Familia RUZ

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Curso de Derecho Civil III Prof. Gonzalo RUZ
SECCION PRIMERA: DERECHO DE FAMILIA

CAPITULO I. DE LA FAMILIA a.- Nociones acerca de la familia; b.- Normas Constituciones e internaciones relativas a la proteccin de la familia; c.- Concepto y caractersticas de Derecho de Familia; d.- Principales diferencias con el Derecho Patrimonial; e.- El parentesco
LA FAMILIA Ideas generales Una buena base para comenzar este nuevo captulo del estudio del derecho civil es la frase con la que comienza una de sus obras el profesor Javier Barrientos G. quien nos seala que la familia constituye una realidad anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una realidad que, originariamente, no depende del derecho, sino que est directamente vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. As, su propia nocin y su contenido son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razn, la familia se presenta, necesariamente, como una realidad histrica y pre-jurdica.1 Por ello, tal vez, otro autor don Hernn Troncoso L., parte sealando en una de sus obras que los seres humanos se agrupan, por instinto natural en familias () Este fenmeno natural recibi, slo despus del transcurso de un lapso ms o menos extenso, una organizacin jurdica propiamente tal.2 El denominador comn, si se quiere, en ambos autores es que parten por un anlisis sociolgico de la familia, en el mismo sentido, aunque con una base biolgica fuerte, se ha pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como un grupo elemental formado por individuos que estn ligados entre s por un hecho de orden biolgico: unin de sexos, procreacin, descendencia de un procreador comn.3. En este aspecto el fenmeno de la familia se presenta como prejurdico. Esto nos obliga a cambiar de escenario, y preguntarnos si este fenmeno prejurdico es social o presocial. En otras palabras la familia es la clula inicial que, por simple fenmeno de adicin o aglomeracin, dio nacimiento a la sociedad? O bien es la sociedad, el hecho primitivo, que engendr la familia por diferenciacin? La importancia de lo anterior es real pues el Derecho es tambin un fenmeno social, su finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos negar que el derecho pretende tambin la paz y el ordenamiento familiar, en cuanto sta, la familia, es un fenmeno social. Por lo anterior no necesariamente la familia ser anterior al Derecho, ella puede ser producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras agrupaciones de personas. Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que tomemos como muestra, pues claramente la familia presocial o prejurdica es bastante distinta a la familia social o jurdica. La primera se nos aparece en un perodo de la historia, por cierto, anterior al de la familia jurdica. El leo de Leonardo da Vinci: La ltima cena en donde la familia reunida no tiene
Barrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A. Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N19.947: Celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, LexisNexis, 2006, p.3. 2 Troncoso Larronde, H. Derecho de familia, LexisNexis, 2006, p.1. 3 Carbonnier J., Droit civil, tome II, PUF., 1955, p.5.
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vnculo biolgico alguno, pero no por ello deja de ser familia, puede representarnos bien esta primera etapa de la concepcin familiar. Esta primera concepcin no es para nada el modelo que tiene en cuenta el derecho hoy. La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo y del individualismo muy en boga a finales del siglo XX. La representara sin problemas una foto del padre, la madre y los hijos, en una visin clsica. Pero hoy, en el siglo XXI tambin la representara sin problemas una foto del padre y sus hijos al lado de la madre y sus hijos, ms los hijos de ambos. Y porqu no una foto del padre slo con su hijo o de ste con su madre. Un poco ms anticuada pero igualmente representativa nos parecera una foto de padre, madre, hijos, abuelos, tos y primos, diramos tal vez que se trata de una reunin de familias, ms que de una sola familia. En sntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenmeno que el derecho debe aprehender, pero no por ello esculpir en el mrmol fijndolo definitivamente de forma inamovible. La familia es para nosotros un fenmeno social y el derecho debe de limitarse, porque esa es su funcin, a regular ese fenmeno social, adecundose por cierto a los cambios que experimente. Nos da miedo que al calificar la familia de realidad prejurdica, se le interprete casi de dogma de la naturaleza, pues eso nos sita en una situacin en donde el Derecho debe de limitarse ms a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y existente antes del Derecho, que ha regularla. Muchos aos cost a nuestros legisladores el darse cuenta de esta realidad. Un cambio, no necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de mayora parlamentaria, permiti felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el divorcio, la separacin legal, igualar jurdicamente los hijos, dar plena capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer sin degradar o penalizarsituaciones sociales fcticas como la separacin de hecho y el concubinato, todas ellas reveladoras de fenmenos sociales que se encuentra a la base de la familia de nuestros tiempos. Pero an queda por avanzar, pues todava no reconocemos la familia constituida por dos padres y sus hijos o por dos madres y sus hijos, es decir, la familia homosexual4. Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia, sealando que es un cuerpo intermedio fundamental, es decir, que se encuentra entre el individuo y el Estado, y ms precisamente constituye un centro de intereses heterogneos distinto de los intereses de los miembros que la componen (inters del padre, inters del hijo, inters de la madre, etc.), digno por cierto de la proteccin del Estado y del Derecho. Evolucin Nuestra breve resea de la evolucin de la familia, se reducir en un primer momento a nuestro pas y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo que recibe en nuestro derecho el fenmeno de la familia. Dejamos todo otro estudio de la evolucin de la familia a otras ciencias como la sociologa, la antropologa social o la estadstica, cuyo dominio excede naturalmente nuestras competencias. Nuestro pas exhibi durante gran parte de su historia y podemos decir que exhibe todava la frmula de la llamada familia extensa en contraposicin a lo que se ha denominado familia nuclear, que esta ms presente desde finales del siglo XX.
CS, 31 mayo 2004, el caso de la Jueza Atala, en el cual se priva a una madre del cuidado personal de sus hijas por mantener una relacin de convivencia homosexual (lsbica) estable y continua. V. Correa A., Juan Ignacio Caso jueza Atala: y el inters de los nios?, Revista Capital, 2005, N150, p.128.
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Escapa a nuestro estudio demostrar la evolucin de estas formas de familia, aunque podramos bien resumir en que los diferentes estadios de tiempo se han mantenido, variando solamente el carcter residencial de la familia, es decir, en un primer momento la familia extensa vive toda bajo un mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en hogares distintos. La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la madre y los hijos comunes, de carcter residencial, es decir que vive junta, pero separada de sus progenitores. La familia extensa, histricamente hablando se presenta en un primer momento como un verdadero rbol genealgico de un slo tronco, es decir, compuesta por un matrimonio que se ramifica haca abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y lateralmente en hermanos, tos, cuados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive toda bajo un mismo techo y profundamente jerarquizada. Ella existe antes de la dictacin del Cdigo civil pues nos viene de la tradicin jurdica espaola que la ya consideraba en el Cdigo de las 7 partidas. El Cdigo civil organiza como es lgico la familia siguiendo esta tradicin, as presenta claramente como caractersticas: a) La divinidad del padre y marido. La familia era eminentemente patriarcal y religiosa. El padre era el monarca de la familia, como tal protega a la mujer e hijos quienes le deban obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de potestades que se le entregan al marido, la potestad marital que le daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y la patria potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que quedan sometidos a ella hasta los 25 aos. b) La indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio no slo es la nica forma de constituirla, adems ste es indisoluble y no hay otro rgimen que el de la comunidad de bienes o sociedad conyugal (la separacin de bienes es parcial y declarada judicialmente en forma excepcional); c) Castigo a la filiacin legtima o natural. No haba posibilidad de suceder los que tenan la calidad de ilegtimos, impidindose toda indagacin de la paternidad pues las relaciones de filiacin slo podan tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento voluntario del padre, lo mismo con el derecho de alimentos. d) Negativa del derecho a reconocer las uniones de hecho. Con el correr de los aos, la influencia siempre vigente de las mentalidades conservadoras de antao impeda toda modificacin de esa estructura. Durante ms de 100 aos los cambios fueron parciales, y no es sino en los ltimos 20 o 25 aos que ellos se han profundizado, sin por tanto liberalizarse completamente. La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede caracterizarse por: a) Un paso adelante y otro atrs en materia de uniones matrimoniales. Una estructura basada en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos (esto ltimo podra considerarse un curioso retorno al pasado, pero veremos en su momento que no es as), todava limitando el matrimonio a la unin de un hombre y una mujer, sin reconocer la pareja homosexual; b) Fin de la hipocresa de la indisolubilidad del matrimonio. Hoy gozamos de un matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el divorcio; Antes de la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil nuestro pas vivi por decenas de aos bajo la hipocresa de un matrimonio indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la necesidad
social ms la habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacan que a travs de la nulidad de matrimonio se disolvieran los vnculos matrimoniales. c) Debilitamiento de la autoridad paterna, a favor felizmente del reconocimiento de iguales derechos a la madre. d) La incongruencia de la plena libertad limitada de la mujer casada. En efecto, plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administracin de su patrimonio reservado, pero tratndose de los bienes sociales se mantienen sus incapacidades, no obstante enarbolarse la bandera de su plena capacidad en sociedad conyugal; e) Libertad vigilada para el marido, pues no obstante continuar siendo jefe de la sociedad conyugal requiere la autorizacin de la mujer para disponer de ciertos bienes; f) Igualdad de la calidad de hijos sin importar la filiacin matrimonial o no matrimonial. Proteccin constitucional y continente jurdico de la nocin Seala la CPE en su artculo 1 inciso 2 que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Este artculo encabeza el captulo I, Bases de la institucionalidad. En el acta constitucional N2 se aada que El Estado la proteger y propender a su fortalecimiento. Una similar declaracin se encuentra en la mayora de los tratados o convenciones internacionales ratificados por Chile, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos, Declaracin americana de los Derechos y deberes del hombre y la Convencin americana sobre derechos humanos. Podemos decir que la constitucin define la familia como el ncleo fundamental de la sociedad. Al emplear las palabras ncleo y fundamental, nos informa la idea de que ella es el centro y a la vez el pilar de la sociedad, su principio y su sostn. Ello no puede en todo caso interpretarse como el nico centro o pilar o el slo principio y sostn, pues eso sera desconocer las clulas polinucleadas, que contienen por lo mismo ms de un ncleo, ms de un principio o ms de un sostn. La sociedad es una clula polinucleada, pues reposa sobre varios elementos fundamentales, uno de los cuales es sin dudas la familia, pero no es el nico. Del mismo modo debe de interpretarse la disposicin contenida en el art.1 de la ley 19.947, nueva ley de matrimonio civil, que seala en el mismo sentido de la norma constitucional que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia, lo que sin recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, nos permite desde ya entender que el matrimonio no es la nica base de la familia, pero que s sta es parte fundamental de la sociedad. Decamos de nuestra definicin que la familia es un grupo intermedio fundamental. Como centro de intereses heterogneo est protegido por el Estado y el Derecho, as le es aplicable el inciso tercero del artculo 1 de la CPE que establece que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. La nocin de inters de la familia es una nocin que no conoca nuestro derecho y particularmente nuestro Cdigo civil sino hasta la dictacin de la ley 19.335 que introdujo la institucin de los bienes familiares. Junto con introducir esta institucin incorpor la nocin de inters de la familia. Como juristas debemos desconfiar de aquellas nociones rimbombantes que comienzan por la palabra inters, pues resultan, sin excepciones, ser nociones proteiformes o multiformes o si
se quiere indomables, inasibles o muy difciles de fijar jurdicamente en su contenido y alcance, los especialistas en derecho societario lo saben bien respecto de la nocin de inters social, los constitucionalistas con la de bien o inters comn, y ahora los mismos constitucionalistas y civilistas con nociones como inters del nio, inters del cnyuge ms dbil o inters de la familia. Nosotros preferimos mantener la simple nocin de centro de intereses heterogneos, pues creemos que ello responde ms a la verdadera naturaleza de la familia. Hemos analizado someramente el envoltorio o continente de la nocin de familia, veamos ahora que nos dice el derecho sobre el contenido de la nocin. La familia en el derecho o el contenido jurdico de la nocin. El estudio del contenido jurdico de la nocin se reduce a la simple pregunta de saber quines integran la familia? Partamos sealando que el legislador no defini la familia ms all de la definicin que repite de la constitucin poltica el artculo 1 de la nueva ley de matrimonio civil, definicin que ya dijimos es una definicin de continente y no de contenido, una definicin funcional pero no conceptual. Digamos entonces que una definicin de contenido no nos es dada por la ley o el Cdigo civil, sin embargo, en diversas disposiciones se hace referencia al contenido de la familia, a quienes la integran. Veamos algunas de ellas: a. Art. 42, en los casos que la ley dispone que se oiga a los parientes se entendern comprendidos el cnyuge, los consanguneos y los afines, a falta de consanguneos. b. Art. 815 inciso 3, al tratar sobre el derecho real de habitacin, seala que la familia comprende al cnyuge y a los hijos (incluso si no est casado) ms los sirvientes. c. El Profesor Pablo Rodrguez sostiene que deber atenderse a lo dispuesto por el Art. 983, relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante a fin de determinar el contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto de sus bienes lo habra hecho precisamente a favor de las personas ms cercanas a l, es decir, a favor de sus familiares: Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas ms cercanas o prximas al causante, es decir, a su familia. Este artculo fue modificado por la Ley N 19.585, eliminando la expresin legtimos y la referencia a los padres y hermanos naturales. Anlisis doctrinarios del concepto jurdico de familia. Una definicin comn de la doctrina la conceptualiza como el conjunto de personas unidas por vnculo de parentesco o por el matrimonio.
El autor argentino Eduardo Zannoni la define como el conjunto de personas entre las cuales existen vnculos jurdicos interdependientes y recprocos, emergentes de la unin intersexual, la procreacin y el parentesco. Jean Carbonnier dice que la familia jurdicamente, es el conjunto de personas unidas por el matrimonio, o por la filiacin, o por el parentesco o la simple unin conyugal, resultando ellas mismas del matrimonio o de la filiacin. Este autor ya en su primera edicin de su tratado de Derecho civil en 1955 distingua distintos crculos de familia, as en un sentido amplio, la familia comprende todas las personas descendientes de un autor comn, unidas por un lazo de parentesco, por la comunidad de sangre hasta lmites reconocibles. Comprende por tanto a los colaterales, los primos lejanos. El gran jurista francs la llama la gran familia, la gens patriarcal del derecho romano clsico, o el linaje del antiguo derecho consuetudinario. En un sentido restringido la familia excluye a los colaterales, se limita por tanto a los cnyuges y a sus descendientes, incluso si ellos han fundado su propia familia. En un sentido ms estricto an la familia la reduce a los cnyuges y sus hijos menores. Esta familia es la familia particular, la domus por oposicin a la gens, el mnage por oposicin al linaje. Nuestra doctrina la llama familia nuclear pero es la misma que hace ms de 60 aos ya analizaba Carbonnier. Para el maestro francs se pueden encontrar, a veces, tres tipos de familia: 1 La familia legtima, que es aquella que deriva de la unin sexual y de la procreacin dentro del matrimonio. 2 La familia natural, derivada de la unin sexual y de la procreacin fuera del matrimonio, 3 La familia adoptiva, derivada de un acto jurdico que asimila un hijo biolgicamente extrao a un hijo procreado dentro del matrimonio. La primera, hoy, de nuestra ley de matrimonio civil podemos denominarla: familia matrimonial; la segunda, familia no matrimonial, y la tercera, mantiene su nombre. Naturaleza Jurdica de la Familia. A menudo se seala que la doctrina ha teorizado en tres grandes lneas sobre la naturaleza jurdica de la familia, nosotros nos permitiremos de aadir una cuarta de nuestra propia reflexin. 1.- Teora de la familia como persona jurdica. La familia constituira una persona distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales. La generalidad de la doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por s sola no es capaz de ejercer derechos o contraer obligaciones, cuestin distinta es que los actos realizados por sus miembros cedan en beneficio de la familia. Nosotros ya estudiamos la posicin de Gonzalo Figueroa de personalizar el embrin al considerarlo sujeto de derechos puros y simples, titular de derechos de la personalidad. Porqu no pensar entonces que la familia tambin puede ser sujeto de derecho, titular de derechos de la personalidad, ser en definitiva persona jurdica. No tendra acaso derecho a la
proteccin de la vida privada y pblica, a la honra de la familia, a la inviolabilidad del hogar, etc.?. Esto nos demuestra que siguiendo el criterio del profesor Figueroa, demasiado extenso o lato, hasta los animales, vegetales y cualquier grupo intermedio podra en general ser personalizable pues tambin les asisten algunas garantas constitucionales o derechos de la personalidad. 2.- Teora de la familia como organismo jurdico. La familia surge como un organismo pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de manera que es anterior y superior al Estado. Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos individuales, entre ellos existen vnculos de reciprocidad e interdependencia, encontrndose todos sus actos subordinados a un fin superior y comn, el inters de la familia. 3.- Teora de la familia como institucin social. La generalidad de la doctrina sostiene esta tesis, comprendiendo a la familia como una institucin ms dentro de la sociedad, que tiene fines propios y a la que el Estado debe amparar y respetar en su autonoma. Maurice Hauriou, el gran decano de Lyon y Len Duguit de Bordeaux, sobre todo el primero de los nombrados, autor de la teora de la Institucin, deben de sentirse felices (en el ms all pues ambos fallecieron) que en un pas tan lejano como Chile se le d crdito a una construccin conceptual que en su propio pas nunca pudieron imponer, por vaga e imprecisa. Hauriou defina la institucin, en trminos generales, como una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, donde para su realizacin se organiza un poder que le procura rganos. En trminos estrictamente haurioudianos la familia no es una institucin. Tal vez en una acepcin vulgar s, pero no en teora jurdica. 4) La familia como centro de intereses categoriales heterogneos. Nos excusamos por ahora de no ahondar mucho en esta posicin pues estamos en pleno trabajo de elaboracin terica. Avancemos solamente que los centros de intereses son estados jurdicos intermedios (entre cosas y personas) que el derecho considera en algunos casos como dignos de proteccin. A este tipo de centros de intereses pertenecen por ejemplo la nocin de empresa, los animales, etc. Estos centros de intereses son el resultado de las mltiples relaciones jurdicas que se llevan a cabo en su seno, entre sus integrantes, algunos se expresan por una actividad econmica, como la empresa, otros se expresan a travs de una funcin social como la familia. En la regulacin de la empresa como centro de intereses el profesor Jean Paillusseau avanz remarcablemente algunos aspectos en su tesis de doctorado, sin embargo entendemos que su proposicin terica qued inconclusa. En general los centros de inters son organismos desprovistos de una organizacin jurdica habilitante para actuar por si solos en el mundo del derecho, por eso el Estado, en atencin a su importancia, los protege y regula. Por esta situacin de orfandad organizacional el Derecho le ofrece estructuras de acogida para proteger sus propios intereses y los intereses categoriales que anidan en su seno, reconociendo su existencia y equilibrando la representacin de estos intereses a su interior. Sin dotarles de la personalidad moral, les reconoce ciertos derechos y le impone deberes, incluso les reconoce atributos de la personalidad (patrimonio), organizndola
a travs de estructuras de acogida, que en el caso de la familia se encuentran en el matrimonio y en los regmenes patrimoniales del matrimonio, entre otras cosas. En la familia conviven los intereses de los cnyuges o de la pareja, los del marido, padre, mujer, madre, hijo, etc. El derecho debe de regular la relacin armnica entre ellos, y depender de la poltica jurdica que impere en un momento dado para visualizar cual de los intereses categoriales ser ms o menos protegido. El Acto Jurdico de Familia. Corresponde a una especie dentro del gnero de los actos jurdicos, y puede definirse como: Acto voluntario y lcito, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relacin jurdico familiar. Este acto jurdico tiene caractersticas propias, que lo diferencia de los actos jurdicos en general: 1) La representacin tiene escasa aplicacin, el legislador quiere que sea la propia persona, directamente, quien manifieste su voluntad en orden a crear una relacin de carcter jurdico familiar 2) La relacin jurdico familiar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas o extintivas, toda vez que ellas deben ser estables y permanentes 3) Por lo general, son actos solemnes y con reglas propias en cuanto a la capacidad 4) 4) Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser unilaterales o bilaterales. El derecho de familia Despus de todo lo analizado nos parece casi un contrasentido ensear a los alumnos UN derecho de familia, el derecho no puede limitarse al estudio de un modelo de familia, deberamos hablar ms bien del estudio del derecho de familias, en plural, pues como deca Carbonnier y que atrapa muy bien Mauricio Tapia, el concepto de familia es funcional es un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad. Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las personas, instrumental si se quiere, por cuanto stas son el reflejo de los proyectos de vida de las personas, y no como antes en donde, la familia era el proyecto de vida a adherir o rechazar por la persona. Tomemos a la mujer de hoy quien se proyecta con una vida laboral independiente, con una maternidad postergada hasta lo ms posible si es que lo considera como meta, con un grado absoluto de independencia econmica, maestra de sus decisiones y bajo ningn aspecto sometida a yugo alguno ni marital ni filial. Esta mujer y su proyecto encontrar una familia que formar, esa familia no es ms ni menos familia que la de comienzos del Chile colonial y la vigente hasta bien avanzado el siglo XX. Concepto. En trminos muy simples, el derecho de familia es El conjunto de normas que regulan las relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia. Caractersticas del Derecho de Familia:
1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y la conciencia social en un momento histrico determinado, transformndolas en normas jurdicas 2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que stas relaciones se encuentran entregadas ms bien a la moral ms que al derecho 3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carcter universal, las personas ocupan una posicin dentro de la familia y respecto de la comunidad toda. Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no slo respecto de los padres, sino respecto de toda la comunidad 4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia estn condicionados por estos estados 5) Sus normas son de orden pblico, de suerte que la tutela jurdica que se otorga a la familia tiene por objeto velar por el inters de la comunidad toda 6) La autonoma de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que surge la relacin de familia su estatuto jurdico ya se encuentra establecido por la ley, por normas de orden pblico, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes 7) Los derechos que nacen en el mbito del derecho de familia son irrenunciables, intransmisibles e incluso imprescriptibles 8) Estos derechos se encuentran establecidos, ms que para otorgar facultades, para cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de derechos-deberes. INSTITUCIONES Y RELACIONES DE FAMILIA El parentesco Concepto Es la relacin de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las otras real o fictamente, o de un mismo tronco comn. Clases de Parentesco El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:
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Consanguneo, es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC) Por afinidad, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (Art. 31CC) Por adopcin, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes.
A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y lnea. El grado se determina contando el nmero de generaciones existentes entre dos personas y la lnea se determina atendiendo a si estas personas descienden la una de la otra (lnea recta) o de un ascendiente comn (lnea colateral). Hasta antes de la Ley N 19.585, el parentesco por consanguinidad y por afinidad poda ser legtimo o ilegtimo, de esta manera, el parentesco consanguneo era legtimo si todas las generaciones haban sido autorizadas por la ley (matrimonio) e ilegtimo en caso de que una o
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ms de las generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el parentesco por afinidad legtima se tena estando o habiendo estado casado y slo respecto de los consanguneos legtimos del marido o mujer.
CAPITULO II. DEL MATRIMONIO a.- Los esponsales: Concepto. Efectos y naturaleza de su Clusula Penal; b.Matrimonio: su concepto; naturaleza jurdica y requisitos para su celebracin; c.- Disolucin el matrimonio: muerte y nulidad; d.- Paralelo entre nulidad patrimonial y nulidad matrimonial; e.- Matrimonio Putativo. Requisitos. Efectos entre los cnyuges respecto de los hijos; f.- Matrimonio nulo. Efecto respecto de los hijos; g.- Matrimonios celebrados en el extranjero. Celebracin y efectos. Requisitos. Nulidad; h.- Divorcio y separacin judicial. Sus efectos; i.- Concubinato. Concepto. Requisitos y Efectos
LOS ESPONSALES (art.98) Concepto. Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Su naturaleza jurdica es la de ser un contrato preparatorio del matrimonio, es un contrato de promesa de celebrar un contrato de matrimonio, pero sin los efectos civiles del contrato de promesa patrimonial. Se le reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda entregado al honor y conciencia del individuo, de manera que este contrato no produce obligacin alguna ante la ley civil. Sin embargo, se le reconocen ciertos efectos: 1. Si se pact una multa para el caso de incumplimiento, y ella se pag, no habr derecho para exigir su devolucin 2. Pueden revocarse las donaciones hechas en razn del matrimonio 3. Constituye una causal agravante del delito de rapto de seduccin 4. Permite celebrar capitulaciones matrimoniales. Por qu no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre el contrato de matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento en el matrimonio sea lo ms libre y espontneo posible, no quiere que se contraiga por obligacin (art.4 LMC) Cul es la naturaleza jurdica de la multa que se pacta para el caso de incumplimiento? Un sector minoritario de la doctrina sostiene que se tratara de una obligacin natural, pero sabemos que ste contrato no da origen a obligacin alguna ante la ley civil, es decir, ni civil ni natural. Es por ello que la generalidad de la doctrina la comprende como una mera sancin. EL MATRIMONIO Generalidades La voz matrimonio nos viene del latn, en eso no hay dudas. Sin embargo la raz latina parece generar dos frmulas distintas. Sigamos en esta parte al profesor Ren Ramos Pazos 5 quien nos dice que su origen sera la voz matrimonium que provendra de matris munium que quiere
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Ramos Pazos, R. Derecho de Familia, Edit. Jurdica de Chile, 5 ed. 2005, Tomo I, p.29.
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decir gravamen o cuidado de la madre, aunque bien podra derivar de matreum muniens que significa defensa y proteccin de la madre. En la primera acepcin es tomado por la Decretales del papa Gregorio IX en donde se dice que para la madre, el nio es, antes del parto oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio. Pareciera siguiendo esta doctrina eclesistica que el nio no es para la madre ni oneroso, ni doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El nio nacido fuera del matrimonio no sera que gratuidad antes del parto, placer en el parto, y liberalidad despus de l, para la madre. El profesor Ramos se inclina ms por la segunda acepcin que es la postura inicial del profesor Castn quien seala que el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos. El Cdigo civil francs no defini el matrimonio, lo que a nuestro juicio constituye un acto de sabidura jurdica, pues, como lo piensa Carbonnier al no definir el Cdigo el matrimonio a tenido razn pues cada uno sabe lo que entiende por matrimonio; es la ms vieja costumbre de la humanidad y el estado de la mayora de los individuos adultos. Esta actitud del legislador francs se mantuvo a pesar que Portalis, uno de los principales redactores del Cdigo de Napolen, propugnaba en los trabajos preparatorios de retomar la definicin de Modestino en el Digesto consortium ovnis vitas o sea una unin para toda la vida: El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su comn destino. Concepto Centrmonos en el concepto que nos da el art.102 del Cdigo civil. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Antes de entrar al anlisis detallado de la definicin, de la que asoma sin ambigedades que el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificacin jurdica rene el consenso de la doctrina. Naturaleza jurdica No hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurdica bien definida del matrimonio, menos an en torno a la calificacin contractual que le da A. Bello en el Cdigo civil. La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, ms all de ser un contrato, es una institucin. Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que l sea un simple contrato. La calificacin contractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro Cdigo, de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es sta misma la que en el Concilio de Trento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio. Una tercera posicin, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan que en el matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relacin jurdica es el contrato, pero de ste nace la institucin, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados permanentes. Esta postura nos recuerda mucho la discusin que todava pareciera no tener solucin entre comercialistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad civil o comercial, en donde los
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contractualistas sostienen que ella es evidentemente un contrato mientras los institucionalistas y partidarios de la teora de le empresa abogan por su carcter institucional. Veamos como ha evolucionado el anlisis terico de la naturaleza jurdica del matrimonio. 1.- El matrimonio como contrato. Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las limitaciones que la teora general del contrato tiene en si misma como teora. La definicin del art.1438 del Cdigo civil se presenta a todas luces insuficiente para explicar la nocin de matrimonio. En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones. Esa definicin puede explicar la nocin de matrimonio, pero la mecnica contractual en s es insuficiente para ese fin. La doctrina argumenta para descartar esta teora que: 1.- De partida en el contrato, generalmente, los contratantes son libres, en principio, de fijar los efectos de la convencin. Rige con cierta plenitud el principio de la autonoma de la voluntad. En cambio en el matrimonio, prcticamente todos los efectos del acto se encuentran imperativamente fijados y determinados por la ley. 2.- En los contratos una forma posible de extinguir la convencin es el mutuo acuerdo de las partes. El matrimonio no permite su disolucin por el simple acuerdo, tienen que concurrir causas establecidas en la ley. 3.- En los contratos la intervencin de la autoridad pblica prcticamente no existe ni en la formacin ni en la disolucin del vnculo, mientras que en el matrimonio esta intervencin es necesaria en ambos casos. 4.- En los contratos los vicios que pueden afectar a la voluntad son el error, la fuerza, el dolo y el algunos de ellos la lesin. En cambio en el matrimonio slo son admisibles el error y la fuerza (art.33 LMC). 5.- La capacidad en los contratos se adquiere a los 18 aos. Mientras que en el matrimonio esta capacidad se tiene a partir de los 16 aos (art.5 N2 LMC). 2.- El matrimonio como Institucin. Se dice que el matrimonio presenta innumerables rasgos institucionales, que hacen de l, como consecuencia lgica, una institucin. Para esta teora el matrimonio es un acto de adhesin a otra institucin: la familia. Este acto de adhesin, aunque sea voluntario de la parte de ambos contratantes, no es un contrato, pues se adhiere a un cuerpo normativo prefijado por la ley, a un estatuto, que limita la libertad de los adherentes a favor del inters de institucin. Este estatuto no puede ser alterado o modificado por los adherentes. La ctedra ya ha dado anteriormente razones de rechazar la teora de la institucin, una teora a si misma inacabada que pena a imponerse incluso en el pas en donde naci. El problema mayor de esta teora se presenta en el hecho que se limita a cambiar el nombre del acto de origen, ese acto voluntario que la teora anterior lo llama contrato, sta otra posicin lo denomina acto de adhesin. 3.- El matrimonio como acto de Estado. Se sostiene que es el Estado a travs de un funcionario pblico, en nuestro caso el Oficial de Registro civil, el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes no es sino un presupuesto necesario para la actuacin del Estado.
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El profesor Troncoso reconoce que el inters de los contrayentes se encuentra por sobre la actuacin del Estado, en trminos tales que si no hay impedimentos el Estado debe unir en matrimonio a los que as lo deseen. Segn este profesor la tesis en cuestin tiene fundamento en el art.18 inc.2 de la LMC. 4.- El matrimonio como hbrido de contrato e institucin Podramos denominar a esta posicin eclctica, en tanto combina las posiciones de las dos primeras teoras. Nace de las observaciones de los profesores franceses Marty y Raynaud quienes ven en la concepcin contractual y en la institucional no posiciones irreconciliables sino complementarias. Estos profesores postulan que todo aquello que no puede explicar satisfactoriamente la tesis contractual puede hacerlo, complementndola, la tesis institucional. As al origen del matrimonio habra contrato pero una vez celebrado ste adhiere en cierta forma a una institucin, para explicar el carcter imperativo de la legislacin del matrimonio. En otras palabras el contrato de matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institucin, religiosa o civil: la familia. 5.- La posicin de la ctedra. El matrimonio para nuestra posicin es ante todo un acto jurdico, de naturaleza contractual. Se reconoce que la teora general del contrato civil, es muy reductora para explicar no slo el contrato de matrimonio, tambin otras figuras contractuales como la sociedad civil o comercial. El hecho de separar la explicacin contractual de la nocin de matrimonio por el simple hecho que la autonoma de la voluntad y la libertad contractual se encuentran aniquiladas por un orden pblico que ocupa todos los mbitos de la regulacin, no permite borrar la naturaleza jurdica del acto que le da origen. Basta slo con preguntarse, si existe en Chile otra forma de casarse que no sea a travs de un acto voluntario de los contrayentes dirigido a producir los efectos jurdicos queridos por las partes, es decir de un contrato. Sea cual fuere la teora que abracemos, nuestro Cdigo civil le otorga al matrimonio ciertas caractersticas que tenemos que recordar. Caractersticas del matrimonio segn la definicin del Cdigo civil 1.- Es un contrato. 2.- Es un contrato solemne. (Grosso modo las solemnidades se presentan en la manifestacin y la declaracin y consisten en la presencia del oficial de registro civil y de dos testigos) 3.- Se celebra entre un hombre y una mujer.(Se descarta entonces el matrimonio homosexual y la poligamia y la poliandria) 4.- A travs de este contrato se unen los contratantes actual e indisolublemente y para toda la vida. (La nueva LMC no modific expresamente el art.102, an ms en la discusin parlamentaria qued establecido que la regla general es la indisolubilidad del matrimonio y que el divorcio es una situacin excepcional. los cnyuges no se casan para divorciarse. 5.- Tiene objetos especficos: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Pareciera por la definicin del Cdigo que estos objetivos son copulativos, con lo cual, por ejemplo, no se podran casar dos ancianos o dos enfermos para vivir juntos y auxiliarse mutuamente, pues
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no podran procrear. Por otro lado dos personas que se casen slo para procrear no tiene realmente mucho sentido hoy en da. El matrimonio como acto jurdico Como todo acto jurdico el matrimonio debe de cumplir con ciertas condiciones o requisitos. Requisitos o condiciones del matrimonio A.- Requisitos de existencia B.- Requisitos de validez C.- Prohibiciones I.- Requisitos o Condiciones de Existencia. 1.- Diferenciacin de sexo (art.102 CC en relacin al art.80 LMC) 2.- Consentimiento. 3.- Presencia del oficial del Registro Civil o del Ministro del culto de la confesin religiosa dotada de la personalidad jurdica de derecho pblico (art.20 inc.3 LMC). La falta de uno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio. II.- Requisitos o Condiciones de Validez. Para que el matrimonio sea vlido, es necesario: 1.- El consentimiento exento de vicios 2.- Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para contraerlo 3.- Cumplir con las formalidades legales. 1.- El consentimiento libre y espontneo. El matrimonio exige el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes, es decir, el consentimiento tiene que estar exento de todo vicio. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: a.- El error b.- La fuerza Que pasa con el dolo? Desde el derecho romano, que es tomado por Pothier y as pasa al Cdigo civil francs que el dolo no es considerado un vicio del consentimiento en el matrimonio. La tradicin estima como parte de las relaciones prenupciales que los contrayentes exageren ciertos aspectos de sus capacidades o personalidad o situacin a fin de impresionar al otro contrayente. Si estas actitudes podran constituir dolo establecerlo como vicio del consentimiento atentara contra la estabilidad del vnculo matrimonial. Los vicios del consentimiento a.- El error.
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El art.8 de la LMC contempla dos tipos de error en el matrimonio, en ambos casos tiene que ser determinante, es decir que sin l la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo al tiempo de la celebracin del matrimonio (art.44 LMC) 1.- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Este error corresponde al error en la identidad fsica de la persona del otro contrayente (por ej. si el contrayente siendo ciego al momento de la celebracin es sustituido el otro contrayente o en el caso de hermanos gemelos) 2.- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Como se advierte no todas las cualidades personales de los contrayentes son determinantes para viciar el matrimonio por error, slo las son que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (por ejemplo la ignorancia de un estado de esterilidad) En la antigua LMC se inclua como impedimento dirimente los que sufren impotencia perpetua e incurable. Se discuta en doctrina que la impotencia poda ser impotencia coeundi o impotencia generandi. La primera es la imposibilidad de realizar el acto sexual; en cambio, la segunda es la imposibilidad de fecundar. Se entenda que slo la primera constitua impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que sea perpetua e incurable, ya que impeda que el matrimonio se consumara. Adems, la impotencia generandi es posible de ser superada por los avances de la ciencia mdica, directamente o a travs de la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida; por lo dems, si la persona estril no pudiera celebrar matrimonio, no se entendera la institucin de la adopcin y la celebracin de matrimonio entre personas seniles. Hoy esta discusin plenamente vigente bajo la LMC antigua cobra de nuevo importancia por cuanto puede entenderse como error acerca de las cualidades personales. b.- La fuerza. El art.8 LMC seala falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 3 si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
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O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe ser, copulativamente: - Grave - Injusta - Determinante Observacin Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N3), se deca que faltaba tambin el consentimiento libre y espontneo: Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre que la mujer, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no haba recuperado su libertad. De ah que se dedujera que el nico rapto que viciaba el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de edad era el rapto de fuerza, porque el Cdigo al no aceptar el dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seduccin que conllevaba una especie de dolo no de fuerza. 2.- La capacidad y la ausencia de impedimentos.Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes. Impedimentos Dirimentes son aquellos que optan a la celebracin del matrimonio de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial. Estos pueden ser a su vez: Absolutos, cuando obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier persona y Relativos, cuando impiden contraer matrimonio con una persona determinada. Impedimentos Impidientes nuestro cdigo civil los llama prohibiciones, su incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sancin. Es decir, suponen la observancia de ciertos requisitos previos para contraer matrimonio y que, de no observarse, dan lugar a las sanciones y efectos que la ley contempla. Impedimentos dirimentes absolutos (art.5 LMC) No podrn contraer matrimonio: 1.- Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto. Su infraccin, aparte de producir la nulidad del segundo matrimonio (Art.44 LMC), constituye el delito penal de bigamia (Art. 382 CP). Hoy se contempla expresamente como titular de esta accin a la cnyuge anterior y a sus herederos) Si llegare a anularse el primer matrimonio la sentencia debe de encontrarse firme, sin importar si ha sido subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, para que por el efecto retroactivo de la nulidad el segundo matrimonio se valide. (v. art.49 LMC) 2.- Los menores de 16 aos. Por lo tanto, la mayora de edad para efectos matrimoniales es de 16 aos.
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La sancin del incumplimiento es la nulidad del matrimonio. Puede alegarla cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero llegados a la mayora de edad queda radicada slo en los cnyuges, prescribiendo esta accin al ao despus de llegados a la mayora de edad. Bajo la vigencia de la antigua LMC se estableca el impedimento para los impberes, es decir, slo podan contraer matrimonio la mujer mayor de 12 y el varn mayor de 14 aos. Esta disposicin encontraba su origen en el derecho cannico, y tena por objeto evitar las relaciones extramatrimoniales, asegurando que la persona pudiera casarse tan pronto alcanzara la edad frtil. La nueva LMC pareciera que armoniz el criterio biolgico con el psicolgico pues permitir la celebracin de un contrato de tanta relevancia a personas que no tienen la madurez suficiente como para formar una familia era realmente inexplicable. 3.- Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia. Hoy se ataca a dos situaciones distintas: 1) La privacin de razn, que es propiamente el caso del demente, salvo que no es necesaria la declaracin de interdiccin. Esta causal es lgica pues el que est privado de razn no puede manifestar su voluntad y adems se esgrimen razones de orden eugensico, pues la demencia es hereditaria. La otra situacin es 2) el trastorno o la anomala psquica. Es un impedimento que tiene su fuente en el derecho cannico. Debe darse entonces que la persona no est privada de razn sino slo trastornada o padeciendo de una anomala psquica, pero no cualquiera, sino que sea diagnosticada fehacientemente (se entiende que por un facultativo mdico a travs de una certificacin mdica) y que incapacite a la persona de manera absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que para algunos autores como Carlos Lpez D., podra incluir los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el travestismo o segn Ren Ramos P. el sndrome de Down severo. 4.- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Se trata de otra causal tomada directamente del derecho cannico. Se trata en pocas palabras de la falta de madurez, ya sea por razones psico-patolgicas (anomalas de la personalidad) o por razones fisio-patolgicas (una persona adulta que tiene edad infantil). 5.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita, o por medio del lenguaje de seas. Se entiende que esta causal no slo alcanza a los sordomudos que no sepan leer o comunicarse por lenguaje de gestos, sino que tambin a toda persona que, por cualquiera causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el caso de un ebrio o de una persona drogada. Impedimentos dirimentes relativos. Art. 6 LMC. Tampoco podrn contraer matrimonio entre si: 1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad
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2) Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. 3) La Ley N 7.613 y la Ley N 18.703 respecto de la adopcin simple, contenan el impedimento para contraer matrimonio entre adoptante y adoptado, o ste con la viuda o viudo del adoptante. La nueva ley de adopciones, Ley N 19.620, derog las leyes antes citadas y no comprendi el impedimento antes anotado, consagrando en su Art. 37 que el impedimento del Art. 6 LMC (todava no modificado pues dice art.5) subsiste respecto del adoptado en relacin con sus parientes biolgicos, autorizando a cualquiera de stos para hacer notar este hecho ante el Servicio de Registro Civil, quien deber verificarlo consultando el expediente de adopcin. 4) Art.7 LMC establece que el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin en el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. El antiguo art.8 LMC estableca adems la prohibicin de que No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contados desde la sentencia que as lo establezca. La derogacin de esta disposicin puso trmino a la interpretacin que se daba para justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley N 19.335 haba despenalizado el adulterio, de manera que dicha prohibicin slo constitua una infraccin de carcter moral. A pesar de la despenalizacin penal subsiste la penalizacin civil del adulterio, en el art. 132 CC. Art. 132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. Las prohibiciones Fuera de los impedimentos, el cdigo civil establece ciertas prohibiciones para contraer matrimonio, conocidas como impedimentos impidientes: 1.- El impedimento de falta de consentimiento 2.- El impedimento de la guarda 3.- El impedimento de las segundas nupcias 1.- Impedimento de Falta de Consentimiento: Los menores de 18 aos no pueden contraer matrimonio sin el ascenso o licencia de las personas que se sealarn, ni podr procederse a su celebracin sin que conste que el contrayente no requiere dicho consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio (Art. 105, 106 y 107 CC). Art. 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse,
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o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. Analizaremos este impedimento antes y despus de la dictacin de la Ley N 19.585. Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la determinacin de las personas que deban autorizar el matrimonio de un menor de 18 aos dependa de si su filiacin era legtima o ilegtima. De esta manera, el hijo legtimo deba ser autorizado por: a.- El padre legtimo b.- A falta de ste, por la madre legtima c.- A falta de ambos, por l o los ascendientes legtimos de grado ms prximo d.- Y a falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del Registro Civil. En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, ste requera la autorizacin: a.- Del padre o madre natural b.- Si ambos vivan, el del padre. Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, deba ser autorizado por el curador general o el Oficial del Registro Civil. Por ltimo, tratndose del hijo simplemente ilegtimo, ste requera la autorizacin del curador general y, a falta de ste, del Oficial del Registro Civil. Bajo la vigencia de la Ley N 19.585, que suprimi toda esta categora de hijos, la persona o personas que deben consentir en el matrimonio de un menor de 18 aos se determina atendiendo a si la filiacin del menor se encuentra determinada o no se encuentra determinada. (Art. 105 CC) 1.- Menor de filiacin determinada: Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos, consentir el que exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de grado ms prximo. En caso de empate, prevalece el voto favorable al matrimonio (igual regla se estableca bajo la legislacin anterior) art.107. A falta de todos estos, deber consentir el curador general, o el Oficial del Registro Civil (art.111) Se entienden faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando (art.109 CC): 1.- Han fallecido 2.- Est demente o declarado en interdiccin 3.- Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se esperare su pronto regreso 4.- Cuando se ignorare el lugar de su residencia 5.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida judicialmente contra su oposicin.
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Esto ltimo supone que, tratndose de hijos de filiacin extramatrimonial, el consentimiento deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido voluntariamente o que la paternidad o maternidad se haya establecido sin su oposicin. Asimismo, se entender faltar el padre o la madre (art.110 CC): a.- Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial b.- Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para intervenir en la educacin de sus hijos. 2.- menor de filiacin no determinada. (art.111 inc.3) Si la filiacin del menor no se encuentra determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento lo dar el curador general, y a falta de ste, el Oficial del Registro Civil. Tanto en la legislacin actual (art.112) como en la anterior, el derecho de los padres para oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 aos, que se llama disenso es absoluto, de manera que pueden negarlo sin necesidad de expresin de causa. En cambio, se mantiene la obligacin del curador o del oficial civil, en su caso, de sealar la causa por la cual se opone al matrimonio del menor, la cual slo puede basarse en alguna de las siguientes razones: Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: a.- la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 b.- el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso c.- grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; d.- vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; e.- haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; f.- no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. Qu ocurre si el menor se casa sin esta autorizacin? (art.114 y 115 CC) 1.- el ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podr desheredar al menor. En caso de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la porcin que le corresponda en la sucesin intestada 2.- el ascendiente llamado a consentir, podr revocar las donaciones hechas al menor antes del matrimonio 3.- No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al menor del derecho de alimentos. Procede este impedimento en caso de adopcin? La doctrina sostiene que, respecto del adoptado, no cabran los efectos antes sealados por no existir causal legal expresa. Sin embargo, otros sostenan apoyndose en el art. 31 de la Ley
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N 7.613, que para estos efectos exista entre adoptado y adoptante la relacin de hijo legtimo. Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley N 19.620, resurge la discusin. Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley N 7.613, entre adoptante y adoptado bajo la nueva ley existe la relacin de padre o madre a hijo (art. 37 Ley N 19.620), le confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, de manera que deberan consentir en el matrimonio de ste y se verificaran los efectos antes sealados. 3.- El impedimento de la guarda. Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. Como se ve la sancin no es la nulidad del matrimonio sino la establecida en el inc.3. 4.- El impedimento de segundas nupcias. (art.124 y ss) Se refiere a dos casos: a.- Caso del que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo tutela o curadura y quiere volver a casarse. En este caso no puede volver a casarse sin proceder a la faccin de inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan a dichos hijos como herederos del cnyuge difunto o a cualquier otro ttulo. Para la faccin de dicho inventario, se dar a los hijos un curador especial. Dicho curador deber nombrarse aunque el hijo no tenga bienes, y en este caso el curador debe certificar este hecho. La nueva LMC introdujo el art.126 que establece una abstencin para el Oficial de Registro civil. Si no se practicare la faccin de inventario en tiempo oportuno, perder el padre o madre el derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como heredero abintestato. Ello no impide que el hijo, por testamento posterior, perdone dicha situacin y lo instituya como heredero (se trata de una indignidad para suceder, y stas pueden ser perdonadas por el testador). Respecto del adoptado, la Ley N 7.613, en su art. 28, impona al adoptante la obligacin de indemnizar todos los perjuicios que esto le irrogare al adoptado. Hoy, con la nueva ley de adopciones, y entendiendo que al hijo adoptivo se le reconocen los mismos derechos y
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deberes recprocos que establece la ley civil, deber aplicarse las mismas normas y se generarn los mismos efectos que ya hemos sealado. b.- Caso de la mujer embarazada que quiera contraer segundas nupcias. Si el matrimonio se disolvi o fue declarado nulo, la mujer embarazada no puede casarse antes del parto; ahora, en el caso en que no existan seales de preez, deber esperar el transcurso de 270 das desde la disolucin o desde la declaracin de nulidad. De este plazo, podrn rebajarse todos los das en que hubiese sido imposible el acceso del marido a la mujer. Si sta se casa sin respetar la prohibicin, surgiendo dudas respecto de la paternidad del hijo, ella y su nuevo marido sern solidariamente obligados a indemnizar todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Luego de la modificacin, el art. 130 CC agrega que cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su marido. FORMALIDADES LEGALES.A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al momento de celebrar el matrimonio, es menester distinguir: A.- Tratndose de la celebracin de matrimonios en Chile a.- Ante oficial del registro civil a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio b.- Ante una entidad religiosa de derecho pblico B.- Tratndose de la celebracin de matrimonios en el extranjero A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE a.- ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL. a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio: Para la celebracin de matrimonio en Chile, debern observarse los siguientes actos solemnes: a.- La manifestacin: Es un aviso o informe que hacen los esposos por cuya virtud ponen en conocimiento al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio (art.9 LMC establece que puede hacerse ante cualquier oficial de Registro civil) b.- La informacin: Es la comprobacin, por medio de dos testigos, de que los esposos no tienen impedimento ni prohibicin para contraer matrimonio (art.14 LMC) Salvo el matrimonio por artculo de muerte que puede celebrarse ante Oficial civil sin manifestacin ni informacin, todos los otros matrimonios deben cumplirlo, sin embargo no hay sanciones sino penales para el caso de celebrarse un matrimonio sin previa manifestacin ni informacin. (art.384 y 388 CP)
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a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio c.- la celebracin propiamente tal: Etapas: 1.- Plazo: Puede verificarse inmediatamente despus de los actos anteriores, o hasta 90 das despus de los mismos. Este plazo es fatal. Si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que proceder nuevamente a la manifestacin e informacin. 2.- Oficial civil competente: El que haya intervenido en la manifestacin e informacin (art.17 LMC) 3.- Lugar de celebracin: La oficina del Oficial civil o el lugar que de comn acuerdo designen los contrayentes pero siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio de la jurisdiccin del Oficial civil. (art.17 inc.2 LMC) 4.- Presencia de testigos: Se celebra en presencia de dos testigos hbiles que pueden ser parientes o terceros. 5.- Ritualidades: Previa declaracin de los testigos, bajo juramento, que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio y residencia de estos. El Oficial Civil dar lectura a la manifestacin y a la informacin (art.18 LMC) y reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, luego da lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo a los derechos y deberes personales de los cnyuges. Asimismo, indicar a los contrayentes los regmenes patrimoniales del matrimonio, y si estos no optan por alguno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad, se entendern casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. La Ley N 19.585 modific el art. 37 de la Ley de Registro civil, debiendo actualmente el oficial civil manifestar privadamente a lo contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio. Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripcin. La falta de ellas no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas para la prueba del estado civil. Hay una norma especial en la ley N19.253, art.13 que se refiere al matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indgena o que no conocieren el idioma castellano o de sordo mudos que no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en que la manifestacin, la informacin y la celebracin se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos. Puede celebrarse el matrimonio por mandato?. La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se otorgue por escritura pblica en que se indique el nombre, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. b.- ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA DE DERECHO PBLICO Este tipo de matrimonio esta contemplado en la nueva LMC, art.20 en relacin con el art.40 bis de la ley de Registro civil. Lo relevante es que estos matrimonios producirn los mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripcin ante un Oficial del Registro civil. Se tiene el plazo de 8 das para inscribirlo, bajo sancin de no producir efecto civil alguno. Ante el oficial Civil los contrayentes deben de ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto y el
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Oficial civil les dar a conocer los derechos y deberes civiles. La inscripcin debe ser firmada por ambos contrayentes. Segn el art.15 inc. final de la Ley de registro civil, esta inscripcin debe ser personal. B.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.(ART.80 LMC) Seala la nueva LMC que el matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts.5, 6 y 7 de la ley, es decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Se distinguen 3 tipos de requisitos para este tipo de matrimonios: a.- De forma: Son las solemnidades externas que se rigen por el principio lex locus regit actum (art.17 CC). b.- De fondo: Se refiere a la capacidad y al consentimiento, tambin se rigen por la ley del lugar de la celebracin. Hay 2 excepciones: 1. Tienen que respetarse los impedimentos dirimente de los art.5, 6 y 7 LMC; 2. Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges. Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de que siempre producir efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile, por razones de publicidad y a fin de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, ste deber inscribirse en el Registro Civil de la Primera seccin de la comuna de Santiago, presentando al oficial civil los documentos que dan fe de su celebracin, debidamente legalizados. c.- Efectos: Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio celebrado en Chile siempre que se trate de dos contrayentes, hombre y mujer. Tambin se regulan los efectos en relacin al derecho de alimentos (art.82 LMC) Qu pasa con el impedimento dirimente del art.27 de la ley 7.613 o 18 de la ley 18.703 (caso de la adopcin)? En estricto rigor al no estar dentro de las excepciones, ese matrimonio sera vlido en Chile. El profesor Somarriva sostiene que el matrimonio es nulo por aplicacin del art.15 n 1 del CC, que contempla que a ste le alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o residencia en el extranjero, en lo que respecta a al estado y capacidad para celebrar ciertos actos, que vayan a producir efectos en Chile. Asimismo, el art. 15 n 2 CC tambin sujeta a los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. As por ejemplo, el menor de 18 aos tiene la obligacin de obtener la autorizacin de sus padres para contraer matrimonio, y ste constituye un derecho absoluto de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia.
LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES

