Peñaranda, Teorías de Justificación de La Pena

8.
LA PENA: NOCIONES GENERALES 255
LECCIÓN 8
LA PENA: NOCIONES GENERALES
ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS

Catedrático de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO: I. LA PENA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO. I.1. Concepto de pena. I.2. Fundamento

de la pena. II. LOS FINES DE LA PENA. II.1. Teorías absolutas o de la retribución. II.2. Teorías rela-
tivas o preventivas. II.2.1. Teorías de la prevención general. II.2.2. Teorías de la prevención
especial. II.3. Teorías mixtas o de la unión y teorías unificadas de la pena. II.4. Los fines de la pena
en el Derecho español. III. SISTEMA Y CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL. LECTURAS RECOMENDADAS. CUESTIONES.
I. LA PENA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO
I.1. CONCEPTO DE PENA
La pena constituye la consecuencia jurídica que tradicionalmente se ha veni-

do vinculando a la perpetración de un delito y sigue siendo (por encima de las
medidas de seguridad o corrección1 y de otras consecuencias de la infracción
punible2) la sanción principal con la que aún cuenta nuestro Derecho como
respuesta al hecho delictivo ya cometido (y como medio para tratar de evitar
su futura comisión).
Esta Lección se dedica a analizar el fundamento de la pena y las funciones
o fines que con ella se pueden cumplir. Al hilo de ello, también se tratará
la cuestión de la legitimidad de la institución de la pena estatal. Pero antes
de introducirnos en esas cuestiones es necesario establecer en qué consiste
exactamente aquello que tendría que ser fundamentado o justificado: sin un
concepto mínimamente preciso de pena, no es posible ni siquiera plantear
la cuestión relativa a la legitimidad de su existencia y aplicación, pues –según
sean las notas que la identifiquen o caractericen– tal cuestión se puede pre-
sentar desde perspectivas muy diferentes. El problema estriba, sin embargo,
en que no existe una definición legal de la pena (el art. 34 CP sólo ofrece una
delimitación negativa y parcial, en cuanto señala que «no se reputarán penas»
algunas sanciones y privaciones o restricciones de derechos) y tampoco hay un
acuerdo completo acerca de las notas que permiten caracterizar como pena
una determinada sanción.
1. V. Lección 11, I.1.1.

2. V. Lección 11, II.
Introduccion al Derecho Penal.indb 255 01/10/15 13:27

256 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
La cuestión del concepto de pena tiene relevancia constitucional, porque para

su previsión e imposición se exige el cumplimiento de ciertas garantías que no
serían precisas con respecto a consecuencias de otra índole. Por este motivo, el
Tribunal Constitucional español ha tenido que considerar, en distintas ocasio-
nes, si determinadas medidas tienen o no ese carácter represivo o punitivo que
comparten las sanciones penales y las administrativas y determina su sujeción
a las garantías procesales y sustantivas establecidas en los arts. 24.2 y 25.1 CE.
En la STC 239/1988, de 14 de diciembre, se consideró que las «multas coerciti-
vas» destinadas a obligar a la realización de prestaciones o al cumplimiento de
obligaciones fijadas por la Administración resultan ajenas a la potestad punitiva
o sancionadora del Estado y a las garantías que le son inherentes. En la STC
164/1995 se negó asimismo (con un voto discrepante) que tales garantías fue-
ran aplicables a la imposición de un recargo por demora de hasta un diez por
ciento de la deuda tributaria, con el argumento de que este tipo de recargos no
tendría una finalidad punitiva o represiva, sino más bien una función «coercitiva,
disuasoria o de estímulo». En la STC 276/2000, de 16 de noviembre, en cambio,
se sostuvo que esos mismos recargos, una vez que fueron elevados en la Ley Ge-
neral Tributaria hasta el cincuenta por ciento, tendrían ya la función de castigo
que anteriormente la mayoría del Tribunal les había negado. En el caso de las
«medidas» aplicables a menores de edad, con su «característica combinación de
elementos sancionadores y (re)educativos», ya las SSTC 36/1991, de 14 de febre-
ro, y 61/1998, de 17 de marzo, concedieron un peso suficiente a los primeros
como para considerarlas fundamentalmente sometidas, aunque «no son penas
en sentido estricto», a las garantías propias del Derecho Penal sustantivo y del
proceso penal. Ambas sentencias son previas a la promulgación de la LO 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y sus
sucesivas reformas, que han acentuado el carácter punitivo de tales «medidas».
Es dudosa también la calificación como penas de algunas consecuencias
jurídicas no incluidas en el catálogo de penas del art. 33 CP, pero establecidas
en la Parte general o especial del Código, como son la expulsión de extranjeros,
prevista en el art. 89 CP (y como medida de seguridad en el art. 96.3.2.º CP),
o la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social,
que contempla el art. 308.3 CP. Su consideración como penas o consecuencias
de otro carácter no puede derivar del dato formal de su exclusión del catálogo
legal, sino de que se cumplan o no en cada caso las respectivas notas definitorias.
Son muchos los intentos que se han realizado para establecer los criterios
con los que quepa definir en qué consiste propiamente una pena.
Uno de los más conocidos es el que realizó el filósofo del Derecho británico H. L. A.
Hart, que definió «el caso central o standard de «pena» sobre la base de cinco elemen-
tos: 1) Tiene que entrañar dolor u otras consecuencias normalmente consideradas no
placenteras. 2) Tiene que aplicarse por una violación de normas jurídicas. 3) Tiene
que ser aplicado a un culpable, real o supuesto, por la violación cometida. 4) Tiene
que ser infligido de manera intencional por seres humanos distintos del culpable. 5)
Tiene que ser impuesto y administrado por una autoridad constituida por el sistema
jurídico en contra del cual se ha cometido la violación» (H.L.A. Hart, «Introducción a
los principios de la pena», trad. de J. Betegón, en J. Betegón/J.R. de Páramo, Derecho y
moral. Ensayos analíticos, Barcelona, 1990, p. 165).

8. LA PENA: NOCIONES GENERALES 257
Partiendo del planteamiento de Hart, cabe señalar las siguientes caracterís-

ticas del concepto de pena (estatal):
A. En primer lugar, la pena, por lo que a su contenido se refiere, es esen-

cialmente un mal que alguien padece o habría de padecer («pœna est malum
passionis», como dijo Grocio). La pena supone la privación de un derecho
normalmente reconocido a los ciudadanos (su vida, allí donde todavía se es-
tablezca la pena de muerte, su indemnidad e integridad corporal, donde aún
se admitan los castigos físicos, su libertad, en el caso de la prisión o de otras
penas privativas o restrictivas de este derecho, su patrimonio, en la multa, su
derecho a ostentar determinados cargos u honores o a ejercer determinadas
funciones o profesiones, en las penas de inhabilitación o suspensión, etc.): en
ello consiste su carácter aflictivo.
B. En segundo lugar, que la pena constituya un mal, en el sentido indica-
do, no es una característica accidental de esa sanción, sino que forma parte del
propósito mismo del castigo. También constituyen un mal para quien ha de
soportarlas otras medidas coactivamente impuestas por el Estado a las que no
se atribuye sin embargo el carácter de penas, como son, por ejemplo, la obliga-
ción de indemnizar o resarcir los daños causados en los bienes ajenos que pesa
sobre aquél que los produjo o la cuarentena a que puede ser sometido quien
padezca determinadas enfermedades contagiosas.
Como advirtió el filósofo del Derecho y penalista argentino Carlos S. Nino, la

pena se distingue de esas y de otras medidas coactivas similares por el hecho de
que, en el caso de aquélla, el sufrimiento que su ejecución comportaría constitu-
ye un componente esencial de la razón por la que se recurre a su conminación
o imposición. La función de una indemnización de daños o de una cuarentena
se podría cumplir igualmente, en efecto, aunque se eliminara completamente o
se redujera a la mínima expresión su incidencia nociva en la persona a la que se
impone: por ejemplo, mediante el desplazamiento de los costes de la reparación
del daño a través de un seguro de responsabilidad civil o mediante una generosa
compensación de las molestias ocasionadas al obligado a cumplir la cuarentena.
En el caso de la pena, en cambio, tal desplazamiento o compensación pugnaría
con el cumplimiento de su función (sea cual sea ésta). Por eso mismo se consi-
dera contrario al orden público el aseguramiento de la responsabilidad penal. El
art. 76 b) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece
por ello que «quedan excluidos de la cobertura del seguro de defensa jurídica el
pago de multas y la indemnización de cualquier gasto originado por sanciones
impuestas al asegurado por las autoridades administrativas o judiciales».
C. En tercer lugar, la pena se impone como consecuencia de un compor-

tamiento antecedente que constituye la infracción de una norma a quien se
atribuye su comisión y con ella se expresa o simboliza una grave desaprobación
o censura respecto de tal infracción. La pena, como dijo Hugo Grocio, es un
mal que se ha de padecer por una mala acción («pœna est malum passionis, quod
infligitur propter malum actionis»). Aunque en ocasiones se diga, por ejemplo,
que la pena es el «precio» que se ha de «pagar» por la comisión de un delito,
ello está formulado en un lenguaje metafórico que no aclara la verdadera rela-

ción del hecho con tal consecuencia: esa relación tiene también un contenido
simbólico de desaprobación (o reproche) del hecho delictivo al que se refiere.
Esta relación simbólica entre el delito y la pena viene siendo destacada por un
sector cada vez más amplio de autores, que insiste en lo que se ha dado en llamar
la «función expresiva del castigo». Este es el caso, muy principalmente, del filósofo
norteamericano Joel Feinberg, quien –en una obra que lleva precisamente ese títu-
lo («The Expressive Function of Punishment», en «Doing and Deserving», Princeton,
1970, p. 96)– sostuvo que «la pena es un dispositivo convencional para la expresión de
actitudes de resentimiento e indignación y de juicios de desaprobación y reprobación
por parte de la propia autoridad que ejerce la potestad punitiva o de aquellos «en
cuyo nombre» es infligido el castigo». En esta línea se han pronunciado, entre otros
muchos, Carlos S. Nino, Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón y Gonzalo
Rodríguez Mourullo.
La dimensión simbólica de la pena presenta, no obstante, algunos aspectos

problemáticos3. Por una parte, algunos han criticado su vinculación con una
visión (excesivamente) moralizante de la responsabilidad penal, conforme a
la cual la pena debería estigmatizar tanto el hecho cometido como a su autor,
al ser éste merecedor, en cuanto sujeto responsable, de la censura moral que
conlleva su perpetración, aunque probablemente tal conexión no es necesaria,
pues el reproche que la pena expresa puede quedar limitado al que deriva de
haberse observado «el respeto a la ley que es básico para la subsistencia del
orden jurídico» (Cobo/Vives).
Por otra parte, es también compleja y controvertida la relación existente
entre el significado expresivo o inteligible de la pena y el mal físico o sensible
que su ejecución inevitablemente comporta.
D. En cuarto lugar, la pena estatal, de la que aquí específicamente se
trata, es una reacción altamente formalizada frente a la conducta desviada
(Hassemer), esto es, una reacción cuyo contenido y alcance viene fijado (por
la ley) antes de la realización del hecho, de modo que resulta calculable en
el momento de su comisión, y que es ejercida por determinados órganos del
Estado (jueces y tribunales) especialmente dedicados a tal función mediante
un procedimiento (el proceso penal) dispuesto a ese efecto. De este modo, la
pena estatal se distingue de las respuestas informales o «descentralizadas» a la
conducta socialmente desviada, como son, entre otras, la venganza privada, los
actos espontáneos de represalia, las «ejecuciones» sumarias y los «ajusticiamien-
tos» o «linchamientos» (la llamada «justicia» de Lynch).
E. Por último, el concepto de pena criminal es también «formal» en un sen-
tido diferente del que se acaba de considerar, pues existen sanciones que compar-
ten con la pena todas las notas anteriores y, sin embargo, no tienen formalmente
tal consideración porque no son consecuencia de la comisión de un hecho que
la Ley califique precisamente como delito, sino de otra clase de ilícitos (civiles,
3. V. Lección 3, III.2.2.

administrativos, laborales, etc.). Por ello el art. 34.2 CP establece que «no se re-
putarán penas (…) las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones
gubernativas y disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados».
Estas sanciones administrativas no se reputan penas por razones meramente

formales, aunque materialmente lo son pues en ellas concurren todas las demás
notas definitorias del concepto de pena: «si el artículo 34 no las considera penas,
es [sólo] porque no son penas criminales» (Cobo del Rosal/Vives Antón)4.
El mencionado art. 34 CP establece, por lo demás, que tampoco «se reputa-
rán penas: 1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares
de naturaleza penal» (…) y «3. Las privaciones de derechos y las sanciones re-
paradoras que establezcan las leyes civiles o administrativas». Se trata asimismo
de consecuencias jurídicas que no son formalmente penas y que, en general,
tampoco tienen materialmente tal condición.
De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, se podría ofrecer la siguien-

te definición de la pena: la pena (criminal) es una privación o restricción de
bienes jurídicos, prevista por la ley e impuesta por los órganos jurisdiccionales
competentes a través del procedimiento legalmente establecido, como castigo
por la realización de un hecho jurídicamente desaprobado y constitutivo de
delito a aquél a quien se considera responsable de su comisión.
I.2. FUNDAMENTO DE LA PENA
Sean cuales sean la función o los fines que en particular se le asignen, la

imposición de la pena se basa, de acuerdo con su propio concepto, en la previa
comisión de un hecho delictivo: en este sentido cabe pues decir que la pena
se impone porque se ha delinquido. El delito, en cuanto hecho antijurídico
y responsablemente (culpablemente) cometido –o, dicho de otro modo, la
responsabilidad (o culpabilidad) por haberlo perpetrado– constituye así el
(primer) fundamento de la pena.
En ello difieren, conceptual y materialmente, pena y medida de seguridad.

