CAPITULO II EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES A) El derecho y la moral Planteamiento del problema Elobrar humano no solamente esta sujeto al derecho sino también ala moral. Tanto la moral como el derecho, en efecto, constituyen un orden normativo, expresan lo que debe hacerse, es decir, pertenecen ala categoria del deber ser, y esto plantea la cuesti6n relativa a saber si el derecho y la moral se identifican, son lo mismo, o si, por el contrario, se trata de ordenamientos separados porque el uno carezca de nexos con el otro, o si, finalmente, se trata de ordenamientos distintos pero con estrechasrelacionesenttresi. Viejascuestiones, pero de la mayor importancia, y ampliamente disputadas. Teoria que identifica el derecho con la moral. Critica La doctrina, segtin la cual el derecho y la moral forman un solo ordenamiento de la conducta humana, en donde la segunda seria simplemente més amplia que el primero, ha sido sostenida por Powered by @ CamScanner48 INTRODUCCION GENERAL AL DERECHO muchos filésofos tomistas, al igual que por el inglés Jeremias Bentham (1748-1832) y por el alemén Jorge Jellinek (1851-1911). Se laconoce con el nombre de teorfa del minimo ético porque considera que el derecho representa el minimo moral que debe cumplirse dentro de la vida social para que ésta pueda desenvolverse arménicamente. Suele representarse gréficamente mediante dos circulos concéntricos, de diferentes radios, donde el mayor corres- ponderia a la moral, y el menor, al derecho. 4Cuéles son sus argumentos? Cathrein, quizd el mas destacado defensor de esta tesis, resume sus propios argumentos asi: "De tres maneras, por consiguiente, se relaciona esencialmente la ley juridi- ca con el orden moral: primero, en cuanto que conforme a su naturaleza produce un deber moral; segundo, en cuanto que tiene enla ley moral natural la fuente y el fundamento de su obligacién; y, finalmente, en tercer lugar, en cuanto que en la misma ley moral natural tiene su norma y su limite infranqueable, en tanto que no puede prescribirnada que por su naturaleza sea inmorale injusto". Examinemos estos argumentos: Ciertamente constituye un deber moral acatar y respetar la ley juridica, pero el deber juridico de acatar la ley de derecho no es el mismo deber moral. Cumple con el deber juridico quien se somete ala observancia de la norma de derecho, sea cual fuere el motivo, pero este deber no se confunde con el moral. Lo que ocurre es que coexisten dos tipos o clases de deberes pero de distinta indole. Luego, este primer argumento nada prueba. Otra cosa ocurriria siel deber juridico se identificara con el deber moral, pero ése no es el caso. 7 Elsegundo argumento incurre en un error andlogo, porque no es cierto que la ley juridica tenga en la ley moral la fuente y el fundamento de su obligatoriedad. La ley juridica obliga a su cum- plimiento porque los valores juridicos en los cuales se inspira y a * Filosofia del derecho, pp. 266 y ss. Powered by @ CamScannerEL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES 49 cuyo servicio se coloca asi lo imponen. No es, pues, la moral la determinante del deber juridico. Son los valores de esta indole, repetimos, los que producen tal efecto. Los valores juridicos, de otra parte,no se identifican ni con los valores religiosos ni con los morales. Encuantoa que la ley moral sea una fuente de la ley juridica tampoco puede llevar a la conclusién perseguida con el argumento. La moral, comolodiremos muy pronto, es una de las fuentes del orden juridico, pero no por ello éste se integra dentro del orden moral. Finalmente, es también cierto que el derecho no puede prescribir nada quesea inmoral e injusto, pero estono conduce ala conclusi6n de que el derecho sea una parte de la moral. Otros autores aducen un cuarto argumento que exponen asf: El derecho se funda en lajusticia. Pero la justicia es una de las virtudes morales. Luego el derecho se contiene en la moral. Tampoco es valido este razonamiento, porque la justicia de que se ocupa la moral, la justicia como virtud, no corresponde ai misma idea de justicia de que trata el derecho. El derecho se funda en la justicia entendida como la igualdad en las relaciones humanas, es decir, la justicia en sentido objetivo. La moral, en cambio, la toma como la cualidad de un sujeto que reconoce a cada cual lo suyo, o sea, la justicia en