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Sumrio
Parte I - Uma apresentao do Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira ..... pg. 1 Parte II O Pblico versus o Estatal versus o Privado....................................... pg. 7 Parte III Sobre a natureza jurdica das entidades paraestatais....................... pg. 14 1) As entidades paraestatais........................................................................ pg. 14 2) Os Servios Sociais Autnomos.............................................................. pg. 18 3) As Organizaes Sociais.......................................................................... pg. 26 Parte IV Sobre a natureza jurdica da relao de parceria com a Prefeitura Municipal de Campinas: O Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira como um ente de cooperao............................................................................................... pg. 36
O Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira uma entidade filantrpica, fundada em 1924, dedicada ao cuidado das pessoas portadores de transtorno mental que, at 1990, operava como um hospital psiquitrico tradicional. Neste ano, pressionada por uma forte crise financeira e assistencial, os representantes do ento Sanatrio Dr. Cndido Ferreira buscaram o apoio da Prefeitura Municipal de Campinas, a qual, atravs da mediao do ento Secretrio de Sade, Dr. Gasto Wagner Campos, instituiu-se o que viria a se configurar uma gesto compartilhada do hospital, rompendo-se, ao mesmo tempo, com o modo tradicional do cuidado psiquitrico, de caractersticas manicomiais, atravs da introduo de um modelo assistencial inspirado na reforma psiquitrica italiana e que tem por pressuposto fundamental o reconhecimento e a promoo dos portadores de sofrimento mental como cidados plenos de direito direito vida, dignidade, liberdade, convivncia, moradia, ao trabalho, educao, ao lazer entre outros. A configurao jurdica desta parceria se deu pela promulgao da Lei 6.215 em 09 de maio de 1990 e pela reformulao do estatuto da instituio. Esta lei estabelece literalmente que: Art. 1 - Fica o Poder Executivo autorizado a firmar convnio com o Sanatrio Dr. Cndido Ferreira, visando o funcionamento e o gerenciamento comum de suas atividades, nos termos do instrumento de convnio o qual faz parte integrante esta lei, rubricado pelo Prefeito Municipal e pelo Presidente da Cmara Municipal. Art. 2 O convnio tem por objetivo a administrao conjunta do Sanatrio Dr. Cndido Ferreira que passa a se integrar ao Sistema Municipal de Sade e atender clientela universalizada. Alm da promulgao desta lei, definiu-se no Estatuto da instituio, que o seu Conselho Diretor passa a incorporar a representao da Prefeitura e do Estado, assim como da
sociedade civil, modificando-se tambm a sua finalidade institucional, estabelecendo-se em sua ltima forma que:
Artigo 2) A finalidade desta associao a prestao gratuita de assistncia e desenvolvimento de atividades de ensino e pesquisa, assim como apoiar o desenvolvimento do Sistema nico de Sade SUS, para os usurios assistidos nos campos da sade mental em particular e da sade em geral. Essa associao existe para contribuir complementarmente construo de equilbrio entre situaes enfrentadas por populaes historicamente desassistidas e desamparadas de cuidados e a norma constitucional que define a Sade como extenso do campo dos direitos de cidadania. (...) Artigo 38) O Conselho Diretor ter mandato de 3 (trs) anos, e ser composto por 13 (treze) membros: um presidente, um vice-presidente e um secretrio, membros da Associao Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, dois membros indicados pelos funcionrios da instituio por meio da eleio direta dos pares, trs membros representantes do SUS, sendo dois membros indicados pelo Secretrio Municipal de Sade de Campinas e um indicado pela Secretaria Estadual de Sade (DRS VII), um membro representante dos usurios e um representante de seus familiares, ambos eleitos por seus pares, dois membros indicados pelas instituies de sade e ensino conveniadas com o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, um membro indicado pelo Conselho Municipal de Sade (segmento usurio). Todos os membros tm direito a voz e voto. (Estatuto da Associao Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira)
Como se pode constatar, a representao prpria da instituio filantrpica a Associao Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira - tornou-se francamente minoritria, compondo-se a direo da entidade com um total de (oito) segmentos distintos (associao filantrpica, governo municipal, governo estadual, conselho municipal de sade, trabalhadores, universidades, usurios e familiares), de tal forma que nenhum destas representaes, tomadas isoladamente, tem poder para determinar de maneira unilateral os rumos da instituio.
E o Conselho Diretor a instncia executiva por excelncia do Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, posto que cabe a ele:
Artigo 40) da competncia do Conselho Diretor: a) Estabelecer Planos Econmico-Financeiros e Administrativos do Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira e gerenciar seu cumprimento; b) Preparar os relatrios e apreciar os Balanos e balancetes, apresentandoos ao Conselho Fiscal e Assembleia Geral dos Associados; c) Propor eventuais modificaes ou reformas dos Estatutos; d) Redigir ou determinar a elaborao de regulamentos internos do Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira; e) Contratar e/ou indicar o Superintendente; f) Aprovar o quadro de pessoal proposto pelo Colegiado de Gesto, estabelecer a poltica de recursos humanos e autorizar a contratao e resciso de servios de terceiros; g) Autorizar Despesas e Emprstimos que no onerem o Patrimnio da entidade; h) Inscrever, qualificar e excluir associados dos preceitos estatutrios; i) Representar a instituio, atravs de seu Presidente, em juzo ou fora dele; j) Constituir procuradores para tratarem dos interesses da Associao, bastante para tanto a assinatura de seu Presidente ou substituto; k) Vender mveis no constitutivos de ttulos e semoventes aplicando o produto; l) Prope ao Conselho Deliberativo e Assembleia Geral, venda de gravao de ttulo e imveis. (idem)
Ressalte-se ainda que a Associao Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, por seu turno, foi aberta participao de qualquer pessoa interessada ou implicada com o tema da sade mental introduzindo-se, entretanto, uma regra de controle social bastante interessante: a indicao de um novo membro dever ser feita por quem j participa como scio da Associao mas deve, no entanto, ser aprovada pelo Conselho Diretor conforme estabelecido no item h acima que inclui entre suas competncias: 3
Inscrever, qualificar e excluir associados dos preceitos estatutrios, e previsto tambm no seu Art 5: A admisso de associados efetivos, procedida pela apresentao de proposta ao Conselho Diretor com a devida identificao, assinada por um associado. (idem).
Outra regra interessante diz respeito a garantia de seu patrimnio, que permanece como responsabilidade da Assembleia Geral e do Conselho Deliberativo, instncias prprias e exclusivas da Associao Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira conforme o Art 21; pargrafo 8:
Compete Assembleia Geral () Autorizar a venda de ttulos e bens imveis ou grav-los, e resolver sobre a sua aplicao, mediante abertura de concorrncia pblica com publicao em edital, depois de previamente obter a autorizao do Conselho Deliberativo. Para esta aprovao, necessria a presena de 2/3 (dois teros) dos membros efetivos e maioria de 3/4 dos membros presentes. (idem)
Por este, assegura-se ao Conselho Diretor apenas a possibilidade de apresentar propostas quanto a este tema conforme o item l do artigo 40 visto acima: Prope ao Conselho Deliberativo e Assembleia Geral, venda de gravao de ttulo e imveis. (idem).
Ou seja, o estatuto da instituio impe, portanto, uma relao de equilbrio entre suas diferentes instncias deliberativas estabelecendo uma dupla e recproca limitao: por um lado, busca-se garantir o carter pblico da gesto assegurando-se ao Conselho Diretor, que inclui todo aquele conjunto de representaes, a primazia pela tomada das decises de carter assistencial, institucional e econmico-financeiro, impedindo-se, desta forma, que se privatize este processo de deliberao, ao mesmo tempo que impede, simultaneamente, que o Conselho Diretor tenha poder direto e efetivo sobre a destinao do patrimnio da entidade que, em ltima instncia, o que ancora a sua capacidade de promover os seus objetivos institucionais. Quem controla o patrimnio participa, mas no determina unilateralmente a poltica institucional e quem define os rumos desta poltica,
participa, mas no determina unilateralmente a destinao do patrimnio. Este redesenho jurdico-institucional nos permite afirmar que o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, que permanece como uma associao civil sem fins lucrativos, regida pelo direito privado, assume uma carter eminentemente pblico, embora no-estatal, posto que: a) passa a atender com 100% de sua capacidade os usurios do Sistema nico de Sade SUS; b) os servios a serem prestados, as metas e os indicadores que balizam sua capacidade e qualidade do atendimento so publicamente definidos e acompanhados; c) os recursos que financiam suas aes so fundamentalmente pblicos, interditando-se legalmente a oferta de servios no mercado privado da sade, assegurando-se, ao mesmo tempo, que os recursos eventualmente recebidos de doaes diversas sejam igualmente destinados aos fins institucionais previstos em estatuto; d) a entidade se submete no s aos mecanismos tradicionais de controle social institudos no mbito do Sistema nico de Sade SUS, que operam caracteristicamente de fora para dentro, mas inclui, atravs de um Conselho Diretor que articula diferentes segmentos sociais, uma modalidade de controle social que passa, literalmente, por dentro da instituio e, mais do que simplesmente operar o controle social, opera diretamente a gesto propriamente dita da instituio. Esta configurao do Conselho Diretor, do ponto de vista de sua composio e do ponto de vista de sua competncia institucional nos permite dizer que se estabelece efetivamente uma administrao conjunta, uma gesto compartilhada ou ainda uma cogesto, no apenas entre uma instituio privada e um ente pblico, no caso, a Prefeitura Municipal de Campinas, atravs de sua Secretaria Municipal de Sade, mas estabelece-se, de fato e de direito, uma cogesto entre todos os segmentos representados nesta instncia diretiva, em que pese as diferenas, at certo ponto inevitveis, quanto aos nveis de efetiva implicao, protagonismo e capacidade de interveno de cada um dos atores que atuam neste Conselho. Esta cogesto, que podemos caracterizar como multipolar, redefine necessariamente como pblico seu espao institucional e impe a negociao permanente na busca pelo consenso possvel como o fundamento irrecorrvel dos processos de tomada de 5
deciso, modus operandi este que no se permite restringir apenas instncia diretiva mxima, mas que transborda e se capilariza para todos os seus diferentes nveis de tomada de deciso, transformando uma instituio tradicional que se organizava verticalmente pela lgica do binmio controle/obedincia, em um novo tipo de instituio, de carter necessariamente pblico, nem propriamente privada e nem estatal, que passa a se organizar horizontalmente pela lgica do binmio autonomia/contratualizao. Este passa a ser, portanto, o padro preponderante tambm nas relaes entre os gerentes que se renem no Colegiado de Gesto, instncia responsvel pela gesto cotidiana dos projetos, assim como na relao entre os gerentes e os trabalhadores de suas respectivas equipes, os trabalhadores entre si e, principalmente, entre os trabalhadores e os usurios, que so cotidianamente convocados a se colocarem ativamente como cogestores de seu processo teraputico.