En nuestro Derecho vigente –que sólo admite medidas de seguridad o corrección
criminales5 de carácter postdelictivo– la previa comisión de un delito es también
presupuesto para su imposición, pero tal requisito tiene en relación con ellas un
significado distinto: se trata de una exigencia establecida por razones de seguri-
dad jurídica, pero el fundamento de su aplicación no se encuentra en ese hecho
precedente, ni en la responsabilidad en que se incurre por haberlo cometido,
sino en la peligrosidad del sujeto, cuya propensión a cometer nuevos delitos se
trata de prevenir específicamente mediante su aseguramiento (incapacitación)
o corrección (rehabilitación, reeducación, reinserción)6. Aparte de ello, el con-
tenido aflictivo que objetivamente puede acompañar a estas medidas no forma
parte necesaria del propósito por el que se imponen.
4. V. Lección 3, IV.3.
5. V. Lección 11.
6. V. Lección 11, I.1.2.

Para quien sostenga una concepción de la pena que no sea absoluta7, la pena
encuentra un fundamento adicional en la necesidad de prevenir la comisión de
otros delitos, como garantía del pacífico disfrute de los derechos reconocidos
por el ordenamiento jurídico y de la propia subsistencia del orden social (de la
«amarga necesidad» que tiene el Estado de recurrir a ella «en una comunidad
de seres imperfectos como son los seres humanos», habló como fundamento
de la pena el Proyecto Alternativo de Código Penal alemán de 1969).
Gimbernat Ordeig («¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?», en «Estu-

dios de Derecho Penal», 3.ª ed., Madrid, 1990, pp. 148 y ss., con n. 29), alude a esa
fundamentación del Proyecto Alternativo de 1969 y transcribe el siguiente pasaje de
la obra del penalista alemán Eberhard Schmidhäuser («Vom Sinn der Strafe», Gotinga,
1963, pp. 51-52), en el que se describe el estado en que podría quedar una sociedad
que prescindiera por completo de la pena: «Supongamos que mañana suprimimos
todas las penas. Es fácil presentar la imagen de la situación que en tal caso sería de
esperar. Así, por ejemplo, a alguien le apetece apoderarse indebidamente de una bi-
cicleta ajena. El propietario reconoce al ladrón fugitivo. Da cuenta del hurto a la Po-
licía; como ya no existen acciones punibles, la Policía remite al propietario, desde un
principio, al tribunal de lo civil, que condena al ladrón a devolver la bicicleta. Pero
éste no la entrega tampoco al agente ejecutivo, sino que le derriba a golpes. Final-
mente, el propietario encuentra a un grupo de hombres resueltos que le secundan;
el ladrón es sometido y la bicicleta devuelta al propietario. Poco después, el ladrón se
presenta con unos amigos ante el propietario y le vuelve a arrebatar violentamente la
bicicleta. Finalmente, el propietario acepta la pérdida y se apodera por su parte, a la
primera oportunidad, de una bicicleta ajena; pues «los malos ejemplos corrompen las
buenas costumbres» y, en definitiva, «la caridad empieza por uno mismo». El grupo
del ladrón aumenta cada vez más, etc. Por muy horrorosamente que describamos la
situación, ésta seguirá siendo verosímil en su horror; por supuesto es inverosímil en
los elementos que presuponen un aparato estatal en funciones: ¿cómo iban a seguir
existiendo tribunales, agentes ejecutivos y Policía después de la abolición de la pena?
Lo único que regiría sería el llamado derecho del más fuerte; los incendios, las viola-
ciones, los allanamientos de morada, los asesinatos y homicidios podrían cometerse a
la luz del día. La consecuencia sería una lucha de todos contra todos que sólo encon-
traría un fin dentro de los distintos grupos que se constituirían para defenderse de
agresiones; y dentro de estos grupos, a su vez, habría que reaccionar con la violencia
o con la expulsión cuando alguno de los miembros del grupo no respetara el orden; y
en tal caso llegaríamos a situaciones como las existentes entre los antiguos germanos,
siendo sólo una de sus consecuencia la venganza de la sangre entre los distintos gru-
pos con todas sus implicaciones».
La necesidad de recurrir a la pena ha sido puesta en cuestión, sin embargo,

por distintas corrientes abolicionistas del Derecho Penal que –en la línea del
deseo expresado por Radbruch de que la evolución de la sociedad llegara algún
día a un punto en el que se pudiese alcanzar «no un Derecho Penal mejor, sino algo
mejor que el Derecho Penal»– pretenden ya en este momento sustituirlo por otros
procedimientos de solución de los conflictos sociales despojados de cualquier
elemento de violencia o represión estatal.
7. Sobre las teorías absolutas de la pena (también llamadas teorías retributivas o de la retri-
bución) v. el apartado II.1 de este Capítulo.

Esta línea de pensamiento, ha influido de un modo positivo en el desarrollo

de alternativas parciales al sistema penal, particularmente en relación con la
limitación del recurso a la pena de prisión, y ofrece algunas opciones, basadas
en la mediación y conciliación (como sucede con el movimiento en pro de una
«justicia restaurativa»), que son dignas de consideración p. ej. para delitos de
relativamente escasa gravedad o en las que están implicados menores de edad,
pero es en general rechazada en cuanto alternativa global al Derecho Penal, en-
tre otras razones, por los costes (medidos también en términos de pérdida de
garantías) que el tratamiento de los conflictos sociales por las vías propuestas
podría a su vez generar.
Cabe recordar las rotundas palabras de Ferrajoli a este respecto: «El abolicionismo
penal –cualquiera que sean los intentos libertarios y humanitarios que puedan ani-
marlo– se configura, en consecuencia, como una utopía regresiva que presenta, sobre
el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un Estado bueno, modelos de
hechos desregulados o autorregulados de vigilancia y/o punición, con relación a los
cuales es el Derecho Penal –tal como ha sido fatigosamente concebido con su comple-
jo sistema de garantías por el pensamiento jurídico iluminista– el que constituye, his-
tórica y axiológicamente, una alternativa progresista» [L. Ferrajoli, «El Derecho Penal
mínimo» (trad. de R. Bergalli), Poder y control, n.º 0-1986, p. 43].
II. LOS FINES DE LA PENA
En la obra de Hugo Grocio «De iure belli ac pacis» (1625) aparecen clara-
mente delineadas, en términos antitéticos, las dos perspectivas desde las que
se puede plantear la cuestión de la función y la justificación del castigo: se
castiga porque se ha delinquido («punitur, quia peccatum est») o para que no
se cometan delitos en el futuro («aut ne peccetur»). Esta contraposición viene,
desde entonces, comúnmente a señalar la diferencia entre las teorías absolutas,
que –según se suele decir– miran exclusivamente hacia el pasado, al hecho ya
cometido, y las teorías relativas, que miran hacia el futuro, a la prevención de
los delitos que en adelante se pudieran cometer.
Tal contraposición es en realidad mucho más antigua. Ya Séneca en «De ira» (41
d.C.) se había hecho eco de ella, tomando claramente partido por la segunda posi-
ción: «el hombre prudente castiga, no porque se ha delinquido, sino para que no se
delinca; el pasado es irrevocable, el porvenir se previene». Séneca atribuye la idea a
Platón, quien, no obstante, en el Diálogo que lleva por título Protágoras (380 a.C.), la
pone a su vez en boca de este sofista (490-420 a.C.), en su disputa con Sócrates acerca
de si la virtud podría ser adquirida por medio del aprendizaje. «¿No es cierto, que
respecto á los defectos que nos son naturales ó que nos vienen de la fortuna, nadie se
irrita contra nosotros, nadie nos los advierte, nadie nos reprende, en una palabra, no
se nos castiga para que seamos distintos de lo que somos? […]. No sucede lo mismo
con todas las demás cosas que pasan en verdad por fruto de la aplicación y del estu-
dio. Cuando se encuentra alguno que no las tiene ó que tiene los vicios contrarios á
estas virtudes que debería tener, todo el mundo se irrita contra él; se le advierte, se le
corrige y se le castiga […]. Es esto tan cierto, Sócrates, que si quieres tomar el trabajo
de examinar lo que significa esta expresión: castigar á los malos, la fuerza que tiene

y el fin que nos proponemos con este castigo; esto sólo basta para probarte que los
hombres todos están persuadidos de que la virtud puede ser adquirida. Porque nadie
castiga á un hombre malo sólo porque ha sido malo, á no ser que se trate de alguna
bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que castiga con razón, castiga,
no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje de
suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y
sirva de ejemplo á los demás su castigo. Todo hombre que se propone este objeto, está
necesariamente persuadido de que la virtud puede ser enseñada, porque sólo castiga
respecto al porvenir» («Protágoras», en Platón, Obras completas, edición de Patricio
de Azcárate, tomo 2, Madrid, 1871, pp. 35 s.)
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la contraposición entre el «quia
peccatum est» y el «ne peccetur» no sólo es innecesaria, sino además inadecuada,
porque es posible –y además razonable– pensar que se castiga a la vez porque se
ha delinquido y para que no se delinca: como, entre otros muchos, ha señalado
Hassemer, lo primero afecta al concepto y al fundamento de la pena y lo segundo
a sus concretas finalidades preventivas. Esta contraposición es útil, no obstante,
para marcar con más nitidez la distinción entre aquellas doctrinas acerca de
la pena que se denominan retributivas o absolutas (por no asignarle ninguna
función o finalidad que vaya más allá del propio castigo) y las que se llaman
relativas o preventivas (por atribuirle la misión de evitar o prevenir la comisión
de futuros delitos).
II.1. TEORÍAS ABSOLUTAS O DE LA RETRIBUCIÓN
Para los partidarios de las teorías retributivas, la pena no tiene ninguna

función que trascienda al castigo merecido por haber cometido el delito. La
denominación de teorías absolutas con la que se conocen también estas teo-
rías obedece al hecho de que para ellas la pena no se justifica por sus positivas
consecuencias sociales, por su necesidad o su utilidad para los individuos o la
comunidad (consideraciones estas que tendrían un carácter variable, contin-
gente, relativo por tanto), sino por principio, por la propia exigencia categórica,
absoluta de justicia de que quien ha cometido el delito reciba lo que se merece.
Se trata de una fundamentación principialista o deontológica de la pena, en la
que ésta se proyecta únicamente sobre el pasado, sobre el hecho ya cometido,
retribuyendo o devolviendo a su autor el mal que ha causado. Según una gene-
ralizada opinión, los partidarios más destacados de esta concepción de la pena
fueron dos grandes filósofos alemanes: Kant y Hegel.
Se suele decir (así, por ejemplo, lo hace Mir Puig), que la justificación abso-
luta de la pena estatal recibió en la obra de Kant una «fundamentación ética»,
vinculada a su concepción del hombre como «un fin en sí mismo» al que no es
lícito instrumentalizar en beneficio de ningún otro individuo, ni de la sociedad
en su conjunto. Por este motivo, para Kant sólo es admisible fundar la pena
en el merecimiento (demérito) del delincuente por el hecho cometido («quia
peccatum est», por tanto): estaríamos aquí ante una exigencia incondicionada
de la justicia, ante un «imperativo categórico», ajeno a cualquier consideración
prudencial o utilitaria como las que son características de las teorías relativas

o preventivas de la pena. Y también la clase y el grado del mal en que la pena

consista deben ser determinados, en su concepción, en virtud de un principio
de justicia: el que se desprende de una relación de estricta igualdad entre la
pena y la gravedad del mal externamente cometido, como la que se expresa a
través de la ley del talión: lo mismo que hagas a otro se te hará a ti.
Éste es, resumidamente, el sentido que, en su interpretación más común, se des-

prendería de los pasajes más frecuentemente citados de la obra de Kant, extraídos
todos ellos de «La Metafísica de las Costumbres» (1797): «La pena judicial (poena
forensis)», dice Kant, «no puede nunca servir simplemente como medio para fomen-
tar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de
imponérsele sólo porque ha delinquido; porque el hombre no puede ser manejado
como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho
real […]. Antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho para él mismo
o para sus conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de castigo. La ley penal
es un imperativo categórico y ¡ay de aquél que se arrastra por las sinuosidades de la
doctrina de la felicidad para encontrar algo que le exonere del castigo, o incluso sola-
mente de un grado del mismo, por la ventaja que promete, siguiendo la divisa farisaica
«es mejor que un hombre muera a que perezca todo el pueblo”! Porque si perece la
justicia, carece ya de valor que vivan hombres sobre la tierra» […]. Pero ¿cuál es el
tipo y el grado de castigo que la justicia pública adopta como principio y como patrón?
Ninguno más que el principio de igualdad (en la posición del fiel de la balanza de la
justicia): no inclinarse más hacia un lado que hacia otro. Por tanto, cualquier daño
inmerecido que ocasionas a otro en el pueblo te lo haces a ti mismo. Si le injurias, te
injurias a ti mismo; si le robas, te robas a ti mismo; si le pegas, te pegas a ti mismo; si le
matas, te matas a ti mismo. Sólo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con segu-
ridad la cualidad y la cantidad del castigo» […] (I. Kant, La Metafísica de las Costum-
bres, estudio preliminar de A. Cortina Orts, traducción y notas de A. Cortina y J. Conill
Sancho, Madrid, 1989, 331 s.). Un poco después, con el famoso ejemplo de la isla,
Kant parece presentar incluso el paradigma de una concepción inflexible y absoluta
del castigo: quien «ha cometido un asesinato tiene que morir. No hay ningún equiva-
lente que satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre una vida, por penosa que
sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia, si no
es matando al culpable por disposición judicial, aunque ciertamente con una muerte
libre de cualquier ultraje que convierta en un espantajo la humanidad en la persona
del que la sufre.– Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento
de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y dispersarse por todo el
mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último
asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus
actos y el homicidio no caiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque
puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia. Esta igual-
dad de las penas […], según la estricta ley del talión se manifiesta en el hecho de que
sólo de este modo la sentencia de muerte se pronuncia sobre todos de forma propor-
cionada a la maldad interna de los criminales […]» [333].
En el pensamiento de Kant, así expuesto, parece detectarse el rasgo que lleva

a considerar estas concepciones puramente retributivas como concepciones
absolutas de la pena: conforme a ellas la pena no sólo puede, sino que debe ser
impuesta en todo caso a aquél que, con su conducta precedente ha dado motivo
al castigo, con independencia de cualquier consecuencia ulterior, favorable o
desfavorable, que ello pueda tener.

