. Y existen algunos deberes, como el de testimo. niar los terceros, los de lealtad y buena fe, de respetara los jueces y obedecer sus 6rdenes, cuyo incumplimiento conlleva multas, condena a indemnizar perjuj- cios e inclusive arrestos (véase los néms. 27, 234, 235). De lo anterior se deduce que al lado de las nociones de derechos, deberes y obligaciones procesales subjetivas, o sea de aquellos que corresponden o que vinculan alas partes dentro del proceso, como consecuencia de larelacién juridica procesal, existen cargas procesales nacidas y originadas en el proce- $0, cuya realidad es indiscutible (véase num. 233 y t. n, ntims. 103-113), Los derechos procesales tienen estas caracteristicas: a) emanan de las normas juridicas procesales; b) son derechos publicos y no privados, muchos de ellos de origen constitucional, salvo los de cardcter patrimonial como el de- recho acobrar las costas del proceso 0 los honorarios de los auxiliares de la jus- ticia, como peritos o secuestres, c) son oponibles al mismo Estado y su viola- cién significa una arbitrariedad y un acto ilfcito; d) surgen con ocasién del proceso y se ejercen en él o para iniciarlo; e) corresponden a las partes y a al- gunos terceros. Ejemplos: los derechos de accién, de contradiccién de probar, de recurrir, de concurrir a un proceso como interviniente’. Los deberes procesales tienen estas caracteristicas: a) emanan de las nor- mas procesales; b) son de derecho publico; c) surgen con ocasi6n del proceso, bien sea como consecuencia del ejercicio del derecho de accién que lo origina o del derecho de contradiccién del demandado 0 imputado, 0 de su tramite; d) corresponden al juez, las partes y los terceros, segtin el caso; e) dan lugar a san- ciones y acoercién para su cumplimiento. Ejemplo: del juez, el de atender el ejercicio del derecho de accién contenido en la demanda 0 la denuncia 0 que- rella penal, el de proveer oportunamente a las peticiones que se le formulen, el de citar y ofr al demandado o sindicado, el de obrar con imparcialidad, ho- nestidad y en los términos que la ley sefiala (véase nims. 173-176); de las par- tes: el de obrar con lealtad y buena fe en sus actuaciones procesales, el de pres- tarle colaboraci6n al juez y no obstruir las diligencias judiciales; de los terceros concurrir a testimoniar, declarar con buena fe y veracidad, obedecer las 6rde- nes del juez como la de presentar documentos y otras cosas muebles en su poder para su exhibicién y permitir el acceso a los inmuebles. Las obligaciones procesales tienen las caracteristicas a, b,c, ¢, de los de- beres procesales, pero solo surgen para las partes y los terceros. Se diferencian de estos en que correlativamente existe un derecho subjetivo de alguna persona 0 del Estado para que el acto se cumpla y para recibir sus beneficios, y tiene" un contenido patrimonial. Ejemplos: Jas de cancelar las costas del proceso Y los honorarios de los auxiliares de la justicia, lade pagar el recargo del impues- *EpuarvoJ. Couture, Estudios de derecho pri ivil ir 4, t. 1 PAS: 22; Uco Rocco, ob. cit. t. 1, pag, 182, Fea ear eee areNOCION, NATURALEZA, CARACTERISTICAS, ETC. 7 to de timbre o papel sellado cuando se utiliz6 comin’. El tiltimo por fortuna eliminado en Colombia. Las facultades procesales tienen estas caracterfsticas: a) emanan de las normas procesales; b) son de derecho piiblico; c) surgen con ocasién del pro- ceso; d) corresponden al juez, a las partes y a terceros, segtin el caso; €) no se pueden exigir coercitivamente, ni su ejercicio da ocasién a sanciones; f) su no ejercicio tampoco acarrea consecuencias desfavorables. Ejemplos: del juez, lade citar a terceros para vincularlos al proceso por su iniciativa oficiosa, la de decretar pruebas de oficio cuando la ley lo autoriza e investigar oficiosamente toda sospecha de fraude en el proceso de que conoce (pero como el ejercicio de estas dos facultades constituye un deber segiin el art. 37 del C. de P. C., num. 4, cuando resulte indispensable para la verificacién de los hechos importantes que se investigan o para evitar fraudes y colusiones procesales, su no ejercicio es una falta), la de imponer sanciones disciplinarias a quienes les falten al res- peto o desobedezcan sus érdenes; de las partes: la de recusar al juez 0 a peritos (porque puede que no sufran perjuicio sino lo hacen, ya que estos pueden obrar correctamente a pesar de que exista la causal), la de designar apoderado en los asuntos que por ley no requieren esa asesorfa, la de designar ciertos auxiliares (como partidores, sindicos, etc.) cuando la ley lo permite'®. Las cargas procesales, tienen las caracteristicas a, b, c, e, de las faculta- des, en raz6n de que corresponden, lo mismo que estas y los derechos, al gru- po de las relaciones juridicas activas; pero tienen dos peculiaridades que las distinguen: solo surgen para las partes y para algunos terceros, nunca para el juez, y su no ejercicio acarrea consecuencias procesales desfavorables, que pueden repercutir también desfavorablemente sobre los derechos sustanciales que en el proceso se ventilan (incluyendo en estos el de libertad del sindicado oimputado, en el proceso penal). Ejemplos: la de formular la demanda en de- bida forma y en oportunidad, para impedir la caducidad de la accién o la pres- cripcién del derecho sustancial, la de contestar la demanda para el demanda- do, la de probar los hechos de los cuales pretende deducir el demandante el derecho sustancial reclamado o su excepcién el demandado, la de recurrir contra las providencias desfavorables que estén equivocadas (véase nim. 239)". |46. Una buena distincién entre obligaciones, deberes 3Uco Rocco, ob. cit.,t.1, pags. 146-1 ea eecnea ti aves en sent., 8 noviembre 1972, “G. J.”, nims. y cargas procesales, hizo nuestra: ‘Corte Suprema, 2358-2363, t. cxuin, pags. 241-243. 1Devis EcHanpia, Teorta general de la, 1976, nims. 121 y eds. posteriores. i . "Leo tec La carga dela prueba, Buenos Aires, 1956, pags. 49-53; Gian AN- Jareneba, Buenos Aires, 1961, pags. 59-104; CaRneLurn, Siste- ee ae Ae a Hpdgs. 68-74 Teorfa general del derecho, Madi, 1955, pégs. Poi ae og ed cit, tll paBs. 143 y 157-158; Sitva Manno, La prueba procesal, t.1, Madrid, 1963, pags. 90 y 91; Devis EcHaANDIA, Teoria general de la prueba ju- dicial, ed. cit., nim. 126. prueba judicial, Buenos Aires, 1970, 1972, 1974,10 NOCIONES GENERALES 8. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL. MANERA DE LLENAR LOS VACIOS DE Los CODIGOs DE PROCEDIMIENTO Las fuentes reales del derecho procesal no difieren, como es obvio, de las del derecho en general, y su evolucién es debida a factores de orden politico, eco. némico y social, pero la fuerza que modela con mayor rigor sus orientaciones es laeconémica y dentro de esta las relaciones de clase principalmente; por eso, cuando una nueva clase llega al poder, cambian las instituciones jurfdicas. En cuanto a las fuentes formales, si bien la Jey, la costumbre y la jurisprudencia pueden en principio considerarse aplicables, la verdad es que por raz6n del ca- rdcter ptiblico del derecho procesal es la ley la reguladora principal de la ac- tividad judicial. Gran influencia tiene en el sistema procesal consagrado en las leyes para la organizacién de la justicia judicial, la ideologfa politica vigente en cada pais, principalmente respecto a la justicia social y a la consiguiente proteccién de los débiles y pobres en busca de una real y practica igualdad de oportunidades para la tutela de sus derechos, su libertad, su vida donde exista la pena de muerte y su dignidad”. Sin embargo, no debe desecharse el valor de la jurisprudencia en derecho procesal, pues es ella la encargada de resolver la incoherencia y la oscuridad de los textos legales, de armonizarlos, de Ilenar sus vacfos, y, lo que es mas importante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra y de ir haciendo penetrar por medio de ellos las nuevas concepciones. Se identifican en realidad la jurisprudencia y la costumbre judicial, pues aquella crea a esta. Nuestro Cédigo de Procedimiento Civil trae en el artfculo 42, un principio fundamental en esta materia, cuya adecuada utilizacién puede dar magnificos resultados, cuando dice: “A interpretar la ley procesal, el juez deberé tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos re- conocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretacién de las normas del presente Cédigo, deberdn aclararse mediante la aplicacién de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantia constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se manten- galaigualdad de las partes”. El articulo 5° agrega: “Cualquier vacio en las dis- posiciones del presente Cédigo, se llenara con las normas que regulen casos andlogos, y a falta de estas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal”. El articulo 4® advierte que se debe procurar que se cum- pla la garantfa constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defen- say se mantenga la igualdad de las partes en laprdctica. Es un criterio similar al consagrado en el articulo 80 de la ley 153 de 1887. En verdad son muchos los problemas que surgen en el curso de los procesos y que no encuentran soluci6n directa en la ley, pero que la jurisprudencia debe resolver (véase ntim. 22). " Devis EcHANDIA, “Justicia judicial y justicia social” : a - cial’ ho proce sal, n, pigs. $53 a 556, Bogoté, Edit, ABC. 1980. on Estudios de derecho pCapfruto IT HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL 9. NACIMIENTO DEL DERECHO PROCESAL El nacimiento del derecho procesal se origina cuando aparece el principio de que es ilfcito hacerse justicia por propia mano y que los particulares deben someter sus conflictos al jefe del grupo social; nocién que comienza a desarro- arse cuando se acepta que la autoridad debe someterse a normas previas para administrar justicia. En un principio se atendié a la necesidad de resolver los conflictos de ca- rdcter penal y los que se originaban entre particulares a causa de oposicién de intereses; pero poco a poco se fue extendiendo su aplicaci6n ala solucién de mu- chos problemas que no implican conflicto entre partes opuestas y que respon- den por lo general a la idea de protegera los débiles e incapaces (como los casos de interdiccién, nombramiento de curadores, licencias para enajenar bienes inmuebles de menores) 0 la regulacién de ciertos efectos juridicos (como la tra- dicién por causa de muerte mediante el proceso de sucesi6n). De esta manera se regula la declaraci6n, constitucién, ejecucién , reglamentaci6n o tutela de los derechos, y de la libertad y la dignidad del hombre, y la realizacién de for- malidades necesarias para ciertos actos jurfdicos, no solamente en las relacio- nes de los ciudadanos entre si, sino también de estos con el Estado e inclusive entre las diversas entidades en que se divide’. 