Copico ADUANERO Ley22.415 787 + ROSSENDE, Eduardo E., “La tentativa en el Céd. Aduanero gDisvalor de ac- cién o de resultado?’ JA, 2004-III-836, ¢ ZYSMAN BERNALDO DE QUIROS, Diego, “Tentativa y consumacién del de- lito de contrabando. Una aproximacién al tema a partir del supuesto de con trabando del art. 864, inc. d), Céd. Aduanero’, La Ley, Suplemento Especial Derecho Econémico, febrero de 2004, 202, > Art. 871.— Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecucién pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, ALCANCES DE LA DISPOSICION Como se advierte facilmente, este dispositivo no hace mas que repetir los conceptos expresados por el art. 42, Céd. Penal), Se hace remisién, entonces, al comentario respectivo obrante en el tomo de Parte General. > Art. 872.— La tentativa de contrabando sera reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado. ALCANCES DE LA DISPOSICION Esta equiparacién de penas resulta sumamente llamativa por tratarse de una disposicién atipica en nuestra legislacién'”, y que parece reco- ger los postulados de la teorfa del desvalor de acto que —en la doctrina— han postulado los autores subjetivistas. Lajurisprudencia ha tenido que analizar la presunta inconstituciona- lidad de esta equiparacidn en diversos fallos, en los cuales se ha pronun- ciado de manera negativa. Asi, se ha afirmado la constitucionalidad de la norma, pese a que difiere de la regla general establecida en el art. 44, Céd. en cuanto establece una escala penal reducida para los delitos Rbboa SALDUA y VIDAL ALBARRAGIN explican que fue decisi6n de la Comisién Redactora Tas remisiones, que en la mayoria de los casos no podian ser simples e incon- 7 se aellas debian efectuarse con salvedades y excepciones, op. cit, gS 12 del Céd. Penal, punto 8, en la parte general de esta obra. Scanned with CamScanner788 Ley 22.415 Coico PENAL = COMENTADO Y ANOTADO tentados—, sefialando que toda vez que el art. 4° del mismo cuerpo legal establece que las disposiciones generales del cédigo se aplicaran a todos los delitos previstos por leyes especiales “en cuanto éstas no dispusieren lo contrario’; ello permite afirmar que prevalece la disposicién especial aqui comentada. La equiparacién de las penas del delito de contrabando en grado de tentativa con el consumado, segtin se entendié en estos pre- cedentes, se justifica en razones de politica legislativa criminal: se valora lamayor alarma social producida por la tentativa de dicho delito en com- paracién con la de otros, razén por la cual no se ve afectada la garantfa constitucional de igualdad ante la ley"), También cabe sefialar que en materia de contrabando se registran al- gunos antecedentes jurisprudenciales en los cuales se ha ensanchado el concepto de tentativa, atrapando ciertos supuestos que parecen consti- tuir meros actos preparatorios *”), Por ej., en un proceso se tuvo por probado que el imputado, confor- me a lo convenido con otra persona, viajé en un automévil —que habia sido escasas horas antes sustraido— hasta un puesto de la aduana y, tras estacionar, pregunt si podia pasar a un vecino pafs con el veh{culo, ex- plicandosele que eso sdlo podia hacerse hasta las doce de la noche. Ese comportamiento, conectado al conocimiento por parte del acusado de las actividades de contrabando de vehiculos a que se dedicaba su contra- tante, habia sido calificado como tentativa de contrabando, por constituir “una conducta dirigida a cometer un delito determinado, cual es, el paso del rodado hacia el vecino pais, realizando actos de comienzo de ejecucién del mismo al conducir el vehiculo hasta la Aduana misma y pretendiendo sustraer dicho paso al control aduanero respectivo” Se concluy6 en que se trataba de una tentativa punible, pues “dichos sucesos, por encontrarse en inmediata conexién con la conducta tipica, permiten afirmar, sin hesita- ciones, que el plan concebido por el