Este rasgo es compartido por algunas concepciones actuales de la pena que

cuentan con una cierta difusión, especialmente en los países anglosajones, y que
apelan a la idea del justo merecimiento moral (just desert) como condición sufi-
ciente para su imposición, aunque la pena pueda resultar innecesaria o incluso
contraproducente, desde algún otro punto de vista, para el bien de la sociedad.
Aunque con una fundamentación «más jurídica» (según observa Mir Puig),
también se suele considerar como retributiva y absoluta la teoría propuesta por
Hegel, para quien la pena se justifica como el medio por el que se ha de resta-
blecer la vigencia del Derecho, en cuanto expresión de la «voluntad general»,
cuando es puesta en cuestión por la «voluntad especial» del delincuente al
cometer el delito. De acuerdo con su método dialéctico, la intacta vigencia del
ordenamiento jurídico constituye la posición inicial o «tesis», la negación de la
misma por el delito es su «antítesis» y, mediante la negación de esa negación,
que tiene lugar con la imposición de la pena a quien culpablemente cometió
ese hecho delictivo, se alcanza como «síntesis» el restablecimiento de la vigencia
efectiva del Derecho.
Esta definición del modo de existir y de operar el delito y la pena como sucesi-
vos momentos de un discurso en el que lo afirmado inicialmente por el Derecho
es negado o contradicho después por el delito y éste luego negado o rebatido
a su vez por el castigo, con el resultado final de la confirmación o reafirmación
del orden jurídico, sitúa la cuestión de la pena en un plano de la comunicación
normativa o simbólica, antes que en el de sus efectos empíricos (por ejemplo de
intimidación, aseguramiento, rehabilitación o resocialización, etc.)
En el § 99 de sus Principios de la Filosofía del Derecho (1821), Hegel presenta

también la pena como una reacción frente al delito cometido, pero no como una lesión
(un mal físico) que suceda a otra lesión de esa clase (esa multiplicación de los males
sería hasta ahí «irracional»), ni como la compensación de una culpabilidad entendida
en el sentido de un mal moral subjetivo. Para la fundamentación del castigo lo que im-
porta es la consideración objetiva del Derecho y del perjuicio que en ese plano provoca
a su vigencia efectiva la existencia y persistencia del delito. Mientras que la reparación
del derecho particularmente afectado por el delito se confía al Derecho civil, al Dere-
cho Penal corresponde la reparación del Derecho, el orden jurídico, para que vuelva
a ser efectivo. De lo que se trata, por tanto, es de la restauración del orden jurídico
(voluntad general) conmovidos por el delito: la conmoción producida por la voluntad
especial del delincuente persiste en el mundo mientras no se suprima o cancele con la
imposición de la pena y es el verdadero perjuicio que el Derecho Penal tiene que supri-
mir, porque, si esa cancelación no se diera, sería el delito y no el Derecho lo que con-
tinuaría manifestándose como efectivamente vigente hacia el futuro. Por otra parte, la
cancelación o supresión del delito tiene lugar, a juicio de Hegel (§ 101) mediante una
compensación (o retribución), pero no entendida en el sentido de una estricta y for-
mal igualdad de los males, como resulta de la aplicación al pie de la letra de la ley del
talión (una idea, la del «ojo por ojo y diente por diente», que Hegel ridiculiza con la
imagen de un delincuente que fuese ya «tuerto y desdentado»), sino por equivalencia.
Las teorías absolutas de la pena tienen sin duda aspectos positivos. A

ellas es consustancial, por una parte, la exigencia de proporcionalidad con

la gravedad del delito (y la culpabilidad o responsabilidad de quien lo co-

meta) que se presenta como un límite del castigo y como una garantía para
el ciudadano.
De acuerdo con ello, la pena no puede superar esa medida aunque conside-
raciones preventivas o utilitarias así lo aconsejen, porque ello supondría tanto
como utilizar a los individuos como meros medios o instrumentos para el logro
de tales propósitos. A partir de ese principio fundamental, la concepción retribu-
tiva de la pena parece satisfacer, además, muchas de nuestras intuiciones acerca
de aquello que puede hacer el Derecho Penal y lo que no le está permitido: esta
concepción, como advirtió Carlos S. Nino, excluye de antemano y por principio
«la posibilidad de penar a un inocente, exige que sólo se penen las acciones
voluntarias, prescribe penas más severas para los hechos más graves, determina
que un acto intencional sea más severamente sancionado que uno negligente
(…), etcétera».
Sin embargo, como también señala Nino, «las teorías absolutas presentan
un inconveniente que ha hecho que, en sus términos más estrictos sólo hayan
sido defendidas muy ocasionalmente en la doctrina jurídico-penal. Este in-
conveniente se resume en la idea, propia de esta concepción y que muy pocos
estaríamos dispuestos a compartir, de que la suma de dos males da como re-
sultado un bien».
Este defecto es tan grave que no puede sorprender la limitada acogida que
han tenido los planteamientos puramente retributivos en la doctrina y la praxis
jurídico-penales. Por lo demás, habría que distinguir, como propuso Hart, dos
aspectos que muchas veces se confunden en la idea de retribución: de una par-
te, la «retribución como fin justificativo del castigo», que por el inconveniente
ya señalado no puede ser acogida; y, de otra, la «retribución en la distribución»
como criterio para resolver la cuestión de quién (y por qué) puede ser legíti-
mamente castigado. La única solución correcta para dicha cuestión es la que
le dio Hart: sólo puede ser castigado «un transgresor, por una transgresión»
(cometida por él de forma responsable); pero no es necesaria la idea de retri-
bución (y, menos aún, como fin justificativo del castigo) para asumir un criterio
tan razonable de adjudicación de responsabilidad.
Últimamente se tiende a interpretar incluso el pensamiento de Kant y de Hegel en

este sentido. Según Byrd y Hruschka, por ejemplo, una revisión del conjunto de sus es-
critos hace que aflore un Kant «completamente diferente» que sólo se opone a que la
pena tenga una función preventiva si el reo no ha sido «juzgado digno de castigo». En
cuanto a Hegel, hay aún más argumentos para sostener que su concepción de la pena,
no era en definitiva absoluta, puesto que asignaba expresamente al castigo también
una función, positiva para la sociedad, de confirmación y comunicación de la vigencia
de sus normas y de restablecimiento del orden jurídico, como ahora sostienen las teo-
rías de la prevención general positiva. Un autor británico, Thom Brooks, ha sostenido
recientemente, de forma muy documentada, que la originalidad de la concepción de
la pena de Hegel habría consistido precisamente en constituir «la primera teoría unifi-
cada de la pena», en la que se habrían integrado, armónicamente, ingredientes de las
concepciones retributivas y preventivas.

II.2. TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS
Las teorías relativas justifican la pena por su necesidad para garantizar la

subsistencia del orden social (y los derechos o bienes jurídicos de sus miem-
bros). Desde este punto de vista, la pena no tiende, sin más, a la retribución del
delito ya cometido, sino a la prevención (o evitación) de los que en el futuro
se pudiesen cometer. Se suele decir, por lo tanto, que mientras la retribución
mira al pasado (la pena se impone, sin más, «quia peccatum est»), la prevención,
en sus distintas modalidades, mira al futuro («ne peccetur»), lo que, ciertamente,
no excluye que la pena se imponga también porque se ha cometido un delito.
El nombre de teorías relativas con las que se conoce asimismo a las teorías de
la prevención se debe al hecho de que, a diferencia de la justicia, que tiene un
carácter absoluto, las necesidades de prevención y de protección de bienes ju-
rídicos son relativas y circunstanciales: difieren de una sociedad a otra y dentro
de cada sociedad varían también con el tiempo.
II.2.1. Teorías de la prevención general
«Prevención general» significa prevención frente a la generalidad o, en pala-

bras de Bentham, prevención «que se aplica a todos los miembros de la comu-
nidad sin excepción». Para las teorías de la prevención general el fin de la pena
consiste en evitar futuros delitos incidiendo, mediante la conminación de la pena
y, en su caso, su imposición y cumplimiento, no sobre el sujeto concreto que tras
cometer el delito habrá de sufrirla, sino sobre el conjunto de la sociedad. En
cambio, para los partidarios de las teorías de la prevención especial con el recurso
a la pena se trataría de evitar que quien ya ha delinquido reincida en el delito.
Dentro de la prevención general, a la que en primer lugar nos referiremos,
aún es posible distinguir dos direcciones principales: la de la prevención ge-
neral intimidatoria o disuasoria, que se suele denominar también «negativa»,
y la prevención general que habitualmente se califica de «positiva» (o también
«estabilizadora» o «integradora»).
A) La prevención general orientada a la intimidación o prevención general

«negativa»
Las teorías de la prevención general negativa asignan a la pena la función
de disuadir a la generalidad de la comisión de delitos por temor a recibir el
castigo; un temor que puede venir motivado por la amenaza de la pena o por
su imposición y ejecución sobre quienes los cometan.
a. El ejemplo más clásico y conocido de estas concepciones de la preven-

ción general, al menos en el continente europeo, es la teoría de la coacción
psicológica de Feuerbach (1775-1833). Para dicho autor, el Estado en que se
organiza la sociedad civil tiene por fin garantizar la coexistencia de los miem-
bros de ésta bajo el imperio de la Ley. Puesto que las lesiones de sus derechos
contradicen el fin del Estado, éste está legitimado y obligado a adoptar las

medidas que sean necesarias para hacer totalmente imposible que aquéllas
tengan lugar. Tales medidas comprenden en primer término la coacción física,
tanto para impedir por la fuerza tales lesiones, antes de que se cometan, como
para imponer la restitución o reparación de los derechos lesionados, una vez
se produzcan. Esta fuerza física, sin embargo, no es suficiente, pues el Estado
no puede impedir de tal modo todas las lesiones posibles y la reparación o
restitución sólo es idónea para aquellas lesiones de derechos que tengan por
objeto bienes sustituibles, lo que no siempre es el caso. Para que el Estado
pueda cumplir por completo su función protectora se tiene pues que añadir
a la coacción física una fuerza de otra naturaleza, que se anticipe a aquellas
lesiones. Esta fuerza es lo que Feuerbach denomina la «coacción psicológica».
Feuerbach explica así la forma en que esa coacción psicológica puede operar: «To-
das las infracciones tienen su origen psicológico en la inclinación de los sentidos, en
cuanto que la concupiscencia del hombre es la que le impulsa a cometer la acción,
por el placer que encuentra en ella o de ella deriva. Este impulso sensual puede ser
suprimido si todos saben que a su hecho habrá de seguir ineludiblemente un mal
mayor que el desagrado que surge de la insatisfacción de su impulso […]. Para que
se funde la convicción general en la necesaria vinculación entre esos males y las lesio-
nes correspondientes, es preciso: I. Que una ley establezca tales males como necesaria
consecuencia del hecho (conminación legal). [… ] II. Que se dé también esa relación
causal en la realidad, para lo cual, tan pronto como la contravención haya tenido lu-
gar, deberá ser infligido el mal que la Ley a ella conecta (ejecución) […]. El mal que
el Estado conmina mediante una Ley –y que, en virtud de ésta, ha de infligir– es la
pena estatal (poena forensis). El fundamento general de su necesidad y de su existencia
(tanto en la ley, como en cuanto a su ejercicio) es la necesidad del mantenimiento
de la libertad recíproca de todos a través de la supresión del impulso sensual de co-
meter lesiones de derechos […] I. El fin de la conminación de la pena en la Ley es
la intimidación de todos, como posibles causantes de la lesión de derechos. II. El fin
de la inflicción de la misma es fundamentar la eficacia de la conminación legal, en la
medida en que sin aquélla esta conminación sería vacua (ineficaz). Puesto que la Ley
debe intimidar a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar eficacia a la Ley, el fin
mediato de la inflicción de la pena (su fin último) es también la mera intimidación
de los ciudadanos en virtud de la Ley […]. La pena estatal en cuanto tal no tiene por
fin ni fundamento jurídico: I. ni la prevención contra las futuras contravenciones de
un único infractor, pues ésta no es pena y no existe ningún fundamento jurídico para
tal anticipación [sc. del castigo]; II. ni la retribución moral, pues ésta pertenece a un
orden moral, no jurídico y es físicamente imposible; ni la intimidación inmediata de
otros por los padecimientos del mal infligido al malhechor, porque para ello no hay
ningún derecho; III. ni la enmienda moral, pues éste es el fin de la corrección («Zü-
chtigung»), pero no el de la pena» [Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen
in Deutschland gültigen peinlichen Rechts (1.ª ed., Giessen, 1801; 14.ª ed., a cargo de
C.J.A. Mittermaier, 1847), §§ 13-18].
En este pasaje de la obra de Feuerbach se aprecia con claridad tanto el

sentido como el propósito último de su concepto de prevención general. El
centro de gravedad de su teoría de la coacción psicológica no se encuentra en
el momento de la ejecución del mal que la pena comporta, sino en el de la
conminación (o amenaza) del mismo en la Ley penal. A juicio de Feuerbach,
puesto que al Estado no le es físicamente factible cumplir con su deber de evi-