10. HisToriA DE LOS SISTEMAS PROCESALES I. Los sistemas procesales en el mundo cldsico antiguo a) En la Grecia antigua. Poco es lo que sabemos sobre Ja regulacién en esta materia en la Grecia antigua. En el estudio que en su Retérica hizo de la prueba ARISTOTELEs, se encuentra una concepci6n l6gica, ajena a prejuicios de ' Devis Ecuanpia, “El derecho procesal como instrumento para la tutela de la dignidad y la libertad humanas”, en Estudios de derecho procesal, . , pags. 163 a 186, Bogotd, Edit. ABC, 1979.12 NOCIONES GENERALES orden religioso y a fanatismos de otra indole; el gran filsofo examina la prue- ba por sus aspectos intrinseco y extrinseco, la clasifica en propia ¢ impropia, artificial y no artificial, considera que la principal esta constituida por el silo- gismo (entimema) y la induccién. : Encuantoasu forma, en Grecia rigié la oralidad, tanto en el proceso civi] como enel penal. Por regla general imperé el principio dispositivo, que colo- ca sobre las partes la carga de producir la prueba, y solo en casos especiales se Je permitia al juez tener iniciativa para decretarlas y practicarlas de oficio. Los medios principales de prueba fueron los testimonios, los documentos y el ju ramento, Existfan restricciones a las declaraciones de mujeres, nifios y escla- vos, pero en los procesos mercantiles podfan declarar los esclavos comercian- tes y en algunos casos las mujeres sf lo hacfan voluntariamente. La prueba documental goz6 de mucha importancia, especialmente en materia mercantil, habiéndose otorgado a algunos documentos mérito ejecutivo directo y, por tan- to, valor de plena prueba, como sucedfa con los libros de banqueros que goza- ran de reputacién de personas honradas y dignas de crédito. El juramento tuvo mucha importancia, aun cuando disminuida en la época clisica y existi6 tanto el decisorio como el referente a solo parte de la controversia. Lo que es muy importante, existié la critica légica y razonada de la prueba, sin que, al pare- cer, rigiera una tarifa legal que determinara de antemano su valor. Un principio aristotélico que sin duda influyé en la regulacién de la prue- ba testimonial en el derecho romano, es aquel que otorga mayores probabili- dades de error en la percepcién del mundo real a medida que este se aleja de los propios sentidos del sujeto; de aquf se deduce la limitaci6n del testimonio alo percibido directamente por el testigo, su exclusién cuando se trata de con- jeturas o deducciones, y su escaso valor cuando es de ofdas 0 referencias. Como puede apreciarse, la evolucién que hubo en Grecia sobre esta materia funda- mental para la organizaci6n judicial de cualquier pafs, super6 en mucho ala que luego existié en Europa por lo menos hasta el siglo xvi2. b) El proceso romano. El derecho romano nos presenta en esta rama, cO- mo en todas, una apreciable evoluci6n. Inicialmente, el juez es una especie de Arbitro que decide de acuerdo con su criterio en lo que ia ley no le da la solu- cidn; pero luego se acepta que Ja funci6n judicial se deriva de la soberania del Estado, siendo publica, por consiguiente, y el proceso se considera como un instrumento de certeza y de paz indispensable. La sentencia tiene valor tini- Care eee mes oman apres en el poss, y eb fae tego delomee cee aes oe nicimene bree las pruebas sufti6 una evolucién andl ee ta ome antigua la materia de oluciGn andloga a la que presenta en general el proce 2 Kant Josert! ANTON MirTERMAteR, Tratado de oe : 1877, pips. 8-10; Pao, "Proceso atco”, en Nas Prueba en materia criminal, Madi sen Nt i i ‘ y Studi sul processo attco, 1963, pags, en wove Digesto italiano, vol. x, pags. 6144HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL 13 so y la administracién de > Justicia. Pueden distinguirse varias etapas que exa- minaremos brevemente?, En la fase del antiguo proceso romano 0 er legis actiones, el juez tenia un cardcter de rbitro, casi de funcionario palvadas fas con abeolbta libertad para apreciar 0 valorar las pruebas aportadas por las partes; el testimonio fue inicialmente la prueba casi exclusiva, pero mas tarde se admitieron los docu- mentos, el, Juramento, el reconocimiento personal por el, | juez e inclusive los indi- cios; es decir, mas o menos los medios de prueba que todavia hoy conocemos. No existfan reglas especiales sobre la prueba e imperaba el sistema de la libre apreciaci6n. En los tiempos de la repiblica era el pueblo quien juzgaba, reunido en centurias 0 por tribus, lo que exclufa la posibilidad de que existieran reglas especiales e inclusive una apreciacién juridica de la prueba, Los jueces de las questiones perpetuas eran asi mismo jueces populares que resolvian de acuer- do con su personal conviccién. Esta fase comprende el perfodo formulario. Viene luego durante el imperio la fase del procedimiento extra ordinem, de marcada naturaleza publicfstica durante la cual el juez deja de ser un Arbi- tro para representar al Estado en la funcién de administrar justicia. Existe un progreso en cuanto se le daban al juez mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cudl de ellas correspondfa la carga de la prueba; pero con el tiempo sobreviene un retroceso, desde el punto de vista que en la actualidad prevalece, al restarle al juez facultades para la valoracién de la prueba y entro- nizar un relativo sistema de tarifa legal que le regulaba su valor, con menos ri- gor, sin embargo, del que imperé en Europa durante los siglos xv a xix, en lo civil especialmente, de modo que dejé de existir la libre valoracién que carac- teriz6 el periodo anterior, e inclusive fueron fijados previamente los temas de prueba que debfan considerarse como demostrados sin medio alguno especial (nacimiento de las presunciones iuris). Los medios de prueba fueron los mis- mos del perfodo formulario, pero se impusieron restricciones a la testimonial y se le dio mayor importancia a la documental. Sin embargo, como observa MrTTERMAIER’ si bien bajo elimperio caenen desuso los tribunales populares, no se encuentra atin un sistema de rigurosa tarifa legal de pruebas que obligara, por ejemplo, a tener por demostrado un hecho porladeclaracién de dos testigos. Los jueces contintian obedeciendo a su con- viccién, como antes, en cuanto no les fueron impuestas por los emperadores teglas especiales, como la que rechaza la declaracién de ciertas personas y la que negaba al dicho de un solo testigo el suficiente valor para producir la con- Viccién, Ni siquiera en los ultimos tiempos del. Ean gard completo y detallado de reglas probatorias que vincnlara a! Juzgacor. En los iano, Buenos Aires, 1954, pigs. 92y ss.: imiento civil rom Procedimiento ci ‘Torino, 1968. 