autor era el de realizar el contrabando del vehiculo y que, de acuerdo con ese proyecto, quiso transportarlo hasta Bolivia burlando el debido control” **). En otro caso se calificé como tentativa de contrabando de exporta- cion, agravado por tratarse de estupefacientes destinados a su comercia- lizaci6n (arts. 866, parte segunda, 871 y 876, Céd. Aduanero) la conducta (241) CNPenal Econémico, sala B, “Suit, Elida H.; 1999/04/05, La Ley, 2000-C, 447; TOral Penal Econémico N° 1, “Carnovali, Alfredo’ 2000/06/05, causa n? 297/98; y CNCasaci6n Penal, sala IV, “Steiger, Alfted y otro, 2001/12/20, La Ley, 2002-D, 956, En su momento, la CS rechaz6 —invocando insuficiencia en la fundamentacién— un planteo de esta naturaleza, en el caso “Senseve Aguilera, Freddy y otro’ 1987/03/12, Fallos: 310:495, La Ley, 1987-C, 151. Cabe agre- gar que mAs recientemente se revocé una resolucién del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta por la que se habfa declarado inconstitucional el art. 872, Cod. Aduanero, en cuanto equipara la pena de la tentativa de contrabando al delito consumado, afirmando la constitucio- nalidad de dicha equiparacién; CNCasacién Penal, sala IV, 2008/10/15, “Vaca Lizagarra, Jorge Luis’ La Ley online. (242) ZYsSMAN BERNALDO DE QuiR6s califica este fendmeno como de “generosidad para considerar comienzo de ejecucién de este delito (es decir, de la tentativa)’; op. cit., p. 203. (243) CNCasaci6n Penal, sala II, 2002/08/12, “Rodriguez, Néstor L., La Ley, 2003-A, 335. Scanned with CamScanner: GO ADUANERO Con! Ley22.415 789 de una persona que se encontraba en la fila para despachar equipaje de mano en un aeropuerto y, al advertir que un pasajero que se encontraba delante habfa hecho sonar la alarma del detector de metales, se retiré re- pentinamente del lugar, lo que fue advertido por las fuerzas de seguridad, que, al revisarlo, descubrieron que llevaba estupefacientes(™), También se condené por tentativa de contrabando a un ingeniero de yuelo de una empresa aérea que haba sido detenido en la via publica —al realizarse un control de automotores en la autopista de acceso al Ae- ropuerto Internacional de Ezeiza, donde el prevenido deb{a embarcarse como tripulante con destino a Nueva York— con 15 barras de oro, descar- tandose que se tratara de un mero acto preparatorio y afirmando que los actos realizados hasta la intervencién de los mecanismos de seguridad importaron comienzo de ejecucién del delito 2), Como ya se dijera, la ley establece que la pena que le corresponde al delito tentado es la misma que la del delito de contrabando consumado, senalandose asi que “Uno de los aspectos que mds llama la atencién cuan- do se estudia la figura del contrabando es la equiparacién punitiva entre el delito consumado y la tentativa del mismo” @®), La cuestion es atin més polémica en virtud de no encontrarse en sin- tonfa con lo dispuesto por el art. 44, Céd. Penal, el cual establece escalas penales menores respecto de los delitos tentados, El tema no es menor, ya que “en diversas situaciones propias de la materia aduanera Ia distincién entre la tentativa y consumacién podria ser crucial para dar una correcta solucién al caso. Asi, por ej, si se consi- dera que (de acuerdo con el supuesto aplicable) el delito de contrabando se encuentra consumado materialmente, la intervencién delictiva poste- rior a este hecho no podria considerarse participacién en el delito (y, por lo tanto, conllevar las severas penas previstas por la ley aduanera) sino encubrimiento de contrabando, delito cuya penalidad es sensiblemente ‘menor’ 47), Sin perjuicio de lo sefialado, los planteos de inconstitucionalidad no han tenido a la fecha acogida favorable. En tal sentido, se ha senalado que: “No contraviene la garantia cons- titucional de igualdad la equiparacién de penas entre el delito de con- trabando y el delito de contrabando consumado, que se establece