tar todos los delitos y éstos tienen siempre su origen en el mundo psíquico de
quien se dispone a cometerlos (tratando de satisfacer con ellos determinados
impulsos), el cumplimiento de aquel deber del Estado se podría llevar a efecto
también en ese mismo plano psicológico, generando un motivo contrario a
la comisión del delito que sea más poderoso que tales impulsos y pueda por
tanto contrarrestarlos: eso es lo que sucederá siempre que a la amenaza con un
mal sensible mayor que la satisfacción pretendida se una la certeza de que ese
mal será en efecto ejecutado si se lleva a cabo la transgresión. La ejecución de
la pena solo es, pues, un mal necesario para confirmar la seriedad de aquella
amenaza y hacerla eficaz.
El propósito de Feuerbach era sin duda que la pena quedase depurada de

algunos contenidos que consideraba cuestionables desde un punto de vista ético
o jurídico: bien por suponer una confusión del Derecho y la Moral; bien por
implicar la anticipación del castigo de hechos aún no cometidos; o bien por de-
gradar a la persona del reo a la condición de un simple medio con el que lograr
la intimidación de los otros. En todo ello, pero especialmente en lo último, se
percibe la clara influencia de Kant. De hecho Feuerbach, que se declaraba segui-
dor del filósofo alemán, creía que su teoría de la coacción psicológica estaría a
salvo del reproche de haber incurrido en cualquier forma de instrumentalización
de la persona del reo, ante todo, porque, al ser la pena un castigo legalmente
anunciado con anterioridad a la comisión del delito, el autor habría tenido una
oportunidad equitativa de eludirlo absteniéndose de cometerlo.
Concepciones de la pena no muy diferentes habían mantenido también, con

distintos matices, pero parecido propósito, los italianos Beccaria (1738-1794)
y Filangieri (1753-1788). En el Derecho angloamericano ha predominado, en
cambio, hasta la actualidad una concepción preventiva de un carácter aún más
decididamente utilitarista, para la que el objetivo principal de la pena consiste
en la intimidación o disuasión (deterrence) general. En ella ha tenido una gran
influencia la obra del filósofo y jurista inglés Jeremy Bentham (1748-1832).
Según Bentham: «El dolor y el placer son las fuentes principales de la acción hu-
mana. Cuando un hombre percibe o supone que la consecuencia de un acto será el
dolor, es movido con cierta fuerza a apartarse, como sea, de la comisión de ese acto.
Si la magnitud aparente o, más bien, el valor de ese dolor es mayor que la magnitud
aparente o el valor del placer o del bien que espera como consecuencia del acto, será
absolutamente prevenido de realizarlo. El perjuicio que se habría seguido del acto,
si éste se hubiese realizado, habrá sido prevenido por ese medio. […] La prevención
general se efectúa por el anuncio de la pena y por su aplicación, que, de acuerdo
con la expresión común, sirve como ejemplo. El castigo sufrido por el delincuente
presenta un ejemplo a todos los demás de lo que ellos mismos habrán de sufrir si se
hacen culpables del mismo delito.– La prevención general debería ser el fin principal
del castigo, en tanto que es su verdadera justificación. Si consideramos la comisión de
un delito como un hecho aislado que nunca habría de volver a ocurrir la pena sería
inútil. Únicamente vendría a añadir un mal a otro mal. Pero cuando consideramos
que un crimen que queda sin castigo deja abierta la senda del crimen no sólo al mismo
delincuente, sino también a todos aquellos que puedan tener los mismos motivos y
oportunidades para incurrir en él, percibimos que la pena infligida a un individuo se

convierte en fuente de seguridad para todos. Esa pena, que en sí misma considerada
se presentaba ante cualquier sentimiento generoso como baja y repugnante, se eleva
al primer rango de los beneficios cuando es mirada no como un acto de ira o vengan-
za en contra de un individuo culpable o desafortunado que se ha abandonado a sus
malas inclinaciones sino como un sacrificio indispensable para la seguridad común»
[J. Bentham, The Rationale of Punishment, (edición inglesa de 1830 a partir de ma-
nuscritos fechados en torno a 1775), Libro I, Cap. 3 («Of the Ends of Punishment»)].
Una concepción preventivo-general negativa de la pena, muy vinculada a

la de Bentham, mantiene también el movimiento del análisis económico del
Derecho (Law & Economics).
Las aplicaciones del análisis económico del Derecho realizadas al campo del Dere-
cho Penal, a partir del estudio pionero de Gary Becker (1968), por Richard Posner, A.
Mitchell Polinsky, Steven M. Shavell o Isaac Ehrlich, entre otros autores, constituyen
en efecto una continuación del pensamiento de Bentham. Como ha señalado Silva
Sánchez, «el análisis económico del Derecho Penal sostiene que los destinatarios de
éste son sujetos racionales, que, también en su actuación delictiva, obran siguiendo
consideraciones de eficiencia, esto es, calculando los costes y beneficios que cada ac-
ción les reporta […]. En particular, un sujeto cometerá un hecho delictivo sólo si la
sanción esperada es inferior a los beneficios privados esperados de la comisión del
acto. Tal descripción responde a la teoría (criminológica, en nuestro caso) del com-
portamiento racional, o del «rational choice»: en otros términos, de la imagen del
hombre como «homme machine» u «homo œconomicus», opuesto a un «homo socio-
logicus». […] Este modelo, además, permite sostener, frente a lo que otras concepcio-
nes defienden, que entre el sujeto delincuente y el no delincuente no hay diferencias
estructurales (no hay un sujeto «normal» y un sujeto «desviado»), sino que ambos ope-
ran siguiendo idénticos principios. Son, en definitiva, factores situacionales, o de con-
fluencia de motivaciones favorables y contrarias, los que dan lugar o no a la comisión
del hecho delictivo» (J. M.ª Silva Sánchez, «Eficiencia y Derecho Penal», en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1996, pp. 98 s.).
En la moderna doctrina española ha acogido una particular teoría de la

prevención general con elementos de intimidación Gimbernat Ordeig. El
punto de partida de su «teoría de la motivación» se halla, no obstante, en
Freud y en la comparación del proceso de aprendizaje individual en la infancia
con el modo de funcionamiento de la pena estatal. Hay que advertir que, por
ello, el concepto de prevención general de Gimbernat no está limitado a la
intimidación general, sino que, partiendo de ella, se extiende a otros efectos
psicológico-sociales (de pedagogía social).
Según Gimbernat Ordeig, «de la misma manera que la conciencia, el Súper-Yo del
niño» se forma mediante el castigo por el comportamiento prohibido y con el pre-
mio por él deseado, «así también la Sociedad tiene que acudir a la amenaza con una
pena para conseguir –creando miedos que luego son introyectados de generación en
generación mediante el proceso educativo– que se respeten en los posible las normas
elementales e imprescindibles de convivencia humana». Ese paralelismo le sirve, por

lo demás, para negar que la imposición de la pena haya de tener como fundamento
un reproche de culpabilidad por el hecho cometido (lo que considera inviable por
la indemostrabilidad del libre albedrío en que dicho reproche se basaría a su vez [E.
Gimbernat Ordeig, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?», en «Estudios de
Derecho Penal», Madrid, 1990 (3.ª ed.), pp. 146 ss.].
b. La explicación que las teorías de la prevención general intimidatoria

ofrecen de la función de la pena parece a primera vista convincente, pues es
imposible negar desde luego que las leyes penales, al anunciar una pena a quien
cometa ciertos comportamientos (u omita otros) desalientan o desincentivan
la realización de aquellos (y alientan o incentivan la de éstos), gravando con
consecuencias negativas o «costes», a quien incurra en la conducta inadecuada
que se trata de prevenir. La prevención general negativa, así entendida, no sólo
presenta ventajas desde esta perspectiva frente a una concepción puramente
retributiva y metafísica del castigo. Al menos en sus versiones más moderadas o
restringidas, parece ser también más compatible con una comprensión liberal
de la pena que otras teorías preventivas que apuntan a la incapacitación, a la
corrección coactiva o a la manipulación de la personalidad del delincuente,
intervenciones todas ellas que pueden entrañar en efecto injerencias mucho
más intensas en la libertad del individuo que las que en general se producen a
través de la conminación legal de la pena.
Es muy discutible, sin embargo, que para explicar ese modo en que inne-
gablemente opera la pena (o para persistir en la línea de racionalización y
humanización del sistema penal que tiene su origen en la Ilustración) lo más
adecuado sea asignarle como función única o principal, precisamente, la inti-
midación general. Lo cierto es que frente a ello se han alzado objeciones muy
importantes, que ponen en cuestión la validez de la intimidación para articular
en torno a ella una teoría general de la pena, que pueda resultar empírica y
valorativamente consistente.
Por una parte, se ha cuestionado el propio fundamento empírico de la teoría
de la prevención general negativa. Desde esta perspectiva se ha dicho que los
delitos no se basan generalmente en un cálculo racional de las consecuencias,
beneficios y costes, que su comisión comporta, y se ha sostenido incluso que
quienes se abstienen de cometer delitos no lo hacen en realidad por temor
a la pena, sino por otras razones. Asimismo se ha advertido que allí donde el
delito se basan, efectivamente, en ese tipo de cálculo, el factor disuasorio más
importante no es el de la magnitud del castigo, sino el de la probabilidad de
su efectiva imposición.
En realidad, esto no constituye una crítica válida por sí sola contra la preven-
ción general intimidatoria, pues sus partidarios más destacados han considerado
desde el principio que el poder de motivación de la pena está en función tanto
de su gravedad relativa como de la mayor o menor seguridad de su imposición.
Un defecto más importante de la teoría de la prevención general negativa

estriba en que, al tomar como factor decisivo para determinar la magnitud de

la pena la ventaja que el delito reportaría a quien lo cometa, no considera de

un modo suficiente que, precisamente desde una perspectiva general, el delito
no es tanto una empresa potencialmente provechosa para el autor como un
comportamiento perjudicial para la víctima y para la sociedad en su conjunto,
y se aleja de la forma en que determina la magnitud de las penas el Derecho
positivo, que atiende preferentemente a la importancia de este daño social y,
con ello, a la gravedad objetiva del delito.
Una aplicación consecuente del principio en que se basa la prevención gene-

ral negativa obligaría a reestructurar en esa medida las penas de todos los delitos:
en lugar de atender principalmente, como sucede hasta ahora, a esos factores,
lo decisivo debería ser más bien la cuantía del provecho esperado, de modo que
en el grupo de los delitos más graves habría que incluir aquéllos en los que el
grado de ese provecho fuese el más alto, con independencia de que se trate de
asesinatos, falsificaciones de documentos, hurtos o amenazas.
En esta misma línea, se ha advertido también que la lógica interna de la in-

timidación general como fin del castigo podría conducir, entre otros extremos
inadmisibles, a castigos desproporcionados en relación con la gravedad del
delito. Como advierte Roxin, «la prevención general negativa, se encuentra
siempre ante el peligro de convertirse en terror estatal. Pues la idea de que
penas más altas y más duras tengan un mayor efecto intimidatorio ha sido
históricamente (a pesar de su probable inexactitud) la razón más frecuente de
las penas sin medida».
Ciertamente, los partidarios de las teorías de la prevención general nega-

tiva, desde el mismo Beccaria, se han preocupado de intentar demostrar que
también una pena dirigida a la intimidación general, para ser auténticamente
eficaz, debería guardar proporción con la respectiva gravedad del delito. Gim-
bernat Ordeig, por ejemplo, reconoce que si la pena del hurto fuese igual que
la del homicidio disminuiría muy probablemente el número de aquellos delitos
contra la propiedad, pero supone que sancionarlos de ese modo introduciría
el desconcierto entre los destinatarios de la pena, que, a la larga, terminarían
por no percibir la distinta gravedad de esos comportamientos, destruyéndose
así el efecto de encauzamiento de las conductas que la pena debe producir. Es
dudoso que una línea argumental semejante sea coherente precisamente con la
lógica de la intimidación general como fin de la pena. En el razonamiento de
Gimbernat se introducen, en realidad, consideraciones que son más propias de
otras concepciones preventivo-generales de la pena.
Sin perjuicio de todo lo anterior, el reproche principal que cabe hacer a la

teoría de la prevención general negativa afecta sin embargo al tipo de raciona-
lidad sobre el que está construida: en ella se atiende de forma unilateral a una
razón puramente instrumental, como si ésta fuera la única que es relevante para
el Derecho Penal, cuando otras razones, de carácter valorativo, pueden tener
para él tanta o más importancia. La teoría de la prevención general negativa se
basa exclusivamente en la imagen del hombre como un ser egoísta que persigue
racionalmente la maximización de su propio bienestar (esto es, al modelo del
llamado «homo œconomicus»). Dicha teoría asume por ello también un punto de

vista igualmente unilateral acerca de los destinatarios de las normas penales, a

los que se trata únicamente como sujetos dispuestos por su propio interés al de-
lito, del que en consecuencia sólo podrían ser disuadidos por temor al castigo, y
no, por ejemplo, como personas que pueden cumplir lo que las normas exigen
porque entiendan que eso es lo correcto, bien en razón del propio contenido
de tales normas o bien por respeto a la autoridad legítima de la que emanan.
Este reproche coincide en su orientación con el que Hegel dirigiera a la teoría