sentido subjetivo. Teoria que establece una separacién entre la moral y el derecho. Critica Fsta es, como se ve por el enunciado, la tesis completamente opuesta a la anterior, y tiene como autor a Cristian Tomasio, quien buscaba con ella sefialar una limitacién al poder del Estado, fijarle un limite a su acci6n. "En su tiempo, dice Del Vecchio, se experi- mentaba la necesidad de limitar la accién del Estado, y de reivindi- car enciertas esferas la libertad individual, especialmentela libertad de pensamiento y de conciencia. Tomasio fue inducido por estas 20b,, cit,, p. 326. Powered by @ CamScanner50______INTRODUCCION GENERAL AL DERECHO _ exigencias practicas, a formular Ja teoria seguin la cual el derecho es incompetente respecto del pensamiento, de la ciencia, y por ende tambiéndelareligin. Esta formulacién dela teoria sirvié practicamen- te: pero transpuso 0 desplaz6 los verdaderos términos de la relacién", iCual fue el argumento de Tomasio? Simplemente anoté que, mientras la moral se refiere a la conciencia de los sujetos, al reino de los fines y de las intenciones, por tanto, al forum internum (fuero interno), el derecho se ubica exclusivamente en Jo externo, en la esfera o dominio de las acciones, del obrar humano, esto es, en el ‘forum externum (fuero externo), desentendiéndose de los méviles e intenciones. Kant también se apoyé en este mismo argumento para llegar ala misma conclusién de Tomasio. Para Kantes s6lo moralmente buena laaccién que se cumple por respeto al deber, y no por otro motivo, y es conforme al derecho la que se realiza con sujecion a la ley, sea cual fuere la intencién o el movil. Fichte, en cierta forma continuador de Kant, llevé al extremo esta teorfa, llegando a afirmar que derecho y moral no solamente cons- tituyen dos ordenamientos de la conducta humana completamente separados, sino hasta contradictorios en ciertos casos: aquéllos en que el derecho permite actos que la moral prohibe, como el del acreedor que se comporta despiadadamente consu deudorporelno pago de lo debido. También Kelsen, con su teorfa de la pureza del método, llega a una conclusi6n semejante: El derecho no tiene relaciones con la moral porque ésta pertenece al reino de lo metajuridico. Pero esta teoria es tan inconsistente como la anterior. Es cierto que, en el cumplimiento de las normas juridicas, no interesan al derecho los méviles o intenciones sino la sola sujecién a ellas, peto no pasa lo mismo cuando se trata del ejercicio de los derechos, esto es, de las facultades 0 poderes que ellas confieren a sus destinata- ios. En el ejercicio de los derechos subjetivos, el orden jurfdico toma Powered by @ CamScannerEL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES 51 muy en cuenta el forum internum de los sujetos para calificar la accién oel obrarhumano. Enestos casos, el derecho examinael reino de las intenciones, la buena o mala fe, el dolo o laculpa, porque ese factor incide apreciablemente en el recto orden social. Este exige distinguir, por ejemplo, a fin de graduar la pena, entre un asesinato yun simple homicidio culposo. No habria justicia si se penasen los dos de la misma manera. Asi, pues, ni el derecho puede considerarse como una parte, un capitulo dela moral, ni como un orden completamente separado de ésta. Cul es la tesis verdadera? Derecho y moral son dos ordenamientos distintos de la conducta humana, pero con estrechas relaciones entre si Esta es, anuestro juicio, la doctrina acertada. Derecho y Moral se distinguen entre si, es decir, el uno no se confunde con el otro porque son auténomos, pero, no obstante, mantienen estrechas relaciones. Que la moral y el derecho sean dos ordenamientos distintos es cosa que se sigue de la diversa finalidad que cada uno persigue. La moral, en efecto, busca el perfeccionamiento de la vida individual, induciéndonos al bien y apartandonos del mal; su preocupacién es la vida virtuosa, el recto obrar desde el punto de vista interno y externo, aunque con predominio del primero. El derecho seubicaen otro plano. Busca el establecimiento del orden social con miras al bien comtin de la sociedad. La cuestién moral, como dice Leclercq’, puede plantearse asf: ,qué debo hacer, cémo debo comportarme para alcanzar, en la medida de lo posible, mi propia perfeccién? En cambio, la cuestiénjuridica se formula asf: ,c6mo organizar el orden social con miras al bien comtin? 