La LMC (art.21 y ss) distingue entre separacin de hecho y separacin judicial. En ambos casos lo que la ley busca es regular las consecuencias que derivan de la separacin, es decir, las que derivan de la relacin de los cnyuges entre si, las relativas al cuidado de los
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hijos comunes, el derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos para mantener con ellos una relacin directa y regular, los relativos al derecho de alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil, los relativos a la administracin de los bienes sociales y de los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, etc. Concepto La separacin de los cnyuges jurdicamente consiste en la cesacin de la convivencia o vida comn o marital de los cnyuges sin que ello implique disolucin del vnculo matrimonial. La separacin judicial hoy tiene relevancia jurdica no slo por regularse jurdicamente esta situacin de hecho dentro del matrimonio sino adems porque ella es reconocida como causal para hacer procedente el divorcio de los cnyuges de comn acuerdo. Lo anterior no quiere decir de ninguna manera en que toda separacin de hecho finalice en divorcio. La separacin de hecho momentnea puede significar muchas veces el tiempo de reflexin necesaria para consolidar el vnculo matrimonial. LA SEPARACIN DE HECHO. Para aquellos que propugnan casi ciegamente la inexistencia de la autonoma de la voluntad en las relaciones matrimoniales y dentro del derecho de familia en general, esta figura de la separacin de hecho, de dicho sea de paso siempre existi, es una buena muestra de lo contrario. Separaciones de hecho, como se dijo, han existido en todos los tiempos, y acuerdos entre los cnyuges para regular los efectos prcticos de esa separacin tambin, lo que pasa es que hoy la LMC lo hace expresamente, incorporando un elemento que es en definitiva el nico innovador de la norma, esto es que el instrumento en el que conste el acuerdo, bajo una de las solemnidades que se exigen, otorga fecha cierta del cese de la convivencia, lo que como veremos es bsico en ciertos casos para demandar el divorcio. El art.21 LMC establece que si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendra con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Como se ve, este acuerdo conviene, a fin de promover una eventual y futura accin de divorcio, consignarlo por escrito pues esta circunstancia otorga fecha cierta al cese de la convivencia. En efecto, los plazos de uno o tres aos que se establecen para demandar el divorcio se basan en la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en alguno de los siguientes instrumentos (art.22 LMC): a) Escritura pblica. b) Acta extendida ante un oficial de registro civil; o c) Transaccin aprobada judicialmente. La norma sin embargo contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya que el cnyuge que piensa en la separacin como un remedio curativo para un pronto restablecimiento de la relacin matrimonial, est, al suscribir este acuerdo, poniendo fecha cierta al trmino de su matrimonio.
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De ah que el buen consejo del jurista ser por escriturar el acuerdo bajo las formas legales sealadas si con ello se quiere preparar la plataforma del juicio de divorcio o igualmente por escrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio relegando la separacin de hecho como un nuevo aire dentro de una crisis cuya solucin est siendo buscada. La fecha cierta del cese de la convivencia variar si el acuerdo en cuestin requiere de una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, pues en este caso sta se retrasar al da del cumplimiento de la formalidad (art.22 LMC inc.2) La fecha cierta en cuestin no se ver afectada en todo caso por la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas del instrumento formal que se elija (art.22 LMC inc. final) Tres comentarios sobre esta norma del art.22: 1) El acuerdo tiene que partir con la expresin que la regulacin en cuestin es producto de la separacin de hecho, pues nada obsta a que sin estar separados de hecho puedan vlidamente los cnyuges regular internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 2) A nuestro juicio la norma del inciso segundo del art.22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separacin es una disposicin de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse jams practicado una inscripcin o subinscripcin; 3) El inc. final no tiene sentido salvo si esas clusulas afectas de nulidad son clusulas esenciales del acuerdo. Es decir, si todas las clusulas esenciales son nulas, salvo la clusula de quien se har cargo del gato, resultara ridculo que esa clusula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. Si este fuera el sentido bastara haber legislado diciendo que bastara un instrumento cualquiera en el cual una de las partes o ambas partes dejen constancia del cese de la convivencia hara fe de su fecha... y ese sentido contradictorio, como veremos, pareciera ser el que prima. En efecto, esta separacin de hecho puede judicializarse sin que por ello entremos al estudio de la separacin judicial, pues son dos figuras distintas. Si no hay acuerdo, cualquiera de los cnyuges puede solicitar al Juez que se regulen las prestaciones mutuas. Esta no es una gestin voluntaria, sino contenciosa, cuyo procedimiento est regulado en los art.23, 24 y 25 LMC. Lo importante es que la fecha cierta en este caso ser la de la notificacin de la demanda. Comentario: La fecha de cese de la convivencia entonces no es siempre una decisin tomada de comn acuerdo por los cnyuges. Puede que ella se vuelva un hecho debatido, al no aceptarse por uno de los cnyuges la fecha fijada por el otro. Hasta aqu todo bien. Lo raro se produce despus, en el inc.2 del art.25, en donde se seala que habr fecha cierta a falta de acuerdo con el mrito de una declaracin unilateral hecha por escritura pblica o acta ante Oficial civil o por simple declaracin prestada en gestin voluntaria ante un juez y notificada al otro cnyuge. Entonces en que quedamos!!, si basta una declaracin unilateral para hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia todas las regulaciones anteriores son innecesarias. LA SEPARACIN JUDICIAL Concepto. El profesor Troncoso la define como aquella situacin en que en virtud de una sentencia judicial cesa la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el vnculo matrimonial.
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Causales (art.26 y ss. LMC). 1.- Por falta imputable a uno de los cnyuges. Se entiende que no cualquiera falta sino a) una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, b) o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, c) y en ambos casos que torne intolerable la vida en comn. La ley se pone en el caso del adulterio, que se verifica despus de producida la separacin de hecho de comn acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal, es decir, a contrario sensu, podr invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la separacin de hecho. El titular de la accin es evidentemente el cnyuge que no haya dado lugar a la causal. 2.- Por cese de la convivencia. Esta accin corresponde a cualquiera de los cnyuges. Si la solicitud se hiciera conjuntamente deber presentarse el acuerdo completo y suficiente de sus relaciones mutuas. Acuerdo completo: es aquel que regula todas y cada una de las materias indicadas en el art.21. Acuerdo suficiente: es aquel que resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. Caractersticas de la accin de separacin. 1.- Personalsima 2.- irrenunciable (art.28 LMC) 3.- Imprescriptible Aspectos procesales Corresponder conocer a los Tribunales de Familia de estas acciones de separacin (art.8 N16 de la ley 19.968) sujetndose por ello al procedimiento propio de estos tribunales (arts.9 y ss.). En los lugares donde stos tribunales no han entrado en funciones sigue siendo juez competente el juez en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento el ordinario aplicable con algunas modificaciones. El art.29 LMC contiene una norma interesante pues dispone que la separacin judicial puede solicitarse tambin en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones a que se refiere el art.23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos. Contenido de la sentencia que declara la separacin La sentencia deber contemplar los siguientes aspectos: a.- Resolver todas y cada una de las materias sealadas en el art.21, salvo que ellas ya hubieren sido reguladas o no procediere su regulacin judicial, lo que en todo caso deber indicar el juez expresamente. b.- Debe contener la liquidacin del rgimen matrimonial (slo sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales) que hubiere existido entre los cnyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto.
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Como se ver ms adelante esta norma es una excepcin a la regla segn la cual la liquidacin de la sociedad conyugal, en caso de desacuerdo entre los cnyuges, debe hacerse por rbitro de derecho segn las normas de la particin. Efectos de la separacin. El art.32 LMC establece una lgica regla general cual es que la separacin judicial producir sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no desde la subinscripcin marginal a la inscripcin del matrimonio, la que hecha har oponible a terceros la separacin. Eso si la subinscripcin tiene otro efecto importante, adems de la oponibilidad mencionada, desde ese momento adquieren los cnyuges el estado civil de separados judicialmente, lo que por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias. Si se adquiere un nuevo estado ser porque el estado anterior de casados se ha perdido? La verdad es que el estado anterior de casados no se pierde por la separacin, de hecho el art.38 LMC seala que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges restablece el estado civil de casados. El profesor Troncoso piensa que precisamente porque el art.38 habla de restablecimiento de un estado anterior es porque el anterior se ha perdido. El profesor Ramos Pazos esgrime que si se perdiera el estado civil de casado debera enumerarse esta causal dentro de las causales de extincin del matrimonio (art.42), lo que no es as. Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurdica y sigamos mejor la sabidura campesina que seala que se restablecen los enfermos pero no los muertos. Los efectos de la separacin se abordan desde dos puntos de vista: A.- Respecto de los cnyuges 1.- Desde la subinscripcin un nuevo estado civil prima sobre el de casados: el estado civil de separados judicialmente. 2.- Cesan los deberes de cohabitacin y fidelidad (art.33 LMC) 3.- Subsisten los dems derechos entre cnyuges como el derecho de alimentos, pero reducidos a los mnimos que seala la ley respecto del cnyuge que ha causado la separacin. V. art.174 y 175 c.civ. 4.- Termina el rgimen de sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales y se procede a liquidarlos. Qu pasa con el rgimen patrimonial del matrimonio si los cnyuges se reconcilian? La vuelta al rgimen de la sociedad conyugal es irrevocable, mientras que tratndose de la participacin en los gananciales los cnyuges pueden volver a pactarlo (art.1723 c.civ en relacin con el art.40 LMC) 5.- Subsiste la posibilidad, no obstante la disolucin, de obtener un usufructo, uso o habitacin sobre alguno de los bienes declarados previamente bienes familiares (art.147 c.civ. en relacin con 1792-27 N4 c.civ. y 33 LMC) 6.- Los cnyuges administran libre e independientemente sus bienes propios y los bienes sociales que les cupo a cada uno en la liquidacin respectiva (art.173 c.civ.). 7.- Verificndose la separacin por la causal del art.26 inc.1 LMC, el cnyuge que caus la separacin pierde el derecho a suceder ab intestato al otro, lo que debe ser declarado en la sentencia y constar en la subinscripcin; 8.- Cualquiera sea la causal, el cnyuge que dio lugar a la separacin pierde el derecho de invocar el beneficio de competencia (art.1636 N2 c.civ.)
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9.- Desde que la sentencia queda firme el cnyuge donante puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que haya hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art.1790 inc.2 c.civ.). 10.- Desaparece la prohibicin del art.1796 c.civ. y los cnyuges pueden celebrar entre si una compraventa. 11.- Pierden los cnyuges el derecho a adoptar (art.20 ley 19620), sin embargo si los trmites ya se haban iniciado, y se produce la separacin, puede otorgarse sta a pesar de todo cuando as lo aconseje el inters superior del adoptado. B.- Respecto de los hijos 1.- No altera la filiacin. 2.- No altera los derechos y deberes de los padres respecto de los hijos. 3.- Faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la separacin judicial pudiere presentar para los hijos (art.36 LMC) Recordemos el contenido de la sentencia de separacin. All velar el juez por regular todo lo relativo al cuidado y educacin de los hijos, etc. 4.- El hijo concebido durante la separacin judicial no goza de la presuncin de paternidad del art.184 c.civ., pero si los padres pueden inscribirlo de comn acuerdo como hijo de ambos (art.37 LMC) De la reconciliacin. Concepto. La reconciliacin es la reanudacin de la vida en comn con el nimo de permanecer en ese estado matrimonial en forma permanente. Efectos. 1.- Antes de la sentencia firme. Si se verifica durante el juicio, se pone fin o trmino al procedimiento. Esta afirmacin no nos pertenece, si la seguimos debemos de entender que fracasada la reconciliacin las partes deberan iniciar un nuevo juicio de divorcio y no podran pedir el desarchivo de los antecedentes. Creemos, en sntesis, que todo depender de lo que se pida en juicio. Entendemos, porque la ley no lo dice, que si las partes comparen de comn acuerdo o en escritos separados haciendo presente al tribunal simplemente que se han reconciliado, ello ameritar del juez la resolucin: Tngase presente, archvense los autos. Pero si la actora adems hace presente el desistimiento de su accin, evacuado el traslado respectivo, efectivamente el procedimiento habr terminado. 2.- Despus de la sentencia firme. Hay que distinguir la causal que la motiv. a) Si la causal fue la del art.26 LMC, y se ha procedido a la subinscripcin, es necesario, a fin de hacer oponible a terceros la reconciliacin, iniciar otro juicio en donde se solicite la revocacin de la sentencia de separacin judicial, es una accin que se pone en ejercicio de comn acuerdo o a peticin de ambos cnyuges y se debe pedir su subinscripcin (art.39 LMC). Claramente el efecto de cosa juzgada es menos que formal, pues esta situacin se puede producir indefinidamente en el tiempo (art.41 LMC que seala que la separacin se puede pedir nuevamente una y otra vez siempre que se funde en hechos posteriores a la reconciliacin).
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b) Si la causal fue el cese de la convivencia (art.27 LMC), para que la reanudacin sea oponible a terceros basta la extensin de un acta ante el oficial de Registro civil y su subinscripcin marginal. El oficial civil comunicar este hecho al Juez de la causa y pareciera que una copia del acta o tal vez del certificado adjuntar el juez al proceso.
DE LA EXTINCIN O TERMINACIN DEL MATRIMONIO

La Ley de Matrimonio Civil seala que el matrimonio termina, an cuando el cdigo define el matrimonio en el art. 102 como un contrato por el cual los contrayentes se unen indisolublemente. Esto demuestra que resulta hoy indiscutido que el matrimonio no es realmente indisoluble. Las causales de terminacin del matrimonio en nuestro derecho son: a.- por la muerte natural b.- por la muerte presunta. Tratndose de la muerte presunta, el art.43 LMC establece que el matrimonio se terminar: 1.- transcurridos diez aos desde la fecha fijada en la sentencia de las ltimas noticias. 2.- cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias y ms de 70 aos desde la fecha de nacimiento del desaparecido; 3.- cumplidos cinco aos desde el da presuntivo de la muerte, en caso de haber recibido una herida en guerra. 4.- cumplido un ao desde el da presuntivo de la muerte, en caso de nave o aeronave siniestrada o de un sismo o catstrofe. c.- por sentencia judicial firme de nulidad. d.- por sentencia judicial firme de divorcio.
LA NULIDAD DE MATRIMONIO
Concepto Es la sancin civil que afecta al acto jurdico del matrimonio y en la que se incurre como consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que deban reunirse al momento de su celebracin. Causales Las causales de nulidad del matrimonio, que deben haber existido al tiempo de la celebracin, son taxativamente las siguientes (art.44 y 45 LMC): 1.- Haberse contrado matrimonio existiendo alguna de las incapacidades sealadas en el art. 5, 6 7 de la LMC. 2.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el art.8 de la LMC. 3.- Por no haberse celebrado ante testigos inhbiles o ante un nmero inferior de testigos hbiles determinados en el artculo 16 de la LMC. Titulares de esta accin (art.46 LMC):
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Regla general: Cualquiera de los presuntos cnyuges. Excepciones: a.- Matrimonio de un menor de 16 aos, los titulares son cualquiera de los presuntos cnyuges o sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por ambos contrayentes la accin se radica slo en el o los cnyuges que lo contrajeron sin tener la edad legal. b.- Tratndose de los vicios de error y fuerza, slo es titular el cnyuge que la sufri. c.- En el caso de matrimonio en artculo de muerte, corresponde tambin la accin a los dems herederos del cnyuge difunto. d.- Tratndose del vicio de vnculo anterior no disuelto, la tiene tambin el cnyuge anterior o sus herederos. e.- Invocndose las situaciones de parentesco u homicidio (art.6 y 7 LMC) adems por cualquiera persona en el inters de la moral y la ley. El art.47 LMC establece que la accin no puede intentarse si no viven ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del art.46. De manera que se trata de un requisito para intentar la accin y no para que proceda la declaracin de nulidad; de esta manera, si durante la secuela del juicio fallece uno de los presuntos cnyuges, se seguir adelante con el proceso hasta sentencia definitiva. Normas sobre prescripcin de la accin. Regla general. Conforme al art.48 LMC, la accin de nulidad no prescribe, es de inters pblico por lo que no puede ser renunciada y corre contra toda clase de personas. Excepciones: a.- Si se trata de un matrimonio de un menor de 16 aos, la accin prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil adquiere la mayora de edad. b.- No habiendo mediado consentimiento libre y espontneo, la accin prescribe en tres aos contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza. c.- Tratndose del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en 1 ao contado desde la fecha de muerte del cnyuge enfermo. d.- La accin de nulidad, basada en la existencia de vnculo matrimonial no disuelto, puede intentarse dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges. e.- Si se fundare en falta de testigos hbiles prescribe en un ao contado desde la celebracin del matrimonio. En los casos de prescripcin de un ao, nos encontramos frente a una prescripcin especial de corto tiempo que se interrumpe segn las reglas generales, pero que no se suspende. Qu ocurre si, deducida la accin de nulidad por vnculo matrimonial anterior no disuelto, se dedujere tambin la de nulidad de ste matrimonio? Nos encontramos frente al caso de una persona que ha contrado matrimonio dos veces. La ley aborda esta situacin (art. 49 LMC), estableciendo que primeramente deber resolverse la validez o nulidad del primer matrimonio; de esta manera, si el primer matrimonio es nulo, entonces se entender que la
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persona nunca ha estado casada y, por ende, el segundo matrimonio sera vlido pues no se verificara a su respecto el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Sabemos que, judicialmente declarada, la nulidad retrotrae a las partes al estado en que se encontraban antes de la celebracin del acto o contrato nulo; es decir, los supuestos cnyuges recuperan su estado civil anterior de solteros, ya que no existe el estado civil de anulado. Declarado nulo el matrimonio, para hacer oponible la sentencia a terceros, deber inscribirse. Sin embargo, y atendiendo a que el matrimonio da origen a la formacin de una familia a travs de la procreacin y produce otros efectos de carcter patrimonial, el legislador modific las reglas generales de la nulidad, dando lugar a la institucin del matrimonio putativo. El Matrimonio Putativo Es un temperamento introducido por el derecho cannico para evitar los rigores de la declaracin de nulidad civil patrimonial, tiene su fundamento en una suerte de beneficio para los cnyuges que hayan contrado de buena fe y con justa causa de error un matrimonio nulo. Se le llama putativo pues viene del latn putare que significa creer, es decir creer que el matrimonio era vlido. De ah que el temperamento sea tan grande que los efectos de la nulidad civil patrimonial desaparecen para dejar paso a un matrimonio que no obstante su declaracin de nulidad produce los mismos efectos civiles que uno vlido. Antes de la nueva LMC se regulaba en el art.122 c.civ. en los trminos siguientes: Art. 122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error. Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. Hoy el art.51 LMC retoma casi todos los trminos sealando que el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial de Registro civil los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error; lo contrajo, pero que dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar por reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.
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La buena fe y la justa causa de error se presumen (art.52) Los requisitos del matrimonio putativo son: a.- un matrimonio nulo b.- que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil c.- buena fe de parte de uno de los contrayentes a lo menos d.- justa causa de error e.- algunos agregan la declaracin judicial de putatividad Efectos: Decamos que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido, pero con la diferencia que dichos efectos son relativos pues slo aprovechan al cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, de ah que esos efectos dejan de producirse cuando falta la buena fe en ambos cnyuges. Esto tiene como excepcin los efectos respectos de los hijos, donde los efectos son absolutos, en trminos que no se alteran sus derechos ni su estado filiativo. Veamos los efectos entre los cnyuges. a.- Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo matrimonial no disuelto si se contraen nuevas nupcias bajo un matrimonio putativo cuya nulidad no ha sido declarada judicialmente, incluso si esta se hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevo matrimonio. A se casa con B, durante la vigencia de este matrimonio A se casa con C. Luego se anula el matrimonio de A con B declarndose putativo ste. Luego entonces C puede pedir la nulidad de su matrimonio con A por existir vnculo matrimonial no disuelto. Lo anterior no significa que los cnyuges de un matrimonio nulo putativo no puedan volver a casarse pues todo matrimonio posterior sera nulo por impedimento dirimente absoluto, pueden hacerlo pero despus de la contestacin de la demanda, momento en el cual se entiende desaparecer la buena fe. b.- Se origina entre los cnyuges sociedad conyugal o rgimen de participacin en los ganaciales (art.1764 N4 c. civ.) El art.51 inc.2 LMC se refiere al rgimen patrimonial del matrimonio cuando slo uno de los cnyuges tiene buena fe. c.- Subsisten las donaciones por causa de matrimonio al cnyuge de buena f y caducan las hechas al de mala fe (art.51 inc.final). Veamos ahora los efectos respecto de los hijos. a.- Respecto de la filiacin, hasta antes de la Ley N 19.585, la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo no afectaba la legitimidad de los hijos, tanto de los concebidos dentro de ese matrimonio como la de los legitimados por el matrimonio posterior de los padres. Bajo la nueva legislacin, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos dentro de dicho matrimonio sern de filiacin matrimonial. Hasta qu momento se entiende existir la buena fe?
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Hasta la contestacin de la demanda, si el cnyuge demandado se allana a ella; o hasta la sentencia definitiva, si al contestar la demanda ste sostiene y defiende la existencia del matrimonio.
EL DIVORCIO
Ideas Generales Como hemos venido planteando, en Chile existe desde la dictacin de la nueva LMC el divorcio vincular o sea con disolucin de vnculo. A partir del artculo 53 de la LMC, que encabeza el ttulo VI Del Divorcio se establecen las normas que regulan esta nueva institucin del derecho de familia. Con ello se pone trmino a la institucin del divorcio no vincular que exista bajo la vigencia de la antigua ley de matrimonio civil que slo supona la autorizacin dada por el juez a los cnyuges para vivir separados de cuerpo. Antes se hablaba de divorcio perpetuo y temporal (autorizacin para vivir separados de cuerpo por 5 aos). Concepto Siguiendo al profesor Troncoso el divorcio puede definirse como la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, es la disolucin absoluta y duradera del vnculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias. Para Bonnecase el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido en la vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolucin judicial. En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anterior definido, al cual se puede llamar divorcio absoluto o divorcio vincular. Bajo la vigencia de nuestra antigua LMC, como se dijo, se entenda por divorcio la simple separacin de cuerpos, la cual suspenda judicialmente los efectos del matrimonio slo en cuanto se refiere a la cohabitacin de la partes, en ese caso el divorcio era no vincular. De ah que se explique que la Corte Suprema definiera el divorcio diciendo que es la separacin de los cnyuges judicialmente declarada, hoy esa definicin no tiene sentido, a raz de la regulacin de la separacin judicial, es ella entonces la que equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil. Las causales de divorcio: Se admite entonces el divorcio absoluto o vincular en la mayora de los pases, no obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que slo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por la Ley, y otros que lo permiten, tambin, por la sola voluntad coincidente de los cnyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos. Por ello, se habla en doctrina, y en especial en derecho comparado, sobre dos tipos de causales de divorcio, las propias del divorcio sancin o por falta o culpa y las propias del divorcio remedio o para sanar una ruptura irreconciliable que ha trado como consecuencia una convivencia que ya no existe.
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Nuestra LMC sigue esta descripcin y establece, sin expresarlo, en el art.54 las primeras y en el art.55 las segundas. A.- Causales de divorcio- sancin (divorcio por falta o culpa) El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. En el artculo se advierte entonces dos hiptesis disyuntivas y no una. - El incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hace intolerable la vida en comn. - El incumplimiento de los deberes surgidos de la filiacin que hacen intolerable la vida en comn. El artculo 54 LMC agrega, adems, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de algunos de los hijos; 2 Trasgresin grave o reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad propios del matrimonio, el abandono continuo o reiterado del hogar en comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes de matrimonio; 3 Condena ejecutada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad publica o contra las personas, previstos en el Libro II Ttulo VII y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. (Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas, delito contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnias, injurias) 4 Conducta Homosexual 5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; 6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Esta enumeracin de causales de divorcio no es tan taxativa, queda ello en claro por el uso de las expresiones entre otras que emplea la norma, y muchas de ellas son una reproduccin de las causales de divorcio que contemplaban la antigua Ley de Matrimonio Civil. Al invocarse el divorcio bajo estas causales no se aplica la exigencia de un plazo de cese de la convivencia matrimonial, por cuanto ella slo esta contemplada al art.55 LMC (divorcio remedio). Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia) De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, adems en dos casos: 1.- Cuando ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao, debiendo acompaar un acuerdo que regule sus relaciones reciprocas y las relaciones con sus hijos, el cual debe reunir dos caractersticas: debe ser completo y suficiente.
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Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de comn acuerdo. Reiteramos que la ley seala lo que se entiende por acuerdo completo, esto es si regula todas y cada una de las materias contempladas en el art.21 LMC ya analizado (alimentos y materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deber comprender el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado). Por acuerdo suficiente, en cambio, se entiende si resguarda el inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas, haca el fututo, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. 2.- Cuando lo solicite cualquiera de los dos cnyuges por haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos 3 aos (art.55 inc.3 LMC) El inciso 3 del art. 55 dice textualmente habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. De esta norma se deducen entonces los requisitos para que pueda darse lugar al divorcio por esta causa: a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensin alimenticia, a su cnyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia; y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya cumplido con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. La doctrina se ha planteado la pregunta de si tiene que haberse producido el incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes duda que se plantea por el uso de la conjuncin copulativa y. La mayora entiende, a pesar de la redaccin, que basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos. El cmputo de los tres aos se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivote a convivencia. ste no se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio. El cese efectivo de la convivencia debe probarse nicamente por algunas de las formas que establece la ley: a) El cese efectivo de la convivencia comienza en al fecha de la escritura pblica, acta extendida y protocolizada ante notario pblico, acta extendida ante un oficial de registro civil o de la transaccin aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cnyuges sobre el alimentos, rgimen de bienes, alimentos, cuidado y relacin directa y regular con los hijos. b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza la fecha de notificacin de la demanda de alimentos, la demanda de tuicin, o la demanda de rgimen de visitas de los hijos, o por a demanda de separacin de bienes en caso de que hubieran estado casados en rgimen de sociedad conyugal; c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de los cnyuges hubiere dejado constancia de su intencin de poner trmino a la convivencia mediante la gestin judicial voluntaria completada en el inciso 21 del art.25.(Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 )
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Agreguemos que por expresa disposicin de la ley la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de plazos indicados. Existe una norma respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, en el inc.3 del art.8 transitorio LMC: Adems, no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho Luego, tratndose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cnyuges podr acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley. Caractersticas de la accin de divorcio - Corresponde exclusivamente a los cnyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del artculo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde slo al cnyuge que la caus (art. 56) - Es irrenunciable (art. 57) - Es imprescriptible (art. 57) - Tiene que intentarse en vida de los cnyuges. El art. 58 L.M.C. dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. Efectos del divorcio. 1.- El divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare, art.59, sin perjuicio de la regla de publicidad referida a la subinscripcin al margen de la inscripcin de matrimonio, la que permite, desde este momento, hacerla oponible a terceros (art. 59 inc.2). Lo decamos en relacin a la separacin de bienes y ahora lo reiteramos para el divorcio, que slo desde que se efecta dicha subinscripcin, los cnyuges adquieren un nuevo estado civil, el de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio. La pregunta evidente que se produce es cul es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscribia? Entendemos que sigue siendo el de casados. 2.- El divorcio a pesar de extinguir el matrimonio, no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni lo derechos y obligaciones que emanan de ella. Los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio continuarn siendo entonces de filiacin matrimonial. 3.- El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, cuya titularidad se funde en el matrimonio, como los de los alimentos, y sucesorios de los cnyuges (art.60 LMC) De toda evidencia esta situacin se compensa en cierta forma en el acuerdo en que se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil. 4) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio que se hubieren hecho al cnyuge que motiv el divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constaren por escritura pblica (V. art.1790 c.civ.) 5) El ex cnyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectacin (art. 145 c.civ.) Divorcio obtenido en el extranjero.
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Esta materia esta reglamentada por el artculo 83 L.M.C. que dispone: el divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de imponerse la accin Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile en conformidad a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil de ah que en ningn caso tendr valor en chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido otorgado bajo una jurisdiccin distinta a la fecha, a pesar de que los cnyuges hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado por lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cincos aos anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur. Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio. El captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil nos da algunas reglas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separacin: a) La relativa a la compensacin econmica para el cnyuge econmicamente ms dbil, en los casos de divorcio y nulidad; b) La que dice la relacin con la conciliacin, y c) La referente a la mediacin. Analizaremos brevemente cada una de ellas. a) De la compensacin econmica Concepto El profesor Troncoso la define como el derecho que tienen un cnyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se compense el menoscabo econmico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo que le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera. Las razones de esta compensacin radican en la situacin desfavorable en que queda, por regla general, el cnyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia, pues carece de previsin social, ha perdido su competitividad para ingresar al mundo laboral, no registra experiencia laboral en relacin a su edad o simplemente no tiene formacin profesional para poder ganarse la vida (V. reglas del art.62 LMC). Todo esto como se advierte es absolutamente relativo pueden darse situaciones mucho ms complejas que las que la norma seala. Cmo se determina el monto y la procedencia de la compensacin? Si los cnyuges son mayores de edad pueden fijar su monto de comn acuerdo constando ello por escritura pblica, o acta de avenimiento, ambos sometidos a aprobacin judicial (art.63). Aunque la doctrina no lo diga en la prctica en el juicio de divorcio, el cnyuge demandante
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reproduce el texto del acuerdo generalmente contenido en la escritura pblica a fin de demostrar procesalmente la procedencia formal de la accin. A falta de acuerdo (art.64) evidentemente lo determina el juez dentro de un procedimiento de divorcio o nulidad. Se ejerce este derecho en la demanda y en caso de no hacerlo, el juez informa, en la audiencia de conciliacin, a los cnyuges que les asiste este derecho, procesalmente entonces, aunque no es tcnicamente preciso, se produce una complementacin de la demanda o bien se puede pedir por va reconvencional. La sentencia, de conformidad a las reglas generales, debe de pronunciarse sobre esta compensacin y fijar su monto y forma de pago. Para determinar el menoscabo econmico la ley da reglas como ya vimos en el art.62 LMC. Le asiste todava el derecho a compensacin al cnyuge si el divorcio se decreta por su falta (causal art.54)? El juez puede denegar la compensacin o disminuirla prudencialmente segn el art.62 inc.2 LMC. En cuanto a la forma de pago lo regula el art.65 y 66 LMC, debiendo simplemente hacerse presente que las cuotas en que se divida el pago de la compensacin no se consideran alimentos y as debe de establecerse en la sentencia, esto trae dos consecuencia importantes, no rige la limitacin de que no pueda exceder el 50% de las rentas del alimentario ni tampoco puede ser alterada (reducida o aumentada) por causa sobreviniente. b) De la conciliacin Su regulacin se encuentra a partir de los art.67 y ss. en donde se fija la finalidad de esta audiencia. Dos comentarios: 1.- Esta audiencia tiene por objeto primero instar a la superacin del conflicto conyugal y 2.- cuando esto no es posible regular las materias relativas a lo que antes se conoca como alimentos, tuicin y visitas. Este trmite debe de ser evacuado personalmente por los cnyuges, pudiendo estar asistido por abogado. La innovacin de la ley se produce cuando no hay acuerdo en este trmite o el acuerdo no fuere completo o suficiente. El juez los exhorta a perseverar en el intento de llegar a acuerdo ofrecindoles de someterse voluntariamente al procedimiento de mediacin. En el tiempo intermedio el juez regula las materias relativas a alimentos, tuicin y visitas en forma provisoria. c) De la mediacin Concepto. Sigamos al mismo prof. Troncoso que nos dice que la mediacin es el medio de carcter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino a uno ya existente. Este profesor sigue prcticamente la definicin contractual de transaccin lo que no es errado, pues se trata en el fondo de una transaccin a la que se arriba asistido por la intervencin de un tercero neutral. De ah entonces que se trata en definitiva de un procedimiento no adversarial sino componedor en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuo aceptable. La mediacin procede slo en los juicios de divorcio.
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El trmite de la mediacin procede obligatoriamente si ambos cnyuges as lo solicitan, puede imponerse, si no hay acuerdo completo y suficiente, a menos que el juez se convenza que las posiciones son tan extremas que sta no sea til para el fin perseguido. Otra cosa es que la mediacin jams es forzada, siempre voluntaria, es decir, si uno de los cnyuges citado por dos veces no concurre ante el mediador, la gestin se tiene por frustrada. El mediador se nombra en audiencia especial citada para el efecto, en donde se persigue primero el acuerdo de los cnyuges sobre la persona del mediador (puede ser cualquiera) y en ausencia de acuerdo lo fija el juez del Registro de mediadores que llega el Minju. Dura el proceso no ms de 60 das prorrogables de comn acuerdo por los cnyuges por otros 60 das y puede ser gratuita o remunerada, en el primer caso lo es para los que gocen de privilegio de probreza, en el segundo es de cargo de ambos cnyuges. Sobre la competencia y el procedimiento rigen los artculos 87 y ss. LMC. Es competente el juez de familia del domicilio del demandado y se rigen por el procedimiento que seale la ley sobre juzgados de familia.
LAS UNIONES DE HECHO