3 Virtorto SCIALOJA, h f 1 sul processo attico e clasi, Arwatpo Biscarol, Lezioni * Mrrrermarer, ob. cit., pag. 10.14 NOCIONES GENERALES estudios de los jurisconsultos romanos se manifiesta “una tendencia positiva hacia la investigacion de la verdad material”. . Renae Como observa Ciceron’, 1a funcién del juez no se limita ‘a una labor mecdnica de contar los testimonios, sino que debe examinar el grado de cre- dibilidad. Por eso el deber del juez es profundizar el examen del testimonio y imiento de ser culpables, olo a aquellos que producen un real! covencimient bles, So Eaclon eal caso contrario, en libertad”. Y el mismo CICERON ensefiaba que el objeto dela pruebaera despejar las dudas del juez y aclarar lo probable: ratio qua dubia faciat filmen. La carga de la prueba estaba, on Trincibios so- bre el demandante: actore non probante reus absorvienr Bae ja prueba de las excepciones correspondia al demandado: reus in arpin lo fit actor. : Por tiltimo, en el perfodo justinianeo, aparecieron en el Corpus diversos textos legales que permitieron elaborar las bases sobre las cuales en la Edad Media se construyé la l6gica de la prueba, mediante el derecho candnico. Se observa por lo general la regulaci6n legal de las pruebas, pero sin que dejen de existir textos favorables ala apreciacion personal del juez. Es un sistema mixto, en verdad, con preponderancia legal. Se conservaron los medios probatorios del perfodo anterior, la exclusi6n del testimonio de la mujer, el imptber, el per- juro, el delincuente y el loco. Se sentaron las reglas sobre la carga de la prueba ‘como defensa contra la arbitrariedad de los jueces y se establecié el principio del contradictorio como en materia de interrogatorio de testigos, que debja ser conocido por ambas partes. Al demandado se Je otorgaba un eficaz sistema de defensa y el derecho a excepcionar. Enconclusién, nien el mds antiguo derecho romano se encuentran las ne- fastas consecuencias que el exagerado misticismo tuvo en la Europa cristiana, como la absurda costumbre de definir por la habilidad y la fuerza los litigios, al creerse que Dios intervendrfa en los casos concretos para darle el triunfo al débil que tuviera la raz6n sobre la fuerte que la desconociera, en los lamados duelos. judiciales y los juicios de Dios (como las pruebas del agua y el fuego), las ordalfas y los juramentos expurgatorios. Si bien existié el tormento en ciertas &pocas, sv uso fue retingido como medio probatorio,prineipalments paras Edad Media y caieds ieee BAG hubo mayor moderacién que en la Tin HASAN EMG OC erat ‘ables como Ciceron. Podemos decir que es muy poco lo que se ha agregado en los tiltimos siglos a la concepcién juridica r- mana en esa materia. Si bien la tendencia moderna procura devol ; Je al jueZ la libertad de apreciacién razonada y cientifica d procura devolverle al J des inquisitivas para producirl entifica de las pruebas y darle faculla- sal coindehel producirlas, en busca de la verdad real, tanto en el proce” en la at eal Hose trata de cuestiones ajenas ala tradicié Solo utilizacién de los medios que la técni ealcisa roma métodos para la investigaciGn, especialmente on fone introducido &* . » especialmente en la rama penal, podemos e” § WILHELM Ki cu, Blementos de derecho procesal civil, Madrid, 1940, pig. 25-HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES ¥ DEL DERECHO PROCESAL 15 contrar novedades en relaci6n con la legislacién y la jurisprudencia romanas. Enel derecho romano se encuentran los principios esenciales que informan el sistema probatorio de la civilizacién occidental. Il. Los sistemas procesales después del Imperio Romano a) Fase primitiva. A la caida del Imperio Romano quedaron en Europa grupos étnicos que seguramente se encontraban en la fase primitiva de la histo- ria del derecho procesal, cuya caracteristica general debié de ser la de un con- cepto mas o menos rudimentario de la justicia, pero con prevalencia de prac- ticas locales, por lo cual los autores de derecho probatorio suelen hablar de la fase étnica de su desarrollo. b) Fase religiosa y proceso acusatorio. Posteriormente viene la influencia del fanatismo religioso del cristianismo, que conduce a las més absurdas préc- ticas judiciales. Es la fase religiosa. Se impone en esta rama, como en todas, el crudo derecho germénico, en el cual la divinidad debfa fallar los conflictos mediante modos especiales de manifestacién de su voluntad, tales como los Ila- mados juicios de Dios, duelos judiciales u ordalfas. Se da al proceso un cardcter extremadamente formal; los medios de prueba estén restrictivamente sefiala- dos y son muy escasos, y el juez carece de libertad para apreciarlos, porque de antemano se sefiala su valor; todo proceso resulta un litigio por razén de una injusticia que se afirma haberse cometido; no existe diferencia entre el proce- so civil y el penal; el proceso es una funcién de la comunidad a la que acude el lesionado en demanda de ayuda y composicién; el fallo deriva su fuerza pri- meramente del pueblo y més tarde del rey®. Podemos distinguir dos etapas 0 subdivisiones de esta fase religiosa: la del antiguo derecho germano y la de influencia del derecho canénico. El antiguo derecho germano, Es el derecho germano el més representa- tivo en esta nueva etapa del desarrollo de la cultura jurfdica europea, madre de Ja americana. Al derecho romano se suele contraponer el de los pueblos ger- manicos. Mientras en aquel la prueba era un medio utilizado para persuadir al juez, quien generalmente podfa valorarla con libertad, con las limitaciones que durante el Imperio se introdujeron, en el proceso germénico la prueba tiene una finalidad en sf misma y conduce a fijar la sentencia, que el juez apenas reco- noce, de manera que es una actividad casi exclusivamente de las partes. Surge asf un nuevo concepto de prueba legal, cuyos resultados son incontrovertible generalmente y sometida a una rigurosa formalidad; pero no se trata de un sis- tema legal de pruebas como hoy lo entendemos, formado por numerosas reglas contenidas en la ley, que no podian existir en esa etapa hist6rica, como atina- damente observa Mrrrermatgr’, aun cuando esas practicas eran verdaderas © Marco TULIO CiceRON, cita de VALENTIN SILVA MELERO, ob. cit., t. 1, pag. 6. 7 Mrrrermater, ob. cit,, pag. 11.16 NOCIONES GENERALES reglas sobre prueba, que definian la decisién del litigio, puesto que el juez no podia desconocerlas al declarar la sentencia. El proceso penal, como el civil, es acusatorio, debe originarse por acusacién del ofendido y corresponde al acusado la prueba. Yano se persigue la verdad real o material, como suele decirse (véase nim. 15, 2), sino una verdad puramente formal; la que apareciera en el proceso, mediante esos medios artificiales y por lo general absurdos, basados en la creen- cia de una intervencién de la divinidad, en la justicia de Dios para los casos particulares y otras semejantes, de las que son ejemplo las ordalias, los due- Jos judiciales y los juicios de Dios, como las pruebas del agua y del fuego. Este sistema perduré hasta bien entrada la Edad Media; se le encuentra todavia en el siglo xvi correspondiéndole al derecho canénico la misién de combatirlo y eliminarlo. Como afirmaba Jeremias BenTHAM', los procedimientos eran un juego de azar o escenas de juglarfa, y en vez de légicos existian exorcistas y verdugos; el hombre vigoroso podfa defender cien injusticias, con el hierro en la mano. Y Taroe los califica de “peritaciones divino-legales del pasado”. Es importante la observacién de Mrrrermater'” de que hubo ciudades en que una precoz civilizacién consiguié muy pronto abandonar las ordalfas y duelos y en donde se infiltraron antes las ideas del derecho romano, los me- dios de prueba conocidos en este y el principio de la bisqueda de la verdad real, sin que llegara a existir una doctrina completa. As{, durante mucho tiempo los scabinos-scabini administraron justicia sin tener base distinta para sus senten- cias que la de su personal conviccién, orientada por el cumplimiento de las reglas legales. Fue un antecedente valiosfsimo, que sirvié luego para la expan- si6n de los principios probatorios del derecho canénico, cuya fuente se encuen- tra asf mismo en el derecho romano. También, los capitulares de los reyes francos contienen varias disposiciones en materia de pruebas. Laaparicién del derecho canénico. La influencia del derecho germani- co fue cediendo por obra principalmente del derecho canénico, que fue despla- z4ndolo lentamente; basado en el derecho romano, estaba sin embargo, com- penetrado en nuevas concepciones que han dejado hijuelas afortunadas en el modero derecho procesal. Esto ocurre desde el siglo xy principalmente en el siglo x1v. Los glosadores, los practicos y los posglosadores trabajaron sobre la base de los esquemas conservados del derecho romano, completandolos y desarrolldndolos para acomodarlos a la época y a las costumbres germénicas, por intermedio del derecho canénico. Gracias a esta labor surge un proceso mixto, que sirve para todas las cuestiones mientras una ley especial no lo dero- 8 JeREMIAS BENTHAM, Tratado de las pruebas, Buenos Aires, 1959, pag. 45. ° GaprieL Tarbe, cita de Francois Gore, De la apreciacién de las pruebas, Buenos Aires, 1955, pag. 9. "© MrrTERMAIER, ob. cit., pag. 12.HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL, 7 gue y por ello se denomina proceso comin, con elementos tomados de uno y otro derecho. Estas reminiscencias del formalismo germénico constituyen una de las causas de la lentitud y complicacién del proceso que atin perduran en nuestros dias, como lo observa Cuovenpa!. Yeestos principios fueron los que informaron el derecho procesal en lacasi totalidad de los pafses de Europa y constituyeron los caracteres generales del proceso moderno. Los jueces eclesidsticos son verdaderos magistrados, muy diferentes alos scabinos™; no es su conviccién libre la que rige, sino una verdadera aprecia- cin juridica de la prueba, sujeta a reglas cada vez més numerosas, pero se fre- nael exagerado formulismo del derecho germano antiguo, que cada dia va dis- minuyendo, junto con sus métodos barbaros. c) Fase legal mejor denominada del sistema de la tarifa y proceso penal inquisitivo. El derecho canénico se impone definitivamente como un aprecia- ble avance en la cultura juridica, a pesar de estar dominado por el criterio de la regulacién detallada de los medios de prueba y su apreciacién previa, que para esa €poca fue indispensable en la lucha contra los sistemas misticos opro- biosos que regfan en toda Europa; se trat6 de dar una base juridica al proceso, y la ignorancia y la falta de preparacién de los jueces hizo aconsejable la pre- determinaci6n porel legislador eclesidstico primero y luego por el civil, de todo un sistema probatorio. Los papas dan instrucciones detalladas para el proceso canénico, y los