por el art. 872, Céd. Aduanero. Con independencia de las distintas razones de cardcter dogmdtico que por la doctrina se han expresado, la cuestion esta- (244) CNCasacién Penal, sala Il, 2003/03/19, “Wasser, Adolfo J; donde —ademas— se descarté que el proceder del imputado haya constituido un desistimiento voluntario, toda vez que habia sido consecuencia de advertir el riesgo de ser descubierto por el control policial; La Ley, 2003-E, 6. (245) CNPenal Econémico, sala 3, “Djouridn, Pedro; 1980/04/30, La Ley, 1980-B, 617. (246) ZysMan BERNALDO DE QuiR6s, op. cit., p. 202. (247) ZysMAaN BERNALDO DE QuiR6s, op. cit. i. Scanned with CamScannernye. $$$ — << ee ria centrada en razones de politica legislativa criminal al valorarse, por e legislador, la mayor alarma social producida por la tentativa del delito de contrabando, en comparacién de otros delitos. En consecuencia, por esta razén, no se advierte que se haya dado diferente trato legal a situaciones idénticas, sino que se ha legislado de manera diferente porque se trata de situaciones distintas” ™*), En el mismo sentido, la jurisprudencia refirié que: “El propio Céa. Penal, en su art, 4°, y el Céd. Aduanero, en su art. 861, posibilitan la legis. lacién independiente de la tentativa de contrabando a tenor del art. 872, Céd, Aduanero, disposicién que no resulta inconstitucional” (219), Del mismo modo, se ha afirmado que “No es inconstitucional el tipo del art. 872, Céd. Aduanero, que iguala las penas del delito tentado al consumado, ya que se permite al juez, no obstante ello, graduar las penas entre el minimo y el maximo de la escala legal aplicable de acuerdo a la situacibn" ), También desde el sector doctrinario se han pronunciado a favor de la constitucionalidad de la que se viene hablando. Asi, se dijo que “Esta equiparacién punitiva entre el delito aduanero consumado y el delito aduanero tentado no es otra cosa que una decisién de politica criminal del legislador argentino... pues lo que se sigue prote- giendo es la afectacién del normal desenvolvimiento del servicio aduanero, y no la intencién de evadir el control propiamente dicho sobre lo que se ingresa” °5)), Por otro lado, también aqu{ resulta necesario (aunque no por ello sig- nifique sencillo) distinguir los actos preparatorios de los actos ejecutivos del delito de contrabando. Asi, y siguiendo la teorfa del plan concreto del autor, puede decirse que “La tentativa comienza con aquella actividad con Ia cual el autor, se- gun su plan delictivo, se pone en relacion inmediata con la realizacion del tipo delictivo. En este esquema es fundamental el plan delictivo concreto del autor, pues para determinar la inmediatez de la conducta con relacién ala consumacién, hay que apelar ala modalidad particular que asume la aproximacién tipica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta, en forma ineludible, el plan concreto del autor” (282), En esta linea argumental, se ha sefialado que “Configura tentativa de contrabando simple y no mero acto preparatorio de este delito, el ‘re-en- vase’ de mercaderia depositada en puerto franco, proveniente de pats no (248) CNPenal Econémico, sala B, “Suita, Elida H.; 1999/04/05, ED, 183-67. (249) Idem anterior, (250) CNPenal Econémico, sala A, “Kohker’ 1993/03/16. (251) RossenpE, op. cit,, p. 836. (252) Pessoa, op. cit., p. 48, Scanned with CamScanneriGO Abu. mK Copiso ANERO, Ley 22.415 791 signatario de convenio (Brasil), consignando falsamente el lugar de proce- dencia (Paraguay) y la solicitud de trasbordo total de la mercaderia’ ), Haciendo referencia a la distincién entre actos preparatorios y actos ejecutivos, se ha afirmado que “Configura tentativa de contrabando tras- ladar mercaderia extranjera hasta un camién en zona portuaria y colocar- a en Ia caja de herramientas del vehiculo sin conocimiento del conductor con ostensible propdsito de ocultamiento, Tal accidn excede