3 Ob. cit,, pp. 63 y ss. Powered by @ CamScanner52. INTRODUCCION GENERAL AL DERECHO De esta diversidad de objetos se siguen otras diferencias entre la moral y el derecho, a saber: éste es bilateral, segtin la terminologia de Del Vecchio, porque enlaza a dos o mas sujetos entre si, en cuanto a unos confiere derechos y a otros impone obligaciones, mientras que la moral es simplemente unilateral, porque no genera aquéllos y solo impone deberes. La moral es auténoma, en el sentido de que esel sujeto quien formula sus mandatos, mientras que el derecho es heterénomo, porque sus normas le son impuestas por una voluntad ajena a la suya. La norma juridica es coercible porque puede ser defendida por la fuerza. La norma moral es ajena a toda coaccién juridica. Pero la circunstancia de que el derecho y la moral sean dos ordenamientos distintos de la conducta humana, enraz6n delocual se trata de ordenamientos auténomos, no quiere decir que no tengan relaciones entre si. Las tienen, en efecto, y en forma muy estrecha. En primer término, como dice Leclercq’, "el derecho debe tener encuenta la moral en la medida en que el respeto de la moral es algo que importaal bien comtn de la sociedad". Bajo este aspecto la moral es una fuente del derecho. Asi, por ejemplo, el articulo 16 denuestro Codigo Civil declara que "no podran derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el ordeny las buenas costumbres". "Las buenas costum- bres" es una nocién moral, porque son tales las que siguen los Preceptos éticos. Los ejemplos podrian multiplicarse*. Ensegundo lugar, es funcién del derecho la creacién de un clima, por decirlo asi, propicio para el cumplimiento de la moralidad, no sdloenel sentido de no crearle obstaculos a la vida virtuosa, sino también en el de fomentar el imperio del orden ético, y ello porque la mayor perfeccién moral de los hombres contribuye eficazmente *Ob. cit,, p. 65. ® Véase sobre este punto a Ripert, La Regle Morale dans les Obligations Civiles, 3a. ed. Paris, 1935. Powered by @ CamScannerEL DERECHO, RAL Y LOS USOS SOCIALES _ 33 al orden social y a la realizacién del bien comin. Y asi vemos que el derecho prohibe ciertos vicios y sanciona con penas a quienes induzcan a ellos; o prohibe la apertura de establecimientos renidos con la moral 0 los interviene, limitando su funcionamiento. B) El derecho y las reglas del trato social gQué son las llamadas reglas del trato social? Nosolamente nos hallamos sujetos a normas como las religiosas, morales yjuridicas, sino también a otras que, como las anteriores, nos compelen a obrar de determinada manera sin que podamos eludirlas; en caso contrario, nos veremos expuestos a una sancién. "Se trata, dice Recaséns Siches®, de un enorme y variado repertorio de normas que, en su conjunto, constituyen una categoria especial, que denominaré reglas del trato social (expresi6n que al autor le parece més apropiada que la de usos sociales o convencionalismos sociales, con las cuales tambien se las conoce). He aqui unos ejem- plos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena crianza, la corteccién de maneras, la cortesfa, la urbanidad, el respeto social, la gentileza, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exigencias sobre el traje, el compafierismo, la caballerosidad, la galanterfa, la atencién, el tacto social, la finura, etc’. Como las normas morales y juridicas, esta otra serie de reglas de conducta nos impone, pues, un proceder especial en las relaciones sociales, que no son las propias del derecho y, mucho menos, las de la moral. Naturalmente, estas numerosas reglas de conducta nos plantean en seguida dos problemas, que son los siguientes: a) ¢Se trata de verdaderas normas? y b) En caso afirmativo, zen qué se diferencian de las normas morales y de las juridicas? Vamos a examinar la primera cuesti6n. 6 V. Tratado de filosofia del derecho, México, 1959, p. 199. Powered by @ CamScanner54 INTRODUCCION GENERAL AL DERECHO gLas reglas del trato social son verdaderas normas? A esta cuestién han respondido negativamente importantes iusfilésofos. Segtin Del Vecchio’, "las acciones humanas no pueden ser consideradas bajo mds que estos dos aspectos: o a parte subjecti (con Jo cual nos hallamos en el campo de la moral), 0 a parte objecti (con lo que tenemos el campo del derecho). No se da un medio entre estos dos términos; tertium