Nesse sentido, o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira enquanto pblico por fora deste design institucional, aponta para a possibilidade de um exerccio de poder o qual, diferentemente da perspectiva weberiana que define o poder como probabilidade de realizar a prpria vontade dentro de uma relao social, mesmo em face de resistncia (Weber, Max - Economia e Sociedade in: O conceito de poder de Hannah Arendt, Habermas, J., 2001), se aproxima da definio de Hanna Arendt como resultado da capacidade humana, no somente de agir ou de fazer algo, como de unir-se a outros e atuar em concordncia com eles (idem). Habermas enfatiza que para Arendt, o fenmeno fundamental do poder no consiste na instrumentalizao de uma vontade alheia para os prprios fins, mas na formao de uma vontade comum, numa comunicao orientada para o entendimento recproco.(idem) Esta , fundamentalmente, a discusso que se encontra na base na constituio de uma esfera pblica na sociedade civil, distinta tanto do que propriamente estatal (sociedade poltica), quanto da esfera privada da sociedade civil. A esfera privada da sociedade civil se define enquanto o mundo das relaes econmicas que se desenvolve reproduzindo e ampliando uma desigualdade permanente entre proprietrios e noproprietrios dos meios de produo, privilegiando claramente os interesses dos primeiros em detrimento dos demais, e impondo aos espaos de trabalho uma lgica de organizao necessariamente verticalizada, fundada no modelo da obedincia, na desconfiana e no estmulo concorrncia entre os trabalhadores como estratgia de controle. O Estado, por seu turno, nada mais do que a perfeita contraparte da sociedade civil privada, na forma de poder de polcia fundado no monoplio da fora, que garante, em ltima instncia, a promoo destes interesses enquanto hegemnicos, em detrimento ou excluso dos demais interesses, mesmo em face de resistncia, completaria Weber. Por esta razo, o Estado tambm se organiza necessariamente de modo verticalizado, rigidamente hierarquizado e com base no modelo da obedincia. Tanto o Estado (sociedade poltica) como o Privado (sociedade civil privada) tm em comum, portanto, a impossibilidade de operarem com base em consensos livremente construdos, que no sejam refns da primazia estabelecida a priori de
determinados interesses sobre todos os demais. Os movimentos sociais ao longo dos sculos XIX e XX e que apresentam como sua principal novidade a transformao do homo faber em um ator poltico relevante, determinaram a invaso do mundo da poltica pelo mundo da produo e a passagem, portanto, dos trabalhadores, sejam eles urbanos ou rurais, condio de cidados. Este processo vm colocar na ordem do dia a necessidade de se dar primazia, antes, aos interesses que so comuns a todos os interesses pblicos - em detrimento justamente dos interesses hipotecados pela sociedade civil privada. O Estado paulatinamente constrangido a romper, ainda que parcialmente, com a sua estreita e estrita identificao com a classe proprietria enquanto elite poltica dominante, para assumir obrigaes cada vez maiores para com os interesses de todos os cidados. O reconhecimento da condio de cidado deixou, em um primeiro momento, de discriminar entre os proprietrios e os no-proprietrios, para em seguida, na medida em que avanavam as lutas sociais, deixar de discriminar tambm por critrios sejam de sexo, cor, origem ou mesmo religio, em que pese serem conquistas que se encontram sob ameaa e tenso permanentes e, por isso mesmo, sujeitas a importantes e lamentveis retrocessos em diferentes momentos e em diferentes pases. Este mesmo processo histrico, portanto, o que rompe, recorta, dobra e desdobra os limites entre a sociedade civil e a sociedade poltica, entre o Privado e o Estado, criando nesta fenda um novo territrio que definimos aqui como Pblico (sociedade civil pblica), porque neste territrio no se exclui ningum a priori e se inclui potencialmente, portanto, o interesse de todos, em um processo de contratualizao e recontratualizao permanentes em torno de parmetros ou critrios livremente negociados e consensualizados nesta possibilidade objetiva da livre construo de consensos entre pessoas equalizadas pela condio de cidados na qual se fundamenta a fora do constrangimento para que o Estado venha a garantir a implementao das polticas pblicas como corolrio do reconhecimento e da exigibilidade dos direitos universais. A esfera pblica se impe, portanto, seja pela conquista e incorporao de territrios anteriormente subsumidos pelas esferas privada ou estatal da sociedade, seja tambm pela criao de novos territrios que no poderiam sequer ser concebidos fora da esfera pblica propriamente dita. O direito ao voto secreto e universal, includas as pr-condies que o viabilizam como tal (liberdade de reunio, organizao, propaganda, imprensa entre outras) 8
muito provavelmente a maior e melhor expresso da emergncia deste novo territrio entre a sociedade civil (Privado) e a sociedade poltica (Estado) que se define como sendo o Pblico por excelncia. O voto d a todos o mesmo poder, no discriminando seja pelas posses, pela instruo, pelo sexo, pela cor da pele, pela religio, pela origem ou por qualquer outro critrio que no seja o da maioridade poltica determinada unicamente por um critrio de idade. Deste ponto de vista pode-se questionar a expresso Estado Democrtico de Direito por conter elementos, em princpio, inconciliveis. Nenhum Estado, por definio, pode ser democrtico enquanto tal porque a sua prpria existncia j uma expresso inequvoca da permanncia de importantes desigualdades e desequilbrios na distribuio do poder em uma determinada sociedade. Pode-se dizer, antes, que as sociedades, e apenas elas, so mais ou menos democrticas, na medida exata em que o poder de polcia dos respectivos aparelhos de Estado encontrem-se mais ou menos vinculados efetiva garantia, promoo e proteo da equidade, dos interesses comuns e dos direitos universais. O grau de democracia de uma sociedade se mede portanto pela diversidade, pela capilaridade e pela efetividade dos instrumentos de controle social sobre o exerccio do poder de polcia do Estado, no que diz respeito tanto ao que ele deve garantir quanto ao como ele deve faz-lo. Entre estes destacam-se, como vimos, as eleies peridicas atravs do voto secreto e universal, como um dos mecanismos mais difundidos e generalizados para operar a determinao da esfera pblica propriamente dita sobre o Estado, assim como a separao imposta ao Estado em trs conjuntos de aparelhos ou poderes distintos e relativamente independentes entre si os poderes executivo, legislativo e judicirio, e a multiplicao de instncias e dispositivos de mediao entre a sociedade civil privada (o Privado) e a sociedade poltica (o Estado) de forma a dificultar o estabelecimento de relaes diretas entre estes dois campos que possam vir a operar em detrimento dos interesses da sociedade civil pblica (o Pblico). Expresso contundente deste processo o fenmeno da publicizao do Direito atravs da criao de todo um conjunto de leis que impe tanto limites atuao da sociedade civil privada quanto impe ao Estado a obrigao de garantir a plena efetividade desta legislao em nome do interesse pblico a legislao trabalhista, ambiental, sanitria entre vrias outras so exemplos neste sentido. No se contrata, se demite ou se define um regime de trabalho arbitrariamente, no se produz qualquer coisa, de qualquer maneira ou em qualquer lugar, no se vende ou se distribui a mercadoria de qualquer maneira e assim por diante. Foram-se incorporando historicamente, portanto, como questes a serem garantidas, por este mesmo Estado, o reconhecimento de um nmero cada vez maior de 9
direitos de carter universal. As polticas universais de promoo dos direitos humanos em suas diferentes dimenses, entre as quais destacamos as polticas de sade e educao foram se impondo, portanto, como polticas de Estado, e, como tal, efetivas enquanto exigveis, mas implementadas e operadas pelos dispositivos verticalizados, hierarquizados e fortemente burocratizados que caracterizam estruturalmente o Estado. Estas caractersticas so, reafirmamos, constitutivas do aparelho de Estado - qualquer que seja ele - pelo simples fato de existir como necessrio. preciso enfatizar aqui que garantir no o mesmo que implementar ou operar, e o Estado no tem, em virtude de sua dinmica organizacional necessariamente verticalizada e descendente, decorrente de sua funo social bsica que se resume no exerccio do poder de polcia, o que poderamos chamar de competncia estrutural para implementar e operar polticas que se impe a partir de demandas construdas no mbito da sociedade civil pblica, em processos necessariamente horizontalizados de negociao posto que operados por atores equalizados entre si pela condio de cidados, e que se reconhecem reciprocamente nesta condio. As polticas pblicas e os direitos universais determinam, por conseguinte, tanto para o estabelecimento de sua exigibilidade quanto para sua implementao efetiva, um ambiente institucional e organizacional favorvel livre produo de consensos que absolutamente incompatvel com a lgica organizacional do Estado, necessariamente verticalizada, hierarquizada e fundada na exigncia de obedincia que o caracteriza, assim como caracterizam todas aquelas organizaes cujos fins no dizem respeito igualmente a todos, mas privilegiam os interesses de uma parte em detrimento do conjunto. por esta razo, que o Privado (sociedade civil privada), exatamente por pressupor a primazia e a precedncia dos interesses de uma parte sobre os interesses de todos, tambm no detm, por definio, o que estamos denominando de competncia estrutural para implementar e operar estas polticas decorrentes do reconhecimento de determinados direitos como universais, sendo, portanto, igualmente incapaz de se constituir enquanto alternativa efetiva ao Estado (sociedade poltica) neste campo. Da a necessidade de se reconhecer a esfera pblica da sociedade, enquanto um um campo jurdico, institucional e organizacional prprio, que aqui denominamos Pblico (sociedade civil pblica), distinto do Estado enquanto tal (sociedade poltica), como tambm do Privado (sociedade civil privada). Este espao pblico por excelncia se caracteriza pela possibilidade de criao, constituio e desenvolvimento de dispositivos institucionais para a 10