de la pena de Feuerbach: «con esta fundamentación la pena se equipara al acto de
levantar un bastón contra un perro, con lo que el hombre no es tratado conforme a
su libertad y a su honor, sino precisamente como un perro» (Principios de la Filosofía
del Derecho, Adición al § 99). La crítica parece ciertamente algo exagerada si se tiene
presente todo el pensamiento de Feuerbach, pero ello se debe, precisamente, a que
este autor no llevó hasta sus últimas consecuencias lo que se podría desprender de
semejante fundamentación del castigo.
En resumen, cabe decir que las teorías que asignan a la pena, exclusiva o
prioritariamente, un propósito de intimidación general no pueden ser acogidas,
entre otras razones, porque no se corresponden con la configuración de los
sistemas penales vigentes, ni ofrecen una configuración alternativa que pueda
parecer más razonable, y, ante todo, porque, a causa del trato puramente ins-
trumental que dan a los destinatarios de la pena, resultan también normativa-
mente inaceptables.
B) La prevención orientada a la estabilización de la vigencia de las normas esen-
ciales para la pervivencia del sistema jurídico o prevención general «positiva»
Las posibilidades de las teorías de la prevención general no se agotan, sin
embargo, en la intimidación. Según las teorías de la prevención general positiva,
los efectos de la pena en la sociedad no consisten sólo, ni principalmente en la
intimidación general; su función es, por tanto, demasiado sutil y compleja para
que pueda ser descrita adecuadamente con el tosco mecanismo de la coacción
psicológica.
Las teorías (en plural, porque, como veremos, se presentan en distintas
modalidades) de la prevención general positiva suelen tomar como punto de
partida el hecho de que la pena estatal no opera aisladamente, sino en un con-
texto más amplio: el de los medios de control social, entre los que –aparte de
las normas y las sanciones jurídicas y, en particular, las penales– juegan también
un importante papel otras instituciones, normas y sanciones sociales. Común
a todas esas sanciones, sean meramente sociales o jurídicas, es que constituyen
formas de reacción frente a la conducta contraria a la norma correspondiente
y que con ellas se pretende garantizar «contrafácticamente» (esto es, a pesar
del hecho de su infracción en el caso concreto) el mantenimiento de dicha
norma como pauta de comportamiento hacia el futuro. Si a la violación de la
norma no sigue una respuesta adecuada su vigencia quedará en entredicho,
con lo que aumentará el peligro de que la conducta infractora se repita y se
generalice y de que se reduzca correlativamente la confianza de todos en que

la norma en cuestión se siga cumpliendo regularmente. Todas las sanciones y,

por tanto, también las penales, constituyen así una respuesta a la infracción
de las normas cuyo fin es asegurar su efectiva vigencia; y, dentro del conjunto
de todas esas sanciones, las penas se caracterizan por dirigirse a reafirmar y a
asegurar, de un modo especialmente drástico, la vigencia de aquellas normas
que en cada sociedad se consideran más fundamentales.
A diferencia de lo que sucede con las teorías de la intimidación, las de la
prevención general positiva no ven al destinatario de las normas penales, única,
ni preferentemente, como un potencial delincuente. La función de la pena es
asegurar la confianza general en las normas como pauta de orientación social
y, en esa medida, se dirigen muy principalmente a todo aquel que confíe en
su efectiva vigencia, ofreciéndole motivos para persistir en tal confianza. La
existencia y, llegado el caso, la aplicación de la pena como reacción contra el
comportamiento infractor previene la generalización del mal ejemplo que para
la sociedad supone la comisión del delito, contribuyendo también de este modo
a que sea la confianza en que la norma sea observada y no la expectativa de su
infracción lo que determine la orientación en el contacto social. Puesto que la
pena conlleva consecuencias desagradables para quien delinca, su conminación
puede tener asimismo como efecto el temor de incurrir en ellas, pero, para los
partidarios de las teorías de la prevención general positiva, no es eso, fundamen-
talmente, lo que con la pena se pretende.
Como ya se ha advertido, bajo la rúbrica de la prevención general positiva

se incluyen, no obstante, concepciones tan diferentes, que, si no se hacen
otras distinciones, resulta imposible valorar correctamente lo que aportan a la
comprensión de la pena estatal. Sirviéndonos de la clasificación propuesta por
Feijoo Sánchez distinguiremos tres grupos de teorías.
a. Las teorías pedagógico-sociales de la prevención general positiva ponen

el acento en el poder de la pena para incidir en el conjunto de los ciudadanos,
a través del proceso social del aprendizaje y de otros mecanismos de psicolo-
gía profunda, y fomentar en ellos una actitud de respeto o fidelidad hacia las
normas jurídicas.
b. Una segunda línea de pensamiento, la que late en las teorías empíri-
co-sociológicas de la prevención general positiva, atribuye principalmente a la
pena la función de mantener o reforzar la confianza en las normas fundamenta-
les para la sociedad e influir con ello en otros procesos de control que tienden
a preservar la integración y la cohesión sociales.
Observaciones en este sentido se encuentran en algunos de los fundadores de
la sociología, como Durkheim, Parsons o Mead. Bajo la influencia sobre todo de
este último y del filósofo norteamericano John Dewey, el penalista alemán Win-
fried Hassemer ha desarrollado una teoría de la pena cuya principal originalidad
estriba en la consideración de la pena en el conjunto de los medios por los que se
produce el control social de la conducta desviada. Según Hassemer, la efectividad
de las normas penales presupone la existencia y el correcto funcionamiento de
esas otras instancias, que pueden asegurar ya por sí mismas, esto es, sin el recurso
generalizado a la pena, un elevado grado de cumplimiento espontáneo de las

expectativas sociales de cooperación que son imprescindibles para la coexistencia

pacífica de los ciudadanos. Por otro lado, el sistema penal influye también en
los restantes procesos de socialización: un ordenamiento punitivo orientado a
generar un terror generalizado por la amenaza y la ejecución de penas de extre-
mada severidad embrutecería asimismo las demás instancias de control social;
pero si, por el contrario, es excesivamente permisivo y no impone con suficiente
seriedad las normas que son esenciales para el mantenimiento del orden social,
favorecería la aparición y el desarrollo de instancias privadas de control con
sanciones informales potencialmente más gravosas. En los Estados Unidos de
América mantiene una concepción de la pena que puede considerarse próxima,
con matices, a esta variante de la prevención general positiva Paul H. Robinson,
quien designa a su teoría de la pena el nombre de teoría del «merecimiento em-
pírico», es decir, como una teoría que basa la conminación e imposición de la
pena en las intuiciones de justicia efectivamente compartidas por la comunidad.
Las dos modalidades de la prevención general que se han expuesto hasta

aquí se adecuan especialmente a la denominación de «prevención de integra-
ción» con la que también se conoce la prevención general positiva.
c. En una tercera versión, la de las teorías normativistas, expresivas o
comunicativas de la prevención general positiva, la idea central de esta concep-
ción se presenta, en cambio, de un modo más puro y abstracto, sin referencia a
concretos efectos de carácter psico-pedagógico o social: la función de la pena
consiste simplemente en el restablecimiento, no en el plano empírico, sino en
uno simbólico o comunicativo, de la vigencia efectiva del ordenamiento jurídico
puesta en cuestión por el delito.
No es casual, por lo tanto, el parentesco que reiteradamente se ha señalado en-

tre esta variante de las teorías de la prevención general positiva y las concepciones
retributivas (se ha hablado en este sentido de un neo-retribucionismo) y, más exac-
tamente, su proximidad con la teoría de la pena de Hegel. Por la misma razón, estas
teorías de la prevención general positiva se encuentran también conectadas con las
concepciones expresivas de la pena, tan extendidas en el mundo anglosajón, que
en general tienden a ser interpretadas como un tipo especial de teorías retributivas.
El representante más destacado de esta orientación normativista es actualmente el
penalista alemán Günther Jakobs, que, tras depurar su concepción de otros ele-
mentos que inicialmente contenía (particularmente la muy discutida función de
«ejercicio en la fidelidad al Derecho») sostiene últimamente que la función de la
pena se limita a la reparación del «daño intelectual» producido por el delito en la
vigencia real del Derecho como patrón general de orientación en el contacto social.
Las teorías de la prevención general positiva han ido ganando terreno en

los últimos tiempos, aunque siguen generando también considerables recelos.
Tales recelos explican el original punto de vista de Mir Puig, que considera ade-
cuado atribuir a la prevención general positiva sólo una función limitadora y no funda-
mentadora de la pena: «Esta vertiente de afirmación positiva de la prevención general
podría resultar cuestionable si se concibiese en términos tales que permitiesen ampliar

la injerencia del Derecho Penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano. Sin
embargo, también puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una
prevención general puramente intimidatoria a caer en un terror penal, por la vía de
una progresiva agravación de la amenaza penal. Este es el camino correcto. Y, así, exi-
gir que la prevención general no sólo se intente por el miedo a la pena, sino también
por una razonable afirmación del Derecho en un Estado social y democrático de Dere-
cho, supondrá tener que limitar la prevención general por una serie de principios que
deben restringir el Derecho Penal en aquel modelo de Estado. Entre tales principios
cuenta la exigencia de proporcionalidad entre delito y pena» [S. Mir Puig, Derecho
Penal. Parte General, Barcelona (Reppertor), 2011 (9.ª ed.), 3/21]. Están de acuerdo
con este punto de vista otros importantes penalistas españoles, como son, entre otros,
Pérez Manzano y Cobo del Rosal y Vives Antón.
La atribución a la pena de una función de prevención general positiva, puede

ofrecer, dependiendo del modo en que concretamente se configure, algunas
ventajas frente a otras concepciones de la pena. Sobre todo, puede ser conciliada
mejor que otras teorías preventivas con aquello que constituye el mérito perma-
nente de la concepción de Kant y, por extensión, de las demás teorías retributivas:
la exigencia de que la imposición de la pena encuentre su fundamento en el delito
cometido y guarde proporción con la gravedad de éste y con la responsabilidad
de su autor, «antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho».
Mientras que otras teorías preventivas se ven afectadas con carácter general
por la crítica de que someten al autor actual o potencial del delito a un trato
incompatible con su dignidad como personas, al menos para las versiones me-
nos instrumentales de las teorías de la prevención general positiva, la cualidad
del autor como un sujeto al que se reconoce autonomía y razón es condición
necesaria para poder imponerle una pena: sólo quien de esa forma actúa en
contra del Derecho pone efectivamente en cuestión la vigencia de la norma
y hace necesaria una reacción punitiva. Además, las teorías de la prevención
general positiva contienen también en sí mismas una cierta tendencia, que falta
por completo en otras concepciones preventivas, a que la reacción penal guarde
proporción con el perjuicio social ocasionado por el delito.
No obstante, se han señalado también en ella algunos defectos, que afectan

sin embargo desigualmente a las diferentes versiones y contenidos con los que
la prevención general positiva puede presentarse.
Por una parte, las teorías de la prevención general positiva han sido ataca-
das por su supuesto carácter conservador, tecnocrático o, incluso, autoritario.
Esta descalificación global, dirigida inicialmente contra la teoría de los siste-

mas sociales de Luhmann y, por extensión contra las teorías «funcionalistas» de
la pena de Jakobs y, en menor medida, de Roxin, no está sin embargo justificada,
pues las teorías de la prevención general positiva son tan autoritarias o liberales,
tan conservadoras o progresistas, como pueda serlo cualquier concepción de la
pena: todo depende del concreto contenido con el que se las llene. Por lo demás,
teorías muy semejantes fueron mantenidas hace mucho tiempo por autores a los
que indudablemente aquellos calificativos no casan.

En la segunda mitad del siglo XIX, por ejemplo, el gran penalista italiano Frances-
co Carrara (1805-1888) consideraba que el «fin de la pena no es que se haga justicia;
ni que el ofendido sea vengado; ni que sea resarcido el daño por él padecido; ni que el
delincuente expíe su delito; ni que se obtenga su enmienda. Todas estas cosas –decía
Carrara– pueden ser consecuencias accesorias de la pena y pueden ser algunas de ellas
deseadas; pero la pena sería también incriticable aunque todos estos resultados falta-
sen». A su juicio, «el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo
de la sociedad» dañado por el delito. El delito, más allá del daño material causado
a un individuo particular, provoca un daño de otra naturaleza, «un daño mediato o
reflejo» sobre el orden social, que es lo que explica el «carácter político», esto es, pú-
blico, de todas las infracciones punibles, y lo que legitima la intervención del Derecho
Penal. Este «daño intelectual» o «moral» consiste, según Carrara, en que «por una
ofensa causada a la seguridad de uno solo, todos los demás sufran por la disminución
de la confianza en la propia seguridad». La función de la pena sería, pues, reparar
aquel daño mediato, restaurando «el orden conmovido por el delito», lo que entra-
ñaría, entre otras cosas, un refuerzo de los bien dispuestos hacia el Derecho y una
advertencia a los mal inclinados, que en ningún caso habría que confundir «ni con el
concepto de la enmienda, ni con el de la intimidación», ya que «una cosa es inducir al
culpable a no volver a delinquir y otra pretender hacerlo interiormente bueno. Y una
cosa es recordar a los mal inclinados que la ley ejecuta sus amenazas y otra difundir
el temor en los ánimos». [F. Carrara, Programma del Corso di diritto criminale, Parte
generale I, (1.ª ed. de 1859, 11.ª ed. de 1924), §§ 118 s., 613 ss.]. Por si hubiese alguna
duda sobre la orientación político-criminal de Carrara, basta recordar las palabras de
Norberto Bobbio: «la gran tradición del pensamiento ilustrado y liberal […] en el
campo del Derecho Penal va de Beccaria a Francesco Carrara».
Más importante es, sin duda, el reproche efectuado, entre otros, por Luzón
Peña, Mir Puig, Pérez Manzano o Silva Sánchez de que esta concepción de la
pena no respetaría en definitiva la autonomía de los individuos y podría llegar
a producir una intervención más intensa en su fuero interno que la que tiene
lugar por medio de la intimidación. Hay que hacer notar, sin embargo, que
este reproche sólo está en realidad justificado contra aquellas versiones de la
prevención general positiva que orientan la pena a la misión de ejercitar a los
ciudadanos en el ejercicio de fidelidad al Derecho o que, de cualquier otro
modo, le asignan la función de generar en los ciudadanos una actitud de aca-
tamiento interno de las normas; esto es, contra las teorías socio-pedagógicas
de la prevención general positiva.
Contra las teorías de la prevención general positiva se ha hecho valer, por
otra parte, la ausencia de una base empírica que las sustente.
Esto es fundamentalmente cierto, aunque también lo es que no constituye

una peculiaridad de estas concepciones, ni tiene en sí una importancia decisiva
para pronunciarse a favor o en contra de ellas. Entre la verificabilidad empírica
de una teoría sobre la función de la pena y la «corrección» de la misma no se
da una relación tal que a mayor verificabilidad de la teoría le corresponda una
aceptabilidad mayor (en ese caso serían las teorías de la prevención especial las
que tendrían que ser preferidas): ello se debe a que la corrección de la que aquí
se habla no se refiere a su cientificidad o demostrabilidad empírica, sino a su
validez o consistencia normativa.