canonistas elaboran muchas reglas sobre pruebas guiados por el método escolastico, utilizando las tradiciones romanas especialmente el derecho justinianeo, pero mezclando en ocasiones principios tomados de la Biblia, como el que exige dos testigos para formar la conviccién. Este sistema de la tarifa legal se aplica tanto al proceso civil como al penal. Por obra de los glosadores se establecen las reglas de la carga de la prueba del proceso civil, sobre los principios romanos que la hacfan gravitar sobre el demandante en cuanto a los hechos afirmados en su demanda, pero laimponfan al demandado respecto de sus excepciones. Se introduce en general la légica enel proceso. Por otra parte, se mantiene en el proceso civil el principio acusa- torio en cuanto a la necesidad de la demanda y su vinculaci6n para el juez, En cambio, en lo penal se abandona el proceso acusatorio y surge el inquisitorio, que se inicia de oficio con facultades para obtener pruebas y procurar la con- fesién de lo que resulta el tormento judicial como prdctica usual entronizado tanto en el proceso penal oficial como en esa institucién eclesidstica que, para vergiienza de la humanidad, imperé durante varios siglos y que se llamé la Inquisicién del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refinamiento de la cruel- dad Ilegaron a los maximos extremos. En cambio, se le niega al juez el poder "! Giusepre Criovenpa, Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1922, t,t, pag. 13. ” MrrrerMater, ob. cit., pag. 13.18 NOGIONES GENERALES de apreciar las pruebas y se le somete a un sistema de tarifa legal, como antes se dijo!’, En Espafia hubo una evolucién similar de mucha importancia basada en el influjo de los derechos romano y canénico. Ya desde el Fuero Juzgo se en- cuentran normas bastante completas de jurisdiccién, procedimiento, pruebas, etc., y en el Fuero Viejo de Castilla, el libro 1 est4 consagrado en parte a las materias procesales, como también parte del libro ry todo el libro 1 del Fuero Real. Posteriormente aparece la obra de las Siete Partidas, que rigié desde 1348, de las cuales la tercera est destinada al procedimiento. Mas tarde se conocen la Nueva Recopilacién, en 1561, cuyo libro m versa sobre procedimiento, y entre 1804 y 1805 la Novisima Recopilacién, que consta de doce libros, los dos tl- timos para los procedimientos civil y penal. Fue el derecho procesal espafiol el que recibié mayor influencia del derecho romano, que fue posterior a la ca- nénica en el Cédigo de Alfonso x. Como observa SILVA MELERO, el proceso civil espafiol deriva del lama- do comtin, conocido con el nombre de longobardo, que resistié la influencia napoleénica'*, En el derecho espaiiol se establecié el sistema de las pruebas formales desde la Edad Media, como se observa en el Ordenamiento de Alcald y en las Leyes de Toro; las ordalfas desaparecieron por las excomuniones adoptadas por los concilios de Letrén, en 1215, de Le6n, 1288, y de Valladolid, en 1322. La prueba testimonial se hizo comtin y més tarde se introdujo la prueba documental, que adquiere notorio predominio en el Fuero Juzgo y en las Partidas, Por otro aspecto, ya no favorable, pero si explicable por la reaccién que se trataba de imponer, se le suprimen al juez todas las facultades inquisitivas y de libre apre- ciacién de la prueba practicada. Si bien se conserva el tormento, que en el Fue- ro Juzgo se menciona, lo mismo que en algunos fueros municipales no se le considera un medio de prueba, sino una manera (naturalmente, absurda y bar- bara) de establecer la sinceridad de testigos y partes pero voces autorizadas se alzaron contra su empleo, como la de Luis Vives, en el siglo xvi, y la del padre Feuoo, en el siglo xvm, para ser por fin legalmente abolido en la Constitucién de 1812 y en la Real Cédula del 25 de junio de 1814. A mediados del siglo xix aparecen las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal y la Orgénica de la Jus- ticia’’, Enel derecho germano se cumple igual evolucién, como ya dijimos, que encuentra su momento crucial con la promulgacién de la Ordenanza de la Jus- 8 Santiago Sentis MeteNDo, Teorfa y préctica del proceso, Buenos Aires, pags. 559 s5.; Piero Fiore, La tortura guidiciaria nel diritto comune, Milano, Dott. A. Giuffr®, 1953; Epuaroo PALLARES, El procedimiento inquisitorial, México, 1951. ¥ Siva MELLERO, ob. cit. t.1, pag. 2y tt, pag. 97. "5 Jaume Guase, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pg. 102; Siva MeLeRo, ob. cit. 1.1, pags. 10-11.HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL 19 ticia Penal de Carlos v en el afio 1532 de la cual fue autor el jurista ScHwarT- ZEMBERG, y en la que se observa un notable esfuerzo para dirigir los proce mientos a la bisqueda de la verdad material, como es costumbre decir (sobra realmente el calificativo; véase niim. 15 punto 2), y se sientan principios ba- sicos tomados del derecho romano y canénico. Este cédigo carolino es la fuente del derecho germénico, a partir de tal afio, y sirve de fundamento para una teo- rfa completa de la prueba, a diferencia de lo ocurrido en Roma, en donde el le- gislador apenas sent6 algunos principios generales sobre esa materia. En el siglo Xvi se encuentran varias codificaciones bastante completas, de las cua- les sobresale la de Baviera que, en opinién de Mrrrermater'®, es la que mas fielmente reproduce las ideas dominantes en aquel tiempo. Vino luego la Ordenanza de Justicia Penal de José 11, que introduce importantes mejoras, aboliendo el tormento y el juramento purgatorio y autorizando la condena en el caso de concurso de indicios. Otra ley sobresaliente fue la promulgada por Leopoldo, gran duque de Toscana en 1786, que abolié también el tormento y tuvo tendencias hacia la busqueda de la verdad real. En Inglaterra ocurrié una evoluci6n similar. Desde el siglo xm se abando- nan los juicios de Dios y se establece el jurado. En el siglo x1v, por obra prin- cipalmente de Hoses, se sustituye el sistema de las pruebas artificiales por la teorfa de la razén natural, expuesta brillantemente por este jurista, pero en el siglo xvise crea un sistema probatorio sobre normas de exclusién. El testimo- nio pasa a ser la principal prueba hasta el punto de que “el término evidence, significé hasta el siglo xvi la prueba testifical””; en ese siglo y el siguiente se crea la mayor parte del sistema de la Law of evidence, que es un conjunto de normas de exclusién basadas en la teorfa de las probabilidades, tomadas del derecho canénico. En Rusia la evolucién es més o menos igual, existe el sistema primitivo, el mistico con sus duelos judiciales y sus juicios de Dios hasta que el proceso acusatorio es sustituido por el que VisHINsk1'® llama investigativo, que es la for- ma rudimentaria del posterior proceso inquisitivo; en el siglo xvi aparece el Nuevo Edicto de 1669, sobre procedimiento criminal por robo y bandidaje, de tendencias inquisitivas y en el siglo xvm, con la legislacién de Pedro 1, se com- pleta la transformacién, quedando vigente el sistema de las pruebas formales y la tarifa legal. El imperio de la tarifa legal de la prueba perdura en Europa, en lo civil y en lo penal, hasta finales del siglo xv, en las legislaciones y en la doctri- Na; pero en sus postrimerfas surge una corriente juridica renovadora, cuyo iniciador fue Beccaria, con su famoso estudio De los delitos y de las penas, que enfoca el problema principalmente por el aspecto del proceso penal, para '6 MirterMaler, ob. cit., pég. 5. ”” SiLVA MeLeRo, ob. cit, t.1, pag. 20. "8 Anpret Y. Visuinski, La teoria de la prueba, Buenos Aires, 1951, pags. 94-96.20 NOCIONES GENERALES reivindicar el sistema de libre convencimiento, basado en “el sentido intimo e innato que guia a todo hombre en los actos importantes de la vida”, mediante la instituci6n del jurado y rechaza enfaticamente las aberrantes costumbres de] tormento y el proceso secreto. En Francia, escritores como Monresquiev, VoLTAIRE, BRIssoT DE WAR- VILLE y FILANGIERI protestaron contra el sistema judicial medieval, yen la Asam- blea Constituyente de 1790 se recogieron esos conceptos al pronunciarse con- tralas pruebas formales en materia penal y consagrar el sistema de la conviccion fntima de los jueces, que cristaliz6 en las leyes de 18 de enero de 1791 y de 29 de septiembre de ese afio, cuyo principal autor fue Durorr. Se entra asf en la fase sentimental, que mejor serfa denominar de la conviccién moral. Enlo penal, del proceso acusatorio del antiguo derecho germano se pas6 al proceso inquisitivo; tipos cada uno que tienen las caracteristicas anotadas y que se estudiarén mds adelante. El examen de las ventajas e inconvenientes del sistema de la tarifa de pruebas lo haremos posteriormente (véase t. 11). d) Divorcio absoluto de los procesos penal y civil. La fase sentimental del derecho probatorio. Surge la fase sentimental, mejor denominada de la libre conviccién moral, en la apreciacién de las pruebas en el proceso penal. Puede decirse que esta fase se origina en la Revolucién francesa, que acogié en las ya citadas leyes de 1791 (art. 372 del Cédigo del 3 de brumario del afio tv de la Revolucién), las doctrinas de BeccariA, Montesquieu y VoLtairg. Posterior- mente, el Cédigo de Instruccién Criminal acogié el mismo principio en su articulo 342. Elnuevo derecho francés se difundié por Europa hacia mediados del siglo xix. Asf se origina esta nueva fase del derecho probatorio, que se ha conveni- do en denominar