operao das polticas pblicas, horizontalizados pelos processos de cogesto permanente entre os trabalhadores e entre os trabalhadores e usurios, que se reconheam reciprocamente como cidados e, portanto, sujeitos de direito e, nesta medida, podem se relacionar como iguais. A cogesto, neste sentido, pode ser adequadamente traduzida pelo binmio autonomia/contratualizao. Este processo de publicizao da sociedade civil pode ser visto como anlogo ao processo de reabsoro da sociedade poltica na sociedade civil conforme a perspectiva gramsciana analisada por Norberto Bobbio (O Conceito de Sociedade Civil, Ed. Graal, 1987), a qual aponta para o que Gramsci chamou de sociedade regulada que sociedade civil liberada da sociedade poltica, retomando-se a perspectiva do fim do Estado e da necessidade da coero, ou seja, uma sociedade que se organize com base no conceito de liberdade como autonomia e no no conceito de liberdade como heteronomia, em outras palavras, fundada no princpio da responsabilidade e no no medo da desobedincia, marcando desta maneira, o fim da infncia poltica do homem, que passa a prescindir, na sua relao com os demais, da tutela do Estado. para esta perspectiva que nos conduz a reflexo sobre a dinmica institucional vivida pelo Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira na implementao das polticas de sade mental vis--vis aquela que se observa na rede pblica-estatal de sade para a implementao das mesmas polticas. Considerando-se a experincia dos limites e possibilidades destas lgicas institucionais indiscutivelmente distintas, que se defende a necessidade de configurar o espao pblico da sociedade civil, para alm do sentido de esfera pblica enquanto mera constatao de um fenmeno histrico-social, mas, reiteramos, enquanto um campo jurdico-institucional especfico, capaz de partejar a criao e o desenvolvimento de instituies capazes de serem efetivamente continentes ao protagonismo tanto dos trabalhadores quanto dos usurios na implementao efetiva e sustentvel das polticas pblicas sociais. O que caracteriza essencialmente este territrio definido como pblico a equalizao de todos pela condio de cidados as polticas pblicas e universais no interrogam pela renda, pela cor, pela religio, pelo sexo, pela origem, pelo time de futebol ou pela filiao poltico-partidria. Elas acolhem a todos igualmente. Os trabalhadores de uma determinada instituio que presta servios de natureza pblica so tambm usurios de 11
servios prestados por outros trabalhadores em outras instituies. O que equaliza esta relao entre os dois lados do balco exatamente a condio de cidados enquanto sujeitos igualmente portadores de direitos, que se reconhecem como tais. Na medida em que cidados circunstancialmente colocados frente a frente como trabalhador e usurio, sejam capazes de se reconhecer como polos de uma relao entre sujeitos do mesmo tamanho, orientados pela razo comunicativa, e no como polos de um relao entre desiguais, orientados pela razo instrumental, sero tambm capazes de se colocarem, reciprocamente, um no lugar do outro e na perspectiva do outro. Esta possibilidade de se identificar com o outro permite que se recupere o sentido de pertencimento sociedade e por conseguinte o sentido social do prprio trabalho. O reconhecimento da autonomia dos trabalhadores e dos usurios, portanto, o reconhecimento de sua maioridade como cidados e como sujeitos de direito. As organizaes que operam com base em uma hierarquia de interesses, em que uma parte importa mais que o todo, como as organizaes privadas que visam o lucro, por exemplo, no tem opo seno se estruturar de forma estritamente verticalizada e hierarquizada, enfatizando o controle e a exigncia de obedincia, o que inevitavelmente objetiva o trabalhador, destituindo-o de sua condio de sujeito. Desta forma os trabalhadores tendem a ser menorizados e infantilizados e necessariamente impedidos de se reconhecerem nos fins propostos pela organizao, que lhe permanecem estranhos, at porque dizem respeito prioritria ou exclusivamente apenas aos seus proprietrios ou acionistas, impossibilitando-os de reconhecer o sentido social do seu trabalho, para alm do holerite no final do ms. O Estado, poder de polcia em ltima instncia, tem na hierarquia e disciplina militares o seu melhor paradigma. Como sua existncia pressupe em si mesma a priorizao dos interesses de uma parte menor da sociedade sobre os interesses rigorosamente universais ou sobre aqueles que digam respeito maioria da populao, priorizao esta, assegurada em ltima instncia pela possibilidade do uso puro e simples da fora bruta, no tem tambm opo que no seja organizar-se de forma igualmente verticalizada e hierarquizada, com as mesmas consequncias para o mundo do trabalho por ele circunscrito que as descritas acima, agravadas pelo fato de que este mesmo Estado foi socialmente chamado no s a garantir, contra a sua prpria vocao, alguns interesses e direitos de carter universal, como operar a implementao das polticas pblicas que lhes so decorrentes.
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esta inadequao entre o Estado e o Privado por um lado e as demandas organizacionais e institucionais impostas pela operao das polticas pblicas e universais por outro, que impe, reiteramos aqui, a necessidade de se criar um campo jurdico-institucional prprio do Pblico como tal, capaz de viabilizar a constituio destes dispositivos institucionais fundados nos processos horizontalizados de gesto, ou seja, na co-gesto entre trabalhadores e usurios, que pressupe, como vimos, o reconhecimento da autonomia destes atores. Desta forma, o medo da desobedincia substitudo pelo princpio da responsabilidade como principal motor do processo de trabalho nestas instituies. Elas se tornam, por esta razo, capazes de operar e implementar as polticas pblicas com uma transparncia, eficincia, eficcia e efetividade rigorosamente impensveis e inviveis nas organizaes verticalizadas, hierarquizadas e burocratizadas, baseadas no binmio controle/obedincia.
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Neste tpico, nas edies anteriores, o Autor tratava das entidades paraestatais, pessoas jurdicas de Direito Privado, cuja criao era autorizada por lei, com patrimnio pblico ou misto, para a realizao de atividades, obras ou servios de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado. Em seguida, como espcies de entidades paraestatais, cuidava especificamente das empresas pblicas, sociedades de economia mista e servios sociais autnomos. () Em meados da dcada de 60, quando o Autor lanou a 1 edio desta obra, justificava-se esta sistematizao, j que como ele prprio afirmava a doutrina e a legislao brasileira confundiam com frequncia o ente autrquico com o paraestatal. Ao longo de todos esses anos, contudo, houve acentuada evoluo da matria, embora persistam muitas incongruncias nos textos legislativos. Embora se tenha difundido a expresso entidade paraestatal com o conceito que lhe dera o Autor, est hoje assentado, inclusive em decorrncia das normas constitucionais, que as fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista fazem parte da Administrao Indireta do Estado. Ora, se fazem parte da Administrao Indireta do Estado, no podem estar ao lado deste, como entes paraestatais. (Meirelles et all, 2010, p.382) Esclarecimento este, que os leva a reafirmar adiante que: Pode-se dizer hoje que os entes de cooperao so as verdadeiras entidades paraestatais, como o Autor as conceituava: pessoas jurdicas de Direito Privado dispostas paralelamente ao Estado, ao lado do Estado para executar cometimentos de interesse do Estado, mas no privativos do Estado (idem, p. 404). Neste mesmo sentido, o jurista Srgio de Andra Ferreira ratifica a anlise do Prof. Hely Meirelles, que classifica os servios sociais autnomos como entes de cooperao uma espcie do gnero das entidades paraestatais - que se localizam entre o pblico e o privado, entre o estatal e o particular: 15
o paraestatal no o estatal, nem o particular; o meio-termo entre o pblico e o privado. Justape-se ao Estado, sem o integrar, como o autrquico; ou alhear-se, como o particular. Tem personalidade privada, mas realiza atividades de interesse pblico (Meirelles, H.L., 1996, p.320-321 in: Ferreira, S.A., Os Servios Sociais Autnomos como Entes de Cooperao, https://www.gespublica.gov.br/ ) Como espcies de entidades paraestatais esto classificados, segundo a ltima edio pstuma do Direito Administrativo Brasileiro do Prof. Hely Lopes Meirelles (36 Ed., 2010), tanto o servio social autnomo quanto as organizaes sociais, institudas pela Lei 9648/98. Entretanto, o Prof. Srgio Andra Ferreira discorda quanto incluso das chamadas organizaes sociais como entes de cooperao e, como tal, includas na paradiministrao. Nega, portanto, que a organizao social possa ser equiparada ao servio social autnomo, enquanto entidades situadas em uma zona intermediria entre o pblico e o privado, para inclu-las como entes de colaborao compondo estritamente o setor privado. 5.2 Agregado a esse conjunto, que forma a organizao governamental-
administrativa, situa-se um setor intermedirio entre o setor pblico e o privado, constitudo pela Paradministrao, integrada pelos entes de cooperao, que abrangem ofcios pblicos como os notariais e de registro; os servios sociais autnomos; as empresas subsidirias das entidades da administrao indireta (Constituio Federal, art. 37, XX, 1a parte); as autarquias corporativas (a OAB, os Conselhos profissionais). 5.3 Finalmente, as pessoas jurdicas que se inserem na sociedade civil, a abarcar o setor poltico, no qual se inscrevem os partidos polticos; e o setor privado. Este ltimo comporta: (a) os entes de colaborao da Administrao Pblica, como os concessionrios e permissionrios de servios pblicos; as organizaes sociais; as entidades fechadas de previdncia privada; (b) a sociedade civil organizada, como as ONG s, as OSCIP s; e (c) as empresas privadas, particulares, algumas delas com a participao das pessoas do setor pblico, e que atuam no mercado. a rea da livre iniciativa. (Ferreira, S.A., Empresas Estatais, Paraestatais e Particulares com 16
Participao Pblica, https://www.gespublica.gov.br/ ) Esta posio decorre de sua discordncia em relao classificao destas como entidades pblicas no-estatais, a partir de seu questionamento sobre o conceito mesmo de pblico no-estatal, posto que se alinha com aqueles que defendem a tese de que o pblico significa necessariamente o estatal. Mais uma vez, surge a caracterizao, pouco cientfica, da OS como instituio "hbrida", entre o estatal e o privado. 8.1. Nesta linha, rotulam-se as mesmas como "entidades pblicas noestatais". Tambm aqui, h uma 'contradictio in terminis'. Com efeito, pblico significa estatal, como, de h muito, nos ensina FRANCESCO FERRARA ("Pubblico vuol dire statuale", Le Persone Giuridiche, Turim, 1938, p. 115; Teoria delle Persone Giuridiche, Turim, 2a ed., 1923, p. 750), eis que pessoas pblicas so aquelas que detm uma parcela de ius imperii, tendo os caracteres e prerrogativas exclusivos e essenciais do Estado. (Ferreira, S.A., As Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Consideraes sobre seu regime jurdico, https://www.gespublica.gov.br/ ) Se cabem crticas legislao que criou as organizaes sociais, estas no decorrem, em absoluto, da aceitao da tese de que h um amlgama inseparvel entre o pblico e o estatal e este exatamente o tema em discusso neste trabalho. curioso observar que o Prof. Srgio Andra, conforme visto acima, admite a caracterizao dos entes paraestatais (para quem so apenas aqueles criados pelo Estado) como entes hbridos entre o estatal e o particular, entre o privado e o pblico, mas no admite que (independente de consideraes de mrito sobre esta organizao social especificamente regulamentada pela lei 9637/98) uma associao ou fundao criada pela sociedade civil possa se situar nesta mesma condio hbrida criada por seu deslocamento, seja do ponto de vista dos fins quanto dos meios, da esfera privada para a esfera pblica. Em relao organizao social propriamente dita, o Prof. Srgio Andra no parece reconhecer a importncia do Art. 3 da lei que instituiu as organizaes sociais que, 17
como veremos mais adiante, define a participao tanto do Estado quanto da sociedade civil (entendida aqui no seu sentido mais amplo) no Conselho de Administrao destas organizaes introduzindo uma forma de controle social potencialmente mais efetiva e contundente do que os procedimentos de controle burocrtico operados pelo Estado. Por esta razo, parece ser mais adequado manter as organizaes sociais como um ente de cooperao, como uma espcie, portanto, de entidade paraestatal.