En cualquier caso merece en efecto una valoración negativa la pretensión

(criticada, con razón, por Pérez Manzano) de que sería posible apelar direc-
tamente a la idea de la prevención general positiva para excluir en algunos
casos concretos la aplicación de ciertas instituciones orientadas a evitar la
desocialización del reo (concretamente, las de la suspensión y sustitución de
las penas cortas de privación de libertad8) cuando sea necesaria la «defensa del
ordenamiento jurídico», para evitar una merma constatable en el sentimiento
de seguridad colectiva o en la confianza en la vigencia de la norma que en tales
casos, supuestamente, se produciría.
Es cierto que se trata de puras especulaciones carentes de cualquier base
empírica, pero su relación con la idea de la prevención general positiva es tan
sólo aparente. Estamos en realidad ante versiones lingüísticamente actualizadas
de las viejas ideas punitivistas de «ley y orden» que han recorrido y recorren todo
el espectro de las teorías penales, desde la retribución a la prevención especial
negativa, pasando por la prevención de intimidación, y se van adaptando a la
terminología dominante en cada momento. Una concepción de la prevención
general positiva rectamente entendida no tiene por qué coincidir con la preten-
sión de que la justicia penal (o la legislación) se muevan a golpe de encuestas
demoscópicas o al vaivén de los cambios de humor de la opinión pública (o de
quienes se arroguen el poder de pulsarlos e interpretarlos). Tampoco hay, pues,
una relación directa entre la prevención general positiva y el populismo punitivo,
aunque éste pueda servirse de su terminología.
Si las críticas anteriores afectan, con todo, a las versiones de la prevención

general positiva de orientación pretendidamente más empírica, hay otra que se
proyecta particularmente sobre la interpretación más normativa de estas teorías.
Como a las demás teorías puramente comunicativas o expresivas de la pena, a
la de Jakobs se ha dirigido el reproche de que no consigue explicar por qué la
«respuesta» que el Derecho da al delito y con la que trata de estabilizar las ex-
pectativas normativas defraudadas por éste no se limita a una simple expresión
de desaprobación o censura y, por el contrario, ha de consistir precisamente
en un mal sensible, esto es, en ese dolor o sufrimiento que la pena comporta.
En esta crítica coinciden, especialmente, Mir Puig y Pérez Manzano, que, acer-
tadamente, han observado que con esa consideración puramente normativa,
casi metafísica, de la pena no se puede entender lo que ésta tiene de específico
frente a otras consecuencias jurídicas.
En sus últimos escritos, Jakobs se ha pronunciado específicamente sobre esta cues-

tión y, sin separarse por lo demás de su teoría de la prevención general positiva, reco-
noce ahora que el «dolor» constituye una dimensión de la pena imprescindible para
que ésta se halle en condiciones de cumplir su función de reparar el «daño intelec-
tual» que el delito puede causar en la «vigencia real» del Derecho.
Seguramente un entendimiento correcto de la función que la pena cumple

y debe cumplir para dar estabilidad a la cooperación entre los individuos en
8. V. Lección 10, II.2 y 3.

la sociedad y contribuir, con ello, a un orden social en el que las cargas de esa
cooperación se distribuyan equitativamente sólo es posible si se combinan ade-
cuadamente la perspectiva fáctica y la normativa. El punto de partida habría de
ser, por razones de principio, que la norma penal no se dirige tanto a producir
una intimidación general como a señalar y poner a todos de manifiesto el grave
desvalor que comporta el correspondiente hecho delictivo. Pero que, con ello,
la correspondiente norma penal anuncia también un mal a quien infrinja lo
que prescribe, es algo tan evidente que no puede ser seriamente discutido. Por
lo tanto se ha de ver asimismo en la conminación e imposición de la pena un
elemento de desincentivación, de desaliento del hecho negativamente desva-
lorado, aunque subordinado a aquella dimensión más simbólica o expresiva.
Ambos aspectos tienen que ser por lo tanto integrados armónicamente en la
definición de la función de la pena: de este modo, dicha función podría con-
sistir en garantizar la vigencia de las normas dispuestas para proteger los bienes
jurídicos esenciales asignando consecuencias negativas a su infractor como un
motivo complementario para su cumplimiento.
En un sentido parecido se ha pronunciado no sólo últimamente Jakobs, sino tam-

bién Andrew von Hirsch, en lo que Duff ha considerado «el intento más plausible de
encontrar un lugar a la disuasión dentro de una teoría comunicativa de la pena»).
Von Hirsch ha expresado, por otra parte, de una forma muy gráfica el presupuesto
normativo en que se basa su propio punto de vista: «los penalistas tienden a ver con
excesiva facilidad a los delincuentes y potenciales delincuentes como especies aparte
del ciudadano obediente, como personas que son bastante impermeables a los man-
datos morales y que necesitan ser intimidados o refrenados para respetar la ley. Yo
no acepto esta visión. Un sistema de penas no debiera ser diseñado como algo que
«nosotros» hacemos para prevenir que «ellos» delincan. Más bien debería ser algo que
los ciudadanos libres diseñan para regular su propia conducta. Debiera admitirse que
ambos somos personas que (por lo menos bajo ciertas circunstancias) podemos ofen-
der a otras y, al tiempo, somos capaces de entender los juicios morales que el castigo
expresa. Un sistema penal en una sociedad democrática debiera ser del tipo del que la
gente aceptaría como forma de ayudarles a vencer sus propias tentaciones, al tiempo
que respeta su capacidad para elegir» (A. Von Hirsch, «Censurar y castigar», trad. de
E. Larrauri, Madrid, 1998, pp. 28 s.).
Este punto de vista no sólo es coherente con algunas de las mejores apor-
taciones de la filosofía moral y política contemporáneas desde Rawls hasta
Habermas, sino también «realista», en cuanto que parece estar confirmado por
los resultados obtenidos en investigaciones empíricas relativamente recientes,
que han sido desarrolladas en el campo de la economía del comportamiento,
de la psicología y de la neurociencia.
En 1998 Ernst Fehr y Simon Gächter, dos investigadores de la Universidad de Zu-

rich, iniciaron la publicación de una serie de estudios en los que se pretende establecer
un nuevo paradigma (el del «homo reciprocans») frente al del «homo œconomicus»
hasta ahora dominante en la teoría económica. En ellos se ha puesto de manifiesto
que hay individuos que no responden sin más a la lógica egoísta de la maximización

del propio bienestar, sino a una lógica distinta, la «lógica de la reciprocidad»: una reci-
procidad que puede ser «positiva», impulsándoles a ser amables con quienes les tratan
gentilmente, o «negativa», disponiéndoles a tomar represalias, incluso costosas para
ellos, con quienes estiman que les han tratado de una forma injusta. Los experimentos
realizados demuestran, no obstante, que no todos los individuos se atienen sin embar-
go a esa lógica de la reciprocidad. Algunos están inclinados a comportarse siempre
de forma egoísta y a aprovecharse de quienes lo hagan altruistamente: por lo tanto,
no sólo existe el homo reciprocans, sino también el homo œconomicus. Los experimentos
efectuados indican en cualquier caso que la existencia (o meramente el hecho de que
haya que contar con la existencia) de individuos reciprocadores, dispuestos a castigar
la falta de cooperación (defección), modifica el comportamiento de los puramente
egoístas, generando en su interacción con éstos resultados que difieren de los que
cabría predecir con el modelo tradicional del homo œconomicus. Y, a la inversa, la exis-
tencia de individuos puramente egoístas (o la creencia de que eso es lo que sucede)
favorece a su vez que los sujetos reciprocadores se comporten también egoístamente y
dejen de cooperar.
Un penalista norteamericano, Dan M. Kahan, tomando nota de estas investigacio-
nes, ha expuesto, irónicamente, algunas de las implicaciones que podrían tener para
el Derecho Penal en los siguientes términos: «Una relativamente pequeña fracción de
la población (integrada, quizás, por aquellos que se han formado en la teoría econó-
mica neoclásica) está constituida por decididos free-riders, que eluden su cooperación
sin importarles lo que cualquier otro haga; y otra pequeña fracción (quizás aquellos
que han leído demasiada filosofía moral kantiana) se compone de decididos coope-
radores, que contribuyen en todo caso. Pero la mayor parte de los individuos son re-
ciprocadores, que condicionan su cooperación a la disposición de otros a contribuir.
Precisando aún más las cosas, algunos reciprocadores son relativamente intolerantes:
dejan de cooperar tan pronto como observan que cualquier otro «viaja gratis». Otros
son relativamente tolerantes y continúan contribuyendo incluso frente a aquellos en
los que han visto un modesto grado de defección. Y la gran mayoría –llamémosles «re-
ciprocadores neutrales”– ocupan todo el espacio intermedio» [The Logic of Reciprocity:
Trust, Collective Action, and Law, 102 Michigan Law Review (2003), 71 ss., p. 78]. En
estas condiciones, según Kahan, las sanciones dispuestas para favorecer la cooperación
no tienen que ser medidas únicamente por sus efectos coercitivos directos sobre los
defectores, sino también por lo que se comunica con ellas a quienes están en principio
dispuestos a cooperar, produciendo efectos diferenciados según las características de
sus destinatarios: un efecto coercitivo directo respecto de los decididos free-riders, el
de calmar a los reciprocadores más intolerantes, no fácilmente dispuestos a conceder
su perdón, y el de evitar la confusión y desmoralización de los reciprocadores neutra-
les y de los más tolerantes. Pueden compararse estas conclusiones de Kahan con aqué-
llas (reproducidas más arriba) a las que había llegado Carrara un siglo y medio antes.
En dos artículos publicados en 2003 (The Nature of Human Atruism) y 2004 (Third-Party
Punishments and Social Norms) en las influyentes revistas Nature y Evolution and Human
Behavior Ernst Fehr y Urs Fischbacher han expuesto los resultados de otros estudios
empíricos muy sofisticados que apuntan en la misma dirección. En los últimos años se
han multiplicado las publicaciones científicas sobre estas cuestiones, que se han con-
vertido en tema de moda.
La perspectiva aquí expuesta tiene además importancia para la cuestión

de la legitimación del castigo respecto del propio infractor, que no es sino
un problema de distribución social de las cargas que conlleva la prevención
del delito.

Con un entendimiento de la pena como el que se acaba de expresar se po-

dría cumplir también el criterio propuesto por Hart a este efecto: mediante una
prevención general formulada en tales términos la sociedad no hace descansar
unilateralmente todas las cargas sobre el infractor, sino que asume, en favor de
la libertad, algunos riesgos: «su operación consiste, simplemente, en anunciar
ciertas pautas de comportamiento y en asignar penas a la desviación, haciéndola
así menos atractiva, […] dejando a los individuos que elijan», lo que constituye
«un método de control social que, de diversos modos o quizá en sentidos dife-
rentes, maximiza la libertad individual en el marco de la estructura coactiva del
Derecho».
II.2.2. Teorías de la prevención especial
Prevención especial es la que se dirige, no a la generalidad, sino a una per-

sona determinada y, más concretamente, puesto que aquí se trata de aquella
forma de prevención que se opera mediante la pena, la dirigida a quien ya ha
delinquido, para evitar que él mismo vuelva a delinquir; o, más brevemente,
como dijera Bentham, «la que se aplica al propio delincuente».
Bentham, por cierto, consideraba la prevención especial, en sus distintas formas

como un fin que la pena asimismo debería cumplir, aunque con un carácter com-
plementario al fin principal de la prevención general (negativa): «Con respecto a un
individuo dado, la repetición de un delito puede ser prevenida de tres formas: 1. Pri-
vándole de la capacidad física de delinquir. 2. Privándole del deseo de delinquir. 3.
Inculcándole el miedo a delinquir. En el primer caso, el individuo no podrá ya come-
ter el delito; en el segundo, no deseará más cometerlo; en el tercero, puede que siga
deseando cometerlo, pero no se atreverá ya a hacerlo. En el primer caso hay una inca-
pacidad física; en el segundo, reforma moral; en el tercero, hay intimidación o terror
de la ley. (…) Si el crimen que ha cometido es de una clase que inspira gran alarma,
en tanto que manifieste muy mala disposición se hace necesario privarle del poder de
cometerlo de nuevo. Pero si el crimen por ser menos peligroso solo justifica un castigo
pasajero y es posible que el delincuente vuelva a la sociedad es oportuno que la pena
posea cualidades dirigidas a reformarlo o a intimidarlo» [J. Bentham, The Rationale of
Punishment, Libro I, Cap. 3 («Of the Ends of Punishment»)].
La persecución de una finalidad de prevención especial a través de la pena

encuentra así, por su propio concepto (la pena es, como sabemos, siempre una
respuesta o reacción a un hecho precedente), un límite en la previa comisión
de un delito. Los partidarios más radicales de la prevención especial, los autores
de la Escuela positiva italiana (Lombroso, Garofalo, Ferri) en el último tercio
del siglo XIX y, más modernamente, en los años 60 del siglo pasado, algunos
de los miembros del Movimiento de la Defensa Social (como su fundador, el
también italiano Gramatica), propusieron eliminar también ese límite y sustituir
totalmente la pena por medidas de aseguramiento, tratamiento o corrección
susceptibles de ser impuestas a un sujeto, una vez comprobada su peligrosidad
criminal (o social), sin necesidad de que hubiese ya delinquido. Como ha se-
ñalado Mir Puig, la propia radicalidad de tal planteamiento ha impedido que
tuviera una influencia directa en la configuración de la pena en el sentido de
la prevención especial.