sentimental, por estar basada en Ja ilusoria creencia en la infalibilidad de la razon humana y del instinto natural. Como decfa TARDE, se trata de una nueva supersticién: “la fe optimista en la infalibilidad de la razén. individual, del sentido comin, del instinto natural”. Pero existieron los antecedentes mencionados en el punto E] nuevo sistema se aplica al proceso penal, que se tramita por un proce- dimiento oral, y asf se escinden los dos procesos, pues el civil contintia sujeto ala tarifa legal y al procedimiento escrito, y mientras al juez penal se le dan facultades inquisitivas para la btisqueda de las pruebas, el civil contintia suje- toa la iniciativa de las partes. Inicialmente se exagera este criterio y se considera que no deben existir reglas para la formacién de la conviccién fntima en el proceso penal, que se creia debfa surgir como por instinto natural. Considerado de esta manera, las criticas tenfan que ser muchas y muy poderosas, pues la verdad es que se re- or, '° Tape, cita de Gorrie, De la apreciacién de las pruebas, ed. cit., pag. 11.HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL a quieren conocimientos psicolégicos y l6gicos, lo mismo que algunos juridicos y un sano criterio, que no tienen siempre los jurados. Se descuidé una sistema- tizacién verdadera de la prueba penal”? La grave falla del sistema penal del jurado consiste en que para la libre apreciaci6n se requieren jueces mds preparados que para el sistema de la tarifa legal. e) Lafase cientifica. Nueva aproximacién de los procesos civil y penal. Pese a la renovacién procesal que para la rama penal se produjo con la Revo- luci6n francesa, en el proceso civil continué rigiendo el principio dispositivo en materia de pruebas y el sistema de la tarifa legal de pruebas, en virtud de que la corriente sentimental que impone la intima conviccién se limita al pro- ceso penal; ello se debié al concepto privatista que del proceso civil se tenfa entonces y que prevalecié hasta finales del siglo xx. Sin embargo, hubo algu- nas tentativas de aplicar a la prueba civil la libertad de apreciacién por el juez, como ocurrié en el célebre Cédigo prusiano de 1897, que infortunadamente tuvo corta vida y el Codigo de Procedimiento Civil austriaco de 1897 todavia vi- gente. El sistema de la tarifa legal se abandoné en los cédigos de procedimiento civil europeos apenas en el siglo xx, manteniéndose no obstante, con algunas atenuaciones, en algunos pafses de América Latina. Ejemplos afortunados de la nueva etapa en la apreciacién de la prueba civil son los cédigos de Francia, Alemania, Austria, Italia, Rusia, Inglaterra, Estados Unidos, Colombia, Bra- sil y varios de México y Argentina. Existe, sin embargo, una diferencia fundamental entre los dos procesos, penal y civil, en el sistema de la libre apreciaci6n o valoracin de la prueba, que radica en la ausencia de jurado en el proceso civil y, por tanto, en que este cuen- ta para su aplicacién con jueces especializados, doctos en la ciencia del dere- cho y aptos, por consiguiente, para aplicar el criterio cientifico que introduce la modalidad especial que determina la quinta y Ultima fase en la evolucién de los sistemas probatorios judiciales. En Estados Unidos de Norteamérica existe el proceso civil con jurado en la primera instancia para muchos casos, lo cual es sencillamente absurdo; si a esto se suma que los poderes de Jas partes para dirigir el proceso son muy su- periores a los aceptados en otros pafses y pocas las iniciativas del juez, resulta un proceso anticuado y complicado, a pesar de su oralidad, de marcada tenden- cia acusatoria y dominado por el principio dispositivo. Estén en marcha también las reformas legislativas para otorgar al juez civil facultades para decretar pruebas oficiosamente, ya que existen en casi todos los paises europeos, en los cédigos argentinos para la justicia nacional y para la capital y varias provincias, en el brasilefio, en los mejicanos de la capital y te- tritorios federales y de algunas provincias (como Sonora, Morelos y Zacate- 2 BentHaM, Tratado de las pruebas judiciales, t.1, cap. vil, Buenos Aires, 1959, pag. 45; Eucento FuoriaN, Delle prove penal, Milano, 1961, nim. 14.22 NOCIONES GENERALES cas), en el colombiano de 1970. En otros cédigos se le conceden al juez facul- tades mas limitadas con los llamados autos para mejor proveer. Se trata de sis- temas mixtos, con bastantes facultades para el juez, sin abolir la actividad de Jas partes, que sigue siendo fundamental, ni la carga de la prueba, porque subsiste el riesgo de que se deje de ordenar oficiosamente por el juez la prueba necesaria, por desconocerla 0 por pereza u olvido, aun cuando tenga facultad para ello (véase t. u, niims. 105-112). cy Podemos decir que esa fase moderna comienza para el proceso civil cuan- do se le otorgan al juez facultades para apreciar la prueba de acuerdo con las re- glas de la sana critica y para producir pruebas de oficio a efecto de procurarla justicia en su decisién y no limitarse a reconocer la victoria, del més habil. Para ‘el penal comienza la fase cientifica con la restricci6n de los casos sujetos a jura- do y el reconocimiento de reglas I6gicas y psicolégicas para la libre aprecia- cign de las pruebas, es decir, su apreciaci6n racional y no sentimental 0 intuitiva, Surge asi una nueva aproximacién de los procesos civil y penal, en varios aspectos, por lo que CouTure hablaba de “la penalizacién del proceso civil”: a) en cuanto el civil se somete al principio de la oralidad en varios patses, tenden- cia que sin duda esté generalizndose; b) el civil deja de ser considerado como de interés privado para adquirir un cardcter definitivamente publicista, de in- terés general, con un objeto y un fin primordialmente de interés ptiblico y solo secundariamente para la defensa de los intereses particulares; c) el Estado se interesa porque haya recta justicia en lo civil como en lo penal; d) como resul- tado de lo anterior se otorgan al juez civil libres facultades en la produccién y valorizacién de pruebas y se busca su celeridad y concentracién; e) en algunos paises, como en Italia y Rusia, se faculta al ministerio publico para ejercitar ciertas acciones civiles privadas, y en la tltima para que el juez inicie oficio- samente ciertos procesos. Laaproximaci6n se produce, como puede observarse facilmente, del civil hacia el penal, procurando aplicar a aquel la ventaja que este contiene. Pero, claro estd, sin que esto signifique que estemos reclamando una identidad total de los procesos que serfa inaceptable, especialmente porque para lo civil debe mantenerse el principio: que ‘exige la demanda para su iniciacién y la congruen- cia de la sentencia Para limitar la decisién a lo que en ella se pida. En materia de excepciones de mérito o fondo somos partidarios de dejar al juez en libertad para decretarlas oficiosamente cuando aparezca su prueba, salvo las de pres- cripcién, compensaci6n y nulidad sustancial relativas, que deben ser alegadas, como sucede en el sistema colombiano. En Rusia la aproximacién va mis le- jos, porque en el proceso civil el juez tiene facultad ndose de las pretensiones de las partes, Li cigalarianant 11. CARACTERISTICAS DE LOS PROCESOS ACUSATORIO E INQUISITORIO ‘Vimos que después de la cafda di ‘l lel Imperio roman judici: del sistema acusatorio, vigente en el fs techs eee eh antiguo derecho germano y en general enHISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL 23 Europa durante mucho tiempo (solo a mediados del siglo xm comenzé a de- clinar y se extingue en el siglo xvi), al proceso inquisitivo penal riguroso, que luego cede en varios de sus aspectos; en cambio, el proceso civil conserva su fisonom{a predominantemente acusatoria hasta el siglo xix, y solo en las tilti- mas décadas aparece un movimiento doctrinario y legislativo que procura darle una tendencia inquisitiva. De esta manera, en los cédigos contempordneos exis- ten procesos realmente mixtos: con marcada tendencia inquisitiva en su inicia- cién el penal, con preponderancia acusatoria en la mayoria, en cuanto al civil, el laboral y el contencioso administrativo, pero con perspectivas de una fase mas inquisitiva en materia de iniciativa probatoria del juez, que ya existe en casi todos los pafses de Europa, en muchos de América y que seguird exten- diéndose a los demés. Es interesante puntualizar cudles son las caracteristicas hist6rico-juridi- cas de estos tres tipos de procesos. I. Caracteristicas del proceso acusatorio antiguo” a) El proceso revestia un interés casi exclusivamente privado, dentro del estrecho marco de las partes contendientes, tanto en lo civil como en lo penal, por lo cual constitufa “un verdadero combate entre dos partes”; 'b) No podfa iniciarse ningiin proceso oficiosamente, sino que era indis- pensable la acusacién de los ofendidos o sus familiares (accién privada para su iniciacién) e igualmente se requerfa la iniciativa de las partes para su trami- te posterior; c) El juez tenia una actitud meramente pasiva y el cardcter de arbitro que presencia el combate y reconoce al vencedor; d) Aun en el proceso penal existfan necesariamente tres sujetos: el juez, el acusador y el acusado; ¢) No existfan inicialmente jueces permanentes como hoy los conocemos, porque el juez era el pueblo o delegado de su seno, y si mas tarde surgieron jueces permanentes, conservaban el cardcter predominante de arbitros; f) El proceso debja tramitarse {ntegramente ante