el marco del acto meramente preparatorio y revela por su inmediata conexién con la conducta tipica, que el autor puso en obra su finalidad de cometer el delito, conformando un intento de introducir la mercaderia a plaza" Desde otra interpretacién se ha senalado que “No configura tentativa de contrabando Ia colocacién en un camién estacionado en la zona por- tuaria de mercaderias de origen extranjero cuya tenencia no estd justifica- dasino ha habido ninguna indicacién de cudl | fuera el modo de lograr elu- dir el control aduanero, debiendo entenderse ‘que en cuanto a ese delito sélo pudo existir lo que los autores llaman un ‘acto preparatorio, es decir, que no hubo el comienzo de ejecucién que se castiga como tentativa segiin la regla dela ley aduanera por medio del art. 871, Céd. Aduanero, igual que la del Cédigo Penal, en su art. 42. Aunque el criterio para distinguir los actos pre- paratorios impunes de los de ejecucién punibles como tentativa es siempre polémico, el caso de la carga de la mercaderia resulta mencionado como ejemplo de lo primero en relacién a la tentativa de contrabando” ®), Pero también se resolvié que “Configura tentativa de contrabando Ia solicitud a la autoridad aduanera del transbordo para un nuevo lugar de destino de mercaderia que el imputado ingresé al depdsito franco del Puerto de Buenos Aires procedente de Brasil con destino al Paraguay y que mientras la mercaderia se encontraba en el depésito le cambié el envase consignando un falso lugar de procedencia para luego solicitar ese nue- vo destino, pues estos dos actos importan indudablemente un comienzo de ejecucién de la maniobra, que se frustré cuando los funcionarios que controlaban el transbordo advirtieron el doble envase y el falso lugar de procedencia que ostentaban’ 9) La Camara Nacional de Casacién Penal, por su parte, ha entendido que “La presentacion de la cédula de identificacién del automotor adul- terada ante la autoridad aduanera para obtener su despacho al exterior, como el posterior empleo de ella ante la autoridad policial predispuesta legalmente para la prevencidn de esta clase de delitos —Prefectura Naval— laque sospeché dela legitimidad de la exportacién del vehiculo en momen- tosprevios al embarque, tuvieron como fin la comisién del contrabando de automévil, finalidad frustrada por la intervencién de esta ultima autori- (253) CNPenal Econémico, sala 2, “Bolo, Ciro C’, 1990/06/08. (254) CNPenal Econémico, sala 2, “Leén Petreguez, Emesto C’, 1989/06/15. (255) Idem anterior, disidencia del juez Hendler. (256) CNPenal Econémico, sala 2, “Bolo, C.; 1990/06/08. Scanned with CamScanner72 Ley22.418 Conic PENAL = COMENTADO ¥ ANOrap, , “4 cL dad en pleno ‘iter criminis; configura el delito de tentativa de contrat, de exportacién agravado por el ntimero de personas intervinientes i740 la presentacién al servicio aduanero de documentos adulterado, Por necesarios para cumplimentar la operacién aduanera” (257), S © falsg, => Scanned with CamScannerCODIGO PENAL DE LA NACION COMENTADO Y ANOTADO Dy 24 EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA TOMO III LEYES ESPECIALES COMENTADAS Director: ANDRES JOSE D'ALESSIO Coordinador: MAURO A. DIVITO CoauTorEs: Monica A. ANTONINI - Enrique A. ARCE - Maria Fernanda BOTANA Yamil Federico CABULI - Pablo Corso - Juan Manuel CULOTTA Adolfo CurisTEN - Ida Carolina Diz - Fernanda Fort - Lorena Fusco Marfa GaRELLO - Antonela C. GHEzzi - Ignacio Fabian IRIARTE Matias S, KaLLis - Fernando MANZANARES - Elizabeth A. MARUM Guillermo E. H. Morost - Florencia Nocerez - Roberto OCCHTUZZO Gabriel E. PAraMos - Alejandra L. Pérez - José Manuel PIOMBO (a.) Martin Ramirez - Federico Horacio RAMOs - Juan C. RICCARDINI Santiago ScuioPEtTo - Marfa Verdnica STRACCIA - Julian Supias Mauricio A. ViERA - Santiago VIsMARA COLABORACION ESPECIAL: DurAN - Monica Maycunzak - Sabrina VicToRERO es Scanned with CamScanner