2) Os Servios Sociais Autnomos Os servios sociais autnomos, embora sejam comumente identificados com as entidades do chamado Sistema S - Servio Social do Comrcio SESC, Servio Social da Indstria SESI, Servio Nacional de Aprendizagem do Comrcio SENAC entre outras podem ser institudos sob diferentes formas e financiados por receitas parafiscais, como o caso do prprio Sistema S ou por dotaes oramentrias. o que nos diz o Prof. Meirelles: Servios sociais autnomos so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias. (Meirelles et all, 2010, p, 405) Tese que tem a concordncia do Prof. Srgio de Andra Ferreira que enfatiza, citando o mesmo Prof. Hely Lopes Meirelles, na mesma obra acima citada, mas referindo-se edio de 1996, pgina 322:
Embora comumente se adotem as formas tradicionais do Direito Civil e Comercial, nada impede que o Poder Pblico crie entidades paraestatais com 18
formas prprias e adequadas s suas finalidades. Do ponto de vista do Prof. Srgio de Andra Ferreira, que aqui mais uma vez ratifica o entendimento defendido pelo Prof. Hely Lopes Meirelles, tambm no pairam dvidas sobre a competncia seja da Unio, dos estados ou seja ainda dos municpios para instituir entidades paraestatais: A competncia para instituir entidades paraestatais ampla, cabendo tanto Unio como aos Estados- membros e Municpios criar esses instrumentos de descentralizao de servios de interesse coletivo. A criao de tais entidades matria de Direito Administrativo e no interfere com a forma civil ou comercial com que se personifique a instituio. Esta, sim, de Direito Privado, cujas normas pertencem exclusivamente Unio, por expressa reserva constitucional. Mas a criao e a organizao da entidade, como instrumento administrativo de descentralizao de servio, so do titular do servio a ser descentralizado. (Meirelles, H.L, 1996, p.322, in Ferreira, S.A https://www.gespublica.gov.br/ )
Reafirmando-se, por outra via, que os servios sociais autnomos, no podem, sob qualquer hiptese, ser entendidos como parte da Administrao Indireta, mas se constituem enquanto entidades autnomas que atuam ao lado do Estado, ao mesmo tempo, que tambm no se confundem com o particular, e de sua liberdade, portanto, tambm no gozam, encontra-se o entendimento do Tribunal de Contas da Unio, citado pelo Prof. Srgio de Andra Ferreira, pelo qual os servios sociais autnomos no so obrigados a acompanhar estritamente a Lei 8.666/93, mas apenas os seus princpios gerais que devem estar traduzidos, entretanto, em regulamentos prprios devidamente publicados: o Tribunal de Contas da Unio prolatou, em 11.12.97, a Deciso Plenria TCU no 907/97, que concluiu que Ios servios sociais autnomos no esto sujeitos observncia aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei no 8.666/93, e sim aos seus regulamentos prprios, devidamente publicados, consubstanciados nos princpios gerais do processo licitatrio. (Ferreira, S.A., https://www.gespublica.gov.br/ )
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Quanto ao conceito de entidade paraestatal, Maria Sylvia Zanella Di Pietro enfatiza que, do seu ponto de vista, e diferindo em parte, da conceituao mais ampla defendida pelos Profs. Hely Lopes Meirelles e Srgio de Andra Ferreira, so os servios sociais autnomos especificamente vinculados ao chamado Sistema S que podem ser considerados entidades paraestatais por excelncia exatamente por terem como objeto de atuao uma atividade privada de interesse pblico e que no era, portanto, um servio pblico prprio do Estado: Lendo-se os consideranda dos Decretos-leis ns 9.403, de 25-6-46, e 9.853, de 13-9-46, que atriburam, respectivamente, Confederao Nacional da Indstria e Confederao Nacional do Comrcio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o Servio Social da Indstria SESI, e o Servio Social do Comrcio SESC, verifica-se que o Governo federal agiu muito mais na funo de fomento iniciativa privada de interesse pblico, do que na funo de prestao de servio pblico. () No se trata de atividade que incumbisse ao Estado como servio pblico, e que ele transferisse para outra pessoa jurdica, por meio de instrumento da descentralizao. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse pblico que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. () Talvez seja em relao a estas entidades que melhor se aplique a expresso 'entidade paraestatal', que funciona paralelamente ao Estado sem nele se integrar, realiza uma atividade de interesse pblico, sem se confundir com o servio pblico prprio do Estado (Di Pietro, p.272) Para o Prof. Srgio Andra Ferreira, alm dos servios sociais autnomos vinculados Confederao Nacional do Comrcio e Confederao Nacional da Indstria (SESC, SENAC, SESI, SENAI) so vrios os servios sociais autnomos institudos por lei e que se configuram inequivocamente como entidades paraestatais, incluindo o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais em relao ao qual, em particular, a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem fortes restries. J o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, em seu art. 62, 20
determinou a criao, por lei, do Servio Nacional de aprendizagem Rural SENAR, de que veio a tratar a Lei no 8.315, de 23.12.91. Tambm vieram a ser institudos o Servio Social do Transporte SEST e o Servio nacional de Aprendizagem do Transporte SENAT (Lei no 8.706, de 14.09.93); e ainda, dentre outros, os seguintes servios sociais autnomos: Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas SEBRAE (Lei no 8.029, de 12.04.90; Decreto no 99.570, de 09.10.90). Servio Social Autnomo Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil APEXBrasil (MP no 106, de 22.01.03; Lei no 10.668, de 14.05.03; Decreto no 4.584, de 05.02.03). Servio Social Autnomo Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial ABDI (Lei no 11.080, de 30.12.04; Decreto no 5.352, de 24.01.05). Servio Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo SESCOOP (MP no 2.168-40, de 24.08.01). PARANAPREVIDNCIA (por transformao da autarquia IPE: Lei PR 12.398, de 30.12.98); PARANACIDADE (Lei PR no 11.498, de 30.02.96). portanto, frmula consagrada, e que tem, especificamente no campo da sade, exemplo emblemtico, que o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais APS (Lei no 8.246, de 22.10.91; Decreto no 371, de 20.12.91), que mantm a festejada REDE SARAH. (Ferreira, S.A., https://www.gespublica.gov.br/ ) Em relao ao Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais, a Profa. Di Pietro defende que a denominao est a indicar que se quis instituir entidade semelhante aos antigos Servios Sociais Autnomos () No entanto, a simples adoo da mesma denominao evidentemente no atingiu o objetivo pretendido porque as hipteses so completamente diferentes (Di Pietro, p.273). Observa inicialmente que houve uma substituio de uma entidade por outra posto que, a mesma lei que criou o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais extinguiu a Fundao das Pioneiras Sociais, instituda originalmente como uma fundao pblica de direito privado pelo prprio Governo Federal. A nova entidade deixa de ser uma fundao para se tornar uma associao, pessoa jurdica de direito privado, sem 21
fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pblica, com o objetivo de prestar assistncia mdica qualificada e gratuita a todos os nveis da populao e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da sade, em cooperao com o Poder Pblico (Di Pietro, p.273-274). A nova associao criada no tem patrimnio prprio pois os bens da antiga fundao, embora permaneam sob sua administrao, foram incorporados ao patrimnio da Unio. A nova entidade fica sob a superviso do Ministrio da Sade e o seu financiamento passa a depender inteiramente de recursos oriundos da dotao oramentria da Unio mediante contrato de gesto pelo qual objetiva-se assegurar larga dose de autonomia entidade (Di Pietro, p.274). A Profa. Di Pietro enumera ento uma srie de aspectos que, do seu ponto de vista, tornam inadequada a sua caracterizao como um servio social autnomo, e uma vez que que no se inclui tambm como uma entidade da Administrao Indireta, trata-se portanto de forma de parceria indevida cujo objetivo o de fugir ao regime jurdico publicstico (Di Pietro, p.275). Em primeiro lugar, uma associao supe a existncia de associados, de pessoas fsicas em cujo benefcio se institui a entidade; na associao, os fins institucionais so de interesse dos prprios associados. Isto, no entanto, no ocorre na Associao das Pioneiras Sociais, cujos objetivos so externos, ou seja, voltados para coletividade estranha entidade. Nesse aspecto, ela possuiria natureza fundacional (apesar da nova denominao que se lhe atribuiu) se dispusesse de patrimnio prprio, o que tambm no ocorre. E a vem o segundo aspecto: qualquer pessoa jurdica, para existir, necessita de um patrimnio, sem o qual ela no pode atingir os seus objetivos institucionais; ora, a Associao das Pioneiras Sociais parece no dispor de um patrimnio. Os bens da antiga fundao foram incorporados ao patrimnio da Unio; tambm no tem receitas prprias, porque presta servio gratuito. Ela vive inteiramente de dotaes oramentrias da Unio. Em terceiro lugar, embora denominada de Servio Social Autnomo ela tem vrias das caractersticas prprias das entidades da Administrao Indireta, a saber: 22
a) foi instituda por lei; b) vive de dotao oramentria da Unio; c) est sujeito a processo seletivo para admisso de pessoal; d) est sujeita licitao, ainda que observando manual prprio; e) tem que prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio; f) depende de aprovao de seu oramento pelo Ministrio da Sade; g) est vinculada, para fins de controle, ao mesmo ministrio. (Di Pietro, p.274-275) Com base nestas consideraes, Di Pietro conclui que a Associao das Pioneiras Sociais est em situao inteiramente irregular, qualquer que seja a natureza jurdica que se lhe atribua: se for entidade da Administrao Indireta, a irregularidade decorre da inobservncia dos dispositivos constitucionais, que so simplesmente afastados mediante a celebrao dos contratos de gesto (); se for entidade particular, seu papel iguala-se ao das fundaes de apoio (), sendo igualmente irregular(Di Pietro, p.276). Algumas ressalvas a esta posio defendida pela Profa. Di Pietro em relao ao Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais, entretanto, se fazem aqui necessrias. Em primeiro lugar, h que se reconhecer como bastante contundente e procedente a crtica de que no se trata, de fato, de uma associao strictu sensu pois no existe associao sem associados. Nesse sentido, preciso concordar quanto natureza efetivamente fundacional desta entidade posto que criada pelo governo federal e no por um determinado conjunto de pessoas fsicas que se associaram para promover determinados fins institucionais. H que se discordar neste ponto, entretanto, quanto afirmao de que uma associao se constitui necessariamente para o benefcio das pessoas fsicas que a instituem. Para admitirmos este tipo de afirmao, teramos que admitir que o interesse pblico s pode ser reconhecido como tal enquanto subsumido pelo Estado, ou que a sociedade civil incapaz, por definio, de se organizar para a promoo de interesses que vo para alm dos interesses privados e particulares e, mesmo quando se presta um servio coletividade, a partir de uma associao de pessoas fsicas, esta prestao ocorre apenas por decorrncia da obteno de benefcio para os respectivos associados. Nesse ponto, a posio da Profa. Di Pietro parece convergir com a aquela defendida pelo Prof. Srgio Andra de que o pblico o estatal e ponto final o que no estatal , deste ponto de vista e por definio, privado, que se remete precpua e prioritariamente a interesses particulares. 23