Generalidades La unin de hecho era en Chile, aunque en ciertos aspectos lo sigue siendo todava, una unin clandestina, infamante, a pesar que la realidad social que se presentaba a los ojos de todos, producto de la no aceptacin del divorcio vincular y de la imposibilidad de anular un matrimonio sin la voluntad de ambos cnyuges, haca del fenmeno de la convivencia una realidad innegable. Es decir, como todo buen fenmeno chileno, imperaba el sndrome de la avestruz, se viva una realidad social incontestable que era la de presentarse un gran nmero de uniones de hecho o convivencias, de la cuales se generaba descendencia y que en un momento dado, sobre todo al momento de la muerte de uno de los convivientes, dejaba a esa familia y al otro conviviente frente a la ms absoluta desproteccin, y lo peor frente a una o un cnyuge legtimo con la cual el difunto muchas veces haba cesado toda relacin por largo tiempo, exigiendo el reconocimiento de sus derechos en calidad de tal, lo que se traduca patrimonialmente en la exigencia de reconocrseles derechos sobre todos los bienes habidos durante la convivencia. Los juristas, sobre todo comercialistas, intentaron vanamente a veces que se reconociera esa realidad apoyndose en otros institutos, como fue el caso de exigir el reconocimiento de la existencia de una sociedad de hecho o de una asociacin en cuentas de participacin entre los convivientes, pero la verdad es que regularmente se top con la negativa del juez a aceptar una solucin alternativa (esta solucin en todo caso no es chilena ya haba sido propuesta por Louis Josserand en Francia hace ms de medio siglo atrs). A veces se obtena el paso en primera instancia, siendo muy pocos los casos en los que los jueces de Corte facilitaron estas soluciones alternativas. A los laboralistas le correspondi argumentar en su memento la existencia de un contrato de trabajo entre los convivientes a fin que al trmino de la convivencia pudiera serle dada una indemnizacin al conviviente ms desprotegido. Los civilistas a su turno aportaron la solucin del enriquecimiento sin causa para obtener de los tribunales el reconocimiento de una indemnizacin equivalente al empobrecimiento del conviviente ms desfavorecido econmicamente.
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En general se intent demostrar que durante todo el tiempo de la convivencia, se haba desarrollado entre los convivientes una verdadera sociedad de hecho, en donde cada uno de ellos haba efectuado aportes y acordado distribuirse las utilidades en partes iguales, con lo cual a la muerte de uno de ellos dicha sociedad disuelta deba de liquidarse a fin de entregar la mitad de esas utilidades al conviviente sobreviviente y a la familia comn, sin embargo la defensa del cnyuge legtimo siempre aleg la inexistencia de affectio societatis (un elemento subjetivo, de carcter doctrinal, que consiste en el nimo de formar una persona distinta de los socios que la componen) y ese argumento siempre fue acogido por los tribunales colegiados que desechaban la existencia de esa sociedad de hecho y entregaban todos los bienes habidos durante esta convivencia al cnyuge legtimo o a su descendencia legtima dejando en el ms completo abandono a la familia nacida de la unin de hecho. Hoy la situacin no ha variado mucho en el mbito de la proteccin jurdica, si es una realidad que se reconoce abiertamente, empero muchos jueces continan a negar todo derecho al o la conviviente en el patrimonio comn formado durante la unin de hecho. Soluciones como las obtenidas en Europa con los PACS o pactos de uniones civiles no han podido ser incorporadas en nuestro ordenamiento jurdico. Concepto Concubinato viene del latn concubinatos de cum que significa con y de cubare acostarse o yacer. Federico Puig P. la define como la unin duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo. Esta definicin de concubinato pareciera ms consistente que una definicin de nuestros das de unin de hecho. Por unin de hecho, hoy, puede entenderse la unin no matrimonial o la cohabitacin extramatrimonial que se produce entre un hombre y una mujer cuya regulacin queda fuera del ordenamiento jurdico. Hemos excluido la nocin de apariencia y de estabilidad y duracin pues sostenemos que los conceptos de concubinato y uniones de hecho parecieran relacionarse en razn de especie y gnero. Es decir, el concubinato pareciera ser una especie del gnero uniones de hecho, tal vez la ms avanzada y perfeccionada de ellas. De nuestra definicin entonces se puede colegir que existen dos razones para formar uniones de hecho, por la primera los convivientes evitan el acto constitutivo establecido legalmente para unirse como parejas, el matrimonio, de forma voluntaria, en respuesta a una concepcin ideolgica que no contempla el matrimonio como fuente necesaria y excluyente de una familia; por la segunda, los convivientes no pueden evitar el matrimonio por cuanto ste les est vedado, generalmente por la existencia de un vinculo matrimonial anterior no disuelto en uno de ellos. En ambos casos los convivientes sustituyen el vnculo matrimonial, en el primero voluntariamente en el segundo se resignan a sustituirlo. Hoy a raz de la posibilidad de disolver el matrimonio por el divorcio, debera -en teoraquedar la segunda causa relegada a una minora de casos, sobre todo para aquella etapa en la cual el divorcio se encuentra en curso de ser declarado judicialmente o cuando se espera el tiempo establecido por la ley de cese de la convivencia para remediarla. Autores como R. Ramos P. prefieren la clasificacin de concubinato completo para referirse al concubinato propiamente tal, y concubinato incompleto, cuando falta la permanencia y la durabilidad de la unin de hecho, en especial cuando no existe comunidad de vida.
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Este mismo autor habla de concubinato directo e indirecto, el primero es una unin de hecho voluntaria, mientras el segundo es forzado por las circunstancias. La ausencia de regulacin legislativa Jurdicamente se ha conocido desde los tiempos del Derecho romano a la convivencia con el nombre de concubinato. El derecho se ha puesto en distintas posiciones para hacer frente al concubinato, en muchas legislaciones, sobre todo las ms avanzadas, se le ha regulado y reconocido efectos jurdicos (las legislaciones europeas, y en Latinoamrica la peruana y guatemalteca), en otras como la nuestra en un primer momento se ha combatido, incluso penalizndolo (lo era con la figura penal del adulterio) y en otros casos, ignorndolo, sin combatirlo, pero tampoco reconocindole efecto alguno (el caso actual chileno, argentino y uruguayo). Sin embargo con el correr de los tiempos vemos que las uniones de hecho se han generalizado o trivializado, quedando el concubinato como una especie del gnero uniones de hecho. Caracteres de las uniones de hecho, en especial del concubinato Aplicando, al extremo si se quiere, un criterio comercialista (ese que exige a la sociedad de hecho los elementos de una sociedad de derecho para gozar de la apariencia de tal), el concubinato como unin de hecho requiere la apariencia de una unin de derecho para que sea posible hablar de ella. Es decir, la concurrencia de ciertos elementos de existencia de un matrimonio, aunque falte la formalidad del acto constitutivo. De esa forma podemos hablar de ciertos requisitos para configurar esta apariencia: 1.- Unin heterosexual y monogmica, es decir, de un hombre con una mujer. 2.- Que sea libremente consentida por ambos convivientes, es decir, que no se trate de un caso de rapto o secuestro de uno de ellos. 3.- Que se presente en el diario vivir, ante terceros, la apariencia de una vida matrimonial, por lo que es necesario que se verifique cohabitacin y comunidad de vida. 4.- Que se de una cierta estabilidad y permanencia en el tiempo. Reconocimiento relativo en nuestro derecho Veamos al estudiar la separacin de hecho y la separacin judicial, en la nueva ley de matrimonio civil, que cuando los cnyuges consentan en separarse de hecho, no proceda alegar por uno de ellos el adulterio del otro (art.26), lo que a contrario sensu representaba una licencia para establecer uniones de hecho. La ley chilena no ignora las uniones de hecho hoy da, tampoco las sanciona, pero se niega a regularlas. La jurisprudencia en cambio se ha visto compelida a otorgarle ciertos efectos jurdicos al concubinato, por ejemplo, se ha resuelto en algunos casos la existencia de una comunidad de bienes o de una sociedad de hecho entre los convivientes; asimismo se ha resuelto legitimar activamente a la concubina para demandar indemnizacin por el dao moral sufrido a consecuencia de un ilcito con resulta de muerte del conviviente (con lo que la teora de Alessandri de considerar el concubinato un ilcito se desploma); tratndose de acciones de precario de uno de los convivientes contra el otro, aunque no se ha reconocido como ttulo de tenencia al concubinato, se podra enervar la accin si se prueba previamente la existencia de la comunidad de bienes o de la sociedad de hecho. A juicio de la ctedra bastara probar la ausencia de mera tolerancia para enervar la accin a pesar de no existir ttulo alguno, pues la mera tolerancia es un elemento de la accin no es una consecuencia de la ausencia de ttulo.
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LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

A.- EFECTOS PERSONALES Se tratan de un conjunto complejo de deberes y facultades aplicables a la persona de cada uno de los cnyuges, que se desprenden de la naturaleza y de la esencia misma del matrimonio.
DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CNYUGES

Estos derechos y deberes son tratados fundamentalmente en los arts.131, 133 y 134 CC. Estos deberes tienen caractersticas especiales: a.- son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo. b.- afectan slo a los cnyuges c.- tienen un marcado carcter tico Enumeracin: Deber de fidelidad (art.131 y 132) deber de socorro (art.131 y 134) deber de ayuda mutua o de asistencia (art.131) deber de respeto recproco (art.131) deber de proteccin recproca (art. 131) derecho y deber de vivir en el hogar comn (art.133) expensas para la litis (136) Anlisis somero de cada uno de ellos. a.- Deber de fidelidad (art.131 y 132) Este deber impone a los cnyuges una conducta determinada, que el cdigo en lenguaje potico denominado guardarse fe, y que en lenguaje del siglo XXI se traduce en el deber de no tener relaciones sexuales con terceros. El adulterio o infidelidad que est definido en el inc.2 del art.132 configura el incumplimiento de este deber y por ello se dice que constituye una grave infraccin a este deber y da origen a las sanciones que la ley preve. Como se dijo en su oportunidad la sancin penal asociada al adulterio desapareci al derogarse el tipo penal respectivo. Sin embargo constituye todava delito civil y trae aparejada diferentes sanciones, entre otras: a. es causal de divorcio (art. 21 n 1 LMC) y de separacin judicial (art.26) con la salvedad ya vista que no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. b. en caso de adulterio del marido, la mujer puede demandar la separacin judicial de bienes (art. 155 inc. 2). c. el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos congruos, mientras que el cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa slo tiene derecho a alimentos necesarios (art. 174 y 175).
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d. da derecho al cnyuge inocente a revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al culpable que haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad (art. 172). b.- Deber de socorro (arts.131 y 134) En relacin a este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones: a. Si estn casados en rgimen de sociedad conyugal y en este supuesto la sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cnyuges. As si el marido es quien administra la sociedad debe proporcionar alimentos a la mujer con cargo a la sociedad (art. 1740 n 5) b. Si estn separados de bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin de sus facultades (art. 160). c. Si estn divorciados, el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales (art. 174). d. Si estn separados judicialmente el cnyuge que haya dado causa a la separacin por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo y con posterioridad a l (art. 175). e. en caso de anularse el matrimonio, cesa la obligacin de prestarse alimentos aunque el matrimonio sea putativo. c.- Deber de ayuda mutua, de respeto y proteccin recprocos (art. 131) Segn don Manuel Somarriva consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. El incumplimiento de este deber por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes. Para don Luis Claro Solar en cambio este deber se manifestaba en las enfermedades y adversidades de la vida. d.- Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133) Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo. Se incorpora un concepto poco definido aqu que es el de hogar comn que remplaz la antigua redaccin del Cdigo que otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa. Tampoco seala la ley cuales seran razones graves para dejar de vivir en el hogar comn. Podemos extender este deber al de cohabitacin?, deber ste que mira, estricto sensu, a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s. Pareciera no haber razn de texto para ello, sin embargo se ha entendido desde hace tiempo, que este deber se deba de interpretar en relacin con la funcin u objetivo del matrimonio que es de procrear. h.- Auxilios y expensas para la litis (art. 136)
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Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. Ac se ven dos situaciones: 1. obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales 2. obligacin del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga contra l, cumplindose los siguientes requisitos: a. pleito entre cnyuges b. slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal c. en indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por s misma este gasto.
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B.- EFECTOS PATRIMONIALES

CAP. III: REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO a.- Concepto y caractersticas de los regmenes patrimoniales en el Derecho Chileno; b.- Capitulaciones matrimoniales. Concepto. Caractersticas. Objetivos. Limitaciones; c.- Sociedad conyugal. Concepto y naturaleza jurdica; c.- Haberes de la Sociedad Conyugal; d.- Haber absolutos; e.- Haber relativo; f.- Haber propio de cada cnyuge; g.- Pasivo: obligaciones a las deudas; contribucin a las deudas; h.- Recompensas. Objetivo. Clasificaciones. Prueba, pago y Correccin Monetaria; i.- Administracin de la sociedad conyugal Ordinaria y Extraordinaria; j.- Disolucin de la Sociedad Conyugal: causas y efectos; k.- Mutabilidad de los Regmenes patrimoniales; l.- Renuncia a los gananciales y sus efectos; m.- Liquidacin de la sociedad conyugal; n.- Regmenes anexos a la sociedad conyugal: Patrimonio reversado de la mujer casada. Donaciones, herencias y legados deferidos a favor de la mujer, sujetos a la condicin de no ser administrados por el marido. Bienes administrados por la mujer separadamente del marido en virtud de capitulaciones matrimoniales; .- Separacin de Bienes: Concepto y Caractersticas; o.- Fuentes de la separacin de bienes: Por acuerdo de las partes; por disposicin de la ley y por sentencia judicial; p.- Rgimen de Participacin en los Gananciales. Sistema Chileno. Explicaciones sobre su carcter de crediticio y paritario; q.- Del crdito de participacin en los gananciales. Caractersticas. Prescripcin.-
Concepto Se puede definir al rgimen patrimonial del matrimonio siguiendo al profesor E. Rossel como el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y de sus relaciones con terceros o como el estatuto que regula las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y entre stos y los terceros y la agrupacin econmica al interior del matrimonio. Tambin podemos definir al rgimen patrimonial matrimonial siguiendo a Carlos Vidal Taquini, como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y de stos con los terceros 6. La ctedra propone retener un concepto unificador segn el cual los regmenes patrimoniales del matrimonio son el estatuto jurdico que regula las relaciones patrimoniales entre los cnyuges, la familia comn y los terceros. Tipos de regmenes patrimoniales del matrimonio: 1) rgimen de comunidad de bienes. 2) rgimen de separacin de bienes. 3) rgimen de participacin en los gananciales. Existen tambin otros como en rgimen sin comunidad y el rgimen doral que no analizaremos en esta oportunidad por no ser tratados por nuestro legislador. El rgimen de comunidad de bienes puede ser:
VIDAL TAQUINI, CARLOS, Rgimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.4.
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comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un slo patrimonio, constituido por los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cnyuges b. comunidad restringida de bienes, donde en l se observa, junto al patrimonio del matrimonio, los patrimonios propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes pueden restringirse a los bienes muebles y gananciales, o slo a los gananciales.
a.
El rgimen de separacin de bienes, por su parte se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de cada cnyuge permanece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de l, sin que exista por lo tanto un patrimonio comn. El rgimen de participacin en los gananciales. Puede ser de dos tipos: con comunidad diferida, donde durante el matrimonio los cnyuges se encuentran separados de bienes, pero al final del rgimen los cnyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos, comprendindose en estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el rgimen. Surge entonces una comunidad de bienes respecto de los gananciales, repartindose estos por mitades b. en modalidad crediticia donde durante el matrimonio los cnyuges se consideran separados de bienes, pero al trmino del rgimen se compara el patrimonio originario, debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada cnyuge. La diferencia que resulta de esta comparacin constituye gananciales, y habindose obtenido por ambos cnyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades, surgiendo un crdito de participacin a favor del cnyuge que obtuvo menos gananciales.
a.
Veamos ahora los tipos de regmenes patrimoniales en el matrimonio chileno: a. la sociedad conyugal b. la separacin de bienes, que puede ser total o parcial c. la participacin en los gananciales.
LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Estas convenciones matrimoniales tambin denominadas capitulaciones matrimoniales son lo que en otros pases se conoce como contrato de matrimonio. Su naturaleza jurdica resulta indubitada pues el mismo cdigo las denomina convenciones. Concepto Son las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin (art.1715). Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
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celebracin. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. Caractersticas a. se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio b. la ley no ha establecido plazo alguno entre su celebracin y el matrimonio, lo que indica que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad c. no opera prescripcin alguna en relacin a esta convencin, ya que no nacen derechos ni obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes (1716 inc. final) d. esta convencin puede versar sobre cualquier materia de carcter patrimonial, siempre que no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art. 1717) e. pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este ltimo caso pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el rgimen de separacin total de bienes o pactar el rgimen de participacin en los gananciales f. son siempre solemnes, deben celebrarse por escritura pblica, salvo las que se convienen al momento del matrimonio que se establecen verbalmente y se consignan en el acta respectiva subinscrita al margen de la respectiva partida de matrimonio g. estn concebidas en funcin del establecimiento del rgimen patrimonial en el matrimonio, lo que se desprende claramente de los arts. 1715 y 1720 h. tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas i. no pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebracin (art. 1722) j. con la celebracin del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones matrimoniales, ya que ellas slo corresponden a los esposos, jams a los cnyuges (art. 98) Capacidad Pueden celebrarlas todas las personas hbiles para contraer matrimonio. Pero, si es menor de edad, requiere la autorizacin de las mismas personas llamadas a consentir en el matrimonio. art. 1721. El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. Sabemos que los dementes y los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de seas, no pueden contraer matrimonio y, por ende, no podrn celebrar capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse entonces que esta regla est referida para el caso de los interdictos por disipacin.
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Solemnidades Si se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales debern celebrarse por escritura pblica e inscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio. Dicha inscripcin debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 das despus, ya que en caso contrario, no producirn efecto alguno. Objeto o contenido Sigamos en esta parte el pensamiento del profesor P. Rodrguez quien distingue entre: a.- estipulaciones textualmente nulas b.- estipulaciones prohibidas c.- estipulaciones permitidas d.- estipulaciones condicionadas
a.- estipulaciones textualmente nulas.La ley se refiere al pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio. Esta declaracin es textualmente nula, por lo que no requiere sentencia judicial que declare este efecto, ni genera esta convencin derechos ni obligaciones as se celebre posteriormente el matrimonio y se realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3) Art. 1721 inc. 3. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. b.- estipulaciones prohibidas.El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genricas que se refieren a: a. estipulaciones contrarias a las buenas costumbres b. estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la accin de divorcio, o de separacin judicial, etc. c. estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc d. estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los hijos. c.- estipulaciones permitidas.Est permitida toda estipulacin no prohibida y que tenga relacin con el rgimen patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse: a.- determinacin del rgimen patrimonial (arts.1715, 1718, 1720) b.- estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts.1786 y ss.) c.- renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art.1719)
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d.- aporte de bienes races a la sociedad conyugal, eximir de la comunidad bienes muebles o valores propios (1725 N4 inc,2 y 1727 N2), etc. d.- estipulaciones condicionales.Dos estipulaciones tienen siempre el carcter de condicionales: a. cuando se pacta que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica (1720 inc.2 en relacin con el art.167). Esta estipulacin surtir efectos slo mientras la mujer tiene la libre administracin de sus bienes. b. cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipacin renuncia a los gananciales o consiente en la enajenacin de bienes races o la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso es necesario la autorizacin judicial, sin la cual el pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere adems la autorizacin del curador (art. 1721) Efectos de las Capitulaciones Matrimoniales Slo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que concurran los dems requisitos legales (art. 1716) Art. 1716 inc. 1. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno. Caducidad de las Capitulaciones Matrimoniales a. caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse b. si despus de contrado el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva inscripcin matrimonial c. tratndose de matrimonio celebrados en pas extranjero, las capitulaciones caducan si en el plazo de 30 das a contar de la inscripcin del matrimonio en el pas ellas no se subinscriben al margen de la respectiva partida
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Naturaleza de la sociedad conyugal Se forma por el slo hecho de contraer matrimonio, pues constituye en Chile el rgimen de bienes legal o de derecho del matrimonio, es decir, se entiende contrado el matrimonio bajo este rgimen por el slo hecho de no haber optado los cnyuges al momento de contraerlo o antes en las capitulaciones matrimoniales, por un rgimen diverso (art.135 en relacin con el art.1718)
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Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. art. 1718. A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo. Del juego de los artculos anteriores el prof. Pablo Rodrguez define la sociedad conyugal como el rgimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el slo hecho del matrimonio si no se pacta un rgimen alternativo diverso, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cnyuges. Caractersticas 1. no es una sociedad en trminos del art. 2053 2. no es un persona jurdica distinta de los cnyuges 3. tiene un jefe 4. durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros el dueo de los bienes sociales (art. 1750) 5. la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del art. 145 6. slo puede principiar al momento de contraer matrimonio 7. en general se extiende a todos los bienes que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimonio 8. se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en el art. 1736 9. permite que coexistan, con un rgimen diverso, los bienes propios de la mujer 10. la administracin de la sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe 11. la mujer goza de ciertos privilegios especiales al momento de la disolucin de la sociedad conyugal 12. su fin especfico es instituir un rgimen patrimonial en el matrimonio Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad civil o comercial Sociedad Conyugal 1) Supone diversidad de sexo. 2) Emana de la ley, una vez contrado el matrimonio. Sociedad 1) Puede celebrarse entre cualquier persona. 2) Emana de un contrato, directamente de l y no depende de otro.
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3) No constituye una persona jurdica distinta de los cnyuges. 4) Se rige por normas imperativas de orden pblico. 5) Surge por el slo hecho del matrimonio, aunque alguno de los cnyuges carezca de bienes. 6) La administracin corresponde al marido. 7) Las ganancias se reparten en partes iguales. 8) La mujer responde de las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
3) Constituye una persona jurdica, distinta de los socios. 4) Se rige por las estipulaciones que las partes establezcan. 5) Reconoce como un requisito esencial que los socios realicen su aporte. No puede haber sociedad sin aporte. 6) En la sociedad colectiva, corresponde de pleno derecho a todos los socios. 7) Las ganancias se reparten a prorrata de los aportes. 8) Los socios responden indefinidamente de las deudas sociales y, si la sociedad es mercantil, solidariamente.
ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Como todo patrimonio, el que se forma durante el rgimen de sociedad conyugal est compuesto por un activo y un pasivo. Estos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos. HABERES EN LA SOCIEDAD CONYUGAL 1.- Haber absoluto 2.- Haber relativo 3.- Haber propio de los cnyuges 1.- HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Est integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que constituyen en definitiva los gananciales del rgimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al cnyuge que los aporta o adquiere durante el rgimen. Este haber se compone: 1.- de los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art.1725) 2.- de todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. 3.- de todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art.1725) 4.- la parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art.1731) 5.- las minas denunciadas por uno de los cnyuges (art. 1730). Anlisis somero de cada uno de ellos
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1.- De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725). Como veremos ms adelante, esta regla se encuentra alterada por el art. 150 CC, que trata del patrimonio reservado de la mujer casada, de manera que los salarios y emolumentos que la mujer obtenga por el ejercicio de un empleo o industria separada del marido NO ingresan a la sociedad conyugal. De aqu surge que, tratndose del marido, el producto de su trabajo siempre ingresa a la sociedad; en cambio, en el caso de la mujer, slo ingresar el fruto del trabajo que realice conjuntamente con su marido, y no as lo que obtenga del ejercicio de un trabajo que realice separada de l. Se plantea el problema de las actividades indivisibles, como en el caso de que uno de los cnyuges sea un artista y se le pague una remuneracin por una de sus obras, por ejemplo, un cuadro o una novela, que estuvo realizando antes del matrimonio y que termina una vez casado. La doctrina sostiene que, para determinar si dicha remuneracin ingresa o no a la sociedad, hay que atender al momento en que la obra se termina, porque es en ese momento cuando se entiende existir la obra. A juicio de algunos, resulta injusto que el fruto de largos aos de trabajo termine ingresando ntegramente a la sociedad, de manera que plantea que en este caso surgira una comunidad sobre la remuneracin entre el cnyuge autor de la obra y la sociedad. Asimismo, ingresan al haber absoluto las donaciones remuneratorias. stas corresponden a aquellas donaciones que se hacen en remuneracin de servicios especficos que suelen pagarse (art. 1433), y que ingresan a la sociedad conyugal slo hasta concurrencia del valor del servicio prestado. 2.- De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso (art. 1725 n 5). A.- Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera que deberemos atender al ttulo de adquisicin; es por ello que el art. 1736 seala que no ingresan a la sociedad conyugal aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio pero cuya causa o ttulo de adquisicin sea anterior a l: a.- los bienes posedos antes del matrimonio y adquiridos por prescripcin una vez contrado matrimonio. b.- los bienes posedos por ttulo vicioso cuando el vicio se purg despus del matrimonio. c.- los bienes que se recuperan por nulidad o resolucin, o por revocarse una donacin. d.- los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica se adquiera despus del matrimonio. e.- el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero s pertenecen a la sociedad los frutos. f.- el pago de capital e intereses hecho a uno de los cnyuges por crditos constituidos antes del matrimonio. g.- los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento pblico, o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Si estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deber la correspondiente recompensa.
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B.- Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos: a.- el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges (art. 1727 n 1) b.- las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio (art. 1727 n 2) c.- todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, plantacin o cualquier otra causa (art. 1727 n 3) C.- Asimismo, el legislador contempl ciertos casos que dan origen a una comunidad entre la sociedad conyugal y el cnyuge propietario de un bien determinado que no haya ingresado a la sociedad: a.- si durante el rgimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los cnyuges, el nuevo inmueble pertenecer a la sociedad; a menos que formen una heredad o edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporacin (art. 1728) b.- si uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso la propiedad exclusiva de cosas que antes era proindiviso, pertenecern proindiviso a la sociedad y al cnyuge, a prorrata del costo de adquisicin y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729). 3.- De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 n 2). Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisicin (art. 1737). Estos frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez extinguida. A qu titulo la sociedad conyugal se hace duea de los frutos? Ya lo habamos visto en otro captulo de este curso. En efecto, los arts.810 y 2466 inducen a error al denominar este derecho como usufructo legal, puesto que hace asimilarlo al usufructo definido en el art. 764. En verdad se trata de un derecho legal de goce, instituido a favor de la sociedad conyugal. 4.- La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art.1731) Ac se pueden dar las siguientes situaciones: 1. si el tesoro se descubre fortuitamente o previos trabajos de bsqueda por cualquiera de los cnyuges en un terreno de la sociedad conyugal, el tesoro es de dominio de la sociedad conyugal 2. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en esa propiedad, la sociedad conyugal es duea absoluta de la mitad del tesoro
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3. si el tesoro se encuentra en terrenos de la sociedad conyugal y se descubre por un tercero que lo busc sin autorizacin de ninguno de los cnyuges, el tesoro es ntegramente de la sociedad conyugal 4. si el tesoro es descubierto fortuitamente por uno de los cnyuges en terreno ajeno, la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero el descubridor tendr derecho de recompensa 5. si el tesoro se descubre en terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno de los cnyuges autorizados por el dueo, la parte del tesoro (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, por que es fruto del trabajo del descubridor 6. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en el terreno de uno de los cnyuges, la parte que corresponde al cnyuge dueo del terreno (50%) ingresa al haber relativo con cargo de recompensa 7. si el tesoro se descubre en el terreno de uno de los cnyuges, por el otro cnyuge, gracias a trabajos destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que corresponde al dueo del suelo (50%) ingresar al haber relativo y la parte que corresponde al descubridor al haber absoluto 8. si el tesoro se descubre por cualquiera de los cnyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados, el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro. 5.- Las minas denunciadas por uno de los cnyuges (art. 1730). Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto del trabajo, no es producto del azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeo de su profesin; por ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresar a su patrimonio reservado si dicha actividad la realiza separada del marido. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se compone de aquellos bienes que si bien ingresan a la sociedad conyugal, el cnyuge que los aporta tiene un crdito o recompensa contra la sociedad. Est compuesto por: a.- el dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante l (1725 N3) b.- las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a ttulo gratuito durante l (1725 N4) c.- las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado. d.- la parte del tesoro que corresponde al cnyuge que lo encuentra o que corresponda al cnyuge dueo del terreno en que se encuentra. Anlisis somero de cada uno de ellos 1.- El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante l (art. 1725 n 3). Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio. 2.- Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a ttulo gratuito durante l (art. 1725 n 4).
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De esto se desprende que: a.- los bienes inmuebles que los cnyuges posean antes del matrimonio no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cnyuge b.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito por uno de los cnyuges, no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cnyuge c.- las cosas fungibles y bienes muebles adquiridas a ttulo oneroso durante el matrimonio ingresan al haber absoluto de la sociedad. Tratndose de estas cosas, los cnyuges podrn eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. Entonces las cosas que ingresan deben provenir de los siguientes actos: a.- cosas muebles que los cnyuges posean al momento de contraer matrimonio (incluido el dinero), exceptundose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones matrimoniales (arts. 1725 n 3 y 4) b.- cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de los cnyuges, sea como consecuencia de una donacin, herencia o legado Se ha planteado en doctrina el siguiente problema: - Si durante la sociedad conyugal uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso un boleto de lotera o un cartn de Kino y gana el premio, a qu patrimonio ingresa? En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresaran al haber absoluto, porque el boleto se adquiri a ttulo oneroso durante la vigencia del rgimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se adquiri el boleto a ttulo gratuito, ste y el premio ingresan al haber relativo. - Otra cuestin discutida es lo que ocurre con los dividendos y cras de las acciones. Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el rgimen a ttulo oneroso, stas, sus dividendos y cras, ingresan al haber absoluto. Pero si se adquirieron a ttulo gratuito, ellas y sus cras ingresaran al haber relativo; en cambio, sus dividendos ingresarn al haber absoluto, porque se trata de frutos. 3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado. Se debe distinguir: 1.- si la donacin se ha hecho en razn de servicios que no dan accin para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles. En el primer caso la donacin no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del cnyuge donatario; en el segundo caso ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal 2.- si la donacin se ha hecho por servicios que dan accin para cobrarlos, debe previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la accin para reclamar el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles.
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En el primer caso se formar una comunidad entre la sociedad y el cnyuge donatario, a prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el cnyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresar al haber relativo, correspondiendo al cnyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte que excede la accin para cobrar el servicio. 4.- La parte del tesoro que corresponde al cnyuge que lo encuentra o que corresponda al cnyuge dueo del terreno en que se encuentra. Nos remitimos a lo ya estudiado. Presunciones de Dominio Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad conyugal, la ley ha consagrado las siguientes presunciones (art. 1739) a.- se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles, especies, crditos, derechos y acciones que existan en poder de los cnyuges durante la sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario. Ni la declaracin de ser suya, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesin se mirar como donacin revocable, que se har efectiva en los gananciales o bienes propios del donante b.- el tercero que a ttulo oneroso adquiera un bien, quedar a salvo de toda reclamacin que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cnyuge, siempre que el tercero haya recibido en virtud de tradicin hecha de buena fe. No se presume la buena fe del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cnyuge en registro pblico c.- se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges disuelta la sociedad y antes de su liquidacin, se adquiri con bienes sociales. El cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal. PATRIMONIO PROPIO DE CADA CNYUGE Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad, encontramos el patrimonio de cada cnyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social. Estos bienes son: 1.- los inmuebles que tenan antes de contraer matrimonio 2.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito, donados o asignados a ttulo gratuito 3.- los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales 4.- los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una especie del cnyuge (art. 1727 n 3) 5.- los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la donacin, herencia o legado se haya hecho bajo la condicin de que ellos no pertenezcan a la sociedad conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes heredados como legitimario ingresan a la sociedad conyugal, ya que la legtima rigorosa no puede ser objeto de condicin, plazo, modo o gravamen alguno (art. 1192)
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6.- los bienes donados o heredados a la mujer con la condicin expresa de que no tenga la administracin el marido 7.- los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cnyuge, ya sea de inmueble a inmueble (art. 1727 n 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 n 2). La generalidad de la doctrina sostiene que estos son los nicos casos en que puede operar la subrogacin, es decir, estara reservada a los bienes inmuebles y se encontrara regulada en el art. 1733. La Subrogacin.Concepto. Se define como la sustitucin de un bien por otro, que pasa a ocupar la misma situacin jurdica que el anterior. Dos o tres casos de subrogacin se dan en el Cdigo: a. de inmueble a inmueble b. de inmueble a valores. 1.- Subrogacin de inmueble a inmueble. Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se adquiere un bien raz que pasa a reemplazar a otro bien raz propio del cnyuge, observndose los requisitos que establece la ley. Surge entonces que esta subrogacin puede operar: a.- por permuta. b.- por compraventa. a.- por permuta. El cnyuge propietario de un bien raz entrega ste a cambio de otro inmueble, pasando este segundo inmueble a ocupar la misma situacin jurdica que el anterior, es decir, ingresa a su patrimonio propio. Para que as se verifique, es necesario observar los siguientes requisitos: a.- que un bien raz propio de uno de los cnyuges se cambie por otro bien raz de un tercero b.- debe expresarse en la escritura pblica el nimo de subrogar c.- debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no puede existir una diferencia, a favor o en contra del cnyuge superior a la mitad del precio de la finca que se recibe (art. 1733 inc. 5) d.- si la subrogacin por permutacin opera respecto de un bien de la mujer, el contrato deber adems ser autorizado por sta (art. 1733 inc. final) b.- por compraventa.
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El cnyuge propietario de un bien raz lo vende, y con el producto de esta venta adquiere otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no obstante haberse adquirido durante al rgimen a ttulo oneroso. En este caso, debern observarse los siguientes requisitos: a.- debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un bien raz propio b.- En la escritura de venta y en la de compra deber expresarse el nimo de subrogar c.- debe existir proporcionalidad d.- si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra el marido como veremos ms adelante, ella deber autorizar tanto la venta como la compra. Qu se entiende por proporcionalidad? La ley se puso en los siguientes casos: a.- que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por la nueva, en este caso, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante b.- que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la venta de la antigua, ser entonces el cnyuge quien deber recompensa a la sociedad conyugal c.- que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal deber recompensa por dicho saldo d-. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal. La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas no exceda del 50%. En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de la nueva finca, no habr subrogacin y se entender pertenecer el inmueble a la sociedad conyugal, la que deber recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el cnyuge conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca. 2.- Subrogacin de inmueble a valores. Corresponde al caso del cnyuge que, con valores propios, adquiere un inmueble a ttulo oneroso durante el matrimonio, pasando ste a formar parte de su patrimonio propio. Para que opere, es necesario: a.- que los valores se hayan destinado para este propsito, ya sea que se hayan reservado en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en donacin por causa de matrimonio b.- que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversin de estos valores, y del nimo de subrogar c.- que exista proporcionalidad (en lo trminos ya vistos) d.- si los valores son de dominio de la mujer, sta deber autorizar la subrogacin (art. 1733 inc. final) Procede la subrogacin de mueble a mueble?
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La doctrina entiende que la subrogacin opera slo respecto de los inmuebles, sin embargo, el prof. P. Rodrguez plantea que es posible la subrogacin de mueble a mueble, ya que no existe norma alguna que prohba que en las capitulaciones matrimoniales se reserven valores para comprar bienes muebles. Otro problema que se discute en nuestro derecho es si tiene cabida la subrogacin por anticipacin. Esta se produce cuando uno de los cnyuges adquiere un inmueble y en la escritura de compraventa seala que est destinado a subrogar un bien propio que se va a vender despus. Ello podra ocurrir en el caso de un vendedor que no est dispuesto a esperar que el cnyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para comprarlo mediante la venta de un bien raz propio, y ste, para evitar que se venda el inmueble que desea adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y seala en la escritura de compraventa que dicho inmueble subrogar al bien raz propio una vez que ste se venda. Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que no existe norma que la prohba y en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohba, y en el silencio permite. Don Arturo Alessandri sostiene tambin que es posible, sealando en la escritura de compraventa el nimo de subrogar, se queda debiendo el precio, y despus se paga con el fruto de la venta del bien raz propio del cnyuge. La prof. Mara Dora Martinic encuentra que esta posicin es discutible, porque la subrogacin es una institucin de excepcin, por lo que debe aplicarse restrictivamente; adems, porque del art. 1733, parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra.
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PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Del mismo modo que estudiamos un activo de la sociedad y un activo o haber de cada cnyuge, hay desde la otra cara de la moneda un pasivo o deudas sociales y tambin un pasivo y deudas de los cnyuges que se llamaban personales. Por lo anterior partamos diciendo que hay varias categoras de pasivos; 1.- el de la sociedad; 2.- el propio del marido 3.- el propio de la mujer, 4.- el pasivo especial de la mujer que nace o se produce cuando ella contrata, pues al contratar desde la ley 18.802 ella obliga slo tres categoras de bienes, los de los artculos 150, 166 y 167; 5.- podramos considerar un quinto pasivo que se genera por el patrimonio reservado. La doctrina tradicional siempre ha distinguido, restringiendo, dos tipos de obligaciones: por un lado, el pasivo de la sociedad o deudas sociales y por el otro, las deudas personales de los cnyuges, de ah entonces que se estudie lo que se llama Pasivo Absoluto, Real o Efectivo y Pasivo Aparente, Transitorio o Relativo de la sociedad. Esto significa que en el pasivo absoluto, cuando la sociedad paga, lo hace sin derecho a recompensa, porque paga una deuda social. En tanto que en el pasivo relativo cuando la sociedad paga, paga una deuda personal del cnyuge y por lo tanto la sociedad tiene derecho a recompensa, es decir, a que el cnyuge reintegre lo pagado por la sociedad por una deuda ajena. Sin embargo, esta diferencia entre pasivo absoluto y pasivo relativo de la sociedad no interesa a los terceros acreedores, quienes slo pretenden ser pagados sin importar cmo ni de que fondos se haga el pago. Esta diferencia, sin embargo, tiene importancia entre los cnyuges, pero no durante la vigencia del rgimen de comunidad, sino al disolverse la sociedad, porque en ese momento es cuando se van a pagar las recompensas. A raz de esta distincin entre pasivo absoluto y relativo la doctrina tradicional ha distinguido entre lo que se llama la obligacin y la contribucin a la deuda, algo semejante de lo que ocurra en las obligaciones solidarias. Cuando hablamos de obligacin a la deuda, nos referimos a la situacin del tercero acreedor a quien, como dijimos, slo le interesa que le paguen, para l slo hay bienes del marido y bienes de la mujer, pues el artculo 1750 le dice que durante la vigencia de la sociedad los bienes del marido y los bienes sociales se confunden y este asunto de la obligacin slo resuelve el problema de quin debe pagar a los terceros, siendo el marido o la mujer. En cambio la contribucin a la deuda se plantea entre los cnyuges al disolverse la sociedad y tiene por finalidad determinar quien en definitiva debe soportar una deuda que ya se ha pagado. Por ejemplo, se pag con fondos sociales una deuda personal del marido o de la mujer, pero a la sociedad le va a interesar que se le devuelvan esos fondos porque no era la verdaderamente obligada, sino que era el cnyuge el obligado personalmente, en consecuencia ese cnyuge deber recompensar a la sociedad, problema que se presenta, como ya dijimos, al momento de disolverse la sociedad.
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Resumamos entonces que el pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir entre la obligacin a la deuda y la contribucin a la deuda. Esta diferenciacin tiene por objeto establecer qu bienes responden ante terceros del pago de las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre quin pesar, en definitiva, la obligacin. Lo primero interesa mientras subsista la sociedad conyugal, lo segundo slo al momento de disolverse y liquidarse.
1.- LA OBLIGACIN A LA DEUDA