ese juez; g) El proceso era estrictamente oral, pero leno de solemnidades; h) El proceso era piiblico desde su iniciacién; i) El proceso era controvertido en toda su extensi6n, y el acusado o que- rellado conocfa los cargos que se le formulaban desde su comienzo, lo mismo que las pruebas que contra él se aducfan; j) El acusador no necesitaba presentar pruebas, porque correspondia al acusado demostrar su inocencia, es decir, la carga de la prueba para desvirtuar la acusacién, tanto en el proceso civil como en el penal; 2! MITTERMAIER, Ob. cit., t.1, pg. 26.24 NOCIONES GENERALES k) El juez carecfa de facultades para decretar 0 aportar pruebas, ya que laactividad probatoria correspondfa exclusivamente a las partes en ambos pro- cesos; 1) La prueba conducfa a establecer una verdad aparente o formal, como suele decirse; no existfan reglas legales que la gobernaran, pero los medios eran primitivos, basados en la supersticién religiosa (juicios de Dios, duelos judi- ciales, ordalfas) y la confesién era la prueba por excelencia, con valor absolu- to, pero el juez no la buscaba y menos la exigfa; aquellos medios eran pruebas aparentes y absurdas, que dejaban la justicia en manos dela suerte o de la fuerza y habilidad de los contendientes, por la ridfcula creencia de que Dios interven- drfa para dar el triunfo a quien tenfa la raz6n; solo en lo civil se acept6 la prueba documental al generalizarse la escritura; m) La ausencia de reglas que valoraran la prueba dejaba al juez en liber- tad para apreciarlas conforme a su sana raz6n, su experiencia y su educacién; pero esa libertad, que los autores reconocen como una de las caracteristicas esenciales del sistema, tiene que ser entendida para los casos en que la contien- dano se resolvia por juicios de Dios 0 duelos judiciales, pues en estos quedaba en verdad conformada la sentencia segtin su resultado. De estas caracterfsticas son fundamentales la necesidad de Ja acusacién para iniciar el proceso; la inactividad del juez como director de la lucha entre particulares; la confesién, pero de cardcter libre; la ausencia de normas lega- les y su cardcter oral. Il. Caracteristicas del proceso inquisitorio a) Este tipo de proceso surge para la rama penal; b) La investigacién de los delitos es obra del Estado y de interés general Por constituir una ofensa social; c) El proceso penal se inicia de oficio o por denuncia de cualquier perso- na, y el juez lo lleva oficiosamente hasta el final; d) Los jueces son funcionarios permanentes que representan al Estado; e) El proceso es escrito y se despoja de solemnidades, tanto en lo penal como en Jo civil, pero se vuelve demasiado lento; f) El proceso penal es secreto durante el perfodo inicial 0 investigativo, aefecto de establecer al menos una prueba que dé verosimilitud a la acusaci6n, locual constituye una garantia para la honra y la libertad del acusado, pero por el mismo motivo este no conoce inicialmente los cargos que se le formulan y las pruebas que se practican, lo cual le es perjudicial; g) Como garantfa para el acusado 0 demandado y una reacci6n contra los medios primitivos barbaros y absurdos, se crea un sistema legal de pruebas que obliga al juez.a su aceptacién y su valoracién, sin dejarle libertad alguna al res- pecto. La ley predetermina cudles son las pruebas y qué mérito de convicciénHISTORIA DE L 0S SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL 25 senens en fo penal Se limitan aquellas a la confesién y al testimonio de por lo menose a a a desconocen los indicios, y laconfesién es considerada la uy Pail mi ait al, de manera que el método inductivo queda eliminado (en Jo civil se admiten ademas los documentos y los indicios); h) Elves: debe aportar oficiosamente pruebas y busca la verdad sin con- tentarse con la apariencia, 0, como suele decirse, persigue la verdad material o real (en realidad solo existe una verdad); i) La carga de la prueba ya no pesa sobre el acusado, sino sobre el juez penal, de manera que aquel goza de una presuncién de inocencia, lo cual cons- tituye otra importante garantfa para su libertad; en lo civil pesa sobre el deman- dante, salvo para las negociaciones indefinidas, los hechos notorios y las ex- cepciones del demandado; ) Pero en lo penal, la necesidad de la prueba contra el denunciado, la ex- clusion de los indicios y el considerarse la confesi6n como fundamental, condu- cena generalizar el uso del tormento como medio para obtener esa confesi6n, costumbre barbara ¢ injustificable que perdura hasta mediados del siglo xvut en unos paises y hasta finales del mismo en otros; k) En una etapa final deja de considerarse indispensable la confesi6n; en consecuencia, se elimina el tormento y se admite la prueba indiciaria. Afios més tarde se abandonan dos caracterfsticas tradicionales: la forma escrita, para implantar la oralidad y el sistema de Ja tarifa legal de pruebas, para dejar al juez en libertad de apreciarlas conforme a su criterio, como innovaciones implan- tadas por la Revolucién francesa, por influencia de las doctrinas de Beccaria, Baccon, Montesquieu, VOLTAIRE y sus seguidores, para el proceso penal. Enel proceso civil se consagran también las caracteristicas sefialadas en los puntos d), e), g) ¢), y la confesién es igualmente la prueba por excelencia; las dos tltimas innovaciones (sistema oral y libre apreciaci6n de la prueba) y el principio inquisitivo que permite producir pruebas oficiosamente, apenas enel siglo xx comienzan a introducirse, con la excepcidn de la Ordenanza Procesal austrfaca de 1897, todavia vigente. 12. Los MODERNOS PROCESOS MIXTOS nto anterior que como resultado de la Revolucién Francia primero y Iuego.en casi toda Europa, el sis- tema oral y la libre apreciaci6n de las pruebas en el proceso penal e igualmen- te que la tarifa legal de pruebas, el procedimiento erito eonsiusces PermaE: ne stado y el principio de la carga y de la prueba sobre ntes que representan al Estado y ©: PTO cfinidas, ios hechos notorios, el deman ‘a las negociacione: 4 dante, a8 ae legue como excepciones el demandado, los presumidos por la ley y los que a xee f Se introdujeron desde ch antes en el proceso civil, y que tiltimamente se Vimos al final del pu francesa se implantaron en26 NOCIONES GENERALES estén generalizando en este, el principio inquisitivo probatorio y la libre apre- ciacién por el juez”. Asf, pues, no existe duda alguna respecto del cardcter mixto de ambos procesos en los tiempos modernos y contempordneos. a) El proceso penal moderno. Este proceso conserva como caracteristi- cas inquisitorias las siguientes: a’) El interés ptiblico en su iniciacién y tramite oficioso, mediante jueces permanentes que representan al Estado; b’) La presuncién de inocencia del acusado y la necesidad de probar su culpa y su responsabilidad; c’) Las facultades al juez para investigacién oficiosa y produccié6n libre de pruebas; d’) La investigacién inicial secreta y sin audiencia del acusado, que rige en muchos pajses, atenuada en cuanto se admite su intervencién y defensa més pronto, al aparecer una prueba que justifique el lamarlo a indagatoria o decla- racién vinculéndolo como parte de la investigacién previa y luego al proceso; e’) La aceptacién de la condena basada en prueba indiciaria; f’) En algunos paises, como Colombia, la forma escrita absoluta 0 parcial; g’) Intervencién de la sociedad a través de un ministerio ptiblico; h’) Por lo general, las partes no pueden disponer del proceso para termi- narlo por desistimiento o transaccién. Pero tiene estas caracteristicas acusatorias: a’) Una més pronta intervencién del imputado con derecho a ejercitar su defensa, aun antes de que se formule la acusaci6n y se le procese 0 enjuicie; b’) La forma oral absoluta o predominante, en muchos paises, que sin duda es la mejor; c’) La libre valoraci6n de las pruebas 0 sistema de libre convencimiento; d’) La instituci6n de la parte civil o del acusador particular (es mejor aque- Ia) en algunos pafses; e’) Laexistencia de jurados compuestos por jueces populares transitorios eignorantes en la ciencia del derecho, que, afortunadamente, estd en via de de- saparecer; £’) En algunos pafses, la iniciacién solo a instancia del ministerio puiblico o también por denuncia del particular ofendido con el ilfcito. Enconclusién, el proceso penal moderno es predominantemente inquisi- tivo, pero en muchos pafses existe su iniciacién acusatoria, al limitarla por la acusaci6n de un fiscal (sistema que tiene ventajas, pero también el inconve- niente de aumentar la impunidad si el fiscal no actiia por dolo o parcialidad o 2 Devis Ecuanpla, Teoria general de la prueba judicial, ed. cit., t. nim. 20.HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES ¥ DEL DERECHO PROCESAL, ar negligencia; especialmente en Iberoamérica, creemos que es mejor un siste- ma mixto que permita iniciar la investigaci6n por acusacién del fiscal o por el propio juez sea de oficio o mediante denuncia del lesionado). No es correcto denominar sistema o proceso acusatorio al que exige la acusacién fiscal, por- que en su tramite es inquisitorio. Se trata de sistema y proceso mixto. b) El proceso civil moderno. Conserva estas caracteristicas acusatorias: a’) Se exige la demanda del interesado para su iniciacién; b’) Se prohibe al juez resolver sobre puntos no planteados en la demanda y en las excepciones del demandado (principio de la congruencia); pero en ‘Colombia basta que esté probada la excepcién de fondo para que el