non datur. Las tentativas de cambiar la clasificacién bipartita en tripartita son falaces". No existen, pues, las reglas del trato social como verdaderas normas. Las reglas sobre el decoro, la decencia, las buenas maneras, etc., "no son en rigor especies auténomas de normas, agrega este autor, sino criterios particulares que entran necesariamente en una u otra de las catego- rias fundamentales. La mayor parte de tales normas son, en rigor, si bien se miran, partes secundarias 0 subespecies de la moral, y precisamente (en cuanto se reflejan en las costumbres) de la mora- lidad positiva". Gustavo Radbruch piensa de manera andloga, aunque con argumentos diferentes. "Los conceptos culturales referidos a un valor, dice este autor’, pueden definirse con la ayuda de la idea a que se orientan... Una idea, empero, a la que el decoro social (nombre que utiliza el autor para denominar los usos sociales) pueda orientarse, no se encuentra y con ello fracasa la conmen- surabilidad de la moral y el derecho con el decoro social...". Es decir, no pudiéndose definir las reglas del trato social por ausencia de un valor al cual se orienten, resulta vano preguntarse en qué se diferencian de los imperativos morales y juridicos. Tales reglas no son sino "la protoforma comtin en que todavia se contienen indis- tintos el derecho y la moral". También piensa asi el eminente profesor R. Preciado Hernandez. Las normas del trato social, dice’, no son normas propiamente 7 V, Filosofia del derecho, trad. esp., 5a. ed., Barcelona, pp. 319/320. ®V. Tratado de filosofia del derecho, trad. esp., p. 67. » Lecciones de filosofia del derecho, México, p. 174. Powered by @ CamScannerEL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES: 55 dichas porque no generan deberes auténticos. Se apoyan sélo en valores relativos, como los bienes deleitables y utiles, pero no en los auténticos valores. Si se les da a ellas el nombre de normas es solamente por una analogia de atribucién o de propocionalidad con las normas morales y juridicas, pero no por otra razén. En nuestra opinién, las reglas del trato social son verdaderas normas de conducta. Nos apartamos de las opiniones de los distinguidos tratadistas que hemos citado y consideramos, por el contrario, que las reglas del trato social son verdaderas normas, por las razones que exponemos a continuacién. En primer lugar, porque existen relaciones sociales de las cuales no se ocupan ni la moral ni el derecho, porque ni se refieren a la perfecci6n de la vida individual (campo de la moral), ni tampoco pueden medirse con los valores de la justicia y del bien comin (campo del derecho). En segundo lugar, porque basta que existan dichas relaciones sociales para que inmediatamente se siga, como consecuencia, el hecho de que ellas no puedan desenvolverse de cualquier manera, sino desde el punto de vista de ciertos valores, como Ja armonia, la decencia, la cortesia, las buenas maneras, etc., valores todos que armonizan tales formas de convivir 0, al menos, de coexistir. En tercer lugar, basta que esas reglas sean titiles, es decir, que hagan més agradable la convivencia, por decir lo menos, para que impongan el deber de cumplirlas. En efecto zqué es el deber? No es otracosa que la obligacién onecesidad (moral, no fisica) deproceder ocomportarnos de acuerdo con una regla de conducta. Es evidente que las del trato social nos inducen a comportarnos conforme a ellas porque contribuyen a la convivencia, pues la hacen mis estrecha, méasconveniente; dada su naturaleza social, el hombre est obligado aello. Powered by @ CamScanner, 56 INTRODUCCION GENERAL AL DERECHO Las reglas del trato social son, pues, verdaderas normas. No cabe objetar que tales reglas cambian segtin los lugares, los tiempos, y aun los estratos sociales mismos, porque también al derecho le ocurre lo mismo. Uno era el derecho para los griegos y otro para los romanos. Uno es el derecho para los franceses, otro para los espafio- les, y otro para los colombianos. {No tienen acaso, por ejemplo, constituciones distintas? No hay, entonces, que sorprenderse de que las reglas del trato social sean diferentes a través de los tiempos, de los paises y aun de las clases sociales mismas. Tampoco procede objetar que tales reglas no son verdaderas normas porque carecen de sancién, y ello por dos razones: la primera, porque la sancién no es de la esencia