Supone determinar, como ya se dijo, sobre que patrimonio los acreedores podrn perseguir el pago de sus crditos. Esto tiene una importancia capital en la sociedad conyugal ya que al pago concurren al patrimonio social y el patrimonio de ambos cnyuges. Hay dos formas de estudiar este captulo de la obligacin a la deuda. En una trataremos de separar los patrimonios sobre los cuales pueden ejercer sus acciones los acreedores y en el otro veremos la oportunidad en que se han contrado las obligaciones para ver quien es el obligado a ella. 1 SITUACIN. Los acreedores pueden perseguir: 1.- Los bienes del marido y de la sociedad conyugal, en el caso de: a. obligaciones contradas por el marido durante la sociedad conyugal. b. obligaciones contradas por el marido antes de la sociedad conyugal, ya que, como veremos ms adelante, el patrimonio de la sociedad y el del marido se confunden, constituyendo uno solo respecto de los terceros. c. las obligaciones contradas por la mujer, con mandato general o especial del marido. d. las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2). 2.- Los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de la mujer, en el caso de: a. obligaciones contradas por el marido, que cedan en beneficio de la mujer. b. obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio, debiendo esta recompensa a la sociedad conyugal. c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos. d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de cuasicontratos en que juegue un rol pasivo; como tambin en el caso de obligaciones legales. e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las necesidades de la familia (art. 137 inc. 2). 3.- Slo los bienes propios de la mujer: a. cuando la mujer acta en ejecucin de mandato a nombre propio. b. cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal, otorgue la mujer garanta a obligaciones de terceros sin autorizacin judicial. 4.- Slo los bienes propios del marido: a. otorgar cauciones respecto de obligaciones de terceros sin autorizacin de la mujer.
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2 SITUACIN: La relacin de los cnyuges con los terceros puede haberse producido en dos oportunidades, ya sea que se trate de deudas anteriores a la celebracin del matrimonio o deudas posteriores a la celebracin del matrimonio. 1 Las deudas anteriores a la celebracin del matrimonio: a.- Si se trata de deudas del marido, estas son deudas personales, no son de la sociedad y conforme al art.1740 N3 la sociedad est obligada a pagar las deudas personales de cualquiera de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad, pues no es una deuda social, sino personal, por lo tanto, los terceros pueden perseguir los bienes propios del marido, los que quedaron, adems, afectos a su pago al momento de contraerse la deuda en virtud del derecho de prenda general y adems pueden perseguir los bienes sociales, porque los bienes sociales y los bienes del marido se confunden respecto de terceros constituyendo un slo patrimonio, art.1750. b.- Si son deudas previas de la mujer son tambin deudas personales y por lo tanto (art.1740 N 3) la sociedad est obligada a pagarlas, sin perjuicio de su derecho de recompensa. Por lo tanto los terceros pueden perseguir los bienes sociales y como los bienes sociales se confunden con los del marido pueden perseguir sus bienes, sin perjuicio del derecho de recompensa que tenga el marido contra la mujer. Se ha sostenido por don Fernando Rozas que se obligaran adems los bienes propios de la mujer, porque cuando ella contrajo la obligacin oblig su patrimonio, en virtud del derecho de prenda general del artculo 2465. 2 Deudas contradas despus de celebrado el matrimonio vigente la sociedad: Hay que distinguir cul es la fuente de la obligacin (contrato, delito, cuasidelito, cuasicontrato o ley) A.- DEUDAS CONTRACTUALES. Hay que distinguir entre las contradas por el marido y las contradas por la mujer. a. Deudas contradas por el marido (artculo 1740 N2) La sociedad debe pagar las deudas contradas durante la sociedad por el marido y que no fueren personales de ste, sobre las cuales tambin est obligada, pero con derecho a recompensa. Pero como los bienes sociales se confunden con los bienes del marido, los acreedores pueden perseguir los bienes sociales y los bienes del marido, pero no pueden perseguir los bienes propios de la mujer, salvo la situacin especial prevista en los artculos 1750 inciso 2 y 1751 incisos 1 y 3. Art.1750 inc.2: Podrn con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. Art.1751: Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad, y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los
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bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2 del artculo precedente. Si la mujer contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consumo o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el in 1 del artculo 137. Aqu simplemente tenemos que hacer aplicacin de las reglas generales del mandato, es decir la mujer acta como mandataria y todo mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante por lo que obliga los bienes del marido y en consecuencia los bienes sociales, salvo que el acto haya cedido en su beneficio personal situacin en la cual se pueden perseguir, tambin, sus bienes. Pero si la mujer mandataria acta a nombre propio se aplica el art.2151 que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso, la mujer mandataria. La pregunta que se plantea entonces es pero con que bienes se obliga sta? Se obliga con los bienes del 150, 166 y 167 por aplicacin del artculo 135. b. Deudas contradas por la mujer. Desde la ley 18.802 si la mujer contrata obliga los bienes de los arts.150, 166 y 167, art.135. Excepciones en que la mujer obliga adems sus bienes propios: 1.- Art.137 inciso 2 2.- Art.145 inc.2 y 3 Conforme al art.137 inc.2 las compras hechas al fiado de objetos muebles que estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, situacin en la cual se obligan los bienes del marido y los bienes de la sociedad, y tambin los bienes propios de la mujer cuando el acto le reportare beneficio. Conforme al art.145 inc.2 y 3, contratando la mujer cuando al marido le afecta un impedimento que no es de larga e indefinida duracin, tiene capacidad sta para actuar respecto de los bienes del marido, bienes propios y bienes sociales con autorizacin del juez. En esta hiptesis la mujer obliga los bienes del marido y los bienes sociales, porque se entiende que acta el marido y los bienes propios hasta concurrencia de los beneficios que reporta el acto. Hay 5 casos en que la mujer contratante obliga los bienes del marido con los sociales, porque estos ltimos se confunden con los primeros. 1.- El caso del art.137 inc.2. 2.- El caso del impedimento que afecta al marido. 3.- El caso del art.150 inc.5 inserto en el patrimonio reservado. El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado slo obliga los bienes del artculo 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni los sociales, salvo la hipoteca del artculo 161 situacin en la cual la mujer puede verse en la situacin de obligar los bienes del marido, disposicin que se va a repetir en las dos situaciones siguientes:
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Conforme al art.161 se sienta el principio de que los bienes del marido (sociales) no responden de los actos de la mujer, pero si el acto o contrato beneficia al marido se obligan los bienes de ste a prorrata del beneficio, y como los bienes de ste se confunden con los sociales se obligan ambos. 4.- El art.166 seala que se puede dejar a la mujer una herencia, legado o donacin con la condicin que el marido no administre. Si as se hace la mujer administra (se produce una separacin legal parcial de bienes como habamos dicho en clase de ayudanta), por lo tanto el marido no responde con sus bienes, salvo en la excepcin del art.161, en que adems se obligan los bienes sociales porque se confunden con los del marido. 5.- Art.167 separacin parcial convencional en que en las capitulaciones matrimoniales se le pueden dejar a la mujer una pensin peridica o bienes muebles para que ella los administre. A esta se le aplica el art.161 y el 166. c. Deudas contradas por ambos cnyuges. Situacin en que contrata el marido y la mujer, es decir, en forma conjunta. En este caso rigen las reglas generales, esto significa que la mujer conforme al artculo 137 obliga los bienes del art.150, 166 y 167, los bienes que obliga el marido son los propios y los de la sociedad conyugal, porque conforme al art.1740 N 2 los bienes sociales responden de las obligaciones contradas por el marido y como sus bienes se confunde con los sociales, responden ambos, art.1750. Eventualmente se obligan los bienes propios de la mujer, que administra el marido conforme al art.1751 inc.3 y 1750 inc.2, esto es, cuando el acto o contrato cede en beneficio de la mujer, ejemplo, sirvi paga pagar deuda personal de ella. B.- SI LA FUENTE DE LA OBLIGACIN ES UN DELITO O CUASIDELITO (CIVIL). Si la fuente de la obligacin es un delito o cuasidelito civil cometido durante el matrimonio se trata entonces de una deuda personal y conforme al art.1740 N3 la sociedad est obligada a su pago, pero con derecho a recompensa, por lo tanto, se obligan los bienes sociales del marido. As, adems, lo ratifica el art.1748. C.- SI LA FUENTE ES UN CUASICONTRATO Respecto de la mujer se aplican las reglas generales, es decir, la mujer obliga los bienes del art.150, 166 y 167, porque aunque no se trate de actos o contratos, se trata de hechos voluntarios no convencionales. Respecto del marido tambin se aplican las reglas general y obliga sus bienes propios y los bienes sociales, art.1740 N2 y 1750. D.- DEUDAS DE ORIGEN LEGAL La ctedra considera que stas son deudas personales, por lo tanto, caen en el art.1740 N3 por lo que la sociedad est obligada a su pago, pero con derecho a recompensa y as se obligan los bienes sociales y del marido, porque ambos se confunden.
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Antes de la ley 18.802 existan casos excepcionalsimos en que slo se obligaban los bienes propios de la mujer. Esto ocurra en las deudas contradas por la mujer a propsito del albaceazgo. El art.1273 as los sealaba (derogado). Ocurra en el caso que la mujer actuaba con autorizacin judicial por negativa del marido (art.146 derogado). Con las deudas contradas por las mujeres por una herencia, pero sin beneficio de inventario (art.146 derogado). Cuando cometa un delito o cuasidelito civil y no responda el marido, porque a pesar de la autoridad que ejerca sobre la mujer no pudo impedir ese hecho.
2.- LA CONTRIBUCIN A LA DEUDA

Supone determinar el patrimonio que, en definitiva, soportar el pago. Al igual que el activo o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser absoluto (real o definitivo) o relativo (provisional o aparente). A.- PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO Est constituido por aquellas obligaciones cuyo pago corresponde a la sociedad conyugal, sin que surja a favor de sta derecho de recompensa contra los cnyuges. La sociedad conyugal es, entonces, obligada al pago (art.1740): 1.- De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 n 1) Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad; o sea, que provengan de obligaciones que se hacen jurdicamente exigibles durante el matrimonio. No estn comprendidas las amortizaciones o pagos de capital. Slo se incluyen los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer. 2.- De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta. Ac se trata de obligaciones contradas durante la sociedad conyugal. De aqu que la naturaleza de la obligacin debe ser social no personal (actos que acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cnyuges que lo celebr), como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. 3.- La sociedad es obligada, con la misma limitacin anterior, al pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Se trata de cualquier caucin que haya constituido el marido como administrador de la sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no personales de los cnyuges o de terceros.
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4.- De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones, cnones o cualquier otro tipo de prestaciones peridicas que pesen sobre dichos bienes. Las reparaciones usufructuarias, se refiere a las expensas de conservacin y cultivo de los bienes fructuarios, quedando excluidas las mejoras. 5.- Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Esta obligacin es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes. El profesor Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. Las expensas de educacin, pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 1744) Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria. En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cnyuges, sin contradiccin o reclamacin del otro, y no constando de un modo autntico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrn pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedar a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideracin las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discrecin y moderacin con que en dichas expensas hubiere procedido el cnyuge. Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo. El art.1740 n5 inc. 2 establece que se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Esta disposicin debe concordarse con lo dispuesto en los artculos 230 y 231. Art. 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al
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sobreviviente. Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. Del art.231, se infiere, entonces, que no siempre la sociedad conyugal ser obligada a los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes propios, se sacar de ellos para hacer frente a los gastos de establecimiento; ahora, tratndose de los gastos de mantenimiento y educacin, stos son de cargo de la sociedad conyugal, y slo si fuese necesario se podr sacar de los bienes del hijo para hacerles frente. As se sostiene, que los gastos ordinarios de educacin son siempre de cargo de la sociedad conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, sern de cargo de la sociedad conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podr sacarse de ellos para hacerles frente. La misma distincin anterior se hace respecto de los gastos de mantencin, que son aquellos que tienen por objeto dar al hijo una situacin estable que le permita subvenir a sus necesidades. 6.- Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio. Ser de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a recompensa alguna, a menos que esta obligacin, en las capitulaciones matrimoniales, se le haya impuesto expresamente al marido, caso en el cual, el marido deber la respectiva recompensa por todo lo pagado. B.- PASIVO RELATIVO, PROVISIONAL O APARENTE Est constituido por aquellas obligaciones que, si bien las paga la sociedad conyugal, esta tiene derecho de recompensa en contra del cnyuge. Este derecho surge para la sociedad en los siguientes casos: 1.- Regla general: Cuando la sociedad paga deudas personales de los cnyuges 2.- Art.1742, cuando alguno de los cnyuges donare parte del haber social, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social; o que se hagan para un objeto de eminente piedad o beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber social 3.- Art.1744, los gastos ordinarios o extraordinarios de educacin de los descendientes comunes, constando de modo autntico que se han querido pagar con bienes propios y, an cuando se saquen de stos, se entendern que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria. 4.- Art.1745, los pagos de precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para la adquisicin o cobro de crditos, bienes o derechos que pertenezcan a uno de los cnyuges, se presumen erogados por la sociedad, a menos de prueba en contrario.
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5.- Art.1746, se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas. 6.- Art.1748, cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito. 7.- En la subrogacin, cuando haya existido un saldo de precio en contra del cnyuge propietario del inmueble o valores subrogados. LAS RECOMPENSAS Como hemos visto, el estudio del pasivo relativo de la sociedad conyugal nos obliga a estudiar el tema de las recompensas. Concepto Las recompensas se definen como aquellos crditos que por disposicin de la ley puedan reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta sta, en el proceso de liquidacin a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que le corresponden. De lo anterior se desprende que estas recompensas son verdaderas indemnizaciones a que los cnyuges y la sociedad conyugal estn obligados entre s, por lo mismo las recompensas representan un ajuste de cuentas que segn la doctrina est basada en el principio del enriquecimiento injusto de un patrimonio en desmedro de otro. Estas recompensas emergen del haber y del pasivo relativo. El haber relativo de la sociedad importa recompensa en favor de los cnyuges y el pasivo relativo significa recompensa en favor de la sociedad. Anlisis de casos Hemos sealado los casos en que son los cnyuges los obligados a pagar recompensa a la sociedad, sin embargo, corresponder a la sociedad pagar recompensa a los cnyuges en ciertos casos, como tambin es posible el pago de recompensa entre cnyuges. Ser la sociedad conyugal la obligada al pago de recompensa: a.- En los casos de dinero a favor del cnyuge subrogante, como tambin en el caso de no haber operado la subrogacin por falta de proporcionalidad. b.- Por las especies muebles que los cnyuges aportan al matrimonio, o adquiridas por stos durante el rgimen a ttulo gratuito. c.- cuando el cnyuge, con bienes propios, satisface una deuda social. Ser el cnyuge obligado a pagar recompensa al otro: a.- por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes del otro; como tambin por la adquisicin de bienes a favor de uno con cargo a los bienes del otro. b.- cuando uno de los cnyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas personales del otro.
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c.- por los daos ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro cnyuge. La prueba de las recompensas La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cnyuges que la reclama para s o para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el hecho que la genera como su monto; a travs de cualquiera de los medios de prueba, a excepcin de la confesin (art. 1739 inc. 2). Art. 1734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
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ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La administracin de la sociedad conyugal esta regulada en los prrafos III y IV, ttulos XXII, libro IV del Cdigo Civil arts.1749 a 1763. En estos prrafos se regula entonces la administracin ordinaria y extraordinaria de la sociedad conyugal. En trminos bsicos podemos decir que la administracin ordinaria es aquella que corresponde al marido, mientras que la administracin extraordinaria es aquella que corresponde al curador del marido, que puede ser su mujer, sin perjuicio que la administracin que corresponde al sndico cuando se declara la quiebra del marido, a lo que se denomina en doctrina: administracin especial. La administracin ordinaria, es el rgimen normal de administracin dentro de la sociedad conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de excepcin, que veremos oportunamente, en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. Dicho caso excepcional est contemplado en el art.138 inc.2, y corresponde al caso de que el marido sufra algn impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios, de los sociales y de los propios del marido, con autorizacin judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y lo obligan en sus bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer slo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto La administracin extraordinaria por su parte procede cuando el marido se encuentra impedido para administrarla. Dicha administracin corresponde entonces al curador del marido y no siempre, como responden los alumnos regularmente, a la mujer, pues como se advirti, este curador puede ser la propia mujer, pero tambin puede serlo un tercero.
1.- LA ADMINISTRACIN ORDINARIA