juez la declare, aunque no se alegue, salvo las de prescripcién, compensaci6n y nu- lidad sustancial relativa; c’) Se reconoce a las partes el derecho a disponer del proceso por desis- timiento, caducidad, transaccién, arbitramento; d’) La actividad probatoria estd en algunos paises todaviaa cargo solo de las partes (pero en la mayorfa se reparte entre estas y el juez con facultades in- quisitivas); e’) El proceso es puiblico desde su iniciacién, y al demandado se le co- munica la demanda una vez aceptada; f’) No existe etapa probatoria secreta, ni practica de ninguna sin contro- versia o contradiccién; ”) Hasta hace cincuenta afios se le consideraba de interés privado y con un fin privado; pero esto ya est4 superado. h’) Se abolié la tarifa legal de pruebas, consagrando la libertad de apreci: ci6n razonada y légica, sistema establecido en casi toda Europa, y en Brasil, Argentina, México, Colombia y que seguramente se incluiré en los cédigos futuros, con la ventaja de que las pruebas son apreciadas por jueces profesio- nales, presumiblemente doctos en derecho y con conocimientos de lgica y psi- cologia (salvo en algunos casos en Norteamérica, que se juzga con jurado). En Colombia tanto en el proceso civil como en el proceso penal se con- templa que la apreciacién de las pruebas se hard conjuntamente y de acuerdo con las reglas de la sana critica (C. de P. C., art. 187 y C. de P. P.”, art. 253). Pero tiene estas caracteristicas inquisitorias: a’) El juez permanente y representa al Estado; b’) Es un proceso escrito y lento en muchos pafses (en Estados Unidos de Norteamérica es oral en primera instancia, en Austria en ambas), pero existe la tendencia hacia la oralidad, “Deer. 50 de 1987: “La valoracién de los elementos materiales probatorios y evidencia fisica se hard teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custo- diay grado actual de aceptacién cientifica, técnica o artistica de los principios en que se funda el informe” (ley 906 de 2004, art. 273) [N. de. E.].28 NOCIONES GENERALE ©°) La carga de la prueba corresponde en principio al demandante a menos {que se trate de negaciones indefinidas o de hechos notorios o presumidos por ley, pero la de los hechos en que funde sus excepciones corresponde al deman- dado, con las mismas salvedades (véase t. 11, ntims. 105-112). 4d’) Se lo considera de interés puiblico y con un fin ptiblico la recta admi- nistracién de la justicia; ¢’) En algunos paises, como en Italia, se autoriza al ministerio piblico para iniciar el proceso si la cuestién es de interés general, y en Rusia aun cuando se trate de derechos privados e inclusive por via ejecutiva; existe la tendencia a ampliar las facultades del ministerio pablico; f) Existe la tendencia de otorgar al juez plenas facultades para decretar y practicar pruebas de oficio, en casi todos los pafses europeos y en México, Ar- gentina, Brasil, Colombia, y en forma menos amplia por el sistema de la pro- videncia para mejor prover en casi todos los otros siendo inevitable su gene- ralizaci6n; pero sin que deje de ser una actividad importante de las partes, por Jo que se trata de repartir la labor probatoria; 2°) En Colombia, se otorga al juez la facultad para declarar las excepciones de fondo probadas en el proceso, sin que importe quién Ilevé la prueba ni que el demandado no haya concurrido a defenderse o haya guardado silencio so- bre ellas, salvo las de prescripcién, nulidad sustancial relativa y compensacién, que deben ser reclamadas expresamente por su peculiar naturaleza. Este sis- tema debiera generalizarse, por ser més I6gico y justo. Como puede apreciarse, el proceso civil fue hasta el siglo xix predomi- nantemente acusatorio, pero presenta hoy relativa preponderancia inquisitiva, oun equilibrio de los dos sistemas, que marca su meta futura. Se ha producido as{ un nuevo acercamiento de los procesos civil y penal, por haber adoptado aquel varias de las mejores caracteristicas del segundo, especialmente en ma- teria probatoria, sin que esto signifique que puedan unificarse totalmente, por lanecesidad de la demanda y la congruencia en el civil, y el diferente valor pro- batorio de laconfesién en lo penal. Sin embargo, no existen obstaculos para una teorfa general del proceso y de la prueba que comprenda ambos procesos, con las pertinentes aclaraciones en los puntos que marcan peculiaridades del pro- ceso y también el laboral y el contencioso administrativo con las pertinentes aclaraciones en los puntos que marcan peculiaridades del uno o del otro, como se puede ver eneste libro, en el tomo nde este Compendioy en mi Teorfa general de la prueba judicial. sin tet = iapara Lip caracteristicas del moderno proceso laboral fs piuctias CORPUS SAY GS ete M riterio y para practicarlas oficiosamente; pero 4! ene en Colombia y otros paises tiene otra caracterfstica inquisitiva: el jue? © primera instancia puede separarse de lo pedido en la demanda y otorgar alHISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL 29 trabajador demandante més valor o prestacién diferente de lo que pide, si apa- rece probado su derecho. Es, por tanto, marcadamente inquisitivo. Conserva del acusatorio su forma oral y la necesidad de la demanda. d) Los procesos contencioso administrativo, fiscal y aduanero. Estos pro- cesos tienen las caracteristicas del civil moderno, los dos tltimos presentan ge- neralmente la peculiaridad de su iniciacién de oficio. 13, HisTorIA DEL DERECHO PROCESAL Examinaremos ahora la evolucién del derecho procesal propiamente di- cho, como la rama de la ciencia juridica. a) Periodo exegético o de los procedimentalistas. Con excepcién de unos pocos trabajos de fines del siglo xix, puede decirse que hasta comienzos del siglo xx en Europa y mediados en Iberoamérica, se enseiié solamente proce- dimientos, 0 sea la simple mecénica de los trémites, mediante una explicaci6n exegética del contenido de los cédigos. Por tanto, es la etapa del nacimiento del derecho procesal en las diversas ramas. Son ejemplo Marrizoto en Italia, Manresa y Navarro en Espaiia y casi todos los franceses. b) Periodo del verdadero derecho procesal y de la escuela cientifica. En ese periodo se elaboran los principios, fundamentos e instituciones del dere- cho procesal, especialmente desde el punto de vista de la rama civil, que es la de mayor florecimiento y que todavfa se conserva a la cabeza del movimiento Cientifico; sin embargo, en los tiltimos treinta afios ha habido un notable desa- rrollo del derecho procesal penal. El derecho procesal adquiere categoria de verdadera ciencia especializada y se convierte en una de las ramas mas impor- tantes de la ciencia jurfdica. I. Laescuelaalemana: nace entre 1856 y 1857 con lapolémica WINDSCHEID y Mutuer sobre la accién en el derecho romano desde el punto de vista del dere- cho actual. Representan el nacimiento del derecho procesal moderno. Viene luego Ia obra de Oscar von Botow sobre Las excepciones y los presupuestos Procesales, en 1868, que da bases més firmes a esta nueva rama del derecho. Ms tarde aparece la gran obra de James GopscHMipr, el mas grande de todos los procesalistas alemanes hasta el momento; primero su libro El proceso como situaci6n jurtdica. Critica del pensamiento procesal (Berlin, 1915); luego su Derecho procesal civil, aparecido en 1919, y posteriormente su Teorfa general del proceso. Como seguidores de aque! sobresalen Leo ROSENBERG, WILHELM Kiscu, FRIEDRICH Lenr y otros. IL. La escuela italiana. E13 de febrero de 1903 expuso el entonces joven Giuseppe CHiovENDA, en la Universidad de Bolonia, su doctrina sobre La ac- cién en el sistema de los derechos, que representa la iniciaci6n de su extraor- dinaria obra juridica procesal y el nacimiento de la escuela italiana de derecho procesal, sin duda la més importante. Posteriormente publica sus Principiosw a eealreieneel de derecho procesal civil,en 1907, y luego sus Instituciones de derecho proce- sal civil, ademas de numerosos trabajos en revistas. Un poco mis tarde aparece el gigante del derecho procesal moderno: FRAN- cesco CaRNELUTTI. Asume la cdtedra de derecho procesal civil en Ja Universi- dad de Padua en 1919, publica libros sobre derecho laboral, derecho civil, de- recho comercial entre 1913 y 1917. Bn 1915 publica un volumen sobre la prueba civil, que infortunadamente nunca actualizé. En 1923 funda con GrusePPe Citovena una famosa revista de derecho procesal civil, que aun perdura, y luego publica sus Lecciones de derecho procesal civil, trabajos con los cuales sobresale en su extraordinaria carrera de procesalista, que se afianza con la pu- blicacién de su Sistema de derecho procesal civil, en cuatro gruesos voltime- nes, entre 1936 y 1939. En 1940 publica su Teorfa general del derecho. Luego de la expedicién del nuevo Cédigo de Procedimiento Civil italiano publicé sus Instituciones del nuevo proceso civil italiano, en 1941. En 1953 su Discurso entorno al derecho, luego sus Lecciones sobre el proceso penal, y en 1958 De- recho y proceso. Todavia le queds tiempo para trabajos de filosofia, de dere- cho comercial, de derecho corporativo. Es uno de los més grandes juristas de todos los tiempos. Discfpulo de Cuiovenpa, pero jurista tan grande como aquel, es Pietro CALAMANDREI, quien contribuy6 mucho al florecimiento del derecho procesal italiano y mundial; publicé varias obras y numerosos trabajos en revistas; entre las primeras sobresalen: Demasiados abogados, Elogio de los jueces escrito por un abogado, De