Outra questo suscitada pela Profa. Di Pietro com a qual no se pode, absolutamente, concordar, diz respeito afirmao de que a Associao das Pioneiras Sociais necessariamente no tem receitas prprias, porque presta servio gratuito. Ora, a prestao de servios de assistncia em sade populao gratuita mas demanda, por certo, recursos que a viabilizem. Se os recursos no so originados da venda direta de servios populao posto que se trata de prestao gratuita, prestao esta, alis, que se insere no campo das obrigaes constitucionalmente definidas do Estado brasileiro (sendo rigorosamente inconstitucional que qualquer entidade criada pelo Estado venha a cobrar pela assistncia sade) e, se estes recursos no se originam tambm de contribuies parafiscais especficas, estritamente destinadas, devem decorrer necessariamente do repasse de verbas pblicas, as quais sero, sob qualquer hiptese, previstas oramentariamente, e direcionadas ou sob a forma de transferncia oramentria strictu sensu ou sob a forma de remunerao pela prestao de servios mediante contrato. necessrio aqui introduzir uma distino entre convnio e contrato, do ponto de vista da natureza do repasse de recursos, apresentada pela prpria Profa. Di Pietro: a prpria Constituio, no art. 199, 1, e a Lei 8.080 permitem que a participao complementar das instituies privadas no SUS se faa por meio de convnio, o que somente vivel quando se tratar de entidade sem fins lucrativos, hiptese em que a mesma receber auxlios ou subvenes provenientes de recursos do SUS, no se cogitando propriamente de remunerao por servios prestados; se for o caso de remunerar por servio prestado, cuida-se de contrato e no de convnio (Di Pietro, p.228) Ou seja, se h remunerao de servios prestados mediante contrato, h que se reconhecer que a entidade contratada, independentemente do fato de ter sido criada e ser controlada pelo prprio poder pblico, credora de receitas que lhe so prprias. Se no h contrato, no se pode falar em receitas prprias, do que decorre serem os repasses de recursos pblicos, neste caso, transferncias oramentrias pura e simplesmente. Esta distino anloga quela que a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece quando caracteriza as chamadas empresas estatais dependentes que se incluem no mbito das restries impostas por esta lei exatamente por no terem receitas prprias e serem, conforme diz o prprio nome, 24
dependentes das transferncias oramentrias propriamente ditas. Art. 2. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como: (...) II - empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertena, direta ou indiretamente, a ente da Federao; III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excludos, no ltimo caso, aqueles provenientes de aumento de participao acionria; (Lei Complementar 101/2000) A principal fragilidade jurdica quanto a este ponto, no que toca relao entre a Unio e a Associao Pioneiras Sociais e impede o reconhecimento das receitas auferidas por esta entidade como prprias, decorrentes da remunerao de servios prestados, antes a ausncia de patrimnio prprio. O patrimnio a contraprova de que esta entidade poderia, estritamente analisado sob o ponto de vista de possibilidade em potncia, continuar a desenvolver suas atividades de assistncia, no limite, independentemente do repasse dos recursos pblicos. Uma vez que esta possibilidade pode ser atestada, torna-se inquestionvel que os recursos recebidos, ainda que totalmente repassados pelo Estado, caracterizam-se como receitas prprias. Indiscutivelmente, portanto, a existncia de patrimnio prprio que define a capacidade de qualquer entidade promover efetivamente, do ponto de vista jurdico, os seus fins institucionais. No caso da Associao Pioneiras Sociais, ainda que haja um contrato, torna-se claro a sua condio de entidade dependente do oramento pblico, posto que opera em patrimnio que no lhe pertence, mas pertence prpria Unio, confirmandose, desta maneira, de que se trata, sim, de uma forma de fugir ao regime publicstico como afirma a Profa. Di Pietro. Outra discusso interessante que se coloca sobre a natureza do contrato de gesto, e este se constitui necessariamente tambm como um contrato de prestao de servios mediante compra e venda. Ou seja, pode-se ter contratos de gesto que envolvam ou no a compra e venda de servios, at porque um contrato de gesto necessariamente mais amplo que um contrato estrito de prestao de servios, determinando-se a receita derivada 25
como prpria apenas nos casos em que o contrato de gesto incluir explicitamente em seu mbito tambm um contrato de compra e venda de servios, em relao aos quais se estabelecem metas quantitativas e qualitativas entre outros parmetros para a sua prestao. De qualquer forma, a configurao jurdica que parece melhor se adequar relao atualmente existente entre a Unio e o atual Servio Social Autnomo Associao Pioneiras Sociais passa pela recuperao de seu carter fundacional original, enquanto fundao pblica de direito privado, mantendo o seu patrimnio como prprio, tendo como instrumento jurdico da relao com o governo federal um contrato de gesto que inclua explicitamente um contrato de prestao de servios mediante compra e venda, garantido-se, portanto, receitas que lhe so prprias que, como tais, constituem-se no fundamento por excelncia de sua autonomia organizacional e operacional, repercutindo as discusses atuais sobre as fundaes estatais ou pblicas de direito privado. 3) As Organizaes Sociais As chamadas organizaes sociais foram criadas pela Lei Federal 9.637 de 18/05/98, segundo a qual: Art. 1) O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades estatutrias sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos nesta Lei. Como vimos na seo anterior, as organizaes sociais se classificam, para os continuadores da obra Direito Administrativo Brasileiro do Prof. Hely Lopes Meirelles, tambm como entes de cooperao e espcie, portanto, de entidade paraestatal e, deste ponto de vista, situada por conseguinte entre o privado e o estatal, tese esta em relao ao qual discorda, por exemplo, o Prof. Srgio de Andra Ferreira, para quem as organizaes sociais se constituem antes como entes de colaborao, estritamente adstritas ao setor privado. Como se v, a organizao social um qualificativo um ato de 26
reconhecimento qualificado que atribui este ttulo a uma pessoa jurdica de direito privado e sem fins lucrativos cujas atividades e forma de organizao devem estar de acordo com as exigncias impostas por esta lei, exigncias estas que, embora sejam condies necessrias para tal, no so suficientes, posto que o ato de qualificao no automtico perante o cumprimento das formalidades legais, mas discricionrio: o Poder Executivo poder qualificar... Mas quais so mesmo os objetivos para os quais as organizaes sociais foram criadas? Estes comeam a aparecer curiosamente apenas no seu Art. 5 - Seo III - que trata do Contrato de Gesto : Seo III Do Contrato de Gesto Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1. Ou seja, este objetivo de formar parceria entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social para promover e executar aes vinculada s reas de atuao previstas no art. 1 deveria estar claramente expresso ou como pargrafo nico do prprio artigo 1, ou como sendo j o artigo 2, e disposto independentemente da forma jurdica especificamente definida para configurar a relao entre as partes. Posto da forma como se encontra na lei, o objetivo que emerge como sendo aparentemente o principal , em si mesmo, garantir a possibilidade jurdica de se realizarem contratos de gesto com pessoas jurdicas de direito privado no criadas pelo Estado, perante o qual, o fomento propriamente dito antes consequncia de uma soluo jurdica e no a causa que motivou a busca por este tipo de soluo. Vamos analisar agora o que a lei prev como forma de fomento s atividades desenvolvidas em parceria com as pessoas jurdicas de direito privado qualificadas como organizaes sociais que se encontram descritas em sua Seo V: Seo V - Do Fomento s Atividades Sociais 27
Art. 11. As entidades qualificadas como organizaes sociais so declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos legais. Art. 12. s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto. 1 So assegurados s organizaes sociais os crditos previstos no oramento e as respectivas liberaes financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gesto. 2 Poder ser adicionada aos crditos oramentrios destinados ao custeio do contrato de gesto parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organizao social. 3 Os bens de que trata este artigo sero destinados s organizaes sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto. Art. 13. Os bens mveis pblicos permitidos para uso podero ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimnio da Unio. Pargrafo nico. A permuta de que trata este artigo depender de prvia avaliao do bem e expressa autorizao do Poder Pblico. Art. 14. facultado ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para a origem. 1 No ser incorporada aos vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniria que vier a ser paga pela organizao social. 2 No ser permitido o pagamento de vantagem pecuniria permanente por organizao social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gesto, ressalvada a hiptese de adicional relativo ao exerccio de funo temporria de direo e assessoria. 3 O servidor cedido perceber as vantagens do cargo a que fizer jus no rgo de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalo na organizao social. 28