de las normas de conducta, sino garantia para hacerlas efectivas; y la segunda, por- que aunque lo fuera, el quebrantamiento de las reglas del trato social trae como consecuencia una sanci6n (el repudio, por ejemplo) para el infractor. ;Acaso no nos consta ese hecho? ,No repudiamos nuestro trato con los patanes, vulgares, indecentes y pendencieros? éVestimos, por ejemplo, en forma contraria a la moda imperante? éSomos capaces, sin provocar la burla, de llegar a una reuni6n social vestidos segtin la moda del siglo pasado, 0 como vestia Luis XIV y sus amigos en el palacio de Versalles? No en vano se ha llegadoa afirmar que las reglas del trato social tienen, a veces, mas fuerza compulsiva que las reglas mismas del derecho. Se impone, pues, concluir que las reglas del trato social son auténticas normas. Cabe, entonces, preguntar: zen qué se diferen- cian de las reglas morales y juridicas? Diferencias entre las reglas del trato social y las reglas morales Tales diferencias son obviasy saltanala vista. Las reglas del trato social no se proponen, como las reglas morales, perfeccionar la vida individual. Se trata de normas relativas a la vida social. San Francis- co de Asis, dice Recaséns Siches, cumplia con una vida individual y moral en grado sumo, pero se hallaba en notorio déficit en relaci6n con las reglas del trato social. Powered by @ CamScannerELDERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES. 7 Las reglas morales, de otra parte, tienen un cardcter necesario y porlomismo universal, desde luego cuandose trata dela verdadera moral. Las reglas del trato social, a la inversa, carecen de esa necesidad (por ello son cambiantes) y también de la universalidad propia de aquéllas. Portiltimo, las reglas del trato social sélo comprometenelaspecto externo de la conducta, a diferencia de las normas morales que obligan, ademés, en el fuero interno. Diferencias entre las reglas del trato social y las del derecho Nosiemprese han presentado bien esas diferencias. Por ejemplo, segiin Von Ihering, citado por Recaséns Siches", la diferencia se halla en la diversidad esencial de contenidos de unas y otras normas. Pero no hay tal. Han existido reglas del trato social que se han transformado en reglas juridicas, y ala inversa:reglasjuridicas que han desaparecido y, sinembargo, han sobrevivido comoreglas del trato social. Deotro Jado, hay normas de este tipo que solamente gobiernan a los particulares, y normas con el mismo contenido que juridicamente obligana quienes no tienen éste cardcter, lo cual ocurre conel saludo en determinada forma respecto de los militares. Segtin Stammler", la diferencia que buscamos se halla en que, mientras las normas juridicas son "autérquicas', las reglas del trato social, por el contrario, vienen a ser simples "invitaciones" a com- portarse conforme a ellas. Pero tampoco hay tal, como arriba lo subrayamos. Las reglas del trato social se imponen por el grupo del cual han salido en forma de costumbres. Por ello van acompafiadas de cierta sancién para quienes las quebrantan. ® Ob. cit., p. 206. 11 V. Tratado de filosofia del derecho, trad. esp., Madrid, 1980, pp. 109 y ss. Powered by @ CamScanner58 INTRODUCCION GENERAL AL DERECHO. Recaséns Siches" considera que esa diferencia radica en las distintas formas de hacerlas observar. Mientras las reglas del trato social, dice, son susceptibles sdlo de censura cuando se quebrantan, las normas jurfdicas, por el contrario, pueden imponerse forzada- mente de suerte que siempre se cumplen. Y, efectivamente, se daen esto una diferencia entre los dos tipos de normas, pero una diferen- cia solamente extrinseca, externa, porque bien sabemos que ni la sancién, ni la coaccién juridica son de la esencia del derecho. La verdadera diferencia entre ellas hay que buscarla intrinsecamente, en la esencia de cada una de tales normas. ;Cuél es esa diferencia? A nuestro juicio ella radica en la diversidad de los valores de la justicia y del bien comtin. Por ello ordenan las relaciones sociales, 0 la vida social donde proceden esos valores. Las reglas del trato social, por el contrario, se apoyan en valores diferentes, en valores de menor jerarquia, como los que antes hemos citado. Es, pues, en ellos donde encontramos la verdadera diferencia entre las reglas del trato social y las reglas juridicas. 2 Ob. cit,, pp. 206 y ss. Powered by @ CamScanner