El inciso 1 del art.1749 nos dice que el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Antes se sealaba que el marido administraba libremente los bienes sociales y los de su mujer. Debe sealarse que cuando se dict el Cdigo Civil los poderes del marido no tenan lmites. A partir de 1952 por la ley 10.271 se le imponen al marido limitaciones para la administracin ordinaria a la sociedad. Limitaciones que se ampliaron con la ley 18.802 en 1989. Sin embargo, an subsisten los art.1750 y 1752 en que el primero seala que el marido frente a terceros es dueo de los bienes sociales, bienes que se confunden con los suyos propios, el segundo agrega que la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del artculo 145. Por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de los bienes sociales. Durante la sociedad el marido es dueo de los bienes sociales no slo respecto de terceros, sino que tambin respecto de la mujer.
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Andrs Bello consider esta sociedad encabezada por una sola persona. Estim conveniente que el marido administrara los bienes propios de la mujer, porque los frutos de esos bienes entran al haber absoluto de la sociedad (art.1725 N2), por esto fue necesario crear la incapacidad relativa de la mujer casada. En la actualidad esa incapacidad ha desaparecido, a lo menos en el artculo 1447, sin embargo el marido sigue administrando los bienes de la sociedad conyugal. Formalmente entonces pasamos de una sociedad regida por un jefe (por la modificacin del art.1749 que suprimi la palabra libremente) a una comunidad con administracin del marido. Como se advierte la peor desventaja de la actual legislacin es negarle a la mujer toda injerencia en sus bienes propios (art.1754 inc. final) norma que es prohibitiva (la mujer ni siquiera con autorizacin de su marido puede disponer de sus bienes propios). Esa disposicin a juicio de cierta parte de la doctrina, como es la opinin de don Jos Miguel Lecaros, sera inconstitucional, porque el artculo 15 N 2 de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer seala que los Estados parte reconocern a la mujer igual capacidad de administrar bienes que el varn. Idea que repiten el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Todos en relacin con el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Desde el punto de vista de los terceros esta situacin hace que se produzca una confusin de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad el marido ejecuta actos y celebra contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en stos el patrimonio social y el patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de terceros. As lo dispone el art. 1750 C. Civil. Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. De ah entonces que, durante la vigencia del rgimen de sociedad conyugal, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, segn lo seala el art. 1752: La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145. La referencia que se hace al art.145 debe entenderse referida, actualmente, al caso contemplado en el art. 138 inc. 2, es decir, cuando corresponde a la mujer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art.137 inc. 2. Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en virtud de dicho inters que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante el rgimen, en razn que tiene inters comprometido.
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Resumamos entonces que conforme al inc.1 del art.1749, el marido no puede administrar la sociedad conyugal a su slo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de limitaciones que la misma disposicin establece. Asimismo, como administrador de los bienes propios de la mujer, tambin se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley establece. Ello nos obliga a continuar el estudio de la administracin de la sociedad conyugal distinguiendo en la administracin ordinaria: A.- Las facultades del marido respecto de los bienes sociales. B.- Las facultades del marido respecto de los bienes propios de la mujer. Las caractersticas de la administracin ordinaria a.- A pesar de todo lo dicho, el marido es el dueo de los bienes sociales, lo que es ms que los atributos que tiene un simple administrador. b.- Le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del matrimonio y sin que sea necesario estipulacin de ninguna especie c.- Slo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido que es jurdicamente capaz d.- La administracin se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal e.- El marido no est obligado a rendir cuenta de su administracin e.- El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administracin, o sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771) f.- La mala administracin del marido puede llevar a la disolucin de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete la separacin de bienes. A.- LAS FACULTADES DEL MARIDO RESPECTO DE LOS BIENES SOCIALES Como dijimos. el marido administra libremente los bienes sociales, pero sujeto a las restricciones impuestas por la ley y eventualmente por las capitulaciones matrimoniales. El marido, en la administracin de la sociedad conyugal, respecto de los bienes sociales, no podr entonces: 1.- Enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta (art.1749 inc.3). 2.- No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735 (donaciones de poca monta) (art.1749 inc.4, 1 parte) 3.- Tampoco podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido, sin autorizacin de la mujer (art.1749 inc.4, 2 parte). 4.- No podr constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, sin autorizacin de la mujer, en caso contrario, slo obligar sus bienes propios (art.1749 inc.5 y 6) 5.- las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizados por ella (art. 1733 inc. final).
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Sobre la autorizacin de la mujer Las autorizaciones en blanco estn prohibidas, es decir, la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el art. 1749 podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. Tratndose de la autorizacin dada por la mujer a travs de mandato, dicho mandato ser especial, ya que debe otorgarse especficamente para el acto o contrato respecto del cual la mujer est prestando su autorizacin al marido. Adems, se trata de un mandato solemne, y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pblica cuando el acto requiera dicha solemnidad. La falta de autorizacin de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo o cesin de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u ocho aos; y, en el caso de las cauciones, obligando slo los bienes del marido. Resulta claro entonces que si la mujer no autoriza en la forma sealada el acto ste sera nulo relativamente. Se ha discutido en doctrina cual es la sancin si la mujer por s sola o bien si lo hace con autorizacin del marido celebra un acto ya sea de enajenacin o gravamen de sus bienes propios o de arrendamiento de esos bienes, o de cesin de la tenencia de los mismos, fuera de las hiptesis del artculo 145 (administracin extraordinaria o impedimento temporal del marido), por ser sta una norma prohibitiva. La sancin a la infraccin de esta norma, en las palabras de los profesores Hugo Rosende y Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (art.10, 1.466 y 16.829). Incluso el profesor Rozas dice que se aplica aqu el artculo 1810 que dice que slo pueden venderse las cosas suya enajenacin no est prohibida. Sin embargo, autores, como Pablo Rodrguez, dicen que la sancin es la nulidad relativa y se basa en tres argumentos. 1 Porque el artculo 1757, especficamente seala que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos, entre otros artculos, en el 1754 adolecen de nulidad relativa. 2 Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en relacin a estos bienes la sancin es la nulidad relativa y la mujer que siendo duea de esos bienes si acta en relacin a ellos tiene como sancin la nulidad absoluta. 3 Conforme a la regla general del artculo 1682 la nulidad relativa se impone cuando se omite un requisito exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto. Sin embargo hay que hacer presente que los profesores Rozas y Rosende fueron los redactores de esta ley, quienes sostienen que la sancin es la nulidad absoluta, porque consideran que es una norma prohibitiva y a decir verdad si lo es, por lo tanto ni siquiera cumpliendo con estos requisitos se puede eludir, es decir, ni siquiera con autorizacin del marido puede la mujer
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celebrar actos y contratos en relacin a sus bienes. Por eso no se le aplica el artculo 1757 que establece que los actos ejecutados sin los requisitos, entre otros, prescritos por el 1754. Aqu no hay requisito que cumplir y adems el estado o calidad aqu no interesa. Antes tena importancia, porque la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz, hoy ya no. Por lo tanto su estado de casada no interesa para nada, no se toma en cuenta, no se establecen requisitos en consideracin a su estado de casada, no se establecen formalidades habilitantes, el estado o calidad de la mujer nada tiene que ver, porque es plenamente capaz. Facultades de la mujer respecto de los bienes sociales Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, la mujer tiene las siguientes facultades respecto de los bienes sociales: 1.- Tanto el marido como la mujer puede disponer, por causa de muerte, de un bien social. El asignatario del bien podr perseguirlo si fue adjudicado a los herederos del testador o, en caso contrario, podr perseguir su precio (art. 1743). 2.- La mujer puede comprometer los bienes sociales actuando con mandato general o especial del marido. 3.- Tambin puede contratar de consuno con su marido, u obligndose solidaria o subsidiariamente, en cuyo caso no podrn perseguirse sus bienes propios, salvo que el contrato haya cedido en su beneficio. 4.- Ella obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2). 5.- Asimismo obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, en razn de impedimento temporal del marido (art. 138). Derechos de la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal Del mismo modo, bajo el rgimen de sociedad conyugal, la mujer tiene los siguientes derechos: 1.- Podr solicitar la separacin judicial de bienes, cuando el marido cae en insolvencia o administra fraudulentamente. 2.- Goza del beneficio de emolumentos. El art.1777 establece que la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos 3.- Tiene derecho a aceptar o renunciar a los gananciales. En este ltimo caso, conservar los bienes que integran su patrimonio reservado. 4.- Tiene el derecho a pagarse de las recompensas a que tenga derecho antes que el marido, e incluso sobre bienes propios de ste. 5.- Goza en su derecho a cobro de las recompensas de un crdito preferente de 4 clase. 6.- Goza de patrimonio reservado (art. 150). 7.- Al disolverse la sociedad conyugal, podr reclamar del marido indemnizacin por delito o cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro aos contados desde la disolucin. LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
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Como jefe de la sociedad conyugal, al marido tambin le corresponde la administracin de los bienes propios de la mujer, respondiendo en ella de la culpa grave y del dolo, y no se encuentra obligado a rendir cuenta de su administracin. Es posible que el marido no administre todos los bienes propios de la mujer, como sera en el caso de excluirse ciertos bienes de ella de la comunidad a travs de las capitulaciones matrimoniales; como tambin en el caso de haberse donado, legado o heredado ciertos bienes a la mujer bajo la condicin que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal. Corresponde la administracin de estos bienes al marido porque la sociedad conyugal usufructa de ellos (o tiene un derecho legal de goce), de manera que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los frutos provenientes de los bienes propios de los cnyuges. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad conyugal las cargas y reparaciones usufructuarias que deban realizarse a dichos bienes. Como administrador, el marido podr entonces: a.- Slo realizar actos de mera administracin. b.- Recibir el pago de capitales adeudados a la mujer. c.- Subrogar bienes inmuebles de la mujer, con tal que sta consienta en ello. Le est prohibido al marido, respecto de estos bienes: 1.- Enajenar o gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad (art. 1754). Ya lo sealbamos anteriormente que la voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La sancin en caso de contravencin es la nulidad relativa (art. 1757) 2.- Enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado o restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1755). La mujer debe consentir de manera clara y especfica. La sancin en caso de contravencin es la nulidad relativa (art. 1757) 3.- El marido no podr arrendar o ceder la tenencia de los bienes races de la mujer, sin autorizacin de sta, por ms de cinco u ocho aos. La sancin es la inoponibilidad en lo que exceda los plazos antes sealados. Prohibiciones de la mujer La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis (es decir, cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o cuando el marido se opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citacin del marido, el juez podr autorizarla para actuar por s misma).
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Sanciones civiles Se rige principalmente por el art. 1757 que establece que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. Excepciones por cuya virtud el marido NO requiere autorizacin judicial: 1.- Para provocar la particin de bienes en que tenga parte su mujer, bastndole el consentimiento de sta, si fuere mayor de edad y no se encontrare imposibilitada de prestarlo. 2.- Para nombramiento de partidor, bastndole el consentimiento de su mujer, o de la justicia en subsidio. 3.- Para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deber autorizarlo en los trminos vistos para la subrogacin. LA ADMINISTRACIN ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER Decamos que, excepcionalmente la mujer puede ejercer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que el marido se encuentre temporalmente impedido de hacerlo. Requisitos 1.- Que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho cualquiera, imputable o no al marido 2.- Que la mujer acte con autorizacin judicial, con conocimiento de causa 3.- Que en la demora en adoptar una determinacin se sigan perjuicios ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer 4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes sealadas producen los efectos descritos en el inciso tercero del art. 138, es decir: a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habran producido si el acto hubiere sido ejecutado por el marido b.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido c.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero slo hasta la concurrencia del beneficio particular que reportara del acto
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LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al curador del marido. Aqu se refleja claramente que, durante el rgimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lgico sera encomendar a ella la administracin de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido. Ntese entonces que la administracin extraordinaria el legislador se la prefiere dar a un tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o un curador de bienes. Ser curador general cuando el marido sea menor de edad o se le haya declarado en interdiccin por demencia, sordomudez o disipacin. En cambio, ser curador de bienes si el marido est ausente. Conforme a los artculos 342 y 343. Ese curador puede ser la mujer o un tercero. Cuando es un tercero se aplican las reglas sobre guardas en cuanto a la administracin. Pero cuando la ejerce la mujer se aplican los artculos 1758 a 1763 y supletoriamente las normas sobre guardas. Esta forma de administracin se encuentra regulada en el prrafo 4 del ttulo XXII, libro IV, art.1758 y siguientes. Concepto. Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando ste est afectado por un impedimento de larga e indefinida duracin. (Concepto que resulta del art.138) Regla general A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente sea la mujer la curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipacin. En el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposicin expresa en el art.450 que prohbe a los cnyuges asumir la curadura del otro declarado en interdiccin por disipacin. Asimismo, tampoco corresponder a la mujer la administracin extraordinaria, por carecer de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la guarda o cuando se excuse de ejercerla. La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene entonces en los siguientes casos: 1.- Cuando el marido es declarado en interdiccin, por cualquier causa 2.- Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duracin, como su desaparicin o ausencia 3.- Cuando el marido es menor de edad 4.- Cuando el marido es declarado en quiebra Caractersticas 1.- Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero 2.- El curador o sndico, en su caso, deber rendir cuenta de su cometido 3.- El curador o el sndico responden de culpa leve 4.- La administracin de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho.
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Veamos la administracin extraordinaria en los dos casos que se presentan: A.- La administracin extraordinaria ejercida por la mujer. Corresponde a la mujer la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido, lo que ocurre en las siguientes situaciones: 1.- Cuando ste ha sido declarado en interdiccin por causa de demencia 2.- Cuando ste ha sido declarado en interdiccin por causa de sordomudez 3.- Por larga ausencia del marido 4.- minora de edad del marido (salvo que se encuentren aquellos que la ley llama a suceder con mejor derecho) Facultades de la mujer como administradora En cuanto a las facultades de la mujer en la administracin extraordinaria se debe distinguir si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes propios del marido: 1.- Tratndose de bienes sociales: la mujer ejerce esta administracin con las mismas facultades, pero requiere de autorizacin judicial en todos los casos en que el marido requiera de la autorizacin de la mujer para la celebracin del acto 2.- Tratndose de bienes propios de la mujer: no tiene limitacin alguna. 3.- Tratndose de bienes propios del marido, se aplican las normas de la curadura (art. 1759), entonces, deber responder por la culpa leve, rendir cuenta de sus actos, solicitar autorizacin judicial para la realizacin de los actos que se sealan en el titulo XXI del libro I. En general esta ltima es la regla que se aplica en general en cuanto a la responsabilidad de la mujer que asume la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, es decir, aqu queda claro que el legislador no tuvo confianza en la mujer, pues a diferencia de lo que ocurre con el marido cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal quien no est obligado a llevar cuenta y que slo responde en caso de culpa grave o dolo. El art.1759 inc. final en cambio, sujeta a la mujer a las reglas de las guardas, eso significa que ella debe rendir cuenta y responder adems de culpa leve. El profesor Rozas seala que a pesar de eso no tiene derecho a remuneracin, es decir, le aplica las cargas, pero no los derechos de los guardadores. Otra manifestacin de este tratamiento discriminatorio se encuentra en el hecho que el marido tiene un privilegio de cuarta clase conforme al artculo 2481 N5 que se refiere a las personas que estn bajo tutela o curadura contra los respectivos tutores y curadores. Efectos de la administracin extraordinaria de la mujer En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que establece el art. 1760. Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.
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Si la mujer no desea asumir la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ni quiere someterse a la administracin que de la sociedad haga el curador del marido, tendr derecho a pedir la separacin judicial de bienes (art. 1762). Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separacin judicial de bienes slo procedera en caso de interdiccin o ausencia del marido, pero no en el caso de marido menor de edad, pues se entiende que el art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758, artculo este ltimo que no contempla el caso del marido menor de edad. De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tampoco podra pedir la separacin judicial de bienes, ya que no tendra objeto hacerlo pues ella tambin deber someterse a curatela, no justificndose que no se someta a la administracin que de la sociedad conyugal haga el curador que se le designe al marido. B.- La administracin extraordinaria ejercida por un tercero. Un tercero asume la administracin de la sociedad conyugal en dos casos: 1 Cuando la mujer no es llamada a la curadura del marido (arts. 450, 367) 2 Cuando llamada la mujer, sta se excusa de hacerlo (art. 1762) Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I, o sea, deber llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos da a da (art. 415) y responder de culpa leve. Trmino de la Administracin extraordinaria La administracin extraordinaria termina por: 1.- Por la rehabilitacin del marido. 2.- Por llegar ste a la mayora de edad. 3.- Por otorgarse la posesin definitiva de los bienes del marido desaparecido. 4.- Por presentarse el marido ausente. En el caso de la rehabilitacin o del marido que llega a la mayora de edad, a ste corresponder la administracin ordinaria de la sociedad conyugal y la de los bienes propios de la mujer (salvo que se haya disuelto el rgimen por la separacin judicial de bienes). Tratndose de la rehabilitacin, sta requiere decreto judicial, no as en el caso del marido que alcanza su mayora de edad. Caso especiales de Administracin. 1 Cuando el marido es declarado en quiebra. El artculo 64 de la ley de quiebras nos dice que el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administracin de todos sus bienes presentes, salvo aquellos inembargables. La administracin pasa al sndico. Pero este mismo artculo 64 dice que el marido conserva la administracin de los bienes propios (personales) de la mujer y de los hijos cuando ejerce sobre ellos el usufructo legal,
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pero queda sujeto a la intervencin del sndico quien debe velar para que los frutos que produzcan esos bienes ingresen a la masa, sin perjuicio que el tribunal con audiencia del sndico y del fallido determine la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social, y a la cuanta de los bienes intervenidos. 2 Situacin de hecho a que se refiere el inciso 2 del art.138 que no es administracin extraordinaria. Caso en que el impedimento no es de larga ni indefinida duracin. Situacin de hecho que no se aplica en la prctica. De esta disposicin se deduce que en relacin a los bienes sociales y del marido y de los suyos propios debe actuar, la mujer, con autorizacin del juez dada con conocimiento de causa cuando de la demora se siguiera perjuicio, por lo tanto necesita recurrir al juez quien deber dar la autorizacin una vez que se le acredite la ausencia no indefinida y slo una vez obtenida podr actuar. Si cumple con esa autorizacin se obligan los bienes del marido y los bienes sociales, la ley finge que fueron actos del marido y se obligarn los bienes propios de la mujer hasta concurrencia del beneficio. Por lo tanto la mujer que ejerce extraordinariamente la sociedad conyugal y la mujer que se encuentra en esta hiptesis de impedimento provisorio del marido va a requerir, en general, la autorizacin de la justicia, salvo en la administracin extraordinaria en relacin a sus bienes propios.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El artculo 1764 y siguientes dentro del prrafo V del Ttulo XXII del libro IV regula la disolucin de la sociedad conyugal y la particin de gananciales, lo que nos lleva adems al estudio del proceso de liquidacin de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal, en trminos generales, termina por causal taxativa y debe recordarse que comienza, por regla general, el da mismo del matrimonio frente a la falta de pacto en contrario (art.1718) salvo el caso, ya visto, a que se refiere el art.135 inc.2. Este rgimen de bienes es inmutable, por regla general, salvo el pacto de separacin total de bienes a que se refiere el artculo 1723. La sociedad conyugal entonces necesariamente se disuelve como consecuencia de la disolucin del matrimonio, desde luego por aplicacin del principio de lo accesorio, cuando se disuelve el matrimonio por va consecuencial se disuelve la sociedad conyugal, dicindose en ese caso que la disolucin ha operado por va consecuencial. Hay, sin embargo, otros casos en que slo se disuelve la sociedad conyugal y subsiste el matrimonio, se habla ah de causales de disolucin por va principal. El art.1764 no hace esta distincin, l se limita a sealar las causales, sealando que la sociedad conyugal se disuelve por: a.- Por la disolucin del matrimonio. b.- Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas. c.- Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
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d.- Por la declaracin de nulidad del matrimonio. e.- Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723. Como se puede apreciar la enumeracin comprende ambas clasificaciones doctrinarias. Analicemos brevemente cada una de ellas. A.- Causales de Disolucin por Va Principal: 1 Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes. a.- Estudibamos (art.32 y ss. LMC) que la sentencia de separacin judicial hay que subinscribirla al margen de la inscripcin matrimonial y que a partir de este momento era oponible a terceros y daba nacimiento al estado civil. El art.34 nos enseaba que por la separacin judicial terminaba la sociedad conyugal. Opera de pleno derecho entonces el cambio de rgimen patrimonial al de separacin total de bienes. Por ello, lo veremos tambin en clase de ayudanta, este rgimen de separacin es legal (no necesita que el juez la declare), total e irrevocable, aunque medie reconciliacin entre los cnyuges (salvo el caso que los cnyuges pacten de nuevo participacin en los gananciales) b.- La sentencia de separacin judicial de bienes. Aqu tambin se va a sustituir la sociedad conyugal por una separacin de bienes total, pero de origen judicial, debiendo subincribirse la sentencia al margen de la inscripcin matrimonial requisito sin el cual no puede hacerse valer en juicio. Veremos que esta separacin judicial slo puede pedirla la mujer por causales legales taxativas. Esta separacin judicial es tambin irrevocable ya no se puede volver al rgimen de comunidad de bienes (art.165) 2 Por el pacto de separacin total de bienes a que se refiere el art.1723 o el de participacin en los gananciales. Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn sustituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
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Los pactos a que se refieren este artculo y el inciso segundo del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. La pregunta que corresponde hacer es la siguiente: Qu ocurre si los cnyuges menores de edad celebran este pacto? Para la generalidad de la doctrina, la sancin sera la nulidad relativa. Para otros, habra nulidad absoluta, pues la ley slo lo permite a los cnyuges mayores de edad, de manera que se trata de un acto prohibido para los menores de edad. Entonces Qu sancin procede para el caso en que no se subinscriba este pacto? Habra nulidad absoluta o ms aun, el acto sera inexistente. B.- Causales de disolucin por va consecuencial Como consecuencia de la disolucin del matrimonio se producir la disolucin de la sociedad conyugal en los siguientes casos: 1 Art.1764 N1. Se disuelve la sociedad conyugal por la disolucin del matrimonio. Hoy puede disolverse el matrimonio por la muerte natural de uno de los cnyuges o por la sentencia judicial ejecutoriada que declara el divorcio de los cnyuges. Se produce la disolucin de la sociedad conyugal de pleno derecho por el hecho de la muerte sin necesidad de una resolucin, ni formalidad de ninguna naturaleza. Fallecido uno de los cnyuges se disuelve el matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. Al disolverse la sociedad conyugal nace una comunidad que lleva el nombre de comunidad hereditaria o sucesin que est formada por los herederos o por el cnyuge sobreviviente y los herederos en su caso. Se disuelve el matrimonio tambin por la sentencia de divorcio, a pesar que la LMC dice en parte alguna que se produce la disolucin de la sociedad conyugal, este efecto propio le es atribuible por el hecho de poner fin o disolver el matrimonio. 2 Art.1764 N2. Por la presuncin de muerte de alguno de los cnyuges segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas, esto es, el titulo II del libro I especialmente el art.84 que establece por regla general que la disolucin de la sociedad conyugal se producir con la dictacin del decreto de posesin provisoria, salvo aquellas excepciones en que no se dicta ese decreto y se otorga de inmediato la posesin definitiva y que son los casos contenidos en el artculo 81 N 7, 8 y 9 y artculo 82. 3 Art.1764 N 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio a condicin de que ste sea nulo putativo, porque si no es nulo putativo no hay sociedad conyugal. Efectos de la Disolucin de la Sociedad Conyugal. Los efectos de la disolucin de la sociedad conyugal son: 1.- Surge una comunidad de bienes. 2.- Queda fijado definitivamente su activo y su pasivo, as se establece en el artculo 1772. As tambin si cualquiera de los cnyuges adquiere un bien a ttulo oneroso o gratuito le
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pertenecer en dominio absoluto. Lo mismo ocurre con las deudas, pero es una situacin peligrosa especialmente para los terceros. 3.- Cesa la administracin ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal. 4.- Puede pedirse la liquidacin de la sociedad conyugal. 5.- La mujer podr aceptar o rechazar los gananciales. Antiguamente se sealaba que la mujer recuperaba su plena capacidad civil, esto porque recordemos la mujer casada en sociedad conyugal era incapaz relativa, el actual art.1447 no la menciona dentro de los incapaces relativos, sin embargo hemos visto que la mujer no puede administrar sus bienes bajo este rgimen. La verdad sea dicha este efecto, en el fondo, subsiste, porque la mujer va a recuperar la administracin de sus bienes propios y administrar plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con el marido hasta antes de la liquidacin. LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES La renuncia a los gananciales es un beneficio que slo se le otorga a la mujer en el rgimen de comunidad de bienes. La mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la sociedad conyugal aunque paradojalmente antes del matrimonio puede hachero, en las capitulaciones matrimoniales. Ahora debemos preguntarnos, si la mujer renuncia a los gananciales, cual es el rgimen de bienes del matrimonio? Habra separacin de bienes?. La respuesta a la primera pregunta es que hay sociedad conyugal pero cuyos bienes slo pertenecen al marido, la respuesta a la segunda es negativa, no hay separacin de bienes. Caractersticas generales de la renuncia a los gananciales 1.- Es un beneficio otorgado slo a la mujer. 2.- Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente (antes de la celebracin del matrimonio y solamente totalmente despus de disuelta la sociedad conyugal) 3.- Si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorizacin judicial (art. 1721) y aprobacin de las personas llamadas a consentir en el matrimonio 4.- La renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal 5.- Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales despus de la disolucin, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de ella (art. 1783) 6.- La renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pblica, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio al momento de su celebracin o dentro de los 30 das siguientes. 7.- La renuncia despus de disuelta la sociedad conyugal es consensual aunque conviene escriturarla. Veamos algunos pormenores de esta situacin.
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La renuncia a los gananciales despus de disuelta la sociedad conyugal, debe cumplir con varios requisitos: 1.- Slo corresponde a la mujer o a sus herederos 2.- Debe hacerse pura y simplemente (no sujeta a condicin, modo o plazo) 3.- Debe ser expresa 4.- Debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1) 5.- La mujer o sus herederos deben ser capaces 6.- Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden renunciar la parte o cuota que les corresponda (art. 1785) Efectos de la renuncia a los gananciales a.- Por ella, la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad conyugal b.- Como consecuencia de ella, los bienes sociales se confunden con los bienes del marido aun respecto de la mujer (art. 1783) c.- Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueo de los bienes sociales desde la disolucin y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por los bienes sociales. Si el marido enajen, grav, arrend a largo plazo o constituy garantas y cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad del consentimiento de la mujer d.- La mujer no responde de las deudas sociales e.- La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales f.- La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan g.- Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman su patrimonio reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 n 3 Caractersticas especiales de la renuncia a los gananciales 1.- Se trata de un derecho irrenunciable 2.- La renuncia es irrevocable 3.- Es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley: dolo o error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales 4.- Las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro aos 5.- Es un derecho absoluto. Aceptacin de los Gananciales No hay requisitos especiales respecto a la aceptacin, pero sus efectos son: 1.- Se entiende que la mujer o los herederos los acepta con beneficio de inventario (art. 1767) 2.- La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribucin que se les exige sobre la mitad de sus gananciales 3.- La aceptacin opera con efecto retroactivo 4.- La aceptacin de la mujer es irrevocable pero rescindible
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5.- Puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de la sociedad como al marido
LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La liquidacin de la sociedad conyugal es un proceso que se encuentra tratado a continuacin de la disolucin de la sociedad conyugal, en los art.1765 y ss. y puede ser definido como el conjunto de operaciones tendientes a distinguir y a separar lo que constituyen los bienes sociales y los bienes propios de cada cnyuge, procedindose adems al reintegro de las recompensas entre la sociedad y los cnyuges y entre stos para llegar finalmente a un saldo que se va a dividir entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido por mitades a ttulo de gananciales. Este proceso de liquidacin tiene lugar siempre y cuando ni la mujer ni sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales. Decamos recin que la facultad de renunciar a los gananciales es irrenunciable, de all que no podra pactarse en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no puedan ejercer esta facultad, tal capitulacin sera nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito. Adems una vez verificada la renuncia sealbamos que ste es irrevocable. No habiendo renuncia entonces se abre el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, el que est compuesto por varias etapas: 1 etapa: La faccin de inventario y tasacin. 2 etapa: La formacin de acervo bruto 3 etapa: La formacin de acervo lquido 4 etapa: La distribucin de los gananciales y deudas de la sociedad entre los cnyuges 5 etapa: La adjudicacin de los gananciales Analicemos someramente cada una de ellas: 1 etapa. La faccin de inventario y la tasacin de los bienes Se trata de las primeras operaciones previas necesarias para determinar cuales son los bienes existentes al momento de producirse la disolucin de la sociedad. Comienza con la faccin de un inventario simple o solemne, segn sea el caso, de todos los bienes de los cuales la sociedad usufructuaba o de que era responsable. Debern colacionarse tambin los bienes reservados de la mujer (cuando sta no haya renunciado a los gananciales), los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cnyuge producidos despus de la disolucin, y los frutos y bienes adquiridos por la mujer que administraba separadamente en virtud de los artculos 166 y 167. Procede la faccin de inventario solemne si entre los comuneros hubiere cnyuge o herederos menores de edad, o personas que no tengan libre administracin de sus bienes, o se encuentren inhabilitados para administrarlos. La sancin por la omisin de inventario solemne pone a la persona a quien sea imputable esta omisin bajo obligacin de indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalizacin del inventario lo ms pronto posible (art. 1766). Una vez que se ha confeccionado el inventario, se procede a la tasacin de los bienes, sea de comn acuerdo entre los comuneros plenamente capaces o a travs de peritos.
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En relacin a estas operaciones el art.1768 dispone que aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada. Estos hechos debern haberse cometido antes de la liquidacin de la sociedad para que proceda la sancin prevista. En la prctica la faccin de inventario simple y la tasacin de los bienes cuando la liquidacin se produce de comn acuerdo es un procedimiento que se reduce a listar los bienes y a asignarles un valor estimativo, en muchos casos el letrado que se encarga de la liquidacin ayuda en la justa estimacin. La ley se remite en este punto a las normas sobre sucesin pro causa de muerte del libro III especficamente los art.1253 y 1255 que estn ubicados en dicho libro III, ttulo VII, prrafo II, segn los cuales en la confeccin del inventario se va a observar lo previsto para los guardadores en el art.382 y ss. y lo que en el cdigo de procedimiento civil se prescriba para los inventarios solemnes, artculos 858 a 865. Los artculos 382 a 384 del CC. nos dicen cuales son los bienes que deben figurar en este inventario, la forma y contenido del inventario, personas que pueden concurrir a su confeccin. Idea que repite el artculo 1255. Particularmente en cuanto a la tasacin sta debe constar en el inventario. En este punto el art.1765 nos vuelve a remitir al derecho sucesorio, especficamente al art.1335. La tasacin debe hacerse de comn acuerdo por los copartcipes, pero si hay incapaces hay que nombrar peritos, sin embargo, aun existiendo incapaces podra hacerse de comn acuerdo cuando existen antecedentes que justifiquen la valoracin que han hecho las partes, pro ejemplo, el avalo fiscal para efectos de contribuciones o que se trate de bienes muebles, art.657 CPC ubicado en el juicio sobre particin, libro III titulo IX. El artculo 865 del CPC nos dice que cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de bienes, como en este caso puede el tribunal al tiempo de disponer la confeccin del inventario designar peritos para que hagan la tasacin o reservar para ms tarde esa operacin. En todo caso, si se tratar de cosas muebles puede designar al mismo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasacin. Este artculo est en el libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, ttulo III que regula la confeccin de inventario solemne. 2 etapa. Formacin de acervo bruto. Una vez confeccionado el inventario y tasados los bienes, debe de procederse a la determinacin del acervo bruto, que comprende todos los bienes de que la sociedad es responsable, de los que usufructuaba, y de los dems comprendidos en el inventario. 3 etapa. Formacin de acervo lquido o partible. Una vez determinado el acervo bruto debe de procederse a efectuar una serie de deducciones que determinarn en definitiva la masa de bienes a repartir, esta operacin es la determinacin del acervo lquido o partible o simplemente gananciales. En este punto, los cnyuges proceden a deducir sus bienes propios y se determinan las recompensas que los cnyuges deben a la sociedad, o la sociedad a stos.
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4 etapa. Distribucin de los gananciales y deuda de la sociedad entre los cnyuges Efectuadas las operaciones anteriores, puede resultar que los bienes colacionados superen las deudas sociales determinadas o al contrario que las deudas excedan los bienes sociales. En caso de superavit hay gananciales. De ah que los gananciales puedan definirse como el residuo que queda despus que los cnyuges han sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo comn o separado los bienes necesarios para al efecto. En caso de dficit no hay gananciales y la mujer quedar liberada de toda responsabilidad en conformidad al art. 1777 (beneficio de emolumentos). A.- De la distribucin de los gananciales. La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales entre los cnyuges o sus herederos (art. 1774). Excepciones: 1.- Si los esposos hubieran pactado otra forma de distribucin en las capitulaciones matrimoniales 2.- Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los gananciales o a una parte de ellos 3.- Si de parte de alguno de los cnyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o distraccin de una o ms especies de la sociedad conyugal (art. 1768) 4.- Si uno o ms de los herederos de la mujer renuncia a la porcin de los gananciales que correspondan a ella, caso en el cual esta porcin acrece al marido (art. 1785) 5.- Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal B.- De la distribucin de las deudas sociales.Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al momento de la particin y queden ellas pendientes. Volvemos a los conceptos de obligacin a la deuda y de contribucin a la deuda. En cuanto a la obligacin a la deuda debe considerarse que el marido esta obligado frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (art. 1778 y 1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740) pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cnyuges deban afrontarlas en definitiva. Tratndose de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales. A pesar de lo anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos: 1.- Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay accin contra el marido, por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal otorga una caucin a favor de un tercero sin autorizacin judicial, o en el caso del art. 138 bis
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2.- Cuando se trata de una obligacin indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de la mujer por el total de la obligacin, sin que esta pueda reclamar su divisin (art. 1524 y siguientes) 3.- Cuando la obligacin ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidacin de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raz o mueble a la mujer, existe texto expreso de ley (art. 1779) En cuanto a la contribucin a la deuda, ello genera un crdito en favor de aquel de los cnyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o slo le corresponde parcialmente. Qu pasa entonces si no hay gananciales? En este caso evidentemente no hay nada que dividir, slo hay deudas. En este caso el marido conforme al art.1778 es responsable del total de las deudas y slo tendr accin contra la mujer para el reintegro de la mitad en el supuesto de que existan gananciales. An existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido por el total y despus es el marido el que puede demandar a la mujer para el reintegro de la mitad, conforme al art.1778. Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un bien hipotecado o dado en prenda, como estos son derechos reales, el marido o la mujer en su caso se pueden ver obligados a pagar para evitar la realizacin del bien. Si paga o si el bien es realizado por los acreedores tiene accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que hubiere pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del otro cnyuge tiene derecho al reintegro por el total. Por ltimo el artculo 1780 nos dice que los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos derechos y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que representan.
REGMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se llama regmenes anexos a ciertas situaciones jurdicas de separaciones parciales de bienes, establecidas en beneficio de la mujer, vigente el rgimen de comunidad de bienes. Analizaremos en particular el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art.150), las donaciones, herencias y legados hechos a la mujer con la condicin de que su administracin no la tenga el marido (art.166) y la situacin de aquellos bienes que la mujer administra separada del marido por convencin o capitulacin matrimonial (art.167). Entremos al estudio de cada uno de ellos y hecho analicemos el rgimen patrimonial de la separacin de bienes (art.152 y ss.) 1.- PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA. Tratado en el art.150, se establece que: La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
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La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al art. 161. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al Art. 1777.
Concepto De lo anterior podemos inferir una definicin del patrimonio reservado de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, pues se trata de un conjunto de bienes que la mujer obtiene del fruto de su trabajo separado del marido y de bienes que con estos frutos ella adquiera, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal considerndose respecto de ellos como separada de bienes y que administra libremente, sin perjuicio de su incorporacin definitiva al activo de la sociedad si la mujer no renuncia a los gananciales. Requisitos a.- Que se trate de una mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal b.- Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesin o industria separada del marido c.- Que la mujer obtenga por su trabajo una retribucin econmica derivada directamente de la actividad que desarrolla
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d.- Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal. Caractersticas a.- Es un instituto de orden pblico b.- Es un beneficio que slo corresponde a la mujer c.- Opera de pleno derecho d.- El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa e.- Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo, un pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley f.- Los bienes que lo componen son de naturaleza social g.- El marido carece de toda injerencia en la administracin del patrimonio reservado h.- El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido administra en razn de lo previsto en los arts. 1754 y 1755. EL ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO Est compuesto por: 1.- Todo lo que la mujer obtenga como retribucin econmica proveniente de su profesin, oficio, empleo o industria separados del marido 2.- Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo 3.- Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos bienes 4.- Todos los frutos, rditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes reservados 5.- Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y as sucesiva e indefinidamente. EL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO Se compone de: 1.- Las deudas personales de la mujer contradas en la administracin de ste patrimonio. 2.- Las deudas contradas por el marido, pero que hayan cedido en beneficio de la mujer. 3.- Las obligaciones contradas en la administracin de este patrimonio no slo obligan los bienes que lo integran, sino tambin los que la mujer tenga con arreglo a los artculos 166 y 167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden en beneficio de ste. Asimismo, obligar los bienes sociales y los del marido cuando ste, haya accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligacin contrada por la mujer.
Administracin del Patrimonio Reservado La administracin de este patrimonio la ejerce la mujer libremente, con la sola limitacin de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes races reservados, requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa (si no la obtiene, habr nulidad relativa) Los terceros que contraten con la mujer que se encuentra administrando este patrimonio, quedan a salvo de cualquier reclamacin posterior, con tal que: a.- No se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido
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b.- En el contrato se acredite, mediante instrumento pblico o privado, que la mujer ha ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido y que con el fruto de ese trabajo se adquieren los bienes a que se refiere el contrato. En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda reclamacin posterior basada en que el bien era social o propio del cnyuge. Pero no se presume la buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cnyuge en registro pblico. A la disolucin de la sociedad conyugal, la mujer podr conservar su patrimonio reservado siempre que renuncie a los gananciales. Si acepta los gananciales estos bienes pasan a la comunidad de gananciales y el marido concurrir en el 50% de los mismos, respondiendo hasta la concurrencia de dicha mitad respecto de las obligaciones que la mujer haya contrado administrando este patrimonio reservado (beneficio de emolumentos del marido), probando el mayor aporte que se le exige. Excepcionalmente se pueden dar dos casos en que el marido asume la administracin del patrimonio reservado: 1.- Conforme a las reglas generales de la representacin, cuando la mujer le ha conferido mandato al efecto al marido. 2.- Conforme a las reglas generales respecto de las guardas, cuando se ha conferido al marido la guarda de la mujer declarada en interdiccin por demencia, sordomudez o por hallarse ausente ignorndose su paradero y no habiendo dejado mandatario general constituido En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos bienes son sociales. De ah que, en la prctica, cuando la mujer celebra una compraventa de un vehculo o inmueble con bienes de su patrimonio reservado, se agregan al final de la escritura como documentos insertados las liquidaciones de sueldo o declaraciones anuales de impuestos en que conste el ejercicio de una profesin, empleo o industria, sin perjuicio de individualizarla correctamente con la profesin correspondiente o en ltimo caso con un certificado de antigedad del empleador. En la prctica tambin se deja constancia expresamente que la mujer adquiere en virtud del art.150. Destino Final de los Bienes Reservados. El dominio de la mujer sobre los bienes que conforman su patrimonio reservado es temporal y precario, ya que ello depender en definitiva si la mujer acepta o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal. Situaciones que se presentan: 1.- Si la mujer acepta los gananciales Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados debern colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (art.1765). Por lo tanto estos bienes se
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incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal e incrementan los gananciales (art. 150 inc. 7). Los acreedores de la mujer podrn perseguir las obligaciones contradas por ella en todos los bienes de sta, sean bienes propios que durante la sociedad administraba el marido, o gananciales, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la liquidacin, o los sealados en los arts.166 y 167. 2.- Si la mujer renuncia a los gananciales Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales, conservar la totalidad de sus bienes reservados y no tendr el marido derecho alguno sobre ellos. El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el slo ministerio de la ley. 2.- DE LAS DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS A LA MUJER CON LA CONDICIN DE QUE SU ADMINISTRACIN NO LA TENGA EL MARIDO Est regulado en el art.166. Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. Se trata, en efecto, de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan efecto deben provocar una separacin parcial de bienes. Esta situacin debe asimilarse a la establecida en el art. 1724. Art. 1724. Si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a menos que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa.
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Caractersticas: a.- supone que existe sociedad conyugal b.- se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cnyuges c.- la situacin de estos bienes queda sometida al rgimen de separacin de bienes d.- no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto ejecutado por ste y que genera la accin de los acreedores haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia comn Efectos 1.- todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son administrados por la mujer como si estuviere separada de bienes 2.- disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan de la administracin de estos bienes, podrn perseguir la responsabilidad en todos sus bienes (ya sea propios que administraba el marido, adjudicados como gananciales, etc) 3.- las obligaciones contradas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden perseguirse, adems en los bienes reservados y los bienes que ella administra en conformidad al art. 167 4.- los acreedores del marido no tienen accin para perseguir estos bienes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia comn 5.- los frutos de estos bienes siguen un destino distinto segn si la condicin consiste en que el marido no tenga la administracin de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que estas cosas producen 6.- si la mujer tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal y constituye alguna caucin respecto de terceros, obligar los bienes que ella administra conforme a esta disposicin y los bienes que administra de acuerdo a los arts. 150 y 167. 3.- BIENES QUE LA MUJER ADMINISTRA SEPARADA DEL MARIDO POR CONVENCIN MATRIMONIAL Se encuentran regulados en el art. 167 al cual ya hemos hecho referencia cuando estudiamos las capitulaciones matrimoniales. Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente. Al mismo rgimen debe entenderse sometida la situacin de la mujer cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondr libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensin peridica (art.1720 inc. 2) Caractersticas 1.- los bienes comprendidos en este rgimen son propios de la mujer al momento de contraer matrimonio 2.- estos bienes son administrados por la mujer con las mismas caractersticas de los bienes regidos por el art. 166
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3.- dichos bienes estarn afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la administracin de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que provengan de los bienes de los arts. 166 y 1724, y por cierto las que se generen en la administracin de los bienes que se han sustrado de la sociedad conyugal 4.- los frutos de estos bienes seguirn la misma regla mencionada en el art. 166 n 3, pudiendo stos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en definitiva a la sociedad conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer segn esta acepte o repudie los gananciales 5.- esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces se la sociedad conyugal, permitiendo que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios no obstante la sociedad conyugal
SEPARACIN DE BIENES
Decamos en la ctedra que los regmenes generales de separacin de bienes se caracterizan porque en ellos cada cnyuge conserva la propiedad, el goce, la administracin y disposicin de sus bienes sin distincin de ninguna naturaleza. Por lo tanto, en cierta forma equivale a la ausencia de todo rgimen de bienes. El problema de estos sistemas es que aquel cnyuge que realiza un trabajo remunerado incrementa su patrimonio mientras aquel que no realiza trabajo remunerado generalmente por ocuparse de la familia comn no podr incrementarlo, por lo que resulta que al momento de disolverse el matrimonio el cnyuge que ha dedicado su vida a la familia slo tiene derecho a participar de los bienes producidos por el otro cuando se abra la sucesin de ste, es decir, en la herencia del cnyuge cuando haya fallecido. Origen El rgimen de separacin de bienes puede tener su origen en la ley (separacin legal de bienes), en una sentencia judicial (separacin judicial de bienes), o en un pacto entre los esposos o entre los cnyuges (separacin convencional de bienes). Asimismo, la separacin de bienes puede ser total o parcial. Eso si, la separacin judicial de bienes es siempre total y es decretada por sentencia judicial a peticin de la mujer, por concurrir una causa legal; en cambio, la separacin legal y la separacin convencional de bienes pueden ser total o parcial. La nica oportunidad para pactar separacin parcial est dada por las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del matrimonio slo se puede optar por el rgimen de separacin total o de participacin en los gananciales. De la misma manera, los cnyuges podrn pactar el rgimen de separacin total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio dentro del plazo de 30 das. Entremos al estudio somero de cada uno de estos tipos de separacin de bienes. A.- LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES.
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Corresponde a la sustitucin del rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales por el de separacin total de bienes, decretado por sentencia judicial por concurrir alguna causa legal. En el marco de la sociedad conyugal, ste derecho slo le asiste a la mujer; en cambio, en el rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los cnyuges podr pedirla. Este derecho de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal es: 1.- personalsimo y por lo mismo siendo intransferible e intransmisible. 2.- irrenunciable, ni siquiera puede renunciarlo en las capitulaciones matrimoniales. 3.- imprescriptible, como consecuencia de su carcter incomerciable 4.- slo procede su ejercicio si concurre causa legal. Causales: 1.- Cuando llamada la mujer a la curadura del marido, sta se excusa y rechaza someterse a la administracin extraordinaria que de la sociedad conyugal har el curador del marido a. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley N 14.908) b. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final) c. por la administracin fraudulenta d. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C. Civil e. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del n 5 de dicha disposicin (avaricia de cualquiera de los cnyuges). Tratndose de la causal del n 8 (ausencia sin justa causa por ms de 3 aos), podr pedirse la separacin de bienes al cabo de 1 ao contado desde que se produce la ausencia. B.- LA SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser total o parcial. a.- Separacin Legal Total de Bienes. Se produce como efecto de pleno derecho de la sentencia de separacin judicial, de manera que no es necesario que la sentencia que decreta esta separacin seale que opera la separacin total de bienes, ya que es un efecto que emana de ella misma por el slo ministerio de la ley. Se verifica tambin ste rgimen por el slo ministerio de la ley respecto de los matrimonios celebrados en pas extranjero, ya que conforme al art.135 inc.2, dichos cnyuges se miran en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la primera seccin de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales (este es el nico caso en que es posible pactar el rgimen de sociedad conyugal).
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b.- Separacin Legal Parcial De Bienes. Esta separacin legal de carcter parcial se produce en las siguientes circunstancias: 1.- Cuando nos encontramos frente al patrimonio reservado de la mujer casado bajo sociedad conyugal (art. 150). 2.- Cuando estamos frente a la administracin separada del marido que la ley le reconoce a la mujer a la que se le ha donado, heredado o legado bienes bajo condicin de que el marido no los administre (art. 166). 3.- Una tercera situacin nos presente el prof. Rodrguez Grez quien agrega el caso del art. 1724, ya que tratndose de bienes donados, heredados o legados a la mujer bajo condicin de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal, no tiene objeto que los administre el marido, ya que el fundamento de la administracin que el marido hace de los bienes propios de la mujer radica en que la sociedad conyugal usufructa de stos y se hace dueo de los frutos. Al no poder la sociedad conyugal hacerse duea de los frutos de los bienes a que se refiere el art. 1724, no tiene sentido alguno que la administracin de estos bienes la realice el marido, correspondindole por tanto a la mujer.
C.- LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Al igual que la legal, la separacin convencional de bienes puede ser total o parcial. Sin embargo, la parcial slo podr convenirse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pues en las que se pactan al momento de la celebracin del matrimonio no cabe sino la separacin total de bienes. a.- Separacin Convencional Total De Bienes. 1.- Puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales, ya sea que se celebren antes o en el acto del matrimonio. 2.- Asimismo puede serlo por acuerdo de los cnyuges durante el matrimonio, conforme a lo sealado por el art. 1723, por escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial dentro del plazo de 30 das. 2.- Separacin Convencional Parcial De Bienes. Corresponde al caso previsto en el art. 167, cuando en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio los esposos convengan en que la mujer administre parte de sus bienes separada del marido. Art.1720. En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto en el artculo 167.
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Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167.
PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Ideas generales El rgimen de participacin en los gananciales fue introducido por la ley N 19.335 del 23 de Septiembre de 1994, comenzando a regir en diciembre de ese mismo ao. En trminos muy generales este rgimen se puede presentar de dos formas, como un hbrido entre separacin de bienes y sociedad conyugal: separacin de bienes durante la vigencia del rgimen y comunidad de bienes al finalizar ste, es decir, colocando a los cnyuges como titulares de un derecho real de dominio sobre todo lo producido en l, que es lo que se conoce como variable comunidad diferida o bien como un rgimen sui generis donde hay separacin de bienes durante el rgimen y compensacin de gananciales al final, es decir, los cnyuges al final del rgimen siguen separados de bienes pero son titulares de un derecho personal, de un crdito de participacin contra el otro cnyuge, por ello entonces el cnyuge que obtuvo menos resulta acreedor del otro y el que obtuvo ms, deudor. Una vez compensados los crditos en el excedente que se produce tienen derecho los cnyuges a participar por mitades. Esta forma se conoce como variable crediticia. Nuestro cdigo civil consagr esta ltima. Concepto Definamos el rgimen de participacin en los gananciales como aquel rgimen en el cual ambos cnyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extincin, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a ttulo oneroso, configurndose un crdito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente lquido. El profesor Troncoso define este rgimen como aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra separadamente los bienes que posea al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto el rgimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ellos se refiere. Regulado a partir del art.1792, al que se agregan 27 sub-artculos, se contiene toda la reglamentacin propia de una nueva convencin patrimonial del matrimonio. Art. 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los artculos siguientes y en el prrafo I del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.
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Elementos esenciales de este rgimen. Estos elementos se pueden resumir en las tres etapas principales del rgimen: 1 etapa.- Los cnyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes, sujetos, a ciertas restricciones que establece la ley expresamente 2 etapa.- Al momento de extinguirse el rgimen se deben determinar las utilidades netas que obtuvo cada cnyuge a ttulo oneroso durante su vigencia y compensarse con los gananciales obtenidos por el otro. 3 etapa.- De la compensacin se sigue el nacimiento de un crdito en numerario a favor de aquel de los cnyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva. Caractersticas 1.- Es un sistema de distribucin paritaria de utilidades onerosas obtenidas durante su vigencia y que genera un crdito compensatorio a favor del cnyuge que obtuvo menos utilidades 2.- El crdito final es lquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del cnyuge deudor, con preferencia 3.- No existe jams comunidad de bienes, ni durante ni despus de la vigencia del rgimen. 4.- Cada cnyuge en consecuencia conserva sus facultades de administracin pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes. 5.- La violacin de las restricciones que le son aplicables pueden estar sancionadas con la nulidad del acto o con la inoponibilidad del mismo. 6.- Los terceros que contratan con los cnyuges no ven afectado su derecho de prenda general durante la vigencia del rgimen ni al trmino de ste. 7.- Este rgimen tiene siempre un origen convencional. 8.- Tanto el marido como la mujer debe proveer a las necesidades de la familia en comn. 9.- Durante la vigencia del rgimen el derecho a cobrar el crdito es condicional (sujeto a condicin suspensiva), pero al terminar es un crdito puro y simple segn lo establece el art. 1792-21, lo cual no es tan exacto ya que puede quedar sujeto a plazo, reajustes y caucionado a satisfaccin del juez. Del pacto de participacin en los gananciales La participacin en los gananciales es, como se dijo, un rgimen pactado, siempre tiene un origen convencional. Por lo tanto una de sus caractersticas esenciales es que se trata de un rgimen alternativo y pactado, slo opera cuando ha habido acuerdo entre los cnyuges en orden a aprobarlo. Oportunidad para pactarlo: 1.- En las capitulaciones matrimoniales 2.- Al celebrarse el matrimonio 3.- Durante el matrimonio
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4.- Las personas casadas en pas extranjero que inscriban su matrimonio en Chile, de acuerdo al art.135, pueden pactar en el mismo acto el rgimen de participacin en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en dicha inscripcin. Administracin de los Patrimonios Dijimos que una de las caractersticas ms atractivas de ese rgimen era que cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo (art.1792-2). Esta es una norma de orden pblico puesto que es un elemento esencial del sistema, no pudiendo entonces las partes alterarlo convencionalmente. Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en funcin de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad o la inoponibilidad del acto. Veamos cada una de estas sanciones de ineficacia a.- Actos susceptibles de atacarse de nulidad Dispone el art.1792-3: Ninguno de los cnyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro. Dicha autorizacin debe sujetarse a lo establecido en los arts.142 inc. 2 y 144. De ah entonces que la contravencin a esta disposicin puede ser sancionada con nulidad relativa y el cuadrienio respectivo se cuenta desde que el cnyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento de la caucin. b.- Actos que sern inoponibles Es la omisin de la autorizacin del cnyuge la que produce como efecto que el acto en cuestin no podr serle oponible. El art.1792-15 establece tres tipos de actos que son inoponibles al cnyuge que no los hubiere autorizado: a.- Las donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales en consideracin a la persona del donatario b.- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge c.- El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Los actos antes indicados dan lugar a una acumulacin imaginaria del monto de las disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razn de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando este no ha sido autorizado por la mujer o el marido en su caso. Determinacin y Clculo de los Gananciales El concepto mismo de ganancial esta referido a ciertos presupuestos fundamentales. Segn el art.1792-6 los gananciales se definen como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. De ah que se colija que: 1.- Se trata de utilidades econmicas obtenidas a ttulo oneroso.
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2 Se fijan al momento de terminar la vigencia del rgimen, no a su disolucin como dice la ley. 3.- La determinacin de los gananciales corresponde hacerla a los cnyuges de consuno o a un tercero designado por ellos o por el juez en subsidio. 4.- La compensacin de gananciales da lugar a un crdito de participacin, mediante el cual cada cnyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos cnyuges, logrndose de esta manera el fin perseguido por la ley. Veamos entonces cmo se determinan estos patrimonios que van a ser confrontados a fin de establecer los gananciales. 1.- Patrimonio Originario de los Cnyuges Concepto Patrimonio original de lo cnyuges es el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales (art.1792-6 inc. 2). Para determinarlo o fijarlo en trminos simples debemos restar del activo del cnyuge su pasivo, o sea restar las deudas totales del cnyuge a sus bienes totales, todo ello a la fecha de iniciarse el rgimen. Veremos entonces del art.1792-7 que este patrimonio resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si las deudas son mayores que los bienes la ley seala que debe estimarse este rgimen como carente de valor. Ciertamente que se exigen ciertas operaciones a fin de determinar este patrimonio originario, ellas se refieren principalmente a la agregacin de ciertos bienes y a la deduccin de determinadas obligaciones. Por regla general, el patrimonio originario se ve incrementado durante la vigencia del rgimen por todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido un cnyuge durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con las que estuvieren gravadas (art.1792-7 inc. final). Tambin se incluyen las donaciones remuneratorias que no dan accin contra la persona servida (art. 1792-9 a contrario sensu). Activo del patrimonio originario A.- Bienes que ingresar al patrimonio originario Ya nos habamos referido a la norma del art.1792-7 inc. final y a la del 1792-9 analizada a contrario sensu. Al continuar a analizar cmo se compone este patrimonio originario se advierte del art.1792-8 que se establece una mecnica similar a la del art.1736 estudiado a la ocasin de la sociedad conyugal. Dispone el art.1792-8 que ingresarn al activo del patrimonio originario los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen, incluso a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
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adquisicin ha sido anterior al inicio de dicho rgimen. Por consecuencia, dichos bienes no se agregan al patrimonio final y no incrementan los gananciales. Este art. se refiere, sin que enumeracin sea taxativa a: 1.- Los bienes posedos antes del matrimonio y adquiridos por prescripcin o transaccin durante la vigencia del rgimen. 2.- Los bienes posedos por ttulo vicioso cuando el vicio se purg durante el rgimen. 3.- Los bienes que se recuperan por nulidad o resolucin, o por revocarse una donacin. 4.- Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica se adquiera durante la vigencia del rgimen. 5.- El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge. 6.- El pago de capital e intereses hecho a uno de los cnyuges por crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. 7.- La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Si analizamos esta ltima disposicin veremos una diferencia notable con la sociedad conyugal, all ingresaba directamente el bien adquirido por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Ac es slo la proporcin del precio pagado. Por lo mismo si durante la vigencia del rgimen se adquiere un bien producto de una promesa anterior al rgimen ste no ingresa al patrimonio originario, slo la proporcin del precio pagado. B.- Bienes que no ingresan al patrimonio originario a.- Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. Estos frutos entonces se consideran para la determinacin del patrimonio final (sigue la misma idea del 1725 N2 que hace ingresar los frutos de los bienes propios al haber de la sociedad conyugal) b.- Las minas denunciadas por uno de los cnyuges c.- Las donaciones remuneratorias por servicios que dan accin para cobrarlos. Que pasa con los bienes adquiridos en conjunto o en comunidad por los cnyuges? El cdigo da reglas especiales en relacin a la comunidad que pueda formarse entre ambos cnyuges. El art.1792-10 hace prevalecer la comunidad sobre la particin y se debe distinguir dos situaciones: 1 situacin.- Si la adquisicin se hizo a ttulo oneroso es decir se form una comunidad a titulo oneroso, en este caso los derechos de cada cnyuge en dicho bien se agregan al patrimonio final y no al originario, porque ya vimos que las adquisiciones a ttulo oneroso incrementan los gananciales. 2 situacin: Si la adquisicin se hizo a ttulo gratuito, se forma obviamente una comunidad a titulo gratuito, en este caso los derechos de cada cnyuge se agregan al patrimonio originario en la proporcin que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales si el titulo nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cnyuge no se incluyen en el patrimonio originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos.
Normas sobre la valoracin del activo originario
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Este patrimonio se valoriza segn el estado de los bienes al entrar en vigencia el rgimen o al momento de adquirirse, igual regla se aplica al pasivo. Por ello, el art. 1792-11 ordena la faccin de inventario simple al contraer matrimonio bajo este rgimen. En caso contrario, deber probarse por otros instrumentos y, si atendidas las circunstancias, se demuestra que no pudo procurrselos, se admitirn otros medios de prueba (art. 1793-13). Art. 1792-11. Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito. Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento. Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen. La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo. Se visualiza ya, en cuanto a la prueba, que respecto de los inmuebles no habr mayor problema, lo mismo con algunos muebles que requieren inscripcin en registros pblicos, pero tratndose de otros bienes muebles la prueba se har bastante difcil, de ah que la ley establezca una presuncin en el art.1792-12. 2.- Patrimonio Final. Concepto El art. 1792-6 define el patrimonio final como el que exista al trmino de dicho rgimen. Entonces debe considerarse como tal, la totalidad de los bienes que al instante de ponerse trmino al rgimen aparecen siendo propiedad o posesin de cada uno de los cnyuges menos el valor total de las obligaciones que tenga a esa misma fecha (art.1792-14) Art. 1792-14. El patrimonio final resultar de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Veamos como se determinan este patrimonio final a partir de acciones y deducciones que son procedentes. Determinacin del Patrimonio Final Lquido Resumiendo, el patrimonio final lquido resultar de cuatro operaciones: a.- Deducciones, b.- Agregaciones imaginarias, c.- Agregaciones por va de sancin y; d.- Agregaciones de atribuciones de derechos sobre bienes familiares
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a.- Deducciones. El art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las obligaciones que existan a la fecha de ponerse trmino a la vigencia del rgimen. Esta valoracin debe hacerse por los cnyuges de consuno o por un tercero que ellos designen; en subsidio, lo hace el juez. La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el art. 1792-16 que obliga a cada cnyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprendan su patrimonio final. b.- Agregaciones imaginarias. Estas agregaciones tienen carcter meramente contable y slo alcanzan un efecto prctico en la determinacin de la diferencia patrimonial que se establece (crdito de participacin) o cuando los bienes del cnyuge deudor son insuficientes para pagar este crdito (art. 1792-24 inc. 2). Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el art. 1792-15 y sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. c.- Agregaciones por va de sancin. El art. 1792-18 establece que si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas. Las caractersticas de esta sancin son: 1.- Constituye un delito civil 2.- Requiere de dolo especfico, o sea, el acto debe haberse efectuado con el nimo de disminuir los gananciales 3.- El valor del bien o de la obligacin a que se refiere el art. 1792-18 es el precio que el mismo tena al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso en que puede considerarse valor del bien al momento de reintegrarse al patrimonio 4.- La sancin debe ser aplicada por sentencia ejecutoriada. d.- Agregacin de atribuciones de derechos sobre bienes familiares. Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitacin constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares (arts. 141 y siguientes)
Valoracin del Patrimonio Final Lquido
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Reglas aplicables: 1.- Se har por los cnyuges de consuno, o un tercero designado por estos; en subsidio, por el juez ( art.1792-17 incs. 3 y 4) 2.- La valorizacin se har como regla general atendiendo al estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminacin del rgimen (art. 1792-17 inc. 1) Prueba del Patrimonio Final Lquido El art. 1792-16 dispone que dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino. El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final, pero, ste podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge. Presuncin sobre los bienes que componen el Patrimonio Final Esta establecida en el art. 1792-12 que prescribe que al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos. Determinacin de los Gananciales Decamos que los gananciales estn definidos en el art. 1792-6 como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. De lo anterior se deduce que se pueden presentar las siguientes situaciones: 1 situacin: Que el patrimonio final de ambos cnyuges sea inferior a su patrimonio originario, en ese caso cada cnyuge soportara las deudas que haya contrado en la administracin de sus bienes (art. 1792-19 inc. 1) 2 situacin: Que el patrimonio final de uno de los cnyuges sea superior a su patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario, en este caso en que slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-19) 3 situacin: Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario, ac se compensar hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague a ttulo de participacin la mitad del excedente Crdito de Participacin. El crdito de participacin se origina al terminar el rgimen aun cuando de determine o liquide posteriormente (art. 1792-20).
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Las caractersticas de este crdito son: 1.- Este crdito se paga con posterioridad a las obligaciones contradas por los cnyuges durante su administracin separada 2.- Antes de la terminacin del rgimen los derechos que genera son incomerciables 3.- El derecho de los cnyuges a la participacin es irrenunciable antes de que termine el rgimen (art. 1792-20 inc. 2) 4.- El crdito de participacin es puro y simple (art. 1792-21) 5.- Es pagadero en dinero (art. 1792-21 inc. 1) 6.- Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare debidamente (hasta un ao) 7.- Es de ejecucin regulada, la ley dispone que el cnyuge acreedor deber perseguir el pago primero en el dinero, luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (art. 1792-24) 8.- Permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los derechos del otro cnyuge 9.- El crdito de la dacin en pago renace si la cosa es evicta 10.- Este crdito prescribe en cinco aos 11.- Goza del privilegio de cuarta clase 12.- Para los efectos de este privilegio la confesin del marido o de la mujer no hace prueba por s sola contra los acreedores (art. 2485) 13.- Como dijimos, es un derecho personal y por lo tanto una vez extinguido el rgimen puede cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc. 14.- Si el rgimen termina por la muerte natural o presunta, este crdito debe ser incluido en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que nace coetneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus herederos Procedimiento a que se sujeta la accin de Liquidacin El procedimiento de liquidacin de los gananciales se somete al procedimiento sumario, prescribe en cinco aos desde la terminacin del rgimen y no se suspende a favor de los cnyuges, pero si a favor de los herederos menores de edad (art. 1792-26) En todo caso, la liquidacin y determinacin del crdito de participacin puede establecerse de comn acuerdo entre los cnyuges, slo a falta de acuerdo debe hacerse judicialmente. Pactos lcitos y pactos prohibidos en el Rgimen de Participacin Est permitido: 1.- Convenir que un determinado bien que por disposicin de la ley debe incorporarse al activo del patrimonio originario, sea, sin embargo considerado ganancial 2.- Establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante faccin de inventario realizado de consuno 3.- Que alguno de los actos a que se refiere el art. 1792-15 no tengan ese carcter (inoponibilidad) 4.- Pactar que la valoracin del patrimonio originario y del final sea hecha por una determinada persona
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5.- Convenir que al trmino del rgimen se levantar inventario solemne o simple por un tercero designado anticipadamente 6.- Someter a arbitraje toda cuestin que se promueva durante la vigencia del rgimen o a su terminacin Est prohibido: 1.- Convenir que la participacin sea anterior al matrimonio o se extienda ms all de ste 2.- Alterar el porcentaje de participacin 3.- Que los cnyuges queden autorizados para otorgar cauciones personales a favor de terceros sin que sea necesaria la autorizacin del otro cnyuge, entre otros. Trmino del rgimen. a.- Por muerte natural de uno de los cnyuges b.- Por la muerte presunta, desde que se concede el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido (as lo estableci la Ley N 19.335). c.- Por la declaracin de nulidad del matrimonio. d.- Por sentencia de divorcio perpetuo o de separacin judicial de bienes. e.- Por el pacto de separacin de bienes (art. 1723). Como se ve estas causales son las mismas que ponen fin al rgimen de la sociedad conyugal.
CAPITULO IV: DE LOS BIENES FAMILIARES a.- Fundamento de la Institucin; b.- Bienes que pueden ser declarados familiares. Procedimiento y efectos; c.- Desafectacin de un bien familiar
LOS BIENES FAMILIARES