Art. 15. So extensveis, no mbito da Unio, os efeitos dos arts. 11 e 12, 3 , para as entidades qualificadas como organizaes sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, quando houver reciprocidade e desde que a legislao local no contrarie os preceitos desta Lei e a legislao especfica de mbito federal. Este , indiscutivelmente, o dispositivo legal central desta lei pelo qual se autoriza a transferncia dos recursos oramentrios, dos bens e dos servidores pblicos que se faam necessrios para que se desenvolva plenamente as atividades previstas no contrato de gesto estabelecido entre o poder pblico e a pessoa jurdica de direito privado, no criada pelo Estado, mas qualificada como organizao social. Se observamos atentamente o conjunto das disposies previstas nesta lei veremos que no h, em nenhuma delas, a exigncia de que a pessoa jurdica de direito privado, para ser qualificada como organizao social, tenha patrimnio prprio comprovado, que j exera, h algum tempo, atividades includas nas reas descritas pelo seu artigo 1 ou que tenha ainda o reconhecimento prvio como entidade de utilidade pblica, qualificativo este que fica automaticamente subsumido pela qualificao como organizao social. Em resumo, a entidade que receber bens pblicos, servidores pblicos e recursos oramentrios no necessita sequer existir previamente, podendo ser criada especificamente para o fim de se qualificar como organizao social. Mas no seu Captulo II, que trata das Disposies Finais e Transitrias que onde se revela os verdadeiros objetivos que orientaram a promulgao desta lei que cria as organizaes sociais, no qual destacamos os artigos abaixo: Art. 18. A organizao social que absorver atividades de entidade federal extinta no mbito da rea de sade dever considerar no contrato de gesto, quanto ao atendimento da comunidade, os princpios do Sistema nico de Sade, expressos no art. 198 da Constituio Federal e no art. 7 da Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. Art. 19. As entidades que absorverem atividades de rdio e televiso educativa podero receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito pblico ou privado, a ttulo de apoio cultural, admitindose o patrocnio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculao remunerada de anncios e outras prticas que configurem comercializao de 29
seus intervalos. Art. 20. Ser criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicizao - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critrios para a qualificao de organizaes sociais, a fim de assegurar a absoro de atividades desenvolvidas por entidades ou rgos pblicos da Unio, que atuem nas atividades referidas no art. 1, por organizaes sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - nfase no atendimento do cidado-cliente; II - nfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; II - controle social das aes de forma transparente. Art. 21. So extintos o Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico - CNPq, e a Fundao Roquette Pinto, entidade vinculada Presidncia da Repblica. (...) 3 o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizaes sociais, nos termos desta Lei, as pessoas jurdicas de direito privado indicadas no Anexo I, bem assim a permitir a absoro de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este artigo. Anexo I
ENTIDADE AUTORIZADA A SER QUALIFICADA Associao Brasileira de Tecnologia de Luz Sncrotron - ABTLuS
REGISTRO CARTORIAL Primeiro Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos da Cidade de Campinas - SP, n de ordem 169367, averbado na inscrio n 10.814, Livro A-36, Fls. 01. Registro Civil das Pessoas Jurdicas, Av. Pres. Roosevelt, 126, Rio de Janeiro - RJ, apontado sob o n de ordem 624205 do protocolo do Livro A n 54, registrado sob o n de ordem 161374 do Livro A n 39 do Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
inteiramente claro que o objetivo precpuo da Lei 9637/98 foi o de permitir a substituio de entidades que antes se configuravam no espao da Administrao Indireta por pessoas jurdicas de direito privado, sob a forma de associaes, que literalmente absorvem a totalidade das atividades desenvolvidas pelas antigas entidades que so simplesmente extintas. Este movimento , como se v, bastante semelhante a aquele que orientou a transformao da Fundao Pioneiras Sociais em Servio Social Autnomo Associao Pioneiras Sociais, quando tambm houve uma absoro das atividades de um ente da Administrao Indireta, ato contnuo extinto, por uma outra entidade, sob a forma de associao, da qual no se exigiu patrimnio prprio ou sequer existncia prvia. Semelhana esta tambm assinalada pela Profa. Di Pietro: Segundo tudo indica, o que serviu de inspirao para o projeto das organizaes sociais foram os chamados Servios Sociais Autnomos (SESI, SESC, Senai e outros) e, mais proximamente, o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais (Di Pietro, 2009, p.270). No caso da Associao Pioneiras Sociais, entretanto, houve uma lei especfica que a instituiu como um novo servio social autnomo Neste caso, embora se tenha aproveitado a edio da lei 9637/98 tambm para a autorizar a extino da Fundao Roquete Pinto e o Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron e a criao de duas organizaes sociais respectivamente afins, trata-se esta de lei geral, a partir da qual qualquer associao enquanto pessoa jurdica de direito privado e sem fins lucrativos pode ser qualificada como organizao social, por ato discricionrio do Poder Executivo, meramente administrativo, independente de lei especfica para autorizar, uma a uma, a concesso desta qualificao. As mesmas crticas feitas por Di Pietro ao processo de constituio do Servio Social Autnomo Pioneiras Sociais cabem igualmente tambm neste caso, a comear pela criao, induzida pelo prprio Estado, de associaes artificiais que viabilizassem a assuno das atividades, no tpicas ou exclusivas do Estado, antes prestadas por entes da Administrao Indireta, por pessoas jurdicas de direito privado, assegurando-se por esta via um ambiente jurdico-institucional mais favorvel ampliao da autonomia organizacional certamente necessria ao pleno desenvolvimento destas atividades. Novamente aqui, a melhor soluo jurdica seria a criao de fundaes estatais ou pblicas de direito privado, adequadas ao carter nitidamente fundacional destas novas associaes e igualmente capazes de assegurar uma adequada ampliao de sua autonomia organizacional, tambm 31
mediada pela figura jurdica do contrato de gesto, mantendo-se, entretanto, e de forma inequvoca, a responsabilidade do Estado pela garantia da continuidade das atividades desenvolvidas sob esta nova configurao jurdico-institucional. Na medida em que, tanto o Laboratrio quanto a Fundao Roquette Pinto tornaram-se associaes civis de direito privado as quais se concedeu a qualificao como organizaes sociais, a qualquer momento, esta qualificao pode ser retirada, o contrato de gesto extinto, desresponsabilizando-se o Estado pela garantia de continuidade destas atividades sem maiores embaraos de natureza jurdica. Esta a principal diferena entre o processo que constituiu o Servio Social Autnomo Associao Pioneiras Sociais e este que transformou o Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron e a Fundao Roquette Pinto em organizaes sociais. No primeiro, criou-se um Servio Social Autnomo que demanda uma lei especfica, seja para sua criao seja para a sua dissoluo, o que determina, indiscutivelmente, uma estabilidade jurdica mais efetiva e, portanto, uma garantia mais consistente quanto continuidade e sustentabilidade das atividades amparadas por aquela configurao jurdico-institucional do que aquela que gozam estas novas organizaes sociais. Em contrapartida, estas novas organizaes sociais passam a exercer suas atividades com uma autonomia administrativa indiscutivelmente mais ampla do que o servio social autnomo no qual se transformou a antiga Fundao Pioneiras Sociais, embora sejam sujeitas, em aparente paradoxo, a um controle externo ou social, em tese mais efetivo, em funo das exigncias que se fazem quanto a constituio do Conselho de Administrao destas organizaes sociais, na forma em que dispe a Lei 9637/98. Em que pese esta diferena que se observa, quanto aos respectivos graus de autonomia, avaliados do ponto de vista estritamente administrativo, entre as organizaes sociais e o servio social autnomo, a lei que criou as organizaes sociais traz de maneira indiscutvel uma importante contribuio para a discusso sobre a natureza do que pode ser considerado efetivamente pblico. Embora se assegure s organizaes sociais uma maior autonomia administrativa vis a vis os servios sociais autnomos, aquelas encontram-se, se aplicado integralmente o dispositivo previsto no artigo 3 da lei que as instituiu, sob um controle social e, neste sentido, um controle de natureza pblica, potencialmente muito mais efetivo, posto que direto e tempestivo, do que aqueles exercidos pelo controle burocrtico do Estado, sob forma que a Profa. Di Pietro denomina de regime publicstico, ao qual se submetem os entes da Administrao Direta, Indireta e da Paradministrao, graduados pelo 32
grau de autonomia que caracteriza cada uma destas esferas. Seo II - Do Conselho de Administrao Art. 3 O conselho de administrao deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificao, os seguintes critrios bsicos: I - ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Pblico, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) at 10% (dez por cento), no caso de associao civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) at 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto; II - os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma reconduo; III - os representantes de entidades previstos nas alneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinquenta por cento) do Conselho; IV - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critrios estabelecidos no estatuto; V - o dirigente mximo da entidade deve participar das reunies do conselho, sem direito a voto; VI - o Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mnimo, trs vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo; VII - os conselheiros no devem receber remunerao pelos servios que, nesta condio, prestarem organizao social, ressalvada a ajuda de custo por reunio da qual participem; VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funes executivas. Art. 4 Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificao, devem ser atribuies privativas do Conselho de Administrao, dentre outras: I - fixar o mbito de atuao da entidade, para consecuo do seu objeto; II - aprovar a proposta de contrato de gesto da entidade; III - aprovar a proposta de oramento da entidade e o programa de investimentos;