La propuesta más influyente de una teoría preventivo-especial de la pena

corresponde a la llamada «dirección moderna» o Escuela sociológica del Dere-
cho Penal, representada por Franz von Liszt (1851-1919), quien sostuvo que la
pena sólo podría justificarse, como «pena-fin» (o pena final), por necesidades
de prevención especial.
El eclecticismo de Liszt le llevó a no rechazar, sin embargo ni la idea de

retribución, ni la de prevención general. Para él, la «pena objetivada», esto es,
la pena que el Estado, limitando su propio poder punitivo, somete al Derecho
Penal «es» retribución por el hecho ya cometido, en cuanto que éste constituye
presupuesto imprescindible para su imposición (el Derecho Penal objetivo es así
para von Liszt el «límite infranqueable de la Política criminal» y una garantía,
«Magna Carta», del delincuente). Por otra parte, tampoco von Liszt pasa por
alto «el significado de la amenaza de la pena», esto es, de la prevención general
(negativa): advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los motivos que alejan
de la delincuencia». Sin embargo, prefiere «dejar de lado» ese efecto, porque
lo que le interesa no es la pena en potencia que esa amenaza representa, sino
el funcionamiento efectivo de la pena estatal, la pena en acción. La concepción
de von Liszt, al contrario que la de Feuerbach, no es, por lo tanto, una teoría de
la conminación penal, sino de la ejecución de la pena.
Puesto que «la pena no se impone al hecho sino a su autor», von Liszt
consideraba erróneo que su magnitud se determine atendiendo al tipo de
delito cometido y no al tipo de delincuente: la pregunta correcta no es,
pues, a su juicio, «¿qué pena merecen el hurto, la violación, el asesinato, el
falso testimonio?», sino «¿qué pena merecen este ladrón, este asesino, este
testigo falso, este autor de abusos deshonestos?» Desde este punto de vista, el
«merecimiento» y la justicia de la pena sólo dependen de su necesidad para
una protección eficaz de los bienes jurídicos: «la pena correcta, es decir, la
justa –dice von Liszt– es la pena necesaria». Y esa necesidad se establece con
arreglo a criterios de prevención especial, por su adecuación para producir
los efectos de protección de bienes jurídicos que puede lograr en relación
con los distintos tipos de autores.
Tales efectos podrían ser de tres clases: a) de corrección, implantando o for-
taleciendo en el delincuente motivos altruistas, prosociales; b) de intimidación
especial, ofreciéndole los motivos que le faltan para disuadirle de la comisión de
delitos y ajustarse a lo que la sociedad le exige; y c) de neutralización o inocui-
zación transitoria o permanente del delincuente, expulsándolo de la sociedad
o aislándolo dentro de ella. Y a cada uno de estos tipos de efectos corresponde,
según Von Liszt, una categoría de delincuente distinta:
a) Frente a los delincuentes necesitados de corrección y capaces de ella

(los delincuentes habituales pero aún corregibles), la pena se dirige a procurar
su corrección mediante una adecuada ejecución de la pena.
b) Frente a los delincuentes para los que el delito supone «un episodio, un
descarrío generado por influencias preponderantemente externas», pero que no
presentan un riesgo estimable de reincidencia (los delincuentes ocasionales no
necesitados de corrección), la pena debe servir para restablecer la norma violada

como intimidación, advertencia o recordatorio adecuados al impulso egoísta del

delincuente, que lo aparten de la tentación de reincidir.
c) Frente a los delincuentes habituales irrecuperables, incorregibles, la pena
habría de perseguir su neutralización o inocuización, mediante su apartamiento
de la sociedad con una pena de privación de libertad indefinida o perpetua.
Estas ideas fueron expuestas por Franz von Liszt en su famoso Programa de Mar-
burgo de 1882, que llevaba por título, «La idea de fin en el Derecho Penal». En él
trató de formular una nueva concepción de la pena con la pretensión de que, a pesar
de su radical apartamiento de las doctrinas anteriores, pudiese ser también aceptada
por los partidarios de las distintas escuelas. El comprensivo trato que su concepción
de la pena todavía recibe en buena parte de la doctrina actual, favorecido sin duda
por la (exagerada) vinculación que, bajo el lema de un «retorno a von Liszt», se ha
establecido entre sus ideas y algunas modernas corrientes de pensamiento que tien-
den a revitalizar la prevención especial en la forma de la resocialización o reinserción
sociales no debe hacer olvidar la crudeza de su planteamiento, especialmente en lo
relativo al tratamiento de los «delincuentes incorregibles». Basten algunas muestras de
ello. Según von Liszt, «el combate enérgico contra la reincidencia es una de las tareas
más importantes del presente», pues «tal como un miembro enfermo envenena todo
el organismo, de la misma manera el cáncer de la reincidencia opera con creciente
profundidad en nuestra vida social. […] Se trata, aunque sea de un miembro, del más
importante y peligroso en aquella cadena de síntomas de enfermedades sociales, que
nosotros solemos reunir en la denominación global de proletariado. Mendigos y vaga-
bundos, prostituidos de ambos sexos y alcohólicos, rufianes y demimondaines, en el
sentido más amplio, degenerados espirituales y corporales, todos ellos conforman el
ejército de enemigos fundamentales del orden social, en cuyas tropas más distinguidas
reconocen filas estos delincuentes. […] La sociedad debe protegerse de los irrecupe-
rables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no
nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por tiempo
indeterminado). […] La «eliminación de la peligrosidad» me la figuro de la siguiente
manera. El Código penal debería determinar […] que una tercera condena por uno
de los delitos mencionados más arriba [hurtos, robos, estafas, abusos sexuales, etc.] lle-
varía a una reclusión por tiempo indeterminado. La pena se cumpliría en comunidad
en recintos especiales (presidios). Ella consistiría en una «servidumbre penal» bajo la
más severa obligación de trabajo y la mayor explotación posible de la fuerza de trabajo
[…]. No se precisaría perder toda esperanza de una vuelta a la sociedad. Los errores
de los jueces son siempre posibles. Pero la esperanza debiera ser lejana, y la liberación,
muy excepcional […]» [F. Von Liszt, «La idea de fin en el Derecho Penal (programa
de Marburgo de 1882)», trad. de Enrique Aimone Gibson, México, 1994, pp. 115-122].
Una reconstrucción de la teoría de la pena en torno al pensamiento de la

prevención especial y a sus concretas finalidades de inocuización (o incapaci-
tación), corrección (o reforma) e intimidación del delincuente sería, por las
razones que seguidamente se dirán, inaceptable. La prevención especial, sin
embargo, nunca ha dejado de estar presente en la teoría y, sobre todo, en la
aplicación práctica de la pena.
La finalidad de corrección o reforma (a la que ya había apuntado la Escuela
correccionalista española de Pedro Dorado Montero y Concepción Arenal)
o, como ahora se dice, la finalidad de resocialización del infractor (conocida

también como prevención especial «positiva», se situó, a partir de la mitad del

siglo pasado, en el centro de la atención y determinó, en buena medida, la
orientación de la reforma de los sistemas penales en los países más avanzados,
donde se han ido diseñando nuevas formas de ejecución de la pena de priva-
ción de libertad e instituciones y sanciones alternativas a la prisión que tienden
en lo posible a preservar la inserción social o a favorecer la reinserción en la
comunidad de quienes son condenados por la comisión de algún delito.
El ideal resocializador terminó por llegar también, aunque fuese con retraso,
a nuestro país, en el que obtuvo su más alta consagración en 1978, en el art. 25.2
CE, y un año después, en el art. 1 LOGP. Esta tardía recepción se produjo en
España precisamente cuando la resocialización había entrado ya en crisis, al no
confirmarse todas las esperanzas que se habían puesto en que el «tratamiento»
penitenciario pudiese conducir a una significativa reducción de la reincidencia.
También la forma de prevención especial «negativa» que se produce me-

diante «incapacitación» o «inocuización» del condenado, esto es, suprimiendo
o disminuyendo su capacidad para cometer nuevos hechos delictivos, ha tenido
siempre, al menos de facto, una considerable importancia en la configuración de
la pena: como más de una vez se ha observado el «éxito» de ciertas sanciones
penales, particularmente el de la pena de prisión, no se explica del todo sin
tener en cuenta los efectos de esa clase que produce y lo mismo cabría decir de
las penas de inhabilitación o suspensión, que impiden o dificultan significativa-
mente la comisión de hechos realizados con ocasión del ejercicio del derecho
o la función a los que afectan. En el Derecho angloamericano, esta forma de
prevención especial ha tenido y sigue teniendo un papel particularmente des-
tacado, pero en el continente europeo prácticamente se dejó de hablar de ella,
hasta que en los últimos tiempos se ha producido el redescubrimiento o, como
ha dicho Silva Sánchez, el «retorno de la inocuización», especialmente, aunque no
sólo, en el campo de la delincuencia sexual violenta.
La otra forma de la prevención especial negativa, la intimidación individual,

carece de una significación específica pues, salvo que se establezcan formas de
ejecución específicamente orientadas a producirla, que incurrirían en el tipo de
trato inhumano o degradante que el art. 15 CE prohíbe también a las penas, es
un efecto prácticamente indistinguible del propio carácter de mal que la pena
entraña y de lo que ello comporta ya para la prevención general.
La consideración de la prevención especial, si no como fin único, sí como

fin principal de la pena es perfectamente imaginable (el «programa» de von
Liszt da una buena idea de la imagen que podría presentar) pero contravendría
de un modo muy radical varios de los principios en los que se asienta lo que
actualmente se entiende por un Derecho Penal aceptable. Por un lado, la pre-
vención especial es aún más inconciliable que la prevención general negativa
con el criterio de que la magnitud de la pena debe guardar proporción con la
gravedad del hecho cometido9.
9. V. Lección 3, IV.2.

Si se aplica coherentemente la idea de que la función de la pena es la preven-

ción especial una proporcionalidad de esa clase tendría que ser descartada (ese
era precisamente el propósito de von Liszt): a hechos de la máxima gravedad
habría de corresponder la impunidad o una pena muy leve cuando el autor tiene
una nula o escasa tendencia a reiterarlos; y, en cambio, a hechos de menor impor-
tancia, pero que el autor estuviese inclinado o dispuesto a repetir continuamente,
habría de seguir un aseguramiento indefinido, hasta que cese tal inclinación.
Por otra parte, asignar a la pena preferentemente una función de prevención

especial sería contrario también al principio del hecho10: desde esta perspectiva
el delito cometido no puede ser considerado fundamento de la pena, sino sólo
la ocasión que faculta a tratar de erradicar la peligrosidad de su autor con la
imposición de la pena. El Derecho Penal que surge de este planteamiento no es
ya propiamente un Derecho Penal del hecho, sino de autor, en el que éste no
es tratado como una persona responsable, ni como un ciudadano, sino como
un objeto peligroso o un elemento hostil, un enemigo, frente al que no cabe
más que protegerse.
Aunque con la exigencia de que el autor haya cometido ya un hecho delictivo an-
tes de proceder con la pena a conjurar su peligrosidad von Liszt decía atenerse a la
idea de Hegel de que la pena es un derecho del delincuente al que con su imposición
se «honra como ser racional», las posiciones de ambos no podían ser más opuestas.
Para Hegel (§ 100 de sus Principios de la Filosofía del Derecho) esa consideración del
delincuente como ser racional sólo tiene lugar cuando el concepto y la medida de la
pena encuentran su fundamento objetivamente en el hecho delictivo y subjetivamente
en la voluntad de su autor y no cuando éste es tratado «como un animal dañino al que
hay que hacer inofensivo, o si se toma como finalidad de la pena la intimidación o la
corrección». Con una formulación extraña, que ha provocado más de una chanza, lo
que Hegel enunció no fue el derecho del delincuente a ser penado, sino su derecho
a no ser sometido con la pena a un trato puramente instrumental (esto es, el derecho
a no ser inocuizado, intimidado o corregido y a no ser sometido coactivamente o de
un modo encubierto a cualquier disciplina o manipulación dirigidas a modificar sus
disposiciones y actitudes internas o la estructura de su personalidad).
En consecuencia, la prevención especial sólo podría tener, a lo sumo, el ca-

rácter de fin complementario de una pena definida más bien en clave de retri-
bución o de prevención general, planteándose entonces la cuestión de hasta qué
punto pueden tener un espacio legítimo en el marco de una pena concebida en
esos otros términos concretas finalidades de prevención especial. La respuesta
exige un tratamiento diferenciado de sus aspectos positivos y negativos.
En cuanto a los primeros, no hay duda de que tanto en la ejecución de las
penas (particularmente en las privativas de libertad) como en su propio diseño
no sólo es deseable, sino incluso obligado (en nuestro país así lo exige el art.
25.2 CE. tratar de evitar la desocialización del condenado y favorecer su reedu-
cación y reinserción social hasta donde sea posible, ofreciéndole alternativas a
la reincidencia en el delito.
10. V. Lección 3, II.