Generalidades La institucin de los bienes familiares fue incorporada a nuestro Cdigo Civil por la Ley N 19.335, y se encuentra regulada en los arts.141 a 149. Esta institucin tiene su origen en la homestead del estado de Texas, USA, del ao 1898, cuyo objeto no era proteger a la familia, sino que pretenda fomentar la colonizacin de estos territorios texanos, asignndole al colono cierto nmero de acres de tierra, los que se declaraban inembargables. El antecedente ms remoto en el derecho chileno lo encontramos en la Ley N 1.838 del ao 1906, sobre Habitaciones Obreras, en que se protega el inmueble hereditario que hubiese sido ltima vivienda del obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley sealaba. Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de menores poda solicitar al juez la indivisin del hogar obrero, la cual se subinscriba al margen de la inscripcin de dominio, y duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayora de edad. Asimismo, tambin se le protega declarando la inembargabilidad del hogar, cuestin que cesaba al alcanzar la mayora de edad o al dejar de habitar la vivienda obrera.
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Concepto Bien familiar es el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de uno de los cnyuges, que por servir de residencia principal de la familia, junto a los muebles que guarnecen el hogar, han sido objeto de una declaracin judicial en este sentido, lo que produce en trminos generales importantes limitaciones al derecho de dominio del cnyuge propietario. Caractersticas a.- Procede cualquiera que sea el rgimen de bienes que existe en el matrimonio (art.141) b.- Los bienes sobre que recae la afectacin pueden pertenecer a cualquiera de los cnyuges o ser comunes de ambos. c.- La afectacin puede ser legal, en cuyo caso ser temporal y se extender durante la secuela del juicio a partir de la presentacin de la demanda; la afectacin permanente es judicial y emana de una sentencia ejecutoriada. d.- Impide ejecutar los actos sealados en el art. 142, o sea, no podr enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que concurra la voluntad de ambos cnyuges e.- La declaracin de que trata el art. 141 slo puede hacerse a solicitud de uno de los cnyuges. f.- La desafectacin de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cnyuges (art.145 inc.1) g.- El juez puede suplir la autorizacin del otro cnyuge, cuando ste se encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el inters de la familia (art.144) h.- Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectacin de los bienes sea por el contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido o por alguno de los ex cnyuges una vez declarado el divorcio (art.145 inc. final) i.- Puede solicitarse la desafectacin de los bienes que no estn actualmente en los fines previstos por el art. 141 (art.145 inc.2) j.- Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto ste, en usufructo, uso o habitacin a favor del cnyuge no propietario (art.147) k.- Es una institucin de orden pblico. Forma en que se afectan los bienes familiares corporales 1.- Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cnyuge no propietario, en contra del propietario individualizndose los bienes. 2.- La sola presentacin de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata (art. 141 inc. 3) 3.- El procedimiento aplicable es el sumario. 4.- El solicitante slo esta obligado a probar que el inmueble es de dominio de su cnyuge o comn de ambos, que sirve de residencia principal a la familia y que los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar; 5.- Acogida la demanda, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio.
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En el proyecto de la Ley N 19.335 se contemplaba la afectacin por acto unilateral de cualquiera de los cnyuges otorgado por escritura pblica, o por mutuo acuerdo otorgado en escritura pblica, la cual deba subinscribirse al margen de la inscripcin de propiedad del inmueble en el Conservador. Sin embargo, el Senado advirti que esta facultad pareca excesiva y que podra estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad, por ello se exigi declaracin judicial. La nica excepcin a la regla anterior est dada por la afectacin de los derechos y acciones, que puede realizarse por declaracin unilateral de cualquiera de los cnyuges, otorgada por escritura pblica (art.146 inc.3). El cnyuge no propietario o copropietario interesado en esta declaracin deber deducir demanda en contra del otro cnyuge. Por la sola interposicin de la demanda, el bien adquiere el carcter de familiar de manera provisoria, y con el slo mrito de este decreto, el Conservador practicar la correspondiente subinscripcin. El bien afectado como familiar, no podr enajenarse o gravarse, ni prometer su enajenacin o gravamen; a menos que el otro cnyuge lo autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto. En caso contrario, el acto o contrato adolecer de nulidad relativa (art.143). El juez podr suplir la voluntad del cnyuge cuando est imposibilitado de manifestar su voluntad; y siempre que el cnyuge no propietario no funde su negativa en el inters de la familia (art.144). Tres cuestiones que trae consigo esta afectacin 1 Que pasa si el bien afectado como familiar es un bien social? Sabemos que bajo el rgimen de sociedad conyugal, para que el marido pueda enajenar o prometer enajenar un bien social requiere la autorizacin de la mujer, que deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (art. 1749). Sabemos adems, que en este caso proceder la autorizacin judicial subsidiaria si la mujer niega su autorizacin sin justo motivo. Ahora, tratndose de un bien familiar, el art. 142 exige que se autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo procedente la autorizacin judicial subsidiaria slo si la negativa no se funda en el inters de la familia. El problema antes descrito da lugar a un concurso de normas de cogestin, que por aplicacin del principio de especialidad debe resolverse aplicando las normas de la sociedad conyugal (art. 1749), ya que se refiere a una situacin que se verifica dentro de ste rgimen y que prevalecen sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya que estas ltimas normas se aplican a cualquier rgimen de bienes del matrimonio con carcter de regla general. Respecto de terceros, la afectacin de los bienes como familiares confiere al cnyuge no propietario el beneficio de excusin, de manera que puede pedir al acreedor que persiga primero otros bienes del deudor (procesalmente el cnyuge beneficiario puede defenderse a travs de una excepcin dilatoria) (art.148) Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de ejecucin y embargo se notifique personalmente al otro cnyuge. De no practicarse esta notificacin, podr impetrarse el incidente de nulidad procesal, ya que se estara causando al cnyuge no propietario un perjuicio subsanable slo mediante declaracin de nulidad.
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2 El beneficio de excusin permite oponerlo a un acreedor hipotecario o prendario del cnyuge propietario? La ley nada dice al respecto, pero habra que concluir que no puede oponerse ya que, por un lado, se estara desnaturalizando la prenda y la hipoteca y, por otro lado, porque las normas relativas a la prenda e hipoteca son de carcter especial, por ende priman sobre la regla general relativa al beneficio de excusin respecto de bienes familiares. 3 Puede renunciarse a este beneficio? Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crdito no es vlida, ya que el art. 149 dispone que toda estipulacin que contravenga las disposiciones relativas a los bienes familiares es nula. Sin embargo, resulta perfectamente renunciable con posterioridad, ya sea en forma expresa o tcita (esta ltimo ocurrir cuando el cnyuge, lisa y llanamente, no oponga el beneficio de excusin). Desafectacin de Bien Familiar. Un bien familiar puede desafectarse, de la misma manera como es afectado, es decir: 1.- De comn acuerdo por los cnyuges. Tratndose de un inmueble, deber constar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva 2.- por sentencia judicial, en los siguientes casos: a.- cuando no se encuentran los bienes inmuebles actualmente destinados a ser la residencia principal de la familia b.- cuando, no se trate de bienes muebles que guarnecen el hogar. En ambos casos la desafectacin se tramitar conformes a las normas del juicio sumario. c.- por efecto de la declaracin de nulidad de matrimonio. 4.- Por muerte de uno de los cnyuges. Responsabilidad. Conforme al art.144 inc. final, el cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin de bien familiar, deber indemnizar los perjuicios causados. Por su parte, el art.143 inc. 2, seala que los adquirentes de derechos sobre un bien familiar inmueble, se considerarn como poseedores de mala fe para efectos de las restituciones que la declaracin de nulidad del acto o contrato origine. Afectacin de derechos y acciones (art.146). La ley permite la afectacin de derechos y acciones que los cnyuges tengan en la sociedad que sea propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia. La afectacin, ya lo habamos tratado, en este caso se hace por declaracin unilateral del cnyuge no propietario, mediante escritura pblica.
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Esta declaracin ser oponible a terceros acreedores de la sociedad o de los socios, conforme a las reglas generales: a.- Si se trata de una sociedad de personas: practicada que sea la subinscripcin al margen de la inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio. b.- Tratndose de una sociedad annima: por la inscripcin en el registro de accionistas. Producida la afectacin, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva y que tenga relacin con el bien familiar, se requiere la voluntad de ambos cnyuges. En este caso, la desafectacin de los derechos y acciones se verificar de comn acuerdo por los cnyuges, o por el juez en los casos sealados. Tratndose de la desafectacin de comn acuerdo de derechos y acciones, la ley no exige solemnidad alguna. Sin embargo, resulta evidente que ser necesaria su escrituracin a fin de poder anotar la desafectacin en el registro respectivo. La ley nada dice de la posibilidad del cnyuge propietario de impugnar la declaracin de bien familiar, de manera que nos encontramos frente a una laguna legal, y el cnyuge propietario deber acudir a los medios generales de impugnacin y, en particular, al recurso de proteccin por privacin o perturbacin de su derecho de propiedad. Atribucin de derechos sobre un bien familiar. Conforme al art.147, Durante el matrimonio o disuelto ste, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. Esto no es taxativo, pues puede el juez fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo. Para atribuir dichos derechos y fijar su plazo de trmino, el juez tomar especialmente en cuenta: 1.- el inters de los hijos, cuando los haya, y 2.- las fuerzas de ambos patrimonios. Asimismo, la atribucin de estos derechos no puede perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin; ni aprovechar a los del cnyuge no propietario. Estos derechos son personalsimos, ya que revisten carcter alimenticio. En todo caso, estos derechos podrn extinguirse anticipadamente, si cambian las circunstancias que legitimaron su constitucin.
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CAPITULO V: DE LA FILIACION a.- Concepto y clasificacin; b.- Filiacin por naturaleza. Matrimonial y no matrimonial; c.- Retroactividad de los efectos de la Filiacin. Excepciones; d.Efectos de la concepcin lograda con tcnicas de reproduccin humana asistida; e.- Determinacin de la Maternidad. Sus formas; f.- Determinacin de la filiacin matrimonial. Reglas generales. Presuncin de Derecho de Paternidad. Excepcin y contraexcepciones; g.- Determinacin de la filiacin no matrimonial. Formas de reconocimiento. Procedencia de la Indemnizacin de Perjuicios. Caractersticas de reconocimiento. Aceptacin expresa y tcita de reconocimiento. La repudiacin del reconocimiento. Plazos. Formalidades.
LA FILIACIN
Generalidades El profesor Carlos Lpez D.7, intenta resumir las causas por las cuales el estatuto filiativo en Chile sufri una profunda transformacin, pasando de un rgimen inicial que mantuvo el Cdigo civil hasta finales del siglo XX donde se distingua dos tipos de filiacin: la legtima y la ilegtima (dentro de la cual se estudiaba la natural) a un nuevo rgimen que consagr la ley 19.585. Seala entonces C. Lpez que el anacronismo que esta clasificacin ofreca a la sociedad moderna, como la evidente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter de legtimos y la necesidad de fortalecer la proteccin de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente de la filiacin es la procreacin y no el matrimonio terminaron por imponerse al punto que suprimi el rgimen existente remplazndose por el actual, en virtud de la ley N18.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. En efecto, hay varios principios que orientaron la reforma sufrida por el Cdigo civil en materia de filiacin. Sabemos que originalmente el Cdigo civil reconoca slo la filiacin ilegtima para los efectos de la dacin de alimentos. Posteriormente se admiti la filiacin natural que no era sino la filiacin ilegtima en que haba existido reconocimiento del padre, la madre o de ambos, establecindose que esta calidad de hijo natural no poda obtenerse forzadamente ni otorgar derechos sucesorios algunos. La ley 10.271 mejor en efecto la calidad del hijo natural permitiendo que pudiera obtenerse el reconocimiento forzado, otorgndole, adems, derechos sucesorios al hijo natural pero en concurrencia desventajosa con lo hijos legtimos, pues los primeros llevaban la mitad de lo que a estos ltimos corresponda, y si eran varios la hijos naturales no podan llevar en conjunto llevar ms de la cuarta parte del total de la herencia o de la mitad legitimaria. Esta era el escenario jurdico civil a la entrada en vigencia de la ley 19.585. Segn el profesor Barcia, y en la misma lnea los profesores Lpez, Ramos y Troncoso, la reaccin del legislador se produce en varios aspectos: 1 por la necesidad de reconocer el derecho de toda persona de conocer sus orgenes. 2 Por la necesidad de dar cumplimiento a tratados internacionales como el Pacto de San Jos de Costa Rica y la Convencin de los Derechos del Nio.
Lpez Daz, C. Reformas a las leyes de filiacin y adopcin. Leyes Nos. 19.585, 19.620. 19.658 y 19.711, Ediciones jurdicas La Ley, 2001, 1 ed., p.12.
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3 por la necesidad de abrir paso a los adelantos de la tcnica en materia de reconocimiento de paternidad. Es as como se asegura la investigacin de la paternidad como de la maternidad y se permite el acceso a todo medio probatorio para acreditar la filiacin, especialmente los peritajes biolgicos. 4 Por la necesidad de adecuar la ley a la constitucin en cuanto sta estableca el principio de igualdad ante la ley. De ah que se haga imperioso otorgar trato igualitario a todos los hijos y de suprimir las nomenclaturas odiosas que signifiquen discriminacin entre ellos. 5 Por la necesidad de incorporar el respeto y reconocimiento de una nocin es ascendencia: la nocin de inters superior del nio. En efecto, se establece que la preocupacin fundamental de los padres es precisamente el inters superior del hijo, en general el ejercicio de los derechos y facultades que resultan de la filiacin persiguen siempre el inters superior del hijo (art. 222). Otra manifestacin es el art. 229 que regula el derecho de visitas, en el inciso segundo se seala que se debe respetar el bienestar (inters) del hijo. Concepto Se define regularmente la filiacin, siguiendo al profesor M. Somarriva quien a su vez se apoya en M. Planiol, como la relacin de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. La filiacin, conforme lo razona el profesor Barcia, sera un vnculo jurdico exclusivo de familia entre el padre, la madre y el hijo, y viceversa. La filiacin como vnculo que une a un hijo con su padre y madre y a estos o cada uno de estos con aquel, constituye en el fondo una relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, por cuanto el fundamento de toda filiacin no es sino el vnculo de sangre existente entre el padre o madre y el hijo, proveniente -por regla general- de las relaciones sexuales de los padres (se equiparan por lo tanto las relaciones no precisamente sexuales entre ambos progenitores como por ejemplo cuando los padres se someten a procedimientos de procreacin asistida y adems la ficcin de la filiacin adoptiva.) A nuestro entender, como se sealbamos, la filiacin es una relacin (lo que implica por lo tanto dos sujetos) jerrquica, aguas arriba, directa e inmediata, entre un padre o una madre 9ascendiente) con su hijo (inmediato descendiente), ya que si analizamos esta relacin aguas abajo, es decir, desde el punto de vista del padre o de la madre, la ley prefiere utilizar las expresiones paternidad o maternidad, respectivamente. Fuentes Seala el profesor Barcia que las fuentes de la filiacin se encuentran en la procreacin y la ley, es decir, en un hecho fisiolgico del hombre y la mujer y en un acto jurdico del Estado. La filiacin que se origina en el hecho de la procreacin, da lugar a la llamada filiacin por naturaleza o biolgica, mientras que la que se origina la ley, da lugar a la filiacin por adopcin (art.179) Siguiendo la ley, vemos que la filiacin natural o biolgica puede ser a su vez determinada o no determinada. La filiacin natural determinada se clasifica en matrimonial (art.180), no matrimonial (art.180 inc. final) o por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (art.182).
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Caractersticas de la Filiacin - Descansa en la procreacin y en la ley. Art. 179 y ley 19.620 (ley de adopcin). - La filiacin constituye estado civil: el estado civil de hijo y el recproco de padre y madre. Art. 33. - Es fuente de efectos jurdicos importantes - Se funda en el principio de igualdad y no discriminacin, as lo establece el art.33, que considera iguales a todos los hijos. Clasificacin de la Filiacin El art. 33 y el mensaje a la ley 19.585 remarcan que no hay diferencias entre los hijos ni distinta nomenclatura para ellos. A pesar de lo anterior se presentan distintas clases de filiacin y es la ley la que as lo determina. En efecto, es el mismo art.33 el que seala que tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los hijos. La igualdad es en realidad dentro de una misma categora: la de hijos de filiacin determinada, es decir, aquellos que hayan obtenido el reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la hayan obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Ttulo VIII Libro I del CC. Fuera de esos casos no tienen el estado civil de hijos respecto de una persona, se estar en presencia de nios, seres humanos, entes, personas o como quiera llamrseles pero no del estado civil de hijos. La ley considera iguales a todos aquellos cuya filiacin se encuentre determinada, ellos son hijos, no habra, entonces, de una aplicacin estricta, gramatical del texto del art.33, ms hijos que esos. Veamos cual cierto es este razonamiento. Decamos poco antes que se distingua a partir de la filiacin biolgica o natural entre filiacin determinada y no determinada. La filiacin determinada es, por consecuencia, aquella en la cual el hijo ha obtenido el reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la ha obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Ttulo VIII Libro I del CC. Filiacin indeterminada: es aquella que no rene ninguno de las circunstancias anteriores. Es indeterminada entonces la del nio o nia que no ha obtenido el reconocimiento voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por sentencia judicial. Esta clasificacin en el art. 33 otorga el estado civil de hijo slo a aquel cuya filiacin es determinada Filiacin Matrimonial y Filiacin No Matrimonial La filiacin biolgica determinada puede ser matrimonial y no matrimonial, segn el art.179 en relacin con el art. 181 inc.1. La filiacin matrimonial y no matrimonial pueden ser a su vez por acto de procreacin o puede producirse mediante tcnicas de reproduccin humana asistida. Cuando se aplican estas tcnicas existe una presuncin de derecho sobre la filiacin conjunta del padre y la madre. Se consideran los que tiene esta calidad el hombre y la mujer que se sometieron a ella (art 182).
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Hay una exigencia mdica-jurdica nos dice el profesor Barcia, pues debe recurrirse a los procedimientos de fertilizacin asistida en forma conjunta por una pareja, porque en caso contrario no habra filiacin alguna, y la presuncin de derecho consta en ambos incisos del art. 182. Qu pasara entonces con la mujer que de mutuo propio obtiene hacerse inseminar por los espermios de un donador sin estar casada? De toda evidencia no se aplicara la presuncin en cuestin, lo que no quiere decir que ese nio o nia no pueda llegar a tener una filiacin no matrimonial determinada. Filiacin Matrimonial Concepto: La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo (art.180) Elementos: a.- Matrimonio de los padres; b.- Concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio. c.- Maternidad de la cnyuge y d.- Paternidad del cnyuge. Hay lugar a ella entonces en los siguientes casos: 1.- Cuando al tiempo de la concepcin o el nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art.180 inc.1). 2.- Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art.180 inc.2, que contiene la antiguamente denominada legitimacin ipso jure). 3.- Cuando en el acto del matrimonio los padres reconocen al hijo cuya paternidad o maternidad no estaba determinada anteriormente o cuando durante la vigencia del matrimonio lo reconocen voluntariamente bajo alguna de las modalidades establecidas en el art.187 o forzosamente porque as disponerlo una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin (art.180 inc.2 en relacin con el art.185 inc.2). Todo hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido? La respuesta nos evoca aquella frase popular que dice los hijos de tus hijas nietos son, los de tus hijos, no se si son. La presuncin pater is est, es decir, que se considera padre a aquel que ha contrado matrimonio con la madre, se traduce en nuestro derecho en una presuncin simplemente legal por cuya virtud el concebido o nacido en el matrimonio tiene como padre al marido, salvo prueba en contrario. As se encuentra establecido en el art.184 al sealar que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. Esta presuncin no se aplica en los casos que detalla el inciso segundo de este artculo, es decir, el marido tiene el derecho a negar la paternidad cuando el hijo nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preez de la
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mujer al tiempo de casarse. Es necesario en todo caso que el marido desconozca judicialmente la paternidad mediante la accin de impugnacin de estado civil del supuesto hijo. La ley advierte que el marido no puede ejercer este derecho si por actos positivos despus del nacimiento ha reconocido al hijo como suyo. Rige, por el contrario, la presuncin de paternidad, cuando el hijo ha nacido 300 das despus de decretada la separacin judicial por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. Accin de impugnacin (art. 211 y ss.) La accin de impugnacin tiene por objeto que la filiacin establecida o determinada por una persona respecto de otra quede sin efecto. El art.212 establece que el plazo es de 180 das contados desde el da que el marido tuvo conocimiento del parto, o de un ao desde la misma fecha si prueba el marido que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. Presunciones de conocimiento para contar el plazo. Si el marido reside en el mismo lugar del nacimiento del hijo se presumir que lo supo inmediatamente. Si el marido se hallaba ausente al momento del parto se presume que lo supo inmediatamente cuando lleg a la residencia de la mujer. Maternidad. La maternidad puede ser definida como el hecho de haber sido concebido y parido el hijo por la cnyuge. Es, como reza la frase popular, ms objetiva, ya que queda determinada legalmente por el parto (art.183), bastando slo que las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz consten en las partidas del registro civil. A pesar de ser un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite siempre que se acredite falso parto o suplantacin del hijo (art.217). Por ello que la maternidad tambin puede quedar establecida por reconocimiento o sentencia firme dictada en juicio de filiacin. Es decir, puede quedar reconocida mediante las acciones de reclamacin o impugnacin en un juicio de filiacin. Filiacin no matrimonial Es la que existe fuera de los casos anteriores (inc. final del art.180) El profesor Barcia la define como la filiacin que se origina cuando al tiempo de la concepcin y del nacimiento del hijo sus padres no estaban unidos en matrimonio. Esta filiacin tambin puede ser determinada o indeterminada. Fuentes de la filiacin no matrimonial (art.186). - Por reconocimiento. - Por sentencia firme en juicio de filiacin. Hay filiacin no matrimonial por reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. Si fuere reconocido por uno slo de ellos tendra la filiacin no matrimonial respecto del que lo reconoce y ste no tiene obligacin alguna de declarar o sealar de quienes o en quien tiene el hijo (art.186 inc.2)
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Del reconocimiento Concepto El reconocimiento es un acto jurdico de familia por el cual una persona determinada declara que otra, tambin determinada, es hijo o hija suya. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos mayores o menores, vivos o muertos. Lo que se deduce de los artculos 191 y 193 relacionados con la repudiacin del reconocimiento. Se puede repudiar el reconocimiento otorgado a un hijo muerto por sus herederos. El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la concepcin pero sujeta a la condicin de que el reconocido nazca. Capacidad. Regla general: En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer. Excepcin: El menor adulto y el disipador pueden reconocer hijos sin necesidad de autorizacin del representante legal o sentencia judicial. Caractersticas. 1.- Es un acto jurdico bilateral, sus efectos se determinan por la ley, pero como nadie puede adquirir derechos contra su voluntad o aceptar lo que no le interesa. (arts.191 192) 2.- Es irrevocable. Si se contiene en un testamento que es revocado por otro posterior, aunque desaparezca el testamento anterior se mantiene el reconocimiento dado en aquel (art.189 inc. 2) y es aplicacin de la interpretacin de los testamentos. En efecto, nos ensea el profesor Barcia, que los testamentos pueden contener dos tipos de clusulas: dispositivas y declarativas. Dispositivas. Son las clusulas en que el testador dispone de sus bienes despus de sus das, constituye herederos, constituye legados. Declarativas. Son las clusulas por las cuales se declara o reconocen ciertos hechos o se designan personas en ciertos cargos. Cuando por voluntad del testador se dejan sin efectos los testamentos que han sido otorgados, la doctrina y la jurisprudencia entiende que han quedado sin efecto las clusulas dispositivas pero no las declarativas. 3.- El reconocimiento es puro y simple. 4.- El reconocimiento produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin (art. 181 inc.1). Sin embargo los efectos retroactivos tienen limitaciones: a.- Subsisten los derechos y obligaciones contradas antes de la determinacin de la filiacin. b.- No se perjudica la prescripcin de los derechos y acciones de los derechos del reconocimiento. c.- No perjudica los derechos de terceros de buena fe que fueron adquiridos con anterioridad a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (arts.181 incisos 2 y 3 - 189 inc. final). 5.- El reconocimiento es un acto personalsimo. Sin embargo, el reconocimiento por acto entre vivos de los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 187 puede realizarse por medio de mandatario. El mandato para estos actos debe constituirse por escritura pblica, debe ser especfico, es decir, el mandatario debe estar especialmente facultado para que reconozca a la persona determinada (art. 190).
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Formas de reconocimiento (art.187). La Ctedra considera acertado hablar de dos formas de reconocimiento, en la forma que lo hace el profesor Ramos P.: 1.- Reconocimiento voluntario y 2.- Reconocimiento forzado. El reconocimiento voluntario puede ser a su vez espontneo y provocado. El reconocimiento espontneo puede presentarse en forma expresa (art.187) o tcita (art.188 inc.1), mientras que el reconocimiento provocado, solamente en forma expresa (188 inc.2). El reconocimiento forzado por su parte puede obtenerse por sentencia judicial o por la posesin notoria de la calidad de hijo segn el art.200. Sin embargo, preferimos seguir al profesor Barcia que detalla tres formas de reconocimiento: El reconocimiento expreso, que corresponde a lo que entendemos por reconocimiento voluntario-espontneo-expreso; el reconocimiento especfico, que corresponde al reconocimiento voluntario-espontneo-tcito; y el reconocimiento provocado, que corresponde al reconocimiento voluntario-provocado. Lo que el profesor Ramos considera reconocimiento forzado, el profesor Barcia lo estudia en el captulo de las acciones de filiacin, especficamente como acciones de reclamacin, lo que no deja de resultar lgico, pero que segn nosotros implica en el fondo un reconocimiento forzado de filiacin sea matrimonial o no matrimonial. Estudiemos auctoritas prescriptio8 entonces estas formas segn R. Barcia. A.- Reconocimiento expreso. Puede emanar del padre, la madre o de ambos; y es instrumental porque debe constar en un instrumento. Instrumentos en los que puede constar: 1.- En el acta de matrimonio de los padres o en la de nacimiento del hijo. 2.- En acta extendida, en cualquier tiempo, ante oficial de Registro Civil. 3.- Puede otorgarse tambin por escritura pblica o en otro instrumento solemne como un testamento, en ambos casos debe subinscribirse al margen del acta de nacimiento del hijo. B.- Reconocimiento especfico. Por el hecho de consignar el nombre del padre, madre o de ambos, a peticin de cualquiera de ellos al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento. Esto es suficiente reconocimiento de filiacin (art.188 inc. 1). C.- Reconocimiento provocado. ATENCIN!! Por aplicacin de lo dispuesto en la ley 20.030 de 5 de julio de 2005, el reconocimiento provocado que vamos a estudiar a continuacin (art.188 incisos 2 a 4), se deben de entender derogado desde la entrada en vigencia de los tribunales de familia, sin perjuicio de lo anterior se dispone que las citaciones a confesin de paternidad (o maternidad)
El profesor Barcia tiene bastante autoridad en el tema, no olvidemos que es doctor en derecho civil e investigador en derecho civil patrimonial y de familia. Su tesis de doctorado vers sobre Los efectos personales de la patria potestad y derechos de la personalidad del menor.
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ya interpuestas ante los juzgados de menores (y civiles) seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva. Segn el procedimiento anterior a la entrada en vigencia de la ley 20.030, por reconocimiento provocado puede entenderse aquel por cuya virtud se cita en juicio al padre o a la madre supuestos a confesar paternidad o maternidad, pudiendo stos, en la audiencia respectiva reconocer la paternidad o maternidad que se le imputa o no. De ah que a pesar de la obligacin de comparecer que genera la citacin ella es voluntaria por cuanto la filiacin resulta de la propia confesin del citado (art.188 inc.2). Forma en que se produce la citacin. Este reconocimiento es a peticin del hijo, representante legal o persona que la tenga a su cuidado. Se requiere la presencia personal del padre o madre para que se lleve a efecto la audiencia. Si el padre o madre es menor adulto o disipador se le cita por medio de su representante, lo que no lo excusa de asistir personalmente. Situaciones procesales que se pueden presentar y sus consecuencias de fondo. 1 situacin: El citado no comparece. La ley seala que puede ser citarlo por segunda vez dentro de los 3 meses siguientes a la audiencia que no se llev a efecto. 2 situacin: El citado comparece y niega la paternidad o maternidad. No hay reconocimiento y no se vuelve a citar para el mismo objeto. Subsisten los derechos del supuesto hijo para reclamar judicialmente su filiacin. 3 situacin: El citado comparece y reconoce la paternidad o maternidad. Esta confesin es suficiente reconocimiento de filiacin. En este caso el acta que se levanta debe contener la constancia de la confesin y ella es la que se subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, segn lo prescribe el art.6 de la ley sobre registro civil. Se pide al tribunal que remita al Oficial de Registro Civil copia autntica del acta. La inscripcin del acta queda comprendida dentro de la expresin los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo. Si se quiere hacer un paralelo con la confesin en el juicio civil o con las gestiones de preparacin de la va ejecutiva, sobre todo respecto de los efectos de comercio, veremos claramente sus diferencias. La confesin procesal civil establece como obligatorio un segundo llamado, adems se pone en la situacin que el citado no comparezca, se niegue a declarar o da respuestas evasivas, se le tiene por confeso. El Tribunal se pronuncia sobre estos tres casos denominados de confesin tcita y dicta una resolucin teniendo por confeso al citado. En la citacin a confesar deuda o a reconocer firma para preparar el juicio ejecutivo civil, no basta tampoco la simple confesin, o la negacin de la deuda acompaada del reconocimiento de forma para constituir el ttulo ejecutivo, all se requiere que el Juez de la causa dicte una resolucin asignndoles efectos jurdicos al reconocimiento de la firma o de la deuda. En la citacin a confesar paternidad, basta la confesin consignada en el acta sin que intervenga accin jurisdiccional de ninguna especie, sin que el juez pronuncie resolucin
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alguna sobre la confesin. Probablemente el juez resolver enseguida disponiendo la remisin del acta al Oficial de Registro civil, pero los efectos de fondo de la confesin son plenos por el slo hecho de contenerse en el acta. Adems, los efectos de la no comparecencia, de la negativa a declarar o la dacin de respuestas evasivas, no est regulada en la ley, por lo que debe de entenderse frustrada la gestin por parte del hijo (no hay reconocimiento), lo que no significa en todo caso que el presunto hijo pueda determinar su filiacin mediante un juicio en que haga valer la accin de reclamacin de estado, de acuerdo a las reglas generales. Por aplicacin de la ley 20.030 se puede analizar una nueva forma de reconocimiento provocado, ste est establecido en el art.199 bis que dispone que entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, ordenar el juez, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado (inc.1). El reconocimiento judicial de paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro civil copia autntica. El art. 199 bis establece entonces que el citado puede adoptar 4 posiciones: no comparecer, comparecer y negar la filiacin, comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad o comparecer y reconocer al hijo. Deduzcamos que las respuestas evasivas pueden llegar a ser consideradas como dudas sobre la paternidad o maternidad. Peticin maliciosa o con propsito dolosivo. (subsistente slo para algunos casos) A fin de evitar que este tipo de juicios se desvirte, la ley sanciona la mala fe en el ejercicio de la facultad de citar a una persona para que reconozca paternidad o maternidad, del mismo modo que tratndose de una citacin hecha con el slo nimo de lesionar la honra de la persona citada: la ley lo obliga a indemnizar los perjuicios causados al afectado. La verdad es que el lmite entre el ejercicio de la accin civil y el abuso de la facultad procesal es bien delicado. El efecto daoso puede producirse slo por el mero llamado. Recurdese que no slo el citado es pblicamente expuesto a las tres veces en que el funcionario llama de viva voz a la audiencia, adems siendo los expedientes regularmente pblicos y el llamado a las audiencias tambin podra ventilarse por la presa rpidamente la citacin. LA REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO. Fundado en el principio de que nadie est obligado a adquirir derechos o aceptar una filiacin que no le interesa contra su voluntad y sustentado adems en la regla que la filiacin es de orden privado y no est prohibido su reconocimiento, la ley permite que el reconocido rechace el reconocimiento que se le ha conferido. Concepto. La repudiacin de un reconocimiento es un acto jurdico de familia por el cual el hijo reconocido rechaza el reconocimiento de su padre, su madre o de ambos. Caractersticas de la repudiacin: 1.- Es un acto jurdico unilateral.
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2.- Es un acto jurdico solemne. Debe hacerse, en general, por escritura pblica dentro del plazo de 1 ao que tiene diferentes formas de contarse (art.191). 3.- Es irrevocable. 4-. Priva retroactivamente de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes. En cambio no altera los derechos adquiridos por los padres o terceros con anterioridad a la repudiacin, ni se afectan los actos y contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente (art.195). 5.- Se puede repudiar con entera libertad, salvo el caso de que el hijo durante su mayor edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. La ley defina ambos tipos de aceptacin: La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado o en acto de tramitacin judicial. La repudiacin es tcita cuando realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiese podido ejecutar sino en ese carcter (art.192). Formas y plazos para repudiar. Forma. Se debe repudiar por escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art.191 inc.4). Reglas relativas al plazo. 1.- El reconocido mayor de edad y libre administrador de sus bienes repudiar por si mismo en el plazo de 1 ao contado desde que conoci el reconocimiento (art.191 inc.1). 2.- El reconocido menor de edad debe repudiar solamente l, llegando a su mayora de edad, en el plazo de 1 ao contado desde que supo del reconocimiento. 3.- La repudiacin es un acto personalsimo que no admite representacin convencional, slo legal, pero con autorizacin judicial. Es decir, no puede repudiar el representante. Veamos estos casos: A.- Si el reconocido es incapaz por causa distinta a la minora de edad: a.- Si es disipador bajo interdiccin no necesita autorizacin de su representante legal o la justicia para repudiar. El plazo del ao se cuenta desde que supo del reconocimiento. b.- En el caso del interdicto por demencia o sordomudez, su curador necesita autorizacin judicial para repudiar, en todo caso debe esperarse a que el interdicto llegue a la mayora de edad. Si llegada la mayora de edad subsiste el impedimento, el curador puede repudiar el reconocimiento con autorizacin judicial. El plazo del ao se cuenta desde que el incapaz cumpli la mayora de edad (art.191 inc. 2). B.- La situacin de reconocido que fallece. a.- Regla general: En el caso del reconocimiento otorgado para hijos muertos sus herederos pueden efectuar la repudiacin dentro del ao, pero que se cuenta desde el reconocimiento. b.- En el caso que el reconocido fuere menor y falleciere antes de llegar a la mayora de edad los herederos podrn repudiar en el plazo de 1 ao siguiente a su muerte. c.- Si el reconocido fuere mayor de edad pero fallece antes del plazo para repudiar pueden hacerlos sus herederos durante el tiempo que faltaba para cumplir el plazo sin interrupcin. Art. 191 y 193.
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Nulidad del Reconocimiento. El reconocimiento es un acto jurdico unilateral y por consiguiente la voluntad que lo origina puede estar viciada. Son vicios de la voluntad los de error, fuerza o dolo. La nulidad del reconocimiento es nulidad relativa que prescribe en plazo de 1 ao. En el caso de error o dolo se cuenta desde la fecha del otorgamiento y en caso de fuerza desde que cesa. Art. 202. Que pasa si el reconocimiento ha sido prestado en un documento no idneo o bien cuando quien efecta este reconocimiento es un incapaz absoluto? Entendemos que en este caso la sancin del reconocimiento no puede ser la nulidad relativa, sino la nulidad absoluta del acto del reconocimiento.
CAPITULO VI:DE LAS ACCIONES DE FILIACION a.-Acciones de Filiacin; El procedimiento. Las pruebas. Los legitimados. Los plazos; c.- Las acciones de impugnacin; c.- Impugnacin de la paternidad. Personas legitimadas para impugnar la paternidad. Plazos. Presunciones; d.Impugnacin de la maternidad. nicas causales. Personas legitimadas para ello. Plazos; e.- Efectos de la Filiacin; 1.- Obligacin entre padres e hijos; 2.derechos sucesorios; 3.- patria potestad: Concepto y derechos que engendra; 4.- derecho de alimentos.
LAS ACCIONES DE FILIACIN

Concepto Sigamos textualmente en esta parte al profesor Barcia para quien las acciones de filiacin son acciones de familia que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre, determinando as la filiacin correspondiente. En este caso se configura la accin de reclamacin de familia. Pero son tambin acciones de familia aquellas que tienen por objeto discontinuar el estado de hijo y correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas de la filiacin que la detentaba y que no era suya. En este caso estamos en presencia de la accin de impugnacin de filiacin. Estas dos acciones son declarativas y descansan en un supuesto de hecho que consiste en la existencia o en la inexistencia del nexo biolgico que da origen a la filiacin. De lo anterior entonces podemos concluir, siguiendo al profesor Ral lvarez C. 9 que las acciones de filiacin son las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la filiacin correspondiente (accin de reclamacin) o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre desplazando a las personas que detentaban una filiacin que no era la suya (accin de impugnacin de filiacin). Digamos simplemente que las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad, por cuanto la ley, as lo establece el art.195, posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen.
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lvarez Cruz, R. La filiacin y otras reformas al Cdigo civil. Ley N19.585, p. 67 y ss.
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Clasificacin de las acciones de filiacin 1.- Acciones generales y comunes de filiacin. A.- Accin de reclamacin. B.- Accin de impugnacin. 2.- Acciones particulares de filiacin de alcance limitado. A.- Accin de nulidad de reconocimiento por vicio de voluntad. B.- Accin de negacin de paternidad del marido, que se somete a las mismas reglas de la accin de impugnacin. Caractersticas de las acciones de Filiacin 1.- La accin de reclamacin es imprescriptible (art.195 y 320). En cambio la accin de impugnacin est sujeta a prescripcin o caducidad en los plazos que sealan los artculos 212, 223, 214, 216, 217, que van de un plazo de 180 das, 1 ao y 2 aos. 2.- Las acciones de filiacin son irrenunciables (art.195). 3.- Son de orden pblico. 4.- No pueden cederse ni transigirse. 5.- Los efectos patrimoniales que derivan de las acciones de filiacin son renunciables y prescriptibles, y en estos efectos tambin se protegen a terceros adquirentes. (art.195 inc.2). Aspectos procesales de las acciones de filiacin 1.- Procedimiento. No existe norma especial, por lo cual las acciones de filiacin se someten al Juicio ordinario de acuerdo al Ttulo III del CPC. A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1 octubre 2005) se sujetarn al procedimiento que establece esa ley. En el intertanto la ley 20.030 modific en su artculo transitorio algunos trmites del procedimiento ordinario (elimin la rplica y la dplica; dio preferencia para su vista y fallo a las apelaciones de sentencias definitivas e interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen difcil su prosecucin; las pruebas periciales de carcter biolgico puede diligenciarlas el juez para obtenerlas antes de la citacin para oir sentencias; estas reglas se aplicarn slo si el estado procesal de las causas radicadas en los juzgados civiles as lo permite.) 2.- Competencia. A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1 octubre 2005) conocern de estas acciones estos tribunales. Para acciones de reclamacin se agreg al art.147 del COT la disposicin que da competencia para las acciones de reclamacin de filiacin el del domicilio del demandado o demandante a eleccin de este ltimo. 3.- Emplazamiento en caso de incapacidad. a.- Si el hijo incapaz es demandado, se debe demandar a su representante legal. b.- La misma regla se aplica si el demandado es padre incapaz. c.- Si el hijo es demandante: si el hijo desea reclamar o impugnar la filiacin debe hacerlo l personalmente al llegar a la plena capacidad. O sea no hay actores incapaces. Excepcin: El caso del nacido dentro del matrimonio antes de los 180 das contados desde su celebracin.
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Puede ser impugnada la filiacin resultante de la presuncin por el representante legal del hijo incapaz, pero slo durante el ao siguiente al nacimiento. 4.- Admisibilidad de la demanda a tramitacin. Debe presentarse con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda la demanda (art.196). Si una demanda es rechazada por no presentar antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda, el juez debe ordenar el oficio, se notifique con el receptor de turno a la persona que intent la accin. Esto permite que la persona demandada pueda demandar perjuicios que pueden ser materiales o morales (arts.196 y 197 inc.2). 5.- Carcter secreto del proceso. El proceso tendr el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados (art.197 inc.1). 6.- Competencia extensiva del juez a la fijacin de los alimentos. (arts.209 327). Reclamada la filiacin judicialmente el juez puede declarar alimentos provisionales con cargo de restituir si el demandado obtiene sentencia absolutoria. Pero si se declara que tuvo motivo plausible para litigar no se devuelven los alimentos. 7.- LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FILIACIN. A.- Regla general: Se admite toda clase de pruebas (arts.195 198). a.- Se debe acreditar la maternidad y paternidad. b.- La prueba puede decretarse de oficio y a peticin de parte. c.- Es insuficiente por si sola la prueba testimonial, debe acompaarse de otros antecedentes que permita constituir en forma concreta una prueba. Art. 198. B.- La prueba de presunciones. El art. 198 seala que debe reunir los requisitos del art. 1712; luego se necesita ms de una presuncin judicial porque el artculo 1712 seala que las pruebas de presunciones judiciales deben ser graves precisas y concordantes. C.- Tratamiento de la confesin. Es suficiente prueba la del padre o de la madre en cuanto a la filiacin que al confesante le corresponde. La ley no ha mencionado esta prueba pero no la excluye y substantivamente representara una forma de reconocimiento. D.- Las pruebas biolgicas. 1.- Estas son admitidas por la ley y corresponden a un informe pericial. Se practica por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos pero designados por el juez (art.199 inc. 1). 2.- Las partes tienen derecho por una sola vez a un nuevo informe pericial biolgico. 3.- El valor probatorio es el mismo de todo informe pericial, no constituye plena prueba. 4.- La negativa injustificada de alguna de las partes a someterse a peritaje biolgico constituye una presuncin grave que se mira conforme al art. 426 del CPC. Art. 199 inc 2.
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5.- Esta prueba tiene un lmite inoperante en la posesin notoria del estado civil del hijo la cual debidamente acreditada prefiere a las pruebas periciales de carcter biolgico cuando hay contradicciones entre una y otra. Podemos decir que entre la posesin notoria y la prueba biolgica prevalece la realidad. La apariencia de filiacin es la resultante de la posesin notoria. Sin embargo, si hay graves razones para aplicar la regla anterior prevalecern las de carcter biolgico. Art. 201. E.- La posesin notoria. a.- Segn los autores franceses es la que comprende nombre, trato y fama. Nombre: consiste en presentarse al hijo, en el medio social, como tal: les presento a mi hijo Pedro Trato: consiste en haber procurado su crianza y establecimiento de modo competente. Fama: consiste en haberse conocido este carcter de hijo por los parientes, amigos y el vecindario, es decir, por el medio social en general. El art.200 inc 2 da el concepto de posesin notoria de la calidad de hijo coincidente con los elementos de la doctrina. b.- Requisitos para que tenga valor como prueba la posesin notoria 1.- Debe haber durado a lo menos 5 aos continuos. 2.- Debe haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establecen de un modo irrefragable. 3.- Que hayan concurrido los elementos que conforman la posesin notoria. Art. 200 inc. 1. La posesin notoria no otorga ni es prueba del estado civil es solamente prueba de la calidad de hijo, es decir de la filiacin y esta se va acreditar por las respectivas partidas. Arts. 305 inc. 1 (fil. matr.) inc. 2 (fil. no matr.) 309 inc. 2 - 310 312. sirve la posesin notoria para acreditar el estado civil de hijo? No, slo para acreditar la calidad de hijo, el estado civil slo se prueba por la partida de nacimiento y sus subinscripciones. Y si no hay partidas y subinscripciones se prueba por los documentos autnticos que prueban la filiacin y que deben ser legalmente inscritos al margen de la inscripcin de nacimiento si hubiere existido. Las documentos autnticos son el reconocimiento del padre o madre hecho por escritura pblica. La posesin notoria sirve como medio de prueba para la filiacin.
LAS ACCIONES DE RECLAMACIN