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IV - designar e dispensar os membros da diretoria; V - fixar a remunerao dos membros da diretoria; VI - aprovar e dispor sobre a alterao dos estatutos e a extino da entidade por maioria, no mnimo, de dois teros de seus membros; VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mnimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competncias; VIII - aprovar por maioria, no mnimo, de dois teros de seus membros, o regulamento prprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratao de obras, servios, compras e alienaes e o plano de cargos, salrios e benefcios dos empregados da entidade; IX - aprovar e encaminhar, ao rgo supervisor da execuo do contrato de gesto, os relatrios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria; X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contbeis e as contas anuais da entidade, com o auxlio de auditoria externa. Duas questes chamam a ateno nestas disposies: a) o Conselho de Administrao no uma instncia meramente decorativa mas, pelo contrrio, o rgo sobre o qual recai a responsabilidade pela efetiva gesto da organizao; b) o Conselho de Administrao obrigatoriamente composto por representantes de diferentes segmentos sociais e do prprio Estado, de tal forma que, nenhuma destas representaes participa deste Conselho em condies de se impor unilateralmente s demais representaes, de forma que as decises tomadas so necessariamente colegiadas e definidas, seno por consenso, por maioria, constituda necessariamente por representaes de mais de um segmento. A composio e as atribuies deste Conselho de Administrao definem um processo de tomada de decises que no est subsumido nem pelos critrios estritamente estatais e nem por critrios de ordem privada, remetendo esta dinmica organizacional necessariamente para o campo propriamente pblico, simultaneamente distinto, portanto, do estatal e do privado. Este aspecto fundamental introduzido pela lei das organizaes sociais que impacta fortemente a concepo do que pode ser compreendido como prpria e
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efetivamente pblico, infelizmente, ficou completamente obscurecido pela perspectiva meramente instrumental, conjuntural e, sobretudo, unidirecional, que orientou a edio desta lei, perdendo-se esta dimenso fundamental no seu conjunto de incongruncias. O principal objetivo desta lei foi, indubitavelmente, atender o que se supunha ser uma necessidade do Estado, na perspectiva do chamado Estado mnimo que orientava o programa e as diretrizes do governo de ento, de simplesmente se livrar de um determinado conjunto de entidades da administrao indireta, seja pela extino pura e simples, seja pela privatizao propriamente dita, ou seja pelo mecanismo das organizaes sociais pensado unicamente na perspectiva de absorver as atividades anteriormente desenvolvidas por entes da administrao indireta, deixando aberta a possibilidade do Estado, mais adiante, se desvincular completamente destas responsabilidades absorvidas pelas novas organizaes. Ou seja, a lei das organizaes sociais no se props efetivamente a construir um campo jurdico-institucional novo do propriamente pblico, abrindo-se a possibilidade de se publicizarem entes estatais, no porque se tornem, por qualquer razo, dispensveis, mas pelo contrrio, porque apresentam uma dimenso pblica de tal relevncia, que no podem ter, por um lado, sua capacidade de gesto inteiramente submetida a arranjos polticos de ocasio, ao sabor dos governos que entram e saem, principalmente no que diz respeito s polticas pblicas de carter universal, constitucionalmente definidas no como programas deste ou aquele governo, mas como um programa de toda a sociedade, que submete necessariamente todo e qualquer governo obrigao de garantir e manter. Por outro lado, a constituio deste campo pblico no pode ser concebida em termos unidirecionais, apenas no sentido da subsuno de entidades e territrios antes adstritos ao estatal, mas dever incluir entidades e territrios anteriormente adstritos tambm ao privado, assim como viabilizar a criao de novos territrios ou entidades que s poderiam ser concebidos e viabilizados a partir da perspectiva pblica por excelncia.
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Parte IV Sobre a natureza jurdica da relao de parceria com a Prefeitura Municipal de Campinas: O Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira como um ente de cooperao
O Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira tem em comum com os chamados entes de cooperao ou entidades paraestatais a instituio por lei especfica - Lei Municipal 6215/90 - de uma relao diferenciada com o Estado, no caso, a Prefeitura, que como vimos anteriormente, tanto tem competncia legal para instituir uma entidade paraestatal - A competncia para instituir entidades paraestatais ampla, cabendo tanto Unio como aos Estados - membros e Municpios criar esses instrumentos de descentralizao de servios de interesse coletivo - como para faz-lo de diferentes maneiras - com formas prprias e adequadas s suas finalidades. A Lei Municipal 6215/90 explicita que a instituio passa a se integrar ao Sistema Municipal de Sade e atender a clientela universalizada, definindo-se a, claramente, uma limitao para a sua liberdade institucional, enquanto entidade estritamente privada, de prestar livremente seus servios, que passam, por fora de lei, a serem inteiramente direcionados para o atendimento do interesse coletivo e pblico. Mantm ainda a personalidade jurdica de direito privado, enquanto associao civil sem fins lucrativos, detentora de patrimnio prprio, e se encontra sob superviso direta do Estado, neste caso, da Prefeitura e da Secretaria Municipal de Sade, atravs do prprio instrumento de convnio e atravs da participao dos representantes do Estado (Secretaria Municipal de Sade e Secretaria Estadual de Sade) na principal instncia gestora da instituio, estatutariamente prevista. Nesse sentido, o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, a partir da Lei 6215/90, se enquadra inequivocamente como um tipo de ente paraestatal: o paraestatal no o estatal, nem o particular; o meio-termo entre o pblico e o privado. Justape-se ao Estado, sem o integrar, como o autrquico; ou alhear-se, como o particular. Tem personalidade privada, mas realiza atividades de interesse pblico, conforme definio do Prof. Hely Meirelles e ratificada pelo Prof. Srgio Andra, j apresentada, que aqui reiteramos.
A instituio desta relao especial, entre o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira e a Prefeitura Municipal de Campinas, contm inequivocamente tanto elementos do servio social autnomo, que tambm se d pela instituio de um tipo especial de relao 36
entre o poder pblico e uma entidade determinada de direito privado mediante lei especfica, como antecipa elementos da legislao federal que veio criar, muito tempo depois, a figura da organizao social, (entre os quais destacamos a exigncia de participao no colegiado de direo superior da instituio de membros da comunidade e de representantes do poder pblico), mas que no exige, entretanto, uma lei especfica que qualifique uma determinada entidade como organizao social - trata-se de uma lei de carter geral no mbito de sua esfera de poder (federal, estadual ou municipal), que acolhe a qualificao desta ou daquela entidade como organizao social, por ato meramente administrativo. Lembramos aqui que a participao dos representantes da Associao Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira no seu Conselho Diretor , tambm antecipando neste ponto a legislao das organizaes sociais, francamente minoritria 3 representantes em um total de 13, que representam cerca de 8 (oito) diferentes segmentos sociais, os quais, tomados isoladamente no tem poder para definir unilateralmente os rumos da instituio, assegurando-se ainda que os representantes da sociedade civil detm mais de 50% do total dos representante no Conselho Diretor. O Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, enquanto um tipo de entidade paraestatal, conforme aqui defendemos, no seria obrigado a seguir a lei 8.666/93. Acompanha, entretanto, os seus princpios gerais e realiza as contrataes de pessoal por seleo pblica, por fora apenas da figura jurdica do convnio, tomada em si mesma, definida pela lei municipal 6215/90 como a forma jurdica de sua relao com a Prefeitura. De qualquer forma, o prprio instrumento, no caso, o convnio, que parte integrante desta lei, pode estabelecer de modo claro e explcito os procedimentos a serem seguidos definindose claramente o regime administrativo mnimo a ser adotado pela instituio, formalizando-se e institucionalizando-se, deste modo, uma prtica que j , em grande medida, implementada, transitando tambm quanto a este ponto da publicizao voluntria para a publicizao necessria e exigvel.
A partir da lei 6215/90, o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, como vimos, passou a se integrar ao Sistema Municipal de Sade e atender clientela universalizada, do que decorre, obrigatoriamente, o direcionamento de 100% de sua capacidade instalada de atendimento para a prestao gratuita de assistncia aos usurios do Sistema nico de Sade SUS. A totalidade das receitas vinculadas prestao de servios assistenciais tero, portanto, necessariamente origem pblica, mas se constituem, indubitavelmente, em receitas 37
prprias da instituio, no caracterizando sua dependncia strictu sensu do oramento municipal, posto que vinculados a uma relao de compra e venda de servios prestados em conformidade com metas quantitativas e qualitativas inscritas em Plano de Trabalho, formal e obrigatoriamente includo como parte do Convnio que regula a relao entre o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira e o Sistema nico de Sade SUS, atravs da Secretaria Municipal de Sade. Ademais, o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira uma associao civil de direito privado, sem fins lucrativos, com 86 anos de existncia, detentora dos ttulos de utilidade pblica federal, estadual e municipal e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social e dotada de patrimnio prprio que, em ltima instncia, assegura a continuidade da promoo de seus fins institucionais, independentemente dos recursos pblicos. s receitas oriundas da prestao de servios de assistncia somam-se, sem prejuzo da destinao obrigatria para os fins estatutariamente previstos, aquelas oriundas de doaes e outras origens.