las buenas relaciones entre los jueces y los abogados en el nuevo proceso civil, y sus instituciones de derecho procesal civil. Sobresalen también en Italia Uco Rocco, Enrico REDENTI, ENRICO TULIO Liepoan, Marco TuLio ZANZUCHI, ViToRIO REDENTI, SALVATORE SATA, ENRICO ALLorio, Mauro CappetLetti, GIAN ANTONIO MICHELI, CARLO FuRNO y otros. Como procesalistas penales sobresalen Giovani Leone, VICENZO MANzINI y Grusepre BerTioL. II, En Espaiia: de Italia y Alemania pas6 a Espafia el movimiento cienti- fico procesal, y allf sobresalen Jatme Guasp, L. Prieto Castro, VicTor FairéN GUILLEN, MANUEL DELA PLAZA, PEDRO ARAGONESES ALONSO, CARLOS DE MIGUEL, Emttio Gomez OrBANEJA, VICENTE HERCE QueMADA, MIGUEL FENECH y, aunque se radicaron en México y Argentina durante muchos afios, NIcETO ALCALA ZA- Mora ¥ CASTILLO y SANTIAGO SENTis/MELENDO, Y entre los j6venes MANUEL ‘SERRA Domincuez, Juan MonTERO Aro_a, José ALMAGRO NoceTE, FRANCIsco Ramos MENDEZ. IV. En Iberoamérica: no puede decirse que exista en Iberoamérica una escuela auténoma de derecho procesal, como tampoco en Espaiia. Pero los es- tudios de esta materia comenzaron a florecer en Argentina con Huco ALsINA, J. Ramiro Poperti, Riccarpo REIMUNDIN, EDuaRDO B. CaRLos y més recien- temente con Lino ENRIQUE PALACIO, CLEMENTE A. Diaz, ALFREDO VELEZ Marl-HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL 31 CONDE, JorGE A. CLARIA OLMEDO (los dos tiltimos en procesal penal), CaRLOs J. CoLomso, Jorce AREAL, ADOLFo ALVARADO VELLOSO, FERNANDO DE LA RUA, JorGe W. Peyrano y otros. En Brasil han sobresalido Pontes DE MIRANDA, GuI- MARAES, ALFREDO Buzalp, Moacyr AMARAO SANTOS, FEDERICO MARQUEZ, José Car.os Barsosa Moreira, ADA PELLEGRINI, José OLIMPO DE CASTRO FILHO, Marcos ALFonso Borces, Cetso AGRICOLA Barst, ALCIDES DE MENDOZA Lima, HamILTon De Morass, J. J. CALMoN DE Passos, CeLso Neves, E. D. Montz DE ARAGAO, GALENO LACERDA, ADROALDO FURTADO, VICTOR DE SANTO. En Uruguay en primer término Epuarvo J. Couture, de extraordinario valor, cuya muerte prematura fue una gran pérdida para el derecho procesal hispanoamericano, y mas recientemente ENRIQUE VEscovi, ADOLFO GELS! BI- DART, DANTE BARRIOS D’ ANGELI y otros. En Venezuela sobresalen Luis Loreto y José Ropricuez U. En México, Humperto BRrIcENo Sierra y Cipriano GOMEZ Lara. En Chile Huco Pereira ANABALON y Mario CASARINO VITERBO. En Colombia pertenecen a la escuela moderna Antonio Rocua, JorGE Carposo y Gustavo Humserto Ropricuez en materia de la prueba, HERNANDO Morates MoLina, ALVARO LEAL Moraes, ANTONIO J. PARDO, CARLOS RAMIREZ Arca, en derecho procesal civil; BERNARDO GAITAN MAHECHA y Luts EDuAR- DO MEsa VELASQUEZ, en procesal penal. Por nuestra parte hemos contribuido al derecho procesal colombiano con las siguientes obras: Derecho procesal civil, Parte general (publicado en 1949) Tratado de derecho procesal civil (todavia incompleto, del cual se han publicado seis tomos entre 1960 y 1968), Compen- dio de derecho procesal civil y compendio de pruebas judiciales, Nociones generales de procesal civil, Teorfa general de la prueba judicial y el nuevo pro- ceso civil colombiano, ademis del actual compendio cuyos tres primeros tomos fueron publicados en 1972. Recientemente y en procesal civil, también Marco G. Monroy Capra (Instituciones de derecho procesal civil, Bogota, 1974) y HERNAN Fabio Lopez (Instituciones de derecho procesal civil colombiano, Bogoté, 1974) y Jaime AzuLA CAMACHO (Manual de derecho procesal. Teoria del proceso, Bogoté, 1979) y enel penal Gustavo Humperto RopriGuez (Nuevo Procedimiento penal colombiano, 1976), GILBERTO MARTINEZ R. (Procedimien- to penal colombiano), JAIME BERNAL CuELLAR (El proceso penal, Universidad Externado de Colombia, Bogoté, 1987) Jairo Parra Q. (Intervencién de ter- ceros y Tratado de la prueba, ts. 1y 0 previstos para 4 ts.), Bogoté, 1988. No pretendemos haber agotado la lista de los procesalistas americanos y europeos, pues nos hemos limitado a los més sobresalientes”. 2 Para informaciéa més completa véase: NiceTo ALCALA Zamora ¥ CasTiLo: Veinticinco ios de evolucién del derecho procesal, México, 1968; CALAMANDREI, Los estudios de derecho procesal en Italia, Buenos Aires, 1959; Humpexro BRiceNo StERRA, Derecho procesal,*. 1s México, 1969, pags. 399-459; PeDRo ArAGONESES ALONSO, Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960, pégs. 417-811.Capfruto IIT PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y EL PROCEDIMIENTO 14. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL En dos categorfas dividimos los principios fundamentales de la ciencia procesal: los que sientan las bases generales del derecho procesal y los que miran ala organizacion del proceso. Sobre los primeros las opiniones est4n unidas, y en la casi totalidad de los Estados modernos los encontramos consagrados. Son: 1) Principio de interés piiblico o general en el proceso. Nadie discute ya que tanto el proceso penal, como el civil, el laboral, contencioso administrati- vo y de cualquier otra clase, son eminentemente de interés ptiblico o general, porque persiguen y garantizan la armonia, la paz y la justicia sociales (véase num. 80). 2) Cardcter exclusivo y obligatorio de la funci6n jurisdiccional del Estado. Es este un principio elemental, sin el cual la vida en comunidad se haria impo- sible en forma civilizada, pues es fundamento de la existencia misma del Es- tado, como organizacién juridica. Sus consecuencias son: prohibicién de lajus- ticia privada y obligatoriedad de las decisiones judiciales (véase ntims. 5 y 27). Hay dos aparentes excepciones a este principio: los casos de los rbitros y de los jurados de conciencia, los primeros son particulares designados por las partes que voluntariamente someten a ellos un litigio o por el juez subsi- diariamente y los segundos, también particulares, que son Ilamados a dictami- naren conciencia acerca de la responsabilidad de los procesados penalmente. Pero en realidad no se trata de verdaderas excepciones, porque esos particula- Tes acttian por mandato de la ley y en consecuencia por voluntad del propio Es- tado, y ejercen jurisdiccién solo transitoriamente, sin adquirir el cardcter de fun- cionarios publicos. 2 Independencia dela autoridad judicial, Para que se pueda obtenet ¢! a recta aplicacién de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados ae tan delicada y alta misién, puedan obrar libremente en cuanto ala apreciacién del derecho y de la equidad, sin mas obstdculos que las reglas que la ley les fije en cuanto al ¢ ot ne J into a Ja forma de adelantar el proceso y de proferir stPRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y EL PROCEDIMIENTO 33 Este principio rechaza toda coaccién ajenaen el desempefio de sus funcio- nes. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacién de la justicia confor- mea laley. Por eso, nada més oprobioso que la existencia de jueces politicos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos o de cualquier grupo social o de presién. Un Estado en donde los jueces sufran la coaccién de gobernantes 0 legis- ladores, deja de ser un Estado de derecho. También requiere este principio que las personas encargadas de administrar justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado. 4) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales. Esta imparciali- dad es una de las razones que exige la independencia del érgano judicial en el sentido opuesto. Pero con ella se contempla ademis la ausencia de todo inte- rés en su decisién, distinto del de la recta aplicacién de la justicia. Al juez le esté vedado conocer y resolver asuntos en que sus intereses per- sonales se hallen en conflicto con su obligaci6n de aplicar rigurosamente el de- recho. Nose puede serjuez y parte a un mismo tiempo (véanse nims. 173 y 174). De ahi las causales de impedimento y de recusacién que en todos los c6- digos de procedimiento se han establecido (véase t. m1, ntim. 107). 5) Igualdad de las partes ante la ley procesaly en el proceso. Dos conse- cuencias se deducen: a) la de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en lamaxima audiatur ex altera parts, que viene a ser una aplicacién del postulado que con- sagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organizacién de los Estados modernos; b) que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relacién con la raza, fortuna 0 nacimiento de las partes. Unicamente se admite que para juzgar a determinados funcionarios del Estado y en consideracién, no a la persona en sf, sino a Ja investidura del car- 0, conozcan otros jueces, lo que acontece principalmente en materias pena- les (véase nim. 59). Pero debe procurarse que esa igualdad en el proceso sea real y no simple- mente teérica, Para ello se debe otorgar a los pobres y débiles oportunidad de verdadera defensa, con abogado que las represente gratuitamente cuando se obtenga el amparo de pobreza (véase ntim. 173) e imponiendo al juez (como lo hace el C. de P. C., art. 37 num. 2) el deber de “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Cédigo le otorga”, especial- mente para decretar pruebas oficiosamente. Ademés, una total gratuitidad en el servicio de la justicia penal, civil, laboral, contencioso-administrativa, etc.'. 6) Necesidad de ofr a la persona contra la cual va a surtirse la decision yla garantia del derecho de defensa. Es principio consagrado en nuestra Cons- "Devis Ecuanpla, Estudios de derecho procesal, t, 1, Bogot4, Edit. ABC, 1979, pags. 189-198,