Concepto. Accin de reclamacin es definida por el profesor Barcia como aquella por la cual se persigue la determinacin de la filiacin matrimonial o no matrimonial, sea por parte del hijo o hija respecto de su padre o madre o ambos, o de estos respecto del hijo o hija y sus padres aparentes.
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El profesor Ramos a su vez la define como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a stos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Las acciones de reclamacin entonces pueden ser para reclamar una filiacin matrimonial o una no matrimonial. 1.- Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial Corresponde exclusivamente al hijo, al padre o madre (art.204). Pueden hacerla valer entonces el hijo o hija contra los padres (uno de ellos o ambos) o stos (uno de ellos o ambos) en contra del hijo. Situaciones A.- Si demanda el padre o la madre. Debe el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad por que el estado civil es indivisible. B.- Si es el hijo el que reclama. Debe entablar la accin conjuntamente contra ambos padres. 2.- Acciones de reclamacin de filiacin no matrimonial En el caso de la filiacin no matrimonial la accin corresponde slo al hijo contra su padre o su madre, o de ambos. Tambin puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, hacindose aplicable en ese caso lo establecido en el art.208 (205 inc.1).- El art. 208 prescribe que debe intentarse simultneamente la accin de impugnacin de la filiacin y la de reclamacin de la nueva filiacin. En el caso del hijo, slo a l le corresponde la accin de reclamacin. Pero en inters del hijo, tratndose de un incapaz, la ley permite que la reclame tambin su representante legal (art.205 inc.2). Del ejercicio de la accin - Regla general. La regla general es que la accin de reclamacin de filiacin se intente en vida de los padres y del hijo (se infiere de la regla del art.206) - Excepciones: a.- Si fallece el hijo siendo incapaz la accin pasa a los herederos por el plazo de 3 aos contado de la muerte del hijo. b.- Si el hijo fallece despus de alcanzar la plena capacidad pero dentro de los 3 aos siguientes, la accin de reclamacin pasa a los herederos por todo el tiempo que falte para completar dicho plazo y se suspende respecto de los herederos incapaces (art.207). c.- En el caso del hijo pstumo o el caso en que uno de los padres haya fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin puede dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido dentro de 3 aos contados desde su muerte. d.- En el caso del hijo incapaz desde que se haya alcanzado la plana capacidad (art.206). Caractersticas.
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1.- Es intransmisible. 2.- Para el hijo la accin de reclamacin es imprescriptible, pero si fallece para los herederos es prescriptible en 3 aos contados desde su muerte. La misma regla se aplica si fallece el hijo siendo incapaz. 3.- Tambin la accin de reclamacin procede cuando haya sentencia judicial que haya determinado una filiacin porque ni prescripcin ni fallo puede oponerse al verdadero hijo o verdadero padre o madre que reclama la filiacin. Esta regla estaba en el art.320 y se mantiene en la modificacin de la ley 19.585, que permite la investigacin de la filiacin por todos los medios que franquea la ley (arts 320 y 207). Efectos de la sentencia que acoge una accin de reclamacin. 1- Con la sentencia queda determinada la filiacin matrimonial o no matrimonial reclamada. 2.- Efecto retroactivo de la declaracin. Alcance general. Los efectos de la filiacin reconocida judicialmente por la sentencia se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. Limitaciones: Sin embargo, como ya vimos, este efecto retroactivo tiene limitaciones (art.181 salvo el inc. final). 3.- La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a su inscripcin. 4.- La sentencia es oponible no slo respecto de las personas intervinientes en el juicio sino respecto de todos con relacin a los efectos de la filiacin. Cuando la ley hace referencia a todos alude entonces a los que son legtimos contradictores de la filiacin (arts 315 y 317). 5.- Si la sentencia se obtiene en el juicio en contra de la oposicin del respectivo padre o madre, ste o sta conservarn todas sus obligaciones legales que vayan en beneficio del hijo o sus descendientes, pero no tendr la patria potestad ni en general los derechos que por el slo ministerio de la ley se le confieren sobre la persona o bienes del hijo o de sus descendientes. As lo debe declarar el juez en la sentencia y quedar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art.203). Esta situacin del padre o madre contra cuya oposicin se obtuvo la sentencia puede terminar por el restablecimiento de los derechos efectuado por el hijo una vez alcanzada la mayora de edad. El restablecimiento es una suerte de perdn del hijo. El profesor Barcia define este restablecimiento como el que realiza el hijo por su voluntad expresa y formal, contenida en una escritura pblica o en acto testamentario, restituyendo al padre o madre todos los derechos de los cuales estaba privado. En restablecimiento efectuado en escritura pblica debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El que se produzca por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante (art. 203 inc. final). Situacin del concubinato en la Accin de Reclamacin. Si los supuestos padres viven en estado de concubinato durante la poca en que puede producirse legalmente la concepcin, sirve de base para una presuncin de paternidad (art. 210).
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LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN

Concepto Son las que tienen por objeto dejar sin efecto una filiacin determinada. La impugnacin se materializa desconociendo la paternidad o maternidad del hijo en virtud del cual se determin una filiacin especfica. En las acciones de filiacin hay que distinguir dos tipos: A.- La accin de impugnacin por desconocimiento de la paternidad y B.- La accin de impugnacin por desconocimiento de la maternidad. Ambas acciones de impugnacin tanto de paternidad como de maternidad pueden ser para impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial. A.- Impugnacin de filiacin por desconocimiento de la paternidad. A.1.- Impugnacin de la filiacin matrimonial Titulares - El marido. - Los herederos del marido cuando el marido ha fallecido sin conocer el parto o antes de vencer el trmino que tiene para impugnar. - En el mismo caso, puede impugnar toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual en el plazo que tena el marido para impugnar o el que le faltaba para completarlo. - El representante legal del hijo incapaz. En el ao siguiente al nacimiento, en inters del hijo. - El hijo en el plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad. En estos casos de impugnacin de paternidad del hijo, la madre ser citada pero no obligada a comparecer. Anlisis somero de cada uno de ellos - Impugnacin por el marido. (art.212) La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los 180 das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de 1 ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. Vimos ya las presunciones de residencia o domiciliacin del marido. Esta misma regla se aplica a la impugnacin por negacin de la paternidad que habamos analizado anteriormente en el art.184 inc. 2.- En caso de muerte del marido. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino para impugnar se aplica la regla del art.213 relativa a la transmisin de la accin a sus herederos, o en general a toda persona a quienes la pretendida paternidad le irrogare perjuicio actual (art.213). - En los casos de impugnacin por parte del hijo.
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El representante legal del hijo incapaz en inters del hijo y dentro del ao siguiente al nacimiento, puede ejercitar la accin de impugnacin de la paternidad por filiacin matrimonial. El hijo por si slo puede interponer la accin de impugnacin en el plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad (art.214). Vimos ya que el art.215 seala la obligacin de citar a la madre. A.2.- Impugnacin de la filiacin no matrimonial (art.216) Se traduce en la impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento, por cuanto no procede la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia judicial firme, sin perjuicio de las acciones de los verdaderos hijos o verdaderos padres para investigar su filiacin (art.220 en relacin con el art.320) Recordemos que el reconocimiento es irrevocable, por lo tanto, el padre no puede impugnar la paternidad. Titulares: a.- El hijo - El hijo capaz dentro del plazo de 2 aos contado desde que supo del reconocimiento. - Si el hijo fuere incapaz puede impugnar por l su representante legal en el plazo de 1 ao siguiente al nacimiento. - Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de ejercer la accin pasa a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que le faltaba para completarlo, contado, por supuesto, desde la muerte de su causante (el hijo). - Igual regla se aplica a los hijos nacidos antes del matrimonio de los padres en el mismo plazo cuya paternidad puede impugnarse, claro est que el plazo de 2 aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que lo produce. b.- Sin necesidad que haya fallecido el hijo, cualquiera persona que pruebe un inters actual en ello puede impugnar la paternidad determinada. Puede accionar en el plazo de 1 ao desde que tuvo inters y pudo hacer valer el derecho (art.216). B.- Impugnacin de la filiacin por desconocimiento de la maternidad (art.217) La maternidad puede ser impugnada, probndose: a.- Un falso parto, que es aquel que se le atribuye a una madre sin serlo, es decir, es aquel en el que la madre supuesta no dio a luz al supuesto hijo; o b.- Una suplantacin del hijo, esto es la situacin bien conocida este ao en la Regin del Maule, en la que el hijo fue sustituido por otro supuesto. Titulares. Las reglas generales en realidad son las mismas, pero aplicadas a la madre, es decir, pueden impugnar: - El marido de la madre supuesta o la madre supuesta misma, dentro dentro del ao siguiente al nacimiento. - Los verdaderos padres o la verdadera madre del hijo. - El verdadero hijo. - El que pasa por hijo del matrimonio, si reclama conjuntamente la autntica filiacin del hijo verdadero.
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- Se concede, adems, a toda persona a quienes la maternidad aparente perjudique en los derechos sucesorios, siempre que no exista posesin notoria del estado civil. Esta persona puede hacerlo dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento de los padres o madres. (art. 218) Regla especial: En el caso del art.217 de impugnacin de la maternidad, se da el caso que si caduca el derecho a impugnar por el transcurso de los plazos establecidos, el caso de que aparezca inopinadamente a la luz, algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho.. Finalmente, la ley prev el viejo aforismo romano de que el fraude todo corrompe, para el caso que aquellos que intervinieron con fraude en la suplantacin o el falso parto, no podrn aprovecharse de su propio fraude. Regla general para ambas acciones: la obligacin de subinscribir. La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o a la impugnacin, segn el art.221, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin.
EFECTOS DE LA FILIACIN
Los efectos de la filiacin son, en general, el conjunto de derechos y deberes que se deben recprocamente padres e hijos. El profesor Troncoso, por ejemplo, aborda estos efectos desde 4 puntos de vista: 1) los que derivan de la autoridad paterna; los que determinan la patria potestad; el derecho de alimentos y los derechos hereditarios. En 5 ao de la carrera de derecho se estudiarn en profundidad los derechos hereditarios, en la ltima parte de la formacin general de derecho civil que se conoce como Derecho Sucesorio. La materia de alimentos ser vista en ayudanta. Analicemos entonces, en general el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos (lo que se denomina autoridad paterna), y en particular, la patria potestad, que se refiere al conjunto de derechos que la ley reconoce al padre o la madre respecto de los bienes del hijo no emancipado.
1.- LA AUTORIDAD O POTESTAD PATERNA

Concepto. Es un efecto de la filiacin y se define como el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos en sus relaciones personales. De esta forma la diferenciamos de la patria potestad que el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos en sus relaciones patrimoniales. Caractersticas. 1.- La autoridad paterna en particular es un efecto recproco, es decir, se trata de derechos de los padres e hijos y de los deberes recprocos de unos y otros.
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2.- Son personalsimos. 3.- Son intransferibles e intransmisibles. 4.- Se establecen en funcin del inters superior del hijo. A.- Deberes de los hijos: 1.- Deber de respeto y obediencia a sus padres (art.222). 2 Deber de cuidado (art.223) El hijo, aunque se emancipe, est siempre obligado a cuidar de sus padres cuando estos lleguen a la ancianidad, en estado de demencia y en todos los estados de la vida que necesiten de su auxilio. B.- Deberes de los padres: 1.- Los padres deben atender el cuidado personal, la crianza y educacin de los hijos. Toca de consuno a los padres, al padre o la madre sobreviviente el cuidado personal, la crianza y educacin de los hijos. Sin duda que esta regla se aplica cuando los padres viven juntos y lleven armnicamente la relacin conyugal de pareja (art. 224). En caso de separacin de los padres corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos. Lo mismo ocurre en caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio (art.225), que a nuestro juicio no es justo, pues atenta precisamente contra el principio de igualdad que tanto se ha defendido por las mujeres, aunque no deja de ser lgico dentro del esquema de la familia aun imperante en nuestra sociedad. En todo caso, en pases europeos esta norma difcilmente podra tener lugar. A pesar de esta preferencia legal por la mujer, puede pactarse que el cuidado personal de uno o ms hijos pueda corresponder al padre. Este pacto debe constar por escritura pblica o acta extendida ante oficial del Registro Civil, subinscrita al margen del acta de nacimiento del hijo. Sin embargo, el cuidado de los hijos por parte del padre resulta ser mucho menos estable que el que la ley concede a la mujer, pues el del padre est sujeto en cualquier momento al cambio de opinin de la mujer, y esta revocacin basta que se haga con las mismas formalidades para que produzca efectos inmediatos. Fijado el cuidado personal del hijo puede variarse judicialmente en inters de este por maltrato, descuido u otra causa calificada. Ahora, si ambos padres estn inhabilitados fsica o moralmente para ejercerlo, el juez puede elegir a otro prefiriendo a los familiares consanguneos (art.226). La discusin de la tenencia o cuidado personal del hijo se traduca antiguamente en un juicio separado que se conoca como juicio de tuicin del cual eran competentes los jueces de menores. Las resoluciones que en esos juicios se dictaban deban subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes al momento que quedan ejecutoriadas. Hoy diversos procedimientos miran la tuicin (y el rgimen de visitas) como cuestiones accesorias de otro juicio principal, recordemos el juicio de separacin judicial, el de divorcio o nulidad y luego veremos que pasa lo mismo en el de alimentos. La ley establece finalmente una norma bastante lgica, que el hijo de una persona casada que no ha nacido de su matrimonio slo podr residir en el hogar comn con el consentimiento del cnyuge (art.228). 2.- Derecho-Deber de Visita
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El padre o la madre que no tenga el cuidado del hijo tiene el derecho-deber de mantener una relacin directa y regular en la forma que acuerde con la persona que tiene a su cargo el hijo, o en caso de desacuerdo en la forma que establezca el juez. Se le sigue denominando de visita, pero hoy puede un padre o madre mantener una relacin directa y regular con sus hijos sin visitarlos, como sera por visio conferencia o por chat. Es todo caso se trata de un derecho del padre o madre que tiene como correlativo un deber del hijo, que en caso de su minora de edad debe de asumirlo el cnyuge que lo tiene a su cuidado. Recurdese las situaciones aquellas en las que de mutuo propio se suspendan o prohiban las visitas del padre al hijo bajo pretexto que el nio no quera ver a su padre. Lo mismo pasa con el deber del padre de visitar a su hijo que tiene el correlativo derecho del hijo de pedir que su padre lo visite. Sin dudas nadie puede obligar a un padre a visitar al hijo si no lo quiere o viceversa, pero ello debe de situarse en un marco de perjuicio manifiesto para el hijo. De ah que se explique la norma del art.229, por cuya virtud se permite que se restringa o se suspenda el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que deber declarar fundadamente el juez. La ley reglamenta dos situaciones especiales que pueden afectar a los hijos: 1 situacin: El hijo menor que se ausenta de la casa paterna y que puede tener la urgente necesidad de ser asistido para su alimentacin y cuidado por personas extraas (art.241). En este caso se concede el derecho a las personas que lo han auxiliado para pedir el reembolso de lo que hayan gastado en la asistencia siempre que d noticia de dicha asistencia al padre o madre lo ms pronto posible. 2 situacin: El hijo puede haber sido abandonado por sus padres y ha sido criado y alimentado por otra persona. Si los padres quieren sacar al hijo del cuidado y proteccin de esa persona necesitan autorizacin del juez, previamente pagando los costos de su crianza y educacin, previamente tasados por el juez (art.240). 3.- Derecho-deber del padre a elegir la educacin del hijo. Es un derecho-deber de educar a los hijos atendindolos hasta el pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida. Este derecho cesa si el hijo es confiado a otra persona pasando esta la obligacin. Arts.236 y 237. 4.- Derecho de los padres para corregir a los hijos. Esta facultad se debe ejercer sin menoscabo de la salud y desarrollo personal del hijo (art.234). Acerca de los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos Si los padres estn casados bajo sociedad conyugal, los gastos sern cargo de la sociedad. Si no hay sociedad conyugal los padres contribuyen en proporcin a sus facultades econmicas (art. 230). Limitacin. Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento y tambin los de necesidad, se sacarn de dichos bienes propios conservando ntegro en lo posible los capitales (art.231)
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Si el hijo carece de bienes y tambin carecen de ellos sus padres, la obligacin de criar y alimentar al hijo pasa a sus abuelos por una y otra lnea conjuntamente (arts.231 y 232). Los derechos que derivan de la autoridad paterna, no pueden ejercerse o reclamarse respecto del hijo abandonado ni tampoco respecto del hijo que por inhabilidad moral de sus padres fue sacado de su cuidado (art.238 y 239).
2.- LA PATRIA POTESTAD