Considerando-se, portanto, que o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira se transforma, a partir da lei municipal 6215/90, em um tipo de ente de cooperao e que passa a atender exclusivamente ao Sistema nico de Sade SUS, o instrumento mais adequado a este tipo de relao seria certamente o Contrato de Gesto que inclusse explicitamente um contrato de prestao de servios mediante compra e venda, com metas quantitativas e qualitativas, em conformidade tanto com a distino que a Profa. Di Pietro estabelece entre convnio e contrato, como vimos acima, e tambm por analogia com o que se estabelece tanto em relao ao servio social autnomo, quanto em relao s organizaes sociais, enquanto corolrio necessrio da relao entre um ente estatal e um ente paraestatal. Segundo a Profa. Di Pietro:
Os contratos de gesto podem ser importante instrumento de ao do poder pblico, que sob a forma de contratualizao da tutela sobre as entidades da Administrao Indireta, quer sob a forma de parceria com a iniciativa privada. No primeiro caso, o contrato fixa o programa a ser cumprido pela entidade em troca do reconhecimento de maior autonomia. No segundo caso, o contrato fixa igualmente o programa a ser cumprido pela entidade que atua como paraestatal, em colaborao com o Poder Pblico, recebendo ajuda financeira para este fim.
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Se, no caso da Administrao Indireta, o contrato de gesto tem como contrapartida a flexibilizao do regime jurdico administrativo, no caso da entidade privada, contrato serve ao objetivo contrrio, pois ao invs de permitir a submisso integral ao regime jurdico privado, exige da entidade a obedincia a determinadas normas e princpios prprios do regime jurdico publicstico, colocando-as na categoria de entidades paraestatais (Di Pietro, 2009, p.276)
O legislador poca, entretanto, em virtude certamente da falta de acmulo jurdico em relao a estes temas que vieram a ser melhor discutidos no decorrer dos anos 90, definiu que a forma da relao entre a Prefeitura e o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira seria o Convnio. No entanto, como dizem os juristas, mais importante do que o nome que se atribui a uma determinada relao jurdica, importa verificar qual a sua verdadeira natureza e, considerando ainda que a legislao especfica modifica a legislao geral no que diz respeito a sua aplicao naquele objeto em questo, podemos concluir com bastante consistncia que, embora a forma legal da relao definida pela lei seja a do convnio, por ele ser necessariamente um convnio global, uma vez que inclui a capacidade de total de prestao de servios da entidade, este convnio adquire, por definio, caractersticas de um contrato de gesto, ampliando-se o seu escopo legal, sem, entretanto, deixar de se obrigar a uma prestao de contas procedimental (tpica do convnio), associada com uma demonstrao dos resultados obtidos vis--vis o custo-efetividade (tpico dos contratos de gesto).
interessante constatar que a lei municipal 6215/90 antecipou, os principais pontos que vieram a ser previstos na lei das Organizaes Sociais com duas excees importantes: a figura do contrato de gesto, conforme j discutido acima, e a possibilidade de cesso de bens pblicos que no est claramente estabelecida na lei de cogesto, uma vez que o seu principal objetivo foi o de submeter bem privado ao interesse pblico, e no um bem pblico gesto tambm do privado. A cesso de servidores pblicos, entretanto, est juridicamente amparada considerando-se que a lei estabelece, uma administrao conjunta da instituio e um gerenciamento comum de suas atividades em parceria com governo municipal. Mas, diferentemente da lei das organizaes sociais pela qual o reconhecimento de 39
uma determinada instituio se d por ato meramente administrativo do Poder Executivo, seja ele, federal, estadual ou municipal, o reconhecimento do Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira como um ente de cooperao no se d apenas por ato administrativo, de reduzida fora legal, mas por uma lei especfica, a exemplo dos servios sociais autnomos, a qual s poder ser revogada tambm por lei especfica. Em resumo, o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira pode ser considerado, para todos os efeitos legais, uma entidade paraestatal que, para tanto, atende a critrios mais rigorosos do aqueles impostos qualificao das organizaes sociais ou ao Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais: a) , de fato e de direito, uma associao civil de direito privado, sem fins lucrativos, que preexistia, em pleno exerccio de suas atividades e com todos os ttulos pertinentes de utilidade pblica e filantropia, edio da lei 6215/90; b) detm patrimnio prprio; c) se constituiu enquanto uma entidade paraestatal por fora de lei especfica, exigido para a constituio de um servio social autnomo, mas no exigido para uma organizao social; d) publicizou a gesto incorporando ao seu Conselho Diretor representaes da sociedade civil e do Estado, mantendo minoritria a representao prpria da Associao Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira, o que exigido para a qualificao de uma organizao social mas no exigido para a constituio de um servio social autnomo. e) finalmente, tratou-se aqui de submeter uma associao de origem e patrimnio privados ao interesse pblico, tanto no que diz respeito definio de seus fins e objetivos institucionais, quanto no que diz respeito ao controle social e estatal sobre meios necessrios para viabilizar e garantir a promoo desses objetivos e no, pelo contrrio, submeter um bem de origem pblica ao interesse e meios de controle privados. Em seu artigo intitulado CONTRATOS DE GESTO CONTRATUALIZAO DO CONTROLE ADMINISTRATIVO SOBRE A ADMINISTRAO INDIRETA E SOBRE AS ORGANIZAES SOCIAIS in: (http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/), Maria Sylvia Zanella Di Pietro, discute uma interessante comparao entre as organizaes sociais e os servios sociais 40
autnomos, que suscita uma reflexo no que diz respeito ao sentido do movimento que se pretende fazer: ou se vai do privado em direo ao menos privado e mais pblico ou se vai do estatal/pblico em direo ao mais privado e menos pblico Comparando-se essas entidades [os servios sociais autnomos] com as organizaes sociais, verifica-se que, naquelas, o Estado no abriu mo da execuo de servio pblico que a lei lhe atribuiu, nem extinguiu qualquer de seus rgos ou entidades. O Estado manteve intactas as suas atividades e entidades e apenas fomentou, ajudou, subsidiou a iniciativa privada na instituio de entidades que iriam exercer servios de interesse pblico (no servio pblico), instituindo, para esse fim, contribuio parafiscal para ajud-las na sua atividade. No caso das organizaes sociais, o Estado est delegando uma atividade sua, deixando de exerc-la; est extinguindo uma entidade pblica para, em seu lugar, deixar nascer uma entidade privada.(...) Na realidade, o que se est fazendo com a instituio de organizaes sociais criar uma nova forma de delegao de servio pblico, reservada para atividades sociais no exclusivas do Estado, como o caso do ensino universitrio, do servio hospitalar, da pesquisa e outras. E aqui tambm h uma diferena grande em relao aos servios sociais autnomos. Estes tambm exercem atividades sociais no exclusivas do Estado, porm em colaborao com o poder pblico e sem perder, o servio, a natureza de atividade privada de interesse pblico.(...) Voltando-se comparao entre os dois tipos de entidade, pode-se afirmar que as organizaes sociais, tal como previstas na proposta constante do Plano Diretor e em algumas leis estaduais, exercem servio pblico delegado pelo Estado, devendo submeter-se a todas as normas constitucionais pertinentes ao mesmo. J os servios sociais autnomos exercem atividade privada meramente autorizada pelo poder pblico, ainda que por ele subsidiadas por meio de contribuies parafiscais. A lei que instituiu a cogesto entre o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira e a Prefeitura Municipal de Campinas encontra-se constitucionalmente amparada enquanto definio de um tipo de instituio que se enquadra de maneira muito clara no gnero das 41
entidades paraestatais, enquanto um tipo especfico de ente de cooperao com o Estado, reunindo, por analogia, elementos definidores tanto da figura do servio social autnomo como das organizaes sociais. Estas duas figuras, entretanto, historicamente, se colocaram e continuam se colocando (este o problema) apenas na perspectiva unidirecional dos processos de desestatizao, caracterizado pela extino de entidades da Administrao Indireta, transferindo-se as atividades por elas exercidas para associaes civis de direito privado, especificamente criadas para a finalidade de absorver estas atividades, as quais passam a ser desenvolvidas fora da esfera estatal propriamente dita. A grande questo a resolver se este processo de desestatizao se traduzir em um processo de publicizao do estatal ou, se antes, vai implicar na privatizao do pblico. No caso do Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira h esta questo fundamental a enfatizar: tratou-se aqui de submeter uma associao civil de direito privado, detentora de bens privados, tangveis e intangveis, sob a forma de um patrimnio prprio, ao interesse pblico, tornando-a, portanto, menos privada e mais pblica, e no transferir um bem pblico-estatal para uma gesto menos pblica e mais privada. E, diga-se de passagem, o Servio de Sade Dr. Cndido Ferreira tornou-se inequivocamente uma entidade mais pblica, do ponto de vista do controle social efetivo dos seus fins e dos meios institucionais que os viabilizam, do que a maior parte, seno a totalidade, das entidades situadas na esfera propriamente estatal, considerando-se tanto aquelas que se situam na esfera municipal, quanto quelas situadas demais esferas de governo. Nesse sentido, poderamos dizer que, tanto a criao de servios sociais autnomos, a qualificao como organizao social (assegurando-se a publicizao do Conselho de Administrao das entidades) ou ainda outras formas de constituio e reconhecimento de pessoas jurdicas de direito privado, como entes de cooperao so todas elas figuras jurdicas que podem conformar processos de publicizao mas, contrariamente forma como vem sendo at agora utilizadas, apenas das associaes civis ou fundaes privadas, sem fins lucrativos, enquanto entidades preexistentes, detentoras de patrimnio prprio e no pleno exerccio de suas atividades em qualquer rea de interesse pblico e social, no sentido do fortalecimento de seus vnculos com a plena implementao das polticas sociais pblicas. Do ponto de vista, entretanto, do aprimoramento da gesto dos entes pblico42
estatais, devemos pensar mais propriamente no formato Fundao Pblica ou Estatal de Direito Privado, instituda pelo prprio Estado, mas que tem o potencial inequvoco de se deslocar da esfera propriamente estatal para a esfera pblica por excelncia, na medida em que se incluam nos seus Conselhos Curadores as representaes dos trabalhadores, usurios e segmentos afins da sociedade civil.
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