Concepto (art.243) La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (o sobre los derechos eventuales del que est por nacer). Titulares Describe el profesor Barcia que el Cdigo civil mantuvo una tradicin de dos mil aos recogida de la patria potestad romana cuyo objetivo era dar mayor certeza y establecimiento al matrimonio y a la filiacin legtima. En el mismo sentido nuestra patria potestad tena como fuente igualmente el matrimonio y corresponda al padre respecto de sus hijos legtimos. Antes de la reforma de la ley 19.585 el art.240 defina la patria potestad sealando que es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados. A decir verdad, la patria potestad romana es la nica patria potestad que ha existido, pues hoy (y antes de la reforma tambin) estamos frente a una institucin que slo conserva aquel nombre y que se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones a los que se encuentran sumidos los padres respecto del hijo y de la sociedad. La reforma que oper en el Cdigo civil producto de la ley 19.585 cambi el sentido de los efectos de la filiacin descansando sta en la procreacin y en la adopcin siendo indiferente el estado de matrimonio o de filiacin matrimonial. Como consecuencia de lo anterior la patria potestad se otorga al padre o a la madre o a ambos, sin importar si son padres unidos por matrimonio o no, permitindose su regulacin de comn acuerdo entre los padres, establecindose las diferentes hiptesis a aplicar en caso de desacuerdo. (art.244). Hoy, entonces, para determinar quienes son o pueden ser titulares de la patria potestad, se atiende primero a la voluntad de los padres, y en defecto de sta es la ley la que determina el titular y en ciertos casos el juez. Segn el art.244 entonces la determinacin de la patria potestad puede ser: A.- Convencional: Cuando los progenitores convienen (en forma solemne) que ella corresponda al padre o a la madre o a ambos conjuntamente. Por una escritura pblica o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento dentro de los 30 das contados desde su otorgamiento. B.- Legal: A falta del acuerdo antes sealado, la ley se la otorga expresamente al padre, estableciendo que si falta el padre o la madre que era titular de la patria potestad, sea por acuerdo de los padres, disposicin de la ley o resolucin del juez, los derechos y deberes que ella confiere correspondern al otro padre (art.244 inc. final).
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C.- Judicial: Por resolucin judicial se puede conferir el ejercicio de la patria potestad a la madre o al padre que careca de ella o radicarlo en uno slo de los padres, si la ejercan conjuntamente, cuando el inters de hijo lo haga indispensable. Tanto la escritura pblica, como el acta ante oficial de registro civil o la sentencia ejecutoriada en su caso deben de subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los 30 das subsiguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada respectivamente. Quin ejerce la patria potestad del hijo de padres separados? Segn el art.225 en relacin con el art.245 inc.1 la patria potestad ser ejercida por aquel de los padres que tenga que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo. Si los padres viven separados el cuidado personal, lo habamos visto antes, corresponde a la madre, aun cuando esta regla puede ser alterada por el acuerdo de las partes o por el Juez. Qu pasa si la filiacin ha sido determinada judicialmente con oposicin del padre o madre o ambos, cual de ellos ejerce la patria potestad? De partida, no corresponde la patria potestad al padre o madre a quien, contra su oposicin, se ha determinado la paternidad o maternidad respectivamente, debe por lo tanto asignrsele un tutor o curador al hijo, Lo mismo debe de aplicarse cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art.248) Quin ejerce la patria potestad del hijo cuya filiacin es indeterminada? Si el hijo no ha podido determinar la filiacin respecto de su presunto padre o madre, ser entonces ejercida por un tutor o curador de bienes. En todos estos casos Podemos hablar de patria potestad? Creemos que no, que se trata simplemente de un acto administrativo-judicial de nombramiento de tutor o curador al hijo y no patria potestad. Estos casos, recordmoslo, son a) cuando la determinacin judicial de la filiacin se obtuvo contra la oposicin del padre y la madre; b) cuando ambos padres no tengan derecho a ejercer la Patria Potestad por inhabilidad fsica o moral; y c) cuando el menor no tenga filiacin determinada no respecto del padre o la madre. Por lo anterior entonces dicha tutela y curadura cesa cuando se determina legalmente la paternidad y maternidad, en cuyo caso el padre o la madre ejerce con plenitud de derechos la patria potestad (arts.248 y 244). Digamos en conclusin que son titulares: 1.- Sujeto Activo: El padre, la madre o ambos, de cualquiera filiacin determinada, sea matrimonial o no matrimonial. 2.- Sujeto Pasivo: El hijo no emancipado de cualquiera filiacin determinada que no ha salido de la patria potestad, y se sale de sta al alcanzar la edad de 18 aos. Tambin se ejerce la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer y sobre el adoptado. Facultades que otorga la Patria Potestad 1.- El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo a favor del padre, la madre o ambos que ejercen la Patria Potestad. 2.- El derecho de administrar los bienes del hijo.
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3.- La representacin del hijo menor. En estricto rigor slo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la administracin y la representacin son obligaciones que se generan para el titular de la patria potestad. Analicemos someramente cada una de estas facultades: DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO Y DE LA ADMINISTRACIN. Concepto. El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art.252 inc.1). Esta definicin nos recuerda muchsimo a la definicin que da el Cdigo en el art.764 del Derecho Real de Usufructo. Ciertamente, el Cdigo antes de la reforma lo llamaba usufructo legal del padre o la madre sobre los bienes del hijo. Esta denominacin llamaba a confusin. Dos son las grandes diferencias entre el derecho de usufructo (Derecho real) y el usufructo legal del padre: a) En cuanto al origen. El derivado de la Patria Potestad tiene su origen en la ley, en tanto que el derecho real de usufructo tiene su origen en la voluntad del propietario o en una sentencia judicial. b) Por otra parte el derecho legal de usufructo del padre no tiene accin persecutoria, es decir, no se conserva si los bienes salen de la propiedad del hijo; en cambio el usufructo real se mantiene aun cuando el constituyente enajena la propiedad. Por eso la reforma le dio la denominacin correcta a este derecho real de goce, an cuando en los arts.810 y 2466 mantuvo la denominacin anterior. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr la administracin de los mismos, segn las reglas generales. Caractersticas del derecho legal de goce del padre: 1.- Es un derecho legal de goce y no un derecho real de usufructo. 2.- Es un derecho temporal. Se ejerce hasta la emancipacin del hijo (art.269). 3.- Es un derecho personalsimo. No puede cederse ni transmitirse. 4.- Es un derecho inembargable (art.2466). 5.- No otorga derecho de persecucin contra terceros. Se mantiene mientras los bienes subsistan en el patrimonio del hijo. 6.- Da derecho a la administracin de los bienes del hijo. 7.- Si el padre o la madre es privado (a) de la patria potestad o de la administracin queda privado tambin del derecho legal de usufructo (art.253). 8.- El hijo es el dueo de sus bienes debiendo ser dueo de lo que producen por accesin, sin embargo, respecto de los frutos estos pertenecen al padre, o sino a la madre si ella tiene la patria potestad. 9.- Si ninguno puede ejercer la patria potestad se nombra un tutor ya que la administracin vuelve al hijo. 10.- Para administrar y tener derecho a este usufructo legal el padre no necesita rendir fianza ni caucin para su ejercicio, no est obligado tampoco a hacer inventario solemne pero debe
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hacer una descripcin detallada de los bienes desde el momento que comience a gozar de ellos. Si la Patria Potestad se ejerce por ambos cnyuges se debe acordar cunta participacin se lleva cada uno por el derecho legal de goce. Y si no hay acuerdo, por partes iguales. Si el ejercicio de la Patria Potestad corresponde a la madre y esta se encuentra casada bajo sociedad conyugal los bienes que adquiera la mujer por el derecho legal de goce que le da la patria potestad respecto del hijo se considera un patrimonio separado parcial y se rige por las normas del patrimonio especial del art. 150. Art. 252 inc. 3. 11.- La responsabilidad del que ejerce la Patria Potestad se extiende hasta la culpa leve. 12.- La responsabilidad se extiende a la propiedad de los bienes del hijo y no a los frutos, a menos que el padre tenga la administracin de los bienes del hijo y carezca del goce (arts.256, 257, 258 y 259). Limitaciones a la administracin. Estn sealadas en los artculos 254 y 255. En el art. 255 se entiende por largo tiempo el sealado para los tutores y curadores y para el marido en la sociedad conyugal. Por ms de 5 aos en los predios urbanos y por ms de 8 en los rsticos. Si el hijo tiene minas el derecho legal de goce se limita a la mitad de los productos y el padre responde al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final). Bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de goce y la administracin que otorga al padre o la madre la Patria Potestad. Regla general: La patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo. Excepciones: (art.250). 1.- Peculio profesional o industrial, es decir los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Sobre estos bienes el padre o la madre o ambos no ejercen la patria potestad, los administra el hijo que se considera como mayor de edad, pero est sujeto a obtener la autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes races de este peculio. Concepto de peculio profesional o industrial El peculio profesional es el formado por los bienes que el hijo no emancipado ha obtenido en el ejercicio de todo empleo, profesin o industria, y que administra libremente. 2.- Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo gratuito, es decir a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo. Efectos de estas condiciones: a.- Si se ha estipulado que el que ejerce la patria potestad no tenga el goce o la administracin, stos pasarn al otro padre. b.- Si se ha dispuesto la condicin de obtener la emancipacin se produce el mismo efecto, la patria potestad pasa al otro padre.
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c.- Si se ha estipulado que tenga el goce de los bienes el propio hijo, se le debe nombrar un tutor o curador, no pasa -por lo tanto- a ninguno de los padres. 3.- Bienes adquiridos por derecho de representacin, es decir, las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. Este nmero 3 del art.250 se relaciona con una institucin de derecho sucesorio que se llama la representacin (art.984 inc.2). La representacin se presenta cuando un asignatario heredero no puede llevar la parte que le corresponde en la herencia intestada de otra persona. Ello ocurre por: 1.- Ser incapaz el heredero para suceder o cuando ha fallecido con anterioridad. Como cuando se deja una herencia a una persona jurdica que todava no existe. 2.- No la puede llevar por indignidad, es decir, por haber cometido un hecho ofensivo enumerado en la ley contra el causante y que puede ser utilizado para privarlo de lo que le que corresponde en la herencia intestada en la cual debiera tener parte. 3.- Tambin el heredero puede no llevar la asignacin por desheredamiento, es decir, por una clusula del testamento fundada en una causal similar a la indignidad. Priva al heredero de su parte. En todos estos casos aparece la representacin, que es una ficcin legal en que se supone que los ascendientes tienen un grado de parentesco si los derechos hereditarios que hubieren heredado su padre o madre en una herencia si hubiese podido o querido suceder, y como no puede lo llevan estos descendientes y si son hijos pasan a la patria potestad y como esta pertenece al indigno no le corresponde la patria potestad. Art. 250 N 3. A quien pertenece la Patria Potestad? Pasa al otro padre a menos que este se encuentre privado de la patria potestad, en cuyo caso pasa al hijo. 4.- Caso de las minas El derecho legal de goce sobre las minas se limitar a la mitad de los productos; el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final) Extincin del derecho legal de goce. 1.- Por cesar la patria potestad sin perjuicio de pasar sta al otro padre. El derecho legal de goce de quien ejerce la patria potestad cesa, de toda lgica, cuando termina la patria potestad que detenta, a menos que el hijo no estuviere emancipado, en cuyo caso pasa al otro padre (art.244 inc. final). 2.- Por la suspensin de la patria potestad. El derecho legal de goce cesa cuando se suspende la patria potestad (arts. 257 inc.1 y 267 inc.2). En caso de producirse algn evento que suspenda la Patria Potestad entonces ella pasa al otro padre pero si l se encuentra sujeto tambin a suspensin cesa definitivamente la patria potestad y se hace necesario por lo tanto nombrarle un tutor o curador al hijo. 3.- Cuando se priva al padre o a la madre de la administracin de los bienes del hijo por dolo o grave negligencia habitual (arts.257 y 258).
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Terminada la Patria Potestad los padres deben poner a disposicin de sus hijos la cuenta de la administracin que ejercieron sobre sus bienes (art.259). REPRESENTACIN LEGAL DE LOS HIJOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD. Todo hijo que tenga filiacin determinada sea matrimonial o no matrimonial est sujeto a la patria potestad del padre o madre que lo ha reconocido, siempre que lo tenga bajo su cuidado y siempre que la filiacin se haya determinado sin la oposicin del respectivo padre o madre. Dentro de las facultades que otorga esta patria potestad se encuentra la representacin legal del hijo sujeto a ella. Elementos de la representacin 1.- Tiene que tratarse de un hijo de filiacin determinada. 2.- Tiene que tener el padre o madre o ambos el cuidado personal del hijo. 3.- No tiene que haber habido determinacin de la filiacin con oposicin del padre o madre. La patria potestad se ejerce respecto de los bienes del hijo no emancipado, que es el menor de edad y por consiguiente relativamente incapaz. Si el hijo es menor adulto y contrata sin autorizacin, asistencia ni representacin se obliga exclusivamente en su peculio profesional e independiente, si lo tuviere. Por lo anterior tenemos que tener mucho cuidado al responder sobre la sancin de ineficacia que afecta a los actos del menor adulto sujeto a patria potestad que contrata por si mismo, pues advertimos como lo hace el prof. Barcia que en la patria potestad hay una ligera diferencia en lo que se dice acerca de la nulidad relativa. Se dice que los actos de los relativamente incapaces realizados sin autorizacin son nulos de nulidad relativa. Esto es verdad a medias ya que estos actos no siempre son nulos: Si el hijo tiene peculio profesional e industrial, el acto es vlido radicndose o afectando el peculio profesional. Por lo mismo, si no tiene peculio el acto es nulo. Actos en que el hijo no necesita autorizacin (art.251) 1.- Los actos judiciales y extrajudiciales relacionados con su peculio industrial y profesional, con la limitacin que no puede gravar ni enajenar en caso alguno sus bienes races ni sus bienes hereditarios sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. 2.- Tampoco necesita autorizacin para disponer de sus bienes por testamento. Ms aun, el testamento es un acto personalsimo debe ser otorgado personalmente. 3.- El menor adulto puede reconocer hijos, sin autorizacin de su representante legal. 4.- Puede contraer matrimonio, sujeto al consentimiento o asenso de las personas que indica la ley. 5.- Puede reconocer paternidad o maternidad voluntariamente. Art. 262. Representacin para los actos extrajudiciales. Se trata evidentemente de actos celebrados por el hijo fuera de su peculio profesional o industrial, pues dentro de su peculio ste es libre administrador, con las limitantes ya sealadas. Si estos actos o contrato le han sido notificados por escrito al padre o madre que ejerce la patria potestad, en ese caso obliga directamente al padre o madre de acuerdo a las reglas de la
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sociedad conyugal y solamente subsidiariamente al hijo en concurrencia al beneficio que hubiere reportado ese acto o contrato. Los que contrataron con el hijo no pueden demandarlo directamente a l, slo a los que ejercen la patria potestad. Si el hijo obtiene provecho del acto o contrato responde ste por el provecho. Habiendo sociedad conyugal, queda obligado solamente el padre o madre que haya intervenido en el acto. Sin perjuicio de lo anterior, hay derecho a repeticin en contra del otro padre por la parte que en derecho debe proveer a las necesidades del hijo (art.261). Tratndose de la representacin del padre o madre que ejerce la patria potestad, se advierte una gran limitacin en el art. 254. Igualmente no se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. - Para las donaciones. La prohibicin es absoluta tratndose de los bienes races del hijo. Si son muebles la norma es imperativa pueden hacerse donaciones de ellos con autorizacin judicial. - Para los arrendamientos. No indica que bienes dados en arrendamientos se comprenden en la norma por lo que puede entenderse a los muebles e inmuebles, pero cuando la norma del art. 255 se aplica en la forma y con limitaciones de tutores y curadores hay que aplicar el art. 407 que se aplica slo a los bienes races. No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados. No pueden hacerlo en ningn modo, la sancin es la inoponibilidad. - Para la aceptacin o repudiacin de una herencia. Si acepta las herencias dejadas al hijo debe aceptar siempre con beneficio de inventario (arts.357 y 1250). Si repudia se requiere autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (art.397 y 1236). - Para efectuar la particin de bienes. Si el padre quiere provocar la particin de bienes en una comunidad en que tenga inters el hijo, debe obtener previamente autorizacin judicial (art.1322). Provocar la particin es solicitar el nombramiento de un partidor, para ello, insistimos, el padre debe pedir autorizacin judicial. Por lo tanto, si el padre provoca la particin, adems, se requiere la aprobacin judicial del nombramiento del partidor (art.397, 1322 y 1326). Finalmente el padre, la madre o ambos que ejercen la patria potestad tienen la limitacin especial para el contrato de compraventa (art.1796). Representacin judicial del hijo. Hay que distinguir: A.- El hijo litiga contra el padre o madre, o estos litigan contra el hijo. Al hijo le es necesario obtener autorizacin judicial y en la misma resolucin que otorga la autorizacin se le nombra un curador ad litem (art.263 inc.1).
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En todo caso, el padre o la madre litigante contra el hijo deben proveerle de las expensas necesarias para la litis (art.263 inc.2). B.- Acciones civiles y penales del hijo contra un tercero. El hijo debe ser representado o autorizado por el padre o la madre o ambos que ejerzan la patria potestad. En caso de negativa del padre o la madre el juez debe nombrarle un curador ad litem (art.264). C.- Acciones civiles que se dirigen contra el hijo por un tercero. El demandante debe dirigirse en contra del padre o la madre para que asista o comparezca el hijo en la litis. Si la patria potestad la ejercen ambos basta que la demanda se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no quiere o no puede dar su representacin el juez debe darle un curador ad litem. Tratndose de las acciones criminales entabladas contra el hijo no se requiere de autorizacin paterna, sin perjuicio de la obligacin que le asiste a aquel que ejerce la patria potestad para suministrarle los auxilios para su defensa (art.266). SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD Concepto Es la privacin temporal por causa legal de la patria potestad al padre o la madre que la ejerza, por decreto judicial dada con conocimiento de causa. Las causas de suspensin estn en el art.267, y si el padre que ejerce la patria potestad fuere privado temporalmente de ella por la existencia de los incidentes a que se refiere el art.267 la patria potestad la ejerce el otro padre, la cual puede suspenderse por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos se le debe nombrar un tutor. La forma de proceder a la suspensin de la patria potestad est sealada en el inciso 1 del art.268 (regla general: decretada judicialmente, con conocimiento de causa, despus de odos los parientes del hijo y el defensor de menores; excepcin: se produce de pleno derecho cuando la causal es la menor edad del padre o madre). Causales 1.- Demencia del padre o madre que la ejerce. 2.- Menor edad del padre o madre. 3.- Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus bienes. 4.- por larga ausencia del padre o madre. 5.- Por otro impedimento fsico. De todos estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. Trmino de la suspensin. Debe terminar por decreto judicial que puede tener dos fundamentos: - Que la recuperacin de la patria potestad sea en inters del hijo. - Que haya cesado la causa de la suspensin (art.268 inc.2 y 3).
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LA EMANCIPACIN Concepto (art.269) Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre o de ambos. En el Cdigo Civil existan 3 formas de emancipacin. Actualmente slo hay dos: legal y judicial (la emancipacin voluntaria fue suprimida). Emancipacin Legal. Se produce en los casos sealados en el art.270. Algunas son definitivas y otras eventuales. 1.- Por la muerte del padre o de la madre, sin perjuicio de la que corresponda al sobreviviente. 2.- Por el decreto que concede la posesin provisoria o de la definitiva en su caso, sin perjuicio de la que corresponda al otro progenitor. 3.- por el matrimonio del hijo. 4.- Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos. Emancipacin Judicial. Se produce en los casos del art. 271, que puede ser definitiva o eventual. 1.- Maltrato habitual del hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro. 2.- Abandono del hijo, con la misma salvedad anterior. 3.- Condena ejecutoriada del padre o la madre por delito que merezca pena aflictiva. 4.- Inhabilidad fsica o moral de la madre o el padre, con la salvedad anunciada. La resolucin judicial que decreta la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (271 inc. final). Efectos de la emancipacin. Regla general: A.- Una vez efectuada es irrevocable. Excepciones (art.272). 1.-En caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre que ejerca la patria potestad. 2.- En el caso de sentencia fundada en la inhabilidad moral del padre o madre cuando se acredite fehacientemente que sta ha cesado. B.- La emancipacin no libra de representacin legal al hijo menor, pues queda sujeto a guarda como se seal (art.273).
CAPITULO VII: LOS ALIMENTOS a.- Concepto. Clasificacin. Caractersticas. Titulares; b.- A quines se debe alimentos; c.- Casos en que cesa la obligacin de prestar alimentos; d.Garanta para proteger las pensiones alimenticias
DERECHO DE ALIMENTOS
Concepto. El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua lo define como Comida y bebida que los hombre y los animales toman para subsistir, jurdicamente, sin embargo, la nocin de alimentos es ms amplia. El profesor Barcia lo define como Prestaciones o asistencias que una persona debe a otra para que subsista de modo acorde a su condicin social.
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No slo la asistencia es atendida en este concepto tambin se comprende la obligacin de proporcionar al menor de 21 aos enseanza bsica y media y la de alguna profesin u oficio (art.323). El profesor M. Somarriva nos indica que los alimentos comprenden el sustento diario, vestidos, habitacin y la enseanza de algn oficio o profesin. Don F. Fueyo, por su parte, nos ensea que son la prestacin que pesa sobre determinada persona para que alguno de sus parientes pobres u otra persona que seale la ley pueda subvenir a las necesidades de su existencia. El profesor Ramos P. por su parte lo entiende como el que la ley otorga a una persona para demandar a aquel que cuenta con los medios para proporcinaselos respecto de los que necesite para subsistir conforme a su posicin social, que debe cubrir a lo menos: sustento, alimentacin, salud, movilizacin, enseanza bsica y media y el aprendizaje de un oficio. La Excma. Corte Suprema ha dicho que el derecho de alimentos son las subsistencias que se dan a cierta persona para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y en algunos casos para su educacin, que corresponde regularlos en dinero el juez o en especies. El Cdigo civil no da una definicin de alimentos, pero el art.323 da una nocin de lo que estos son: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. La ley 19.585, en virtud de la cual se modific el sistema filiativo, produce como consecuencia de la unificacin de la filiacin que se modifique tambin el derecho de alimentos en cuanto ya no se distingue la situacin entre el hijo legitimo y el natural. Clasificacin de los alimentos En el Cdigo Civil antes de la reforma exista una clasificacin que fue derogada entre alimentos necesarios y alimentos congruos. Alimentos Necesarios: Eran los indispensables para sustentar la vida. Congruos: Eran lo que estaban destinados a proporcionar una modesta subsistencia de acuerdo a la posicin social del alimentario. La reforma elimina esta clasificacin y considera que todos los alimentos deben servir para una modesta subsistencia del modo correspondiente a la posicin social. Actualmente se clasifican: A.- Atendiendo a su origen, en: - Voluntarios. Son aquellos que emanan de un acuerdo de las partes o de la voluntad unilateral del alimentante sin que exista un ttulo legal obligatorio. - Legales. Son aquellos que se deben por el solo ministerio de la ley a favor de las personas que en ella se indican. B.- Atendiendo a su permanencia, en: - Provisionales. Son los que se otorgan por resolucin judicial mientras de determina la procedencia y la cuanta de la obligacin definitiva de prestar alimentos, por lo que si el demandado resulta absuelto el alimentario que los recibi est obligado, en principio, a restituirlos, pues no hay restitucin respecto de aquel que de buena fe haya intentado la demanda (art.327). - Definitivos. Aquellos que se fijan por sentencia ejecutoriada sin perjuicio que puedan modificarse si varan las condiciones que motivaron su otorgamiento. Estos alimentos no se restituyen (art.332 inc.1).
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C.- Atendiendo a su fijacin, en: Devengados. Aquellos ya producidos y reconocidos por sentencia judicial. Futuros. Son los que corresponden a perodos posteriores. Generalmente esta clasificacin se aprecia con relacin a las llamadas pensiones alimenticias. Las pensiones alimenticias son las sumas o asistencias peridicas que fija el juez para cumplir con la obligacin de proporcionar alimentos. Se deben desde la interposicin de la demanda y se pagan por mesadas anticipadas. Las pensiones alimenticias devengadas son las que corresponden a perodos ya transcurridos; las futuras son las que corresponden a perodos futuros. Las pensiones alimenticias futuras se confunden con el derecho a pedir alimentos y por consiguiente les son aplicables las caractersticas y las limitaciones del derecho a pedir alimentos. Contenido de la obligacin alimenticia Extensin del contenido. Conforme al artculo 321 del Cdigo Civil se deben alimentos al cnyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de modo correspondiente a su posicin social. Tambin proporcionar al menor de 21 enseanza bsica y media, y de alguna profesin u oficio. En el caso de los descendientes y hermanos, los alimentos se devengan hasta los 21 aos, y se extiende hasta los 28 cuando estn estudiando una profesin u oficio. Duracin de la obligacin alimenticia. Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario. Pero los descendientes y hermanos slo tienen derecho a pedir alimentos hasta que cumplen 21 aos. Los descendientes y hermanos sin embargo mantienen su derecho a alimentos cuando tienen una incapacidad fsica o mental, o que el juez considere indispensable los alimentos para su subsistencia (art.332). Caractersticas de los alimentos El derecho a solicitar y a percibir alimentos futuros: - Es intransmisible. - Es intransferible. - Es irrenunciable. - No pueden compensarse. - Necesitan ttulo legal. Sin embargo, las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse, y el derecho a demandarlas se transmite por causa de muerte, venderse y cederse (art.334, 335 y 336). Requisitos para solicitar alimentos 1.- Existencia de un ttulo legal. Esto es, estar sealado en la ley como alimentario.
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Los ttulos legales estn enumerados en el art. 321. 2.- Necesidad de alimentos por parte del alimentario. Es decir, ausencia de medios de subsistencia de parte del alimentario. Art.330 a 332 inc.1. En este punto de los alimentos se ha producido una controversia doctrinaria sobre la carga de la prueba. Una parte minoritaria dice que es el alimentario que debe probar el hecho en que se funda. La mayora, siguiendo a Fernando Fueyo, consideran que esta opinin es errnea porque se deben probar los fundamentos de la demanda cuando se pretende acreditar la existencia de una obligacin, y en el caso de los alimentos la existencia de la obligacin es la ley. Debe probar el que alega la extincin de la obligacin. 3.- Existencia de medios del alimentante para otorgar los alimentos al alimentario. Tambin se ha producido en este caso controversia acerca de quien debe probar. La opinin mayoritaria indica que es el alimentario quien debe probar que el demandado tiene los medios suficientes para dar alimentos. Sin embargo, se considera aplicable la opinin de Fueyo en el sentido de que la prueba de que no tiene medios es el demandado porque invoca la disminucin o extincin de una obligacin. Sin entrar al fondo de la materia la ley 19.585 modific tambin la ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Indicando en el art.3 de esta ltima ley, que cuando demanda alimentos un menor de edad a su padre o su madre se presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos. Con la opinin mencionada est presuncin solamente viene a determinar la aplicacin de una regla que a nuestro juicio es general. Forma y cuanta de los alimentos Corresponde al juez determinar la forma y cuanta de los alimentos, y puede disponer que se coloque un capital a inters de manera que estos satisfagan al alimentario (art.333). En la tasacin de los alimentos se debe tomar siempre en consideracin la facultad del deudor o alimentante y sus circunstancias domsticas (art.329). Si los alimentos se han obtenido con dolo sern obligados solidariamente a la restitucin y a la indemnizacin de perjuicios todos los que han participado en el dolo (art.328). Responsabilidad Subsidiaria Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil. Extincin de la obligacin alimenticia - En caso de injuria atroz cesa la obligacin de depositar alimentos. La injuria atroz es la comisin de cualquier hecho ofensivo al alimentante que sea considerado como indignidad para suceder del art.968. Si esta conducta indigna del alimentario fue motivada por una actitud proveniente del alimentario el juez puede moderar el rigor de esta disposicin (art.324 inc.1 y 2). - Cuando el hijo fue abandonado en su infancia por el padre o madre, ste o sta no pueden demandarle alimentos. - Cuando se determina la filiacin por sentencia judicial seguida con la oposicin del padre o madre, stos tampoco pueden solicitarle alimentos (art. 324 inc. final).
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Situacin de los ttulos para pedir alimentos entre s Los ttulos estn sealados en el art.321. Puede ocurrir que respecto de una misma persona se renan varios ttulos a la vez. En este caso la ley seala un orden de procedencia. Lo mismo ocurre cuando hay en el mismo grado varias personas llamadas a pedir alimentos. Si hay varios alimentarios el juez distribuir alimentos de acuerdo a sus necesidades (art.326). Procedimiento Los alimentos para mayores son de competencia del juez de letras. Se rigen por el procedimiento ordinario omitindose los escritos de rplica y duplica. Por ltimo cabe tener presente que la demanda podr omitirse la indicacin del domicilio del demandado si ste no se conociera. En este caso, y en aqul en que el demandado no fuera habido en el domicilio sealado en la demanda, el juez deber adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el ms breve plazo, su domicilio actual.
CAPITULO VIII: EL ESTADO CIVIL a.- Concepto y Caractersticas; b.- Fuentes; c.- Efectos del Estado Civil; d.Prueba del Estado Civil.
EL ESTADO CIVIL
Concepto Aparece definido en el artculo 304 Cdigo Civil como la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Esta definicin ha sido ampliamente criticada toda vez que no seala en el fondo qu es el estado civil al no precisar en que consiste la calidad de un individuo que lo hace titular de derechos y obligaciones. Asimismo, por su generalidad bien podra ser una definicin de capacidad o de nacionalidad. El profesor Somarriva define el estado civil como la posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad que depende principalmente de sus relaciones de familia y le habilitan para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones. Caractersticas del Estado Civil 1 Es un atributo de la personalidad. 2 Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil. 3 Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener ms de un estado civil proveniente de los mismos hechos constitutivos de l. 4 Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil (art.2450). Tampoco puede prescribirse el estado civil (art.2498). Cabe precisar que la caracterstica de incomerciabilidad se refiere al estado civil en s misma, pero no a los derechos y obligaciones pecuniarias, patrimoniales, que emanan de l. 5 El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a arbitraje.
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6 Es de orden pblico. Por ello que las cuestiones sobre estado civil debe orse al Ministerio Pblico. 7 Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algn hecho constitutivo de otro estado civil. Fuentes del estado Civil 1.-En algunos casos, la ley. 2.-Puede ser un acto jurdico voluntario como el matrimonio 3.- Puede ser un hecho jurdico como la muerte de uno de los cnyuges que produce respecto del otro el estado civil de viudo. 4.- La sentencia judicial que en algunos casos servir para establecer el estado civil de separado judicialmente o el de divorciado. Tipos de estado civil Hay 6: - Soltero - Casado - divorciado - Separado judicialmente - viudo - padre, madre o hijo. Cosa juzgada en materia de estado civil El artculo 3 inciso 2 habla del efecto relativo de la sentencia judicial ya que stas no producen efectos sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Una importantsima excepcin es el artculo 315 Cdigo Civil que seala que el fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. El artculo 315 no seala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo judicial que se dicte en cualquier cuestin sobre estado civil, sino que slo se aplica respecto del fallo judicial en el cual se ventila la paternidad o maternidad Para que se produzcan los efectos del artculo 315 es necesario, segn el artculo 316: 1 Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que est firme o ejecutoriada. 2 Que se haya pronunciado contra legtimo contradictor. Nuestro Cdigo Civil a diferencia del Cdigo civil francs seal quin es legtimo contradictor y as en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Puede suceder que el legtimo contradictor fallezca durante el juicio. Para que se produzca en este caso el efecto del artculo 315, es necesario citar a los herederos del contradictor legtimo que falleci antes de la sentencia. Si citado el heredero comparece el juicio se sigue con l; si no comparece y se tramita en rebelda del heredero citado el fallo pronunciado a su favor o en contra le aprovecha o le
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perjudica. Si no es citado el heredero no se producir el efecto del artculo 315 y a ese heredero no citado no le empecer la sentencia. 3 Que no haya habido colusin en el juicio. La colusin es el acuerdo fraudulento entre demandante y demandado para los efectos de obtener un resultado falso en el proceso. Corresponde la prueba de la colusin al que la alegue y para ello puede valerse de todos los medios de prueba establecidos en la ley. Sin embargo, para no dar inestabilidad al estado civil la ley establece un plazo dentro del cual puede hacerse valerse la peticin que es de 5 aos subsiguientes a la sentencia (plazo fatal). Existe una excepcin al 315 que se refiere a la accin que podra intentar el verdadero padre, madre o hijo. Respecto de ellos ningn fallo judicial puede oponerse entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce, el verdadero padre, madre o hijo podrn siempre accionar pues la ley seala que dicha accin es imprescriptible. Artculo 320. Prueba del estado civil El Cdigo Civil regula la prueba del estado civil en el ttulo 17 del libro primero (no regula el estado civil, sino la prueba del estado civil) normas que se aplican con preferencia a las del ttulo 21 del libro cuarto que trata de la prueba de las obligaciones. Consideraciones generales: 1.- Ms que la prueba del estado civil el cdigo regula la prueba de los hechos constitutivos del estado civil, por lo tanto, el estado civil se probar mediante la prueba que resulte de tales hechos. 2.- El cdigo trata en este ttulo la prueba de ciertos hechos jurdicos aun cuando no digan relacin con un estado civil determinado, por ejemplo, trata la prueba de la muerte y de la edad. Medios de prueba del estado civil El cdigo organiza un sistema que consiste en medios de prueba principal y medios de prueba supletorios. El medio de prueba principal est constituido por las partidas del registro civil. Los medios de prueba supletorios estn constituidos por otros documentos autnticos, declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de estado civil de que se trata y por ltimo con la posesin notoria de ese estado civil (art.309). A.- Medios de prueba principales Las partidas del Registro Civil Hemos visto la importancia que tiene para el estado civil hechos jurdicos como el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Aplicacin del artculo 305. El estado civil de: - Casado: Se probar con la respectiva partida de matrimonio.
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- Viudo: Se probar por la respectiva partida de matrimonio y la partida de muerte (defuncin) defuncin del cnyuge difunto. - Paternidad, maternidad y filiacin: Se probar con la respectiva partida de matrimonio y de nacimiento. - El estado civil de padre, madre o hijo, se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin. Valor probatorio de las partidas Las partidas como vimos son instrumentos pblicos, por lo tanto, producen plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que las respectivas personas hicieron las declaraciones all sealadas. A mayor abundamiento, el art.308 seala que las partidas no garantizan la verdad de las declaraciones hechas en ellas en ninguna de sus partes, lo que es evidente, por cuanto el oficial civil llamado a intervenir slo puede acreditar en su carcter de ministro de fe lo que a l le consta. De ah que no pueda dar fe que las declaraciones de las respectivas personas sean sinceras o no. Pero si bien la partida no hace plena prueba a cerca de la veracidad de la declaracin de acuerdo a las normas generales del onus probandi, que lo normal se presume y lo excepcional debe acreditarse, se presumir que las declaraciones son sinceras, por lo tanto, quien sostenga lo contrario deber probarlo. Impugnacin de las partidas 1 Por falta de autenticidad. Se desprende del artculo 306 a contrario sensu, ya que si la ley presume la autenticidad y pureza de las partidas, estando en la forma debida: si no lo estn puede impugnarse por falta de autenticidad, es decir, porque han sido falsificadas, por ejemplo, si la persona que aparece autorizndola no es el oficial del registro civil que en ella se seala. Por lo dems es la causal genrica que se establece en el art.342 N2 del CPC. 2 Por nulidad. An cuando la ley no lo seale expresamente, es evidente que podrn impugnarse las partidas si no se han otorgado con los requisitos que las leyes prescriben segn la naturaleza de ellas. 3 Por falsedad de las declaraciones en ellas contenidas. Esto es lo que se conoce como falsedad intelectual. Como vimos la partida no garantiza la veracidad de las declaraciones en ninguna de sus partes, el inciso 2 del artculo 308 seala que podrn pues impugnarse haciendo constar que son falsas las declaraciones en el punto de que se trata. 4 Por falta de identidad personal. En este caso la partida es autntica, perfectamente vlida, las declaraciones contenidas en ellas son sinceras, pero quien la exhibe no es la persona a quien el documento se refiere. La doctrina generalmente distingue para determinar a quien le corresponde la carga de la prueba por la falta de identidad persona, si el que exhibe la partida se encuentra en posesin del estado civil que ella da constancia, si es as corresponder la prueba al que alega la falta de identidad personal, pero si no se encuentra en posesin la carga de la prueba le corresponder al que exhibe la partida.
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B.- Medios de Prueba Supletorios del Estado Civil. A ellos se refiere el artculo 309 y procede a falta de las partidas. La jurisprudencia ha dicho que una partida falta no slo cuando no existe, sino que tambin cuando es racionalmente imposible encontrarla. El problema que se nos presenta es determinar si el que quiere valerse de los medios de prueba supletorios debe acreditar previamente la falta de las partidas respectivas. Don Luis Claro Solar sostiene que debe acreditarse la falta de la partida, porque la ley seala que la falta de los referidos documentos podr suplirse en caso necesario... con lo cual se establecera la necesidad de la prueba de la falta de la partida, porque el medio de prueba supletorio no procedera sino en caso necesario. Asimismo no sera lgico que si el legislador ha organizado un registro para dejar constancia de los principales hechos constitutivos del estado civil, ste fuera burlado sin previamente acreditar que no existe constancia del hecho constitutivo del estado civil respectivo. Adems dejar al arbitrio de los interesados la prueba de un acto de tantas consecuencias, como un estado civil, principalmente en el rgimen sucesorio, viene a desvirtuar todo el sistema que consagra el Cdigo Civil. A pesar de todo, esta tesis no ha sido acogida jurisprudencialmente. Los medios supletorios de prueba son: 1 Otros documentos autnticos. La expresin autnticos que seala la ley debe entenderse, segn el prof. Somarriva, en su significado legal, no en su significado vulgar, segn la regla de interpretacin del artculo 20. Autntico en su sentido vulgar sera todo documento no falsificado. En cambio, segn Somarriva la ley se ha referido aqu a otros instrumentos pblicos ya que precisamente el cdigo al definirlos en el artculo 1699 seala instrumento pblico o autntico, los hace sinnimos. Don Fernando Fueyo, por el contrario, estima que documento autntico sera todo aquel que representa de un modo fidedigno el hecho constitutivo del estado civil que se trata de acreditar, por ej., un testamento en que el padre aluda a su hijo legtimo servir para establecer dicha filiacin, aun ms, las mismas partidas pueden servir para acreditar otros estados civiles que a los que ellas se refieren, por ej., la partida de defuncin de una persona que seale que se encontraba casada con otra, nos sirve para acreditar su matrimonio anterior. 2 Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que se trata. La ley por lo tanto excluye absolutamente los testigos de odas como asimismo es necesario recalcar que el estado civil sobre el cual los testigos pretenden atestiguar deben ser objeto de una apreciacin visual, as, por ejemplo, no se podra probar por testigos la circunstancia de ser una persona hijo de filiacin matrimonial. En cambio, podra probarse el estado civil de casado, de hecho el matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, an ms el propio oficial civil es testigo de que se casaron. La ley habla de testigos, por lo tanto han de ser ms de uno. 3 Posesin notoria del estado civil.
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Esta es la ltima de las pruebas en el orden de precedencia que ha establecido el legislador, toda vez que el artculo 309 expresamente dice y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin del estado de que se trata. Los dos primeros medios de prueba supletorios pueden usarse indistintamente, pero ste, la posesin notoria, no tiene lugar si no a falta de los otros. Posee notoriamente un estado civil quien goza abiertamente, pblicamente, sin contradiccin ni protesta de ninguna especie de los efectos que de dicho estado civil emanan. El inc.2 del art.309 deja ver que el nico estado civil que puede probarse por la posesin notoria, despus de la eliminacin de toda distincin entre hijos, es el estado civil de casado o de matrimonio, por cuanto la filiacin, a falta de partida o subinscripcin slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII. Elementos de la posesin notoria del estado civil: 1.- Nombre 2.- Trato 3.- Fama El nombre consiste en que la mujer haya llevado el nombre de su marido. El trato se refiere a que marido y mujer se hayan tratado como tales, con todo lo que ello implica. La fama se refiere a que la mujer sea recibida en el carcter de esposa del marido por los deudos y amigos de su marido y por su vecindario en general. Cabe reiterar que el nico estado civil entonces que puede probarse por la posesin notoria es el estado de casado, slo a ello se refiere el legislador en el artculo 310. Requisitos de la posesin notoria del estado civil: 1 Debe ser pblica, artculo 310. 2 Debe ser continua. Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba esta continuidad debe haber durado 10 aos por lo menos. Prueba de la posesin notoria del estado civil: Se probar por un conjunto de testimonios que lo establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la partida respectiva o la prdida o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse (artculo 313). Prueba de la muerte y de la edad
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La muerte se prueba por la respectiva partida de defuncin que la nueva redaccin del Cdigo civil la llama partida de muerte, en su defecto se admitirn las pruebas supletorias del estado civil salvo la posesin notoria ya que no puede poseerse el estado de muerte. La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (art.305 inciso 4), en su defecto se admitir como prueba supletoria otros documentos autnticos como la declaracin de testigos que fijen la poca de su nacimiento. En su defecto el art.314 establece una regla especial ya que se le atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el aspecto fsico del individuo, en este caso el juez est obligado a or el dictamen de facultativos, o de otras personas idneas (caso de informe pericial obligatorio)
CAPITULO IX: LAS GUARDAS a.- Generalidades; b.- Diferencia entre tutelas y curatelas; c.- Caractersticas comunes de tutores y curadores; e.- Clases de Curaduras; f.- Clasificacin de las tutelas y curatelas; g.- El discernimiento; h.- Administracin de los guardadores. Facultades, obligaciones. Limitaciones y responsabilidades. Concepto y Clasificacin.
TUTELAS Y CURATELAS
Generalidades Si nos detenemos un momento para ubicar este tema en la geografa del derecho, deberamos situar el anlisis de las guardas al momento de estudiar la capacidad o propiamente las incapacidades, pues las guardas son cargos establecidos a favor de los incapaces a quienes se les coloca bajo la tuicin y vigilancia de un tutor o curador. Sin embargo, histricamente se ha estudiado en derecho de familia por la naturaleza de las relaciones que se crean entre tutor o curador y pupilo, no slo en el mbito patrimonial (proteccin de sus bienes) sino adems en el personal (proteccin y cuidado de su persona). En el fondo el Cdigo las analiza como poderes que sustituyen o reemplazan a los poderes familiares que no existen o cesaron, como lo razona acertadamente don Ramn Meza Barros. Esta ltima es la posicin del Cdigo que las analiza despus del estudio de la filiacin. Concepto (art.338). Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida proteccin. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores. Las guardas entonces como cargos que son, son obligatorias, es decir, las ciertas personas que son nombradas estn obligadas a aceptar y ejercer el cargo, lo que no impide que puedan excusarse de hacerlo en los casos y por las causas que seala la ley. Estas ciertas personas por regla general son personas naturales, sin perjuicio de ello, excepcionalmente, una persona jurdica puede ser guardador, es el caso de los Bancos
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comerciales, sujetos a la ley General de Bancos (art.86 DFL n3) en las llamadas comisiones de confianza10. Hay dos nombres distintos que se les da a los guardadores, pero una misma denominacin para las personas sujetas a guarda: pupilo (art.346). A los guardadores se le llama: 1.- Tutor que es el guardador que se da a los impberes (art.341) 2.- Curador que es el guardador que se da a los dems incapaces (art.342). El tutor, de pleno derecho, se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad, por lo que terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se rinden juntas (art.436), por lo tanto la diferencia entre el tutor y el curador es una diferencia de nomenclatura, que el Cdigo sigue del Derecho Romano y de las 7 partidas, pero que el Cdigo civil francs haba ya suprimido por innecesaria. Sabemos que el impber es incapaz absoluto, slo puede actuar por medio de su representante legal, mientras que los dems incapaces (relativos), en cambio, pueden actuar representados o autorizados. De lo dicho se desprende que hay una sola tutela, la de los impberes, en cambio la curadura puede ser de diversos tipos: generales, especiales, de bienes, adjuntas, interinas, etc., lo que nos lleva a analizar el tema de la clasificacin de las guardas. Clasificacin de las Guardas. I. General a) Tutelas. Ya vimos que hay una sola, por lo que no admite clasificaciones, es siempre de carcter general y se extiende tanto a los bienes como a la persona que se encuentra sometida a ella (art.340). b) Curaduras. Pueden ser de varias clases. II. Las curaduras pueden ser, en atencin a la extensin de la guarda: (art.342 a 345) 1.- Generales. 2.- De bienes. 3.- Adjuntas. 4.- Especiales. III.- Atendiendo su origen las guardas pueden ser: (art.353) - Testamentarias - Legtimas - Dativas.
Art.86 Los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza. N4) Ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carcter de curadores adjuntos, podr encomendrseles la administracin de parte o del total de los bienes del pupilo. El nombramiento de guardador podr tambin recaer en un banco, en los casos de los art.351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Cdigo civil. Las tutelas y curaduras servidas por un banco se extendern slo a la administracin de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado personal de ste a otro curador o representante legal. Las divergencias que ocurrieren entre los guardadores sern resueltas por la justicia en forma breve y sumaria. Lo dispuesto en el artculo 412 del Cdigo civil se aplicar a los directores y empleados del banco tutor o curador.
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Veamos someramente cada una de ellas. 1.- CURADURA GENERAL Concepto. Puede ser definida como aquella que, al igual que la tutela, se extiende a la persona y bienes del pupilo (art.340) A quien se da curador general? Se dan curadores generales (art.342): - Al demente declarado en interdiccin. - Al sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente, declarado en interdiccin; - Al menor adulto, y - Al disipador declarado en interdiccin. Se excepta, por lo tanto, de la curadura general al impber (art.341). Al menor adulto entonces se le da por el slo hecho de la menor edad, a los otros incapaces como consecuencia de la declaracin de interdiccin. 2.- CURADURA DE BIENES Concepto. Es aquella que se da exclusivamente para la gestin de los bienes del pupilo, con total prescindencia de su persona. A qu o a quienes se da curadura de bienes? Segn el art.343 se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos eventuales del que esta por nacer. 3.- CURADORES ADJUNTOS Concepto El art.344 los define diciendo que son los que se dan en ciertos casos a personas que estn bajo potestad del padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada. Las personas a quienes se da curador adjunto no carecen de representante legal, lo que caracteriza esta curadura es una administracin paralela y agregada a la del representante legal (art.545). La ley en muchas oportunidades hace referencia a este curador, ya lo vimos en el art.248 al estudiar la patria potestad o 163 en relacin a la sociedad conyugal, o 352, entre otras. 4.- CURADORES ESPECIALES Concepto Es el que se nombra para un negocio particular (art.345) Por ejemplo, ya estudiamos al curador ad litem, o especial para la litis, pues se nombra slo para un asunto judicial determinado. Estos curadores nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino slo en cuanto a ciertos bienes y para un negocio determinado. LA GUARDA TESTAMENTARIA Concepto Son las que se constituyen por acto testamentario.
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Quienes pueden constituirla? 1.- el padre (art.354, 355 y 356) El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, segn lo dispone el art. 451. Tambin puede nombrar tutor al hijo que esta por nacer (art.354). El padre puede nombrar al guardador, la ley se coloca en una hiptesis: que no corresponde la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condicin, pues si la patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el derecho de nombrar, guardador al padre legtimo que ha sido privado de la patria potestad por decreto del juez segn el art. 271 o que por mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. Tambin carecer de este derecho el padre o la madre cuando la filiacin se ha determinado judicialmente contra su oposicin. 2.-la madre La madre puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos que el padre. En caso que la madre y el padre hayan nombrado guardador por testamento se atender en primer lugar al nombramiento hecho por aquel que ejerza la patria potestad respecto del hijo. 3.- el donante o testador que deja una liberalidad a una persona Segn el art.360 ste puede designar guardador. Aqu no se requiere ya a un pariente. En este caso la curadura es testamentaria, pero adems adjunta, art.360 inc. final, se limita a los bienes que se donen o dejen al pupilo. Modalidades que puede presentar la guarda testamentaria. 1.- Puede nombrarse varios guardadores, y el testador dividir entre ellos la administracin, arts.361, 362, y 363. Si el testador no dividiere entre los guardadores las funciones podr hacerlo el juez, odos los parientes del pupilo, como mejor convenga para la seguridades los intereses de ste o confiarles a uno solo de los nombrados (art.363). 2.- pueden nombrarse sustitutos al guardador. Art.364 3.- las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias y sealamiento de plazo. Art. 365. LA GUARDA LEGTIMA Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene en segundo orden de prelacin la guarda legtima. La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez (art.366). La falta de guarda testamentaria se verifica entonces cuando no se ha designado guardador por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz. Expira, por lo tanto, la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si habiendo condicin o plazo sta se cumpli o ste lleg.
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Personas llamadas a la guarda legtima. Son llamados a la guarda legtima las siguientes personas: 1) el padre del pupilo, 2) la madre, 3) los dems ascendientes de uno y otro sexo, y 4) los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y de otro sexo de los ascendientes del pupilo (art.367). Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es llamado a la guarda legtima aquel de los padre que lo haya reconocido primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este llamamiento pone fin a la guarda a la que se encontraba sometido el hijo que es reconocido, salvo inhabilidad o legtima excusa del llamado a ejercerla. Si la filiacin no est determinada o ella se ha establecido judicialmente con oposicin del padre o madre, la guarda ser dativa. LA GUARDA DATIVA Es la que confiere el juez cuando falta o no tiene lugar la curadura o la tutela testamentaria o legtima (art.370). Casos de guarda dativa. - Hijo - En algunos casos el curador adjunto - Curadores especiales - Curadores interinos LOS CURADORES INTERINOS El art.371 hace referencia al guardador interino, sealando que procede su nombramiento cuando se retarda el nombramiento de un guardador o ste se halla impedido por cierto tiempo de ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el juez debe seguir las reglas del art.372 y 842 y siguiente del CPC. Entonces procede el nombramiento de un guardador interino: - cuando la persona a quien corresponda la guarda legtima es menor de edad (art.500 inc.2). - cuando el curador testamentario es menor de edad (art. 500 inc. final). - durante el juicio de remocin de un guardador, cuando el tribunal oyendo a los parientes lo estime necesario (art.840 CPC). Para designar el guardador se sigue las reglas de los arts. 840 y ss. del CPC, la tramitacin es simple: la regla general es que debe orse a los parientes y al defensor de los menores. DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA. Los guardas son verdaderos cargos pblicos de proteccin para los incapaces, de ah que se explique que el legislador asegurarlos exigindoles: 1.- Capacidad, honestidad e idoneidad al guardador. 2.- Garantas de que el patrimonio del incapaz ser bien administrado. Para cumplir las primeras de estas finalidades est la institucin del discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda la caucin e inventario que debe rendir el guardador.
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En resumen tres son las formalidades: 1.- Discernimiento 2.- Caucin e 3.- Inventario. EL DISCERNIMIENTO Toda tutela o curadura debe ser discernida (art.373). Concepto. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para ejercer su cargo. La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario, designando y autorizando al guardador, se llama discernimiento. Caractersticas 1.- es una exigencia para ejercer toda guarda (art.373 inc.1). 2.- uno de los objetos del discernimiento es dar fecha cierta al ejercicio e inicio de la guarda 3.- otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades del guardador. 4.- el discernimiento debe ser reducido a escritura pblica (art.854 CPC). Mientras no se ha efectuado la formalidad no se entiende discernida la guarda. Sin embargo hay casos en que puede omitirse: a.- cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal y b.- cuando se trata de nombramiento de un curador ad litem; En estos dos casos basta como ttulo, la resolucin en que se nombra al guardador o se aprueba su designacin (art.854 inc.2 CPC). Par que el juez ordene extender la escritura pblica de discernimiento o dar capia de la resolucin de nombramiento, en su caso, es previo que se haya rendido caucin (art.855 CPC). En la prctica en el escrito en que se pide el discernimiento, se ofrece la caucin, y el juez se pronuncia sobre ambas cosas. LA CAUCIN Regla general: El art.374 exige caucin para discernir toda tutela o curadura. Esta caucin puede ser una fianza, una prenda o una hipoteca (art.376). La caucin debe ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el correcto desempeo de la misma. Por lo tanto si el pupilo tiene algn reproche en cuanto a la mala administracin del guardador la har efectiva sobre la caucin. Excepcin: Se trata de guardadores que no estn obligados a rendir caucin (art.375): 1.- El cnyuge y los ascendientes y descendientes; 2.- los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por poco tiempo se entiende tres meses segn lo dispone el art.856 CPC. 3.- los curadores especiales y los cuidadores ad litem, por una razn lgica: no tienen administracin de bienes. 4.- los bancos, cuando desempean comisiones de confianza segn la Ley de Bancos. 5.- en el caso del art.436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de la misma, llegada sta a la pubertad. Hablbamos de un ejercicio de la curadura de pleno derecho por el tutor, por ello no requiere rendir caucin, la prestada anteriormente contina garantizando sus obligaciones de guardador.
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6.- puede ser relevado de esta obligacin el guardador de reconocida solvencia y probidad, si el pupilo es persona de escasos recursos (art.375) Qu pasa con el guardador testamentario?, Puede ser liberado por el testador de la obligacin de rendir caucin? La mayora de la doctrina nacional, siguiendo a L. Claro Solar y M. Somarriva, estima que una clusula que dispusiera tal cosa sera vlida. La ley no seala expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero se deduce que si el puede lo ms, es decir, nombrar al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible lo menos, esto es librarlo de la obligacin de rendir caucin. Por otra parte se ha necesitado de una disposicin especial que prohba una clusula semejante que exima al guardador de la obligacin, puesta que no existe igual prohibicin a su respecto. La opinin contraria, en cambio, sostiene que el testador no puede liberar en su testamento al guardador de la obligacin de rendir caucin. Se argumenta que en esta materia no se puede razonar por analoga ni aplicar la argumentacin a contrario sensu, ya que se trata de normas de orden pblico. Esta es la postura que defienden Planiol y Ripert por cuanto segn ellos se garantiza el que se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador. Quin califica de suficiente la caucin? El juez de la causa, con audiencia del defensor de menores (art.855 y 857 y 858 CPC). FACCIN DE INVENTARIO El guardador debe proceder a la faccin de un inventario que deje constancia de los bienes que entran bajo su administracin, con el objeto de permitir la rendicin de cuentas al trmino de la guarda. El objetivo es evitar la confusin de patrimonios, entre los bienes del pupilo y los del guardador (art.378). Regla general Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de los arts. 858 a 865 del CPC y art.381 CC, el cual debe protocolizarse. El testador est impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligacin. Sancin: La sancin para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar inventario, no es la nulidad, sino la que seala el inc. final del art.381, es decir, la remocin del guardador. Todo ello debe de entenderse sin prejuicio de lo que dispone el art.423, que permite al pupilo apreciar y jurar la cuanta de los prejuicios que haya sufrido por la falta de inventario, manteniendo as un medio probatorio que ha sido eliminado del CPC: el juramento deferido. Contenido del inventario (art. 382 y ss.) Todas estas normas de procedimiento deberan situarse ms propiamente en el CPC y no en un cdigo sustantivo como el Cdigo civil. Estas reglan son de aplican general se aplican para las liquidaciones de sociedades conyugales, de comunidades, etc. El inventario que se exige al guardador es el inventario solemne, pero hay excepciones (los arts.380, 436 y 389).
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LA ADMINISTRACIN DE TUTORES Y CURADORES Decamos que la guarda es un cargo por cuya virtud se confa el cuidado del incapaz y la administracin de sus bienes a un guardador. En relacin a sus bienes, las facultades del guardador son tres: 1.- Autorizacin; 2.- Representacin; y 3.- Administracin. La autorizacin: se verifica cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que el curador lo autorice y sea el incapaz quien acte en actos judiciales como extrajudiciales (art.390). Ahora bien como esta facultad se otorga slo respecto del pupilo relativamente incapaz, slo el curador puede autorizar, nunca el tutor. La autorizacin puede ser expresa o tcita. Qu pasa si el curador niega la autorizacin y el pupilo insiste en realizar el acto? La ley se pone en esta situacin. Deben de aplicarse por analoga los arts.441 y 452. La representacin: Se verifica cuando el guardador es el representante legal del pupilo (arts. 43 y 390). Salvo los casos excepcionales sealados al tratar de la autorizacin, es el guardador el que acta representando al pupilo. Sin embargo, existen ciertos actos que por su carcter de personalsimos no pueden ser realizados por el guardador en representacin del pupilo: las capitulaciones matrimoniales, el reconocimiento de hijo, testar, etc. Sabemos que para que exista representacin debe realizarse un acto a nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso, y debe existir la llamada contemplatio domini de su representado (art.411). La administracin: En este punto seguiremos al profesor Troncoso quien distingue entre la administracin que realiza un solo guardador o la que realiza un guardador que tiene consultor y el caso de pluralidad de guardadores. 1 Administracin de un solo guardador: Por regla general el guardador designado acta solo y libremente, sujeto empero a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art. 441 seala que el pupilo slo se obliga si el acto le ha sido til. 2 Administracin de un guardador que tiene consultor: Consultor es la persona que se designe en un testamento para que el guardador le consulte. El art.392 distingue segn la manera que se ha hecho el nombramiento, para sealar la sancin para el caso que el guardador no le oiga. 3 Pluralidad de guardadores: (art.413) Debe distinguirse: a) Si hay divisin de funciones, en este caso cada uno acta en las funciones que se le han asignado.
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b) Si no existe tal divisin, aqu los guardadores designados estn obligados a actuar de consumo, por lo que si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez. Tipos de actos a que se refiere la administracin: 1) actos que el guardador puede ejecutar libremente; 2) actos que slo puede ejecutar con ciertos requisitos; 3) actos que no pueden ejecutar en ningn caso. 1 Actos de administracin que el guardador puede ejecutarlos libremente 1.- Actos de conservacin (art.391). Son actos que puede realizar libremente el guardador aquellos de administracin que digan relacin con la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes. Por ejemplo, realizar mejoras, explotar el bien, interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo (art.409), puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo (art.480 y 405). 2.- Tambin puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una interpretacin a contrario sensu del art. 393 (art.406). Esta enajenacin se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles preciosos o de los que tengan gran valor de afeccin, para los cuales se requiere una autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una venta, debe hacerse en pblica subasta (art.394). 2 actos que slo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos. Se refiere a la observancia de algunas formalidades habilitantes, en general para actos de enajenacin y de adquisicin, como tambin la renuncia a ciertos derechos. 1.- Enajenacin de bienes races: Para enajenar inmuebles necesita el guardador haber obtenido previamente autorizacin judicial la que slo puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si se trata de venta, ella debe realizarse en pblica subasta (art.393 y 394). Estas exigencias, como ya vimos, rigen tambin para los muebles preciosos o de gran valor de afeccin. En el art.393 el trmino enajenacin est tomando en un sentido amplio, lo nico que no se incluyen es la donacin entre vivos (art.402 inc.1). 2.- Enajenacin de muebles preciosos o de gran valor de afeccin. Rigen las mismas reglas anteriores. 3.- Donacin de bienes muebles (art.402 inc.1) 4.- Fianzas. Por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en ciertos casos puede hacerlo, previa autorizacin judicial y slo a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente (art.404). 5.-Actos o contratos en que directa o indirectamente tenga inters el guardador, o su cnyuges o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios de comercio. El art.412 inc.1 seala que estos actos slo pueden ejecutarse con autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera en tales actos o por el juez en subsidio. 6.-Transaccin (art.400)
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7.- Aceptacin y repudiacin de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo. a.- Herencias: El art.397 exige decreto judicial con conocimiento de causa y aceptacin con beneficio de inventario. El art.1250 inc.2 seala que los incapaces gozan siempre de este beneficio. b.- Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1 8.- Particin de bienes. Distingamos tres etapas: a.- Para provocar la participacin (arts.397 y 1322 inc.1). Siempre que la particin la provoque el pupilo, porque no reviste aplicacin si es otro de los indivisarios el que solicita la particin. Tratndose de particiones hechas de comn acuerdo no se requiere autorizacin judicial para provocarla. b.- Para aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los interesados (art.1326 inc.1). c.- Para aprobar la particin (arts.1342 y 399). Esta aprobacin es necesaria en todo caso (art.1325 inc.2). 3 Actos que estn prohibidos al guardador a) Dentro de los actos de administracin tenemos: - Dar en arrendamiento los bienes races del pupilo siempre que sea por ms de cinco aos para los urbanos y ocho aos para los rsticos, ni por mas tiempo que el que falte al pupilo para cumplir los 21 aos (art.407 inc.1). La sancin ya la hemos estudiado (art.407 inc.2) b) Dentro de los actos de disposicin tenemos: - compras de bienes races del pupilo hechos por el guardador si cnyuge y sus ascendentes o descendentes legtimos o naturales (art.412 inc.2) RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR El guardador es un administrador de bienes ajenos, por lo que responde de culpa leve (art.391) Si son varios los guardadores, la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal. Si la administramos no es conjunta sino que est dividida entre los guardadores, sea que la divisin la haya hecho el testador o el juez, los guardadores tienen una doble responsabilidad; a) una responsabilidad directa de sus actos. b) una responsabilidad subsidiaria por los actos de los dems guardadores siempre que no hayan hecho uso de art. 416 inc. 2, 419 y 420. La situacin del art. 416 contempla el caso en que hay varios guardadores y algunos de ellos no estn de acuerdo con lo que hacen los otros, la solucin es rendir cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR Podemos dividirlas en tres grupos: I.- Antes del ejercicio de la guarda: Son obligados a proceder a: a.- La faccin de inventario y b.- Rendir caucin para obtener el discernimiento.
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II.- Durante el ejercicio de cargo: Son obligados a: a.- Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener autorizacin judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las prohibiciones. b.- Debe llevar cuenta fiel y en lo posible documentada de su administracin. III.- Al trmino de la guarda: Son obligados a: Rendir cuenta y como consecuencia de ello a restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra (art.415). Esto est reglamentado en los artculos 416, 417, 418, 422, 423 y 424. Prescripcin de acciones del pupilo en contra del guardador (art.425). Esta prescripcin es de corto tiempo y dice relacin con las acciones en razn de tutela, por ejemplo las que dicen relacin con la responsabilidad del guardador. Eso si no se aplica este artculo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del guardador y que no diga relacin con la guarda en manera directa Por el contrario, las acciones del guardador contra el pupilo prescriben segn las reglas generales. Guardador aparente. (art.426). Esta situacin se da en tres casos: 1.- Cuando no hay discernimiento, pero el guardador ejerce la guarda estando de buena fe: En el fondo se trata de una persona que cree ser guardador, asume todas las obligaciones y responsabilidades de un verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino cuando le reportan verdadera ventaja. 2.- Cuando el guardador est de buena fe y se le he discernido el cargo: Slo si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribucin ordinaria y podr ser considera para conferrsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La diferencia entre esta situacin y la anterior es que como aqu hay discernimiento el guardado tiene derecho a remuneracin. 3.- el guardador aparente est de mala fe: En este caso, ste debe ser removido de la guarda, no tiene derecho a remuneracin y ello sin prejuicio de la pena a que haya lugar por la impostura. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURA La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino por causa legtima debidamente justificada. Las fuentes de este ttulo estn en el derecho romano, la legislacin de las partidas y el derecho francs. Incapacidades y excusas para servir la guarda: Se distingue entre incapacidades que son aquellas que impiden a una persona ser guardador y las excusas que son aquellas que consisten en una autorizacin que el legislador da a ciertas personas para que renuncien al cargo.
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Diferencias 1.- La excusa es renunciable, pero la incapacidad no (art.426) 2.- En las incapacidad el legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de guardadores pues carecen de idoneidad para ello, en el fondo les prohbe ser guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda. 3.- Por lo anterior, las incapacidades son de orden pblico, estn establecidas en beneficio de la sociedad y del pupilo, consecuencialmente son irrenunciables. Las excusas, en tanto, miran el inters individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse. Analicemos brevemente cada una de ellas. LAS INCAPACIDADES Concepto. La incapacidad es la causa que impide al guardador ejercitar la guarda. Clasificacin: 1.- Reglas relativas a defectos fsicos y morales (art.497) El legislador hace una enumeracin de las personas que, por esta clase de defectos, estn inhabilitadas para ejercer estos cargos. 2.- Reglas relativas a empleos o cargos pblicos (art.498) Los nmeros derogados de ese artculo contemplaban a los religiosos y los militares. 3.- Reglas relativas a la edad (art.500 y 501). Se refiere a los menores de 21 aos. 4.- Reglas relativas a la relaciones de familia (art.503, 502 y 504). 5.- Reglas relativas a la oposicin de intereses o diferencias de religin entre el guardador y el pupilo (art.506, 507 y 508). Reglas relativas a la incapacidad sobreviviente. La ley estudia la situacin que puede presentarse cuando el guardador era capaz y deviene incapaz. Sabemos, adems, que la incapacidad sobreviviente pone fin a la guarda (art.509) La condicin es que la incapacidad sea declarada jurdicamente, por lo que mientras se tramita el juicio de incapacidad hay que nombrar un curador interno al pupilo (art.371). El art.513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de incapacidad en los plazos all indicados. Si la incapacidad es sobreviviente, debe enunciarse el juez en el plazo de tres das. Para los actos del guardador incapaz se aplican las normas del art.512. LAS EXCUSAS (art.514) Las causales de excusas son de derecho universal nos dice el profesor Troncoso. Agrega que a la enumeracin que da la disposicin sealada hay que agregar la del art.518. El art.517 establece una situacin especial. Se refiere al caso en que hay una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador. La ley no admite esto como excusa y estable que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. A contrario sensu si no tiene bienes suficientes puede excusarse. Forma y plazo para alegar la excusa.
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El juicio sobre excusa no tiene sealado por la ley un procedimiento especial, por lo que se ha estimado que le es aplicable el procedimiento ordinario por su carcter supletorio. Otros estiman que como la excusa requiere de una rpida resolucin debera serle aplicable el procedimiento sumario. En todo caso la excusa debe alegarla el que se va aprovechar de ella (art.519), dentro del plazo de 30 das contados desde que se le hace su nombramiento, con 4 das de aumento si estuviere fuera del territorio jurisdiccional del juez que no nombr (art.520). Si la excusa no se alega, en los plazos sealados, sino que con posterioridad, el juez puede declararla inadmisible (art.521). Si la excusa es sobreviviente se aplica el art. 522. LA REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. En el derecho romano la guarda era gratuita, por que se estimaba que era honorfica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada. En nuestro derecho la remuneracin asciende a la dcima parte de los frutos (art.526). Si el guardador es nombrado por testamento y en l se deja una asignacin fija como recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la dcima indicada o inferior a ella. Si es superior puede quedarse con ella, siempre que est dentro de la parte de los bienes se que es testador puede disponer libremente. Si es inferior, hay que completarle la dcima (art.529). No tienen la 10 parte de los frutos, los curadores de bienes o curadores especiales, por ello el juez puede fijarles una remuneracin equitativa (art.538), sobre los frutos de los bienes que administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo. Casos en que el guardador no tiene derecho de remuneracin 1.-Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron para la mantencin del pupilo (art.534). 2.- Si el guardador administra fraudulentamente (art.533). 3.- Cuando se contraviene el art.116 (art.533) REMOCIN DEL GUARDADOR Concepto: La remocin es la sentencia judicial por cuya virtud se separa al guardador del cargo, existiendo causa legal para ello. Se tramita en juicio ordinario. Causales de remocin. (art.359) Personas que pueden solicitar la remocin. Pueden solicitar los parientes del pupilo, su cnyuge o cualquiera del pueblo (art.542). Efectos de la remocin. 1.- Se hace necesario nombrar un nuevo guardador. 2.- El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo 3.- Deber indemnizar cumplidamente a su pupilo;
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4.- Ser tambin criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en el desempeo de su cargo. 5.- Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave, para que se produzca la remocin de las otras es necesario que exista una solicitud de las personas que pueden hacerlo, y resolucin judicial. Tambin puede, dictar dicha resolucin el juez de oficio, pero lo que si debe quedar claro es que la remocin no se produce automticamente. 6.- El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administracin, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador, es el caso tambin del que en el juicio de remocin ha sido condenado por la culpa grave o fraude a indemnizar al pupilo (art.497 N12) 7.- El guardador que administra fraudulentamente pierde se derecho a la dcima parte de los frutos, art. 533 inc. 1. 8.- Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho a designar por testamento guardador a su hijo (art.357). Precisamente para responder a las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la guarda es que el art.375 establece la obligacin de rendir fianza.

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