Mientras la finalidad de resocialización se oriente meramente al respeto

externo de la ley (resocialización para la legalidad) y no a la imposición de una
actitud interna de fidelidad al Derecho (resocialización para la moralidad), ello
no es problemático si se cumple un requisito adicional: tratándose de personas
adultas y plenamente responsables, el tratamiento educativo y resocializador
exige además, no sólo por consideraciones relativas a su posible eficacia, sino,
ante todo, por una cuestión de principio (la exigencia de tratar al penado con
respeto a su dignidad como persona), la aceptación voluntaria del sujeto afecta-
do. Como ha señalado Mir Puig, «el principio de resocialización en un Estado
democrático» no puede ser entendido «como sustitución coactiva de los valores
del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento
de ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de
alternativas al comportamiento criminal».
Más discutido es hasta dónde es legítimo pretender alcanzar con la pena

efectos de prevención especial negativa, esto es, de inocuización o incapaci-
tación para cometer futuros delitos. Se trata aquí nuevamente de la cuestión
de cómo se debe repartir entre la sociedad y el autor el riesgo de su eventual
reincidencia.
La solución más liberal, apuntada ya por Feuerbach, defendida por algunos

autores anglosajones, como Hart o Von Hirsch, y dominante hasta hace relati-
vamente poco tiempo en la teoría continental de la pena es la de que la socie-
dad debería asumir una gran parte de ese riesgo a fin de maximizar la libertad
individual: a lo sumo podrían caber efectos de incapacitación o inocuización
en el marco de una pena que resultase adecuada desde el punto de vista de la
retribución (en la distribución) y la prevención general; una vez cumplida la
pena ajustada a la culpabilidad por el hecho anterior, sólo quedaría al Derecho
Penal volver a intervenir para sancionar una nueva infracción, en el caso de
que llegue realmente a cometerse. El punto de vista contrario es el que estaba
anunciado ya en el planteamiento de Bentham y ha prevalecido en los sistemas
penales anglosajones: la suposición de un serio peligro de reincidencia se con-
sidera desde este punto de vista suficiente para justificar la «incapacitación» del
delincuente, p. ej., mediante la prolongación de la duración de la pena (hasta
convertirla, en su caso, en indefinida o perpetua), como sucede con las leyes co-
nocidas como «three strikes and you’re out» (porque aplican una regla análoga
a la del deporte del baseball, por la que el jugador queda «eliminado» al tercer
fallo) o las que persiguen una «incapacitación selectiva» (agravando la pena a
grupos de delincuentes en los que se predice, con criterios actuariales, un riesgo
particularmente alto de reincidencia); o mediante la adición de otros sistemas de
inocuización, como el control del delincuente peligroso tras el cumplimiento de
su condena ordinaria o su sometimiento, de forma «voluntaria» (como condición
para acceder a la libertad) u obligatoria a determinados tratamientos dirigidos
a invertir su disposición al delito, desde cursos formativos hasta tratamientos
farmacológicos (como la llamada «castración química») que suprimen o atenúan
el impulso que podría llevar a delinquir.
Silva Sánchez ha advertido la existencia de «indicios significativos» de que las

sociedades actuales no están fácilmente dispuestas a aceptar «la tesis de que la
culpabilidad por el hecho ha de definir la frontera absoluta de distribución de

riesgos entre individuo y sociedad. (…) Por el contrario, parece que se admite
la idea de que la constatación de una seria peligrosidad subsistente tras el cum-
plimiento de la condena debería dar lugar a alguna fórmula de aseguramiento
cognitivo adicional».
La muy criticada construcción de Jakobs sobre el «Derecho Penal del ene-

migo»11 describe la evolución de los ordenamientos penales contemporáneos
en esta dirección, al tiempo que pretende justificarla en aquella parte en que
también Jakobs considera imprescindible ese aseguramiento cognitivo: respecto
de aquellos sujetos que no prestan una garantía mínima de comportarse en el
futuro de acuerdo con el Derecho. Muchas de las críticas que se dirigido contra
la tesis de Jakobs se quedan en el nombre de las cosas: hay así quienes no recha-
zan que la pena se pueda llenar o ampliar con fines de inocuización para quien
es reincidente o se presume que podría llegar a serlo, pero creen (a diferencia
de Jakobs) que esto es compatible con el límite de la culpabilidad y un Derecho
Penal de ciudadanos; y quienes excluyen que esa dimensión inocuizadora pueda
llevarse a efecto precisamente a través de la pena, pero consideran adecuado
que la asuma una medida de seguridad (al modo de la «custodia de seguridad»
del Derecho alemán) que pudiese ser aplicada, tras el cumplimiento de la pena
adecuada a la culpabilidad, incluso a sujetos plenamente responsables, califi-
cando a veces de «ingenuo» no hacerlo. La cuestión de fondo es sin embargo
independiente de la denominación que el expediente reciba: pena, medida de
seguridad o, incluso, internamiento o tratamiento «civil» de la peligrosidad.
Se trata en definitiva de cómo conciliar la libertad individual y el respeto a la
dignidad de la persona con la seguridad colectiva. Y, en ello, se debería partir
de que estamos ante magnitudes que no permiten una ponderación utilitaria
del tipo de que a mayores necesidades de seguridad haya de corresponder, sin
más, un mayor sacrificio individual, pues como han dicho Schall/Schreibauer (y,
remitiéndose a ellos, Silva Sánchez) «una sociedad que quiere mantenerse en un
Derecho Penal respetuoso de la individualidad y los derechos fundamentales de
la persona, también del delincuente […] debe también estar dispuesta a soportar
un riesgo para la seguridad de la colectividad».
Que una intervención preventiva puede estar justificada, dentro de ciertos

límites, frente a sujetos no plenamente imputables a causa de su minoría de
edad o por la existencia de alteraciones o anomalías psíquicas graves está fuera
de duda: entre otros factores, en ello tienen una gran importancia las dimensio-
nes pedagógicas o terapéuticas del tratamiento. La cuestión en verdad debatida
se refiere a si una intervención semejante resultaría también admisible respecto
de personas plenamente responsables: puesto que en ellos esas otras dimensio-
nes no pueden ya contribuir a legitimarla, sólo quedaría para su justificación
el aseguramiento del comportamiento futuro. Esto es muy problemático por
varias razones: por un lado, por la propia inseguridad del pronóstico; y, ante
todo, por la propia definición normativa de la persona penalmente responsable
como alguien de quien el ordenamiento espera y exige un comportamiento
adecuado a Derecho. Desde este punto de vista, la inocuización a través de la
pena (o por otros medios equivalentes) de una persona responsable puede in-
11. V. Lección 4, V.

terpretarse, como Feuerbach, como el castigo anticipado de un hecho futuro,

fáctica y normativamente incierto, para el que el Estado carece de legitimación.
II.3. TEORÍAS MIXTAS O DE LA UNIÓN Y TEORÍAS UNIFICADAS DE LA PENA
Cada una de las concepciones anteriormente expuestas ofrece alguna pers-

pectiva adecuada para definir el sentido, la función y los fines de la pena, pero,
al mismo tiempo, presenta inconvenientes de mayor o menor gravedad. Por
lo demás ninguna de ellas, aisladamente considerada, puede captar todos los
aspectos relevantes para tal definición. Por ello con mucha frecuencia se ha
intentado combinarlos o reunirlos en concepciones más amplias y eclécticas de
la pena: surgen así las llamadas teorías mixtas o de la unión, que en la práctica
pueden considerarse dominantes.
Estas teorías combinan, en distintas medidas y diferentes proporciones, as-
pectos de las teorías retributivas y de las teorías preventivas; y, dentro de éstas,
fines más o menos variados de prevención general y especial, positiva y negativa.
Si se observan con detalle, la mayor parte de las posiciones que se han ido
exponiendo en las páginas anteriores, incluso las de Feuerbach, Bentham o Von
Liszt (y hasta las de Kant y Hegel, según algunas interpretaciones) podrían ser
consideradas en algún sentido como «teorías mixtas» de la pena.
Las teorías mixtas o de la unión se presentan en formas muy diversas, según

el significado y la importancia que concedan a los diferentes componentes que
tratan de conciliar y a cómo resuelvan las tensiones que inevitablemente habrán
de surgir entre ellos. La adición de puntos de vista retributivos, preventivo-gene-
rales y preventivo-especiales da lugar, en efecto, al problema de las «antinomias
de los fines de la pena» y a la necesidad de establecer reglas para superarlas. Los
intentos de solución de este difícil problema han sido numerosos y muy variados.
A título de ejemplo cabe citar aquí dos de los que han tenido mayor difusión e
influencia. Según la solución acogida por el Proyecto Oficial alemán de 1962, el
punto de partida de una concepción mixta de la pena habría de ser la retribución
por el hecho cometido, pero la pena retributiva, adecuada a la culpabilidad, no
es una pena exacta, sino un marco penal, un «espacio de juego», dentro de cuyos
límites pueden operar los fines de prevención general y especial. Según la solu-
ción, menos conservadora, del Proyecto Alternativo de 1969 la pena sólo tiene
una función preventiva y a la culpabilidad corresponde únicamente establecer
el límite máximo hasta donde pueden ser perseguidas legítimamente finalida-
des de prevención general o especial: en particular, la pena puede quedar, por
consideraciones de prevención especial positiva, por debajo de lo que para una
concepción retributiva sería pena merecida por el autor.
Entre las teorías mixtas destaca la teoría dialéctica de la unión propuesta

por Roxin, uno de los autores del Proyecto Alternativo alemán de 1969. Roxin
descarta que la pena pueda cumplir cualquier función o finalidad retributiva,
pero considera que un elemento central de las concepciones retributivas, la
exigencia de que la pena no vaya más allá de la culpabilidad del infractor, ha de

ser en todo caso mantenido. Respetando este límite, la pena se dirige principal-
mente a cumplir finalidades de prevención general, que podrían ser concretadas
atendiendo a los distintos momentos en los que la pena despliega sus efectos:
a) En el momento de la conminación legal de la pena, ésta sirve a la pro-

tección de los bienes jurídicos mediante la prevención general, entendida
preferentemente en un sentido positivo y no intimidatorio.
b) En el momento de la imposición y determinación judicial de la pena, se
confirma la seriedad de la conminación penal (prevención general), sin rebasar
el límite de la culpabilidad del autor por el hecho cometido.
c) En el momento de la ejecución de la pena, se confirma igualmente la
prevención general pero desde una perspectiva predominantemente orientada
a la prevención especial positiva (resocialización).
A pesar de la buena acogida de estas ideas en nuestra doctrina (especialmente

por Mir Puig, Octavio de Toledo y Pérez Manzano) es dudoso que se pueda di-
ferenciar de un modo tan claro el juego de los distintos factores en cada uno de
esos momentos. Por ejemplo la pena tiene que estar ya diseñada en el momento
de su conminación de un modo que no sea desproporcionada con respecto a
la responsabilidad que pueda corresponder al autor hecho en cuestión y que
no perjudique indebidamente la inserción social del sujeto (así lo entienden
también Cobo del Rosal/Vives Antón).
Independientemente de que este intento pueda considerarse más o me-

nos logrado, lo cierto es que es necesaria, como Roxin pretende, una teoría
auténticamente unificada y no sólo mixta de la pena. La clave del éxito de la
institución estatal de la pena estriba ciertamente en que está en condiciones
de producir muy distintos efectos, pero no es posible obtenerlos de cualquier
modo, mediante la simple agregación de elementos inconexos, sin comprome-
ter la consistencia y la eficacia de esa institución.
Probablemente la concepción de la pena que se encuentra en mejores condi-

ciones para construir esa teoría unificada sea la de la prevención general positiva,
pues puede integrar con más facilidad que otras concepciones preventivas la
necesidad de justificar la pena también frente al propio infractor, tanto desde
el punto de vista del respeto del principio de culpabilidad, como desde el de
favorecer hasta donde sea posible (o, al menos, no perjudicar innecesariamente)
su inserción en la sociedad. En cualquier caso, hay que admitir que la exigencia
de tratar también al autor de un delito de un modo adecuado a su condición de
persona es independiente de la lógica preventiva en que, pese a todo, la preven-
ción general positiva se mantiene.
II.4. LOS FINES DE LA PENA EN EL DERECHO ESPAÑOL
Ni la Constitución ni las leyes penales vigentes en España definen exacta-

mente la función, ni los fines que la pena deba cumplir. La mención que el
art. 25.2 CE, en su inciso inicial, hace a que «las penas privativas de libertad

y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la rein-

serción social» (al igual que la referencia del art. 1, párrafo 1.º LOGP a que
«las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin
primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y
medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de de-
tenidos, presos y penados») no significan que aquél sea el único fin, ni siquiera
el fin predominante, de la pena. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal
Constitucional español.
Según la STC 19/1988, de 16 de febrero, de aquella «declaración constitucio-

nal no se sigue ni que tales fines reeducadores y resocializadores sean los únicos
objetivos admisibles de la privación penal de la libertad ni, por lo mismo, que se
haya de considerar contraria a la Constitución «la aplicación de una pena que pu-
diera no responder exclusivamente a dicho punto de vista» […]. La reeducación
y la resocialización –que no descartan, como hemos dicho, otros fines válidos de
la norma punitiva– han de orientar el modo de cumplimiento de las privaciones
penales de libertad en la medida en que éstas se presten, principalmente por su
duración, a la consecución de aquellos objetivos, pues el mandato presente en el
enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador
penitenciario y a la Administración por él creada […]». En el mismo sentido
se han pronunciado las SSTC 150/1991, de 4 de julio, 119/1996, de 8 de julio,
91/2000, de 30 de marzo, y 196/2006, de 3 de julio, entre otras.
En la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional se apunta también

una concepción mixta de la pena, conforme a la cual se considera legítimo que
ésta persiga, indistintamente, variados fines de prevención general y especial.
La STC 119/1996, de 8 de julio, da buena muestra del eclecticismo que inspira esta
jurisprudencia, en la que no falta ni siquiera la mención a posibles fines retributivos.
Según dicha sentencia, el art. 25.2 CE ni siquiera habría resuelto «la cuestión referida
al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores
de la Constitución ni, desde luego, de entre los posibles –prevención especial; retribu-
ción, reinserción, etc.– ha optado por una concreta función de la pena en el Derecho
Penal». De este modo, «el legislador, al establecer las penas, carece, obviamente, de la
guía de una tabla precisa que relacione unívocamente medios y objetivos, y ha de aten-
der no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino tam-
bién a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en
que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos:
a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influ-
yen en el comportamiento de los destinatarios de la norma –intimidación, eliminación
de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo
del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.– y que se clasifican
doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención espe-
cial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del
comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y
sanción, y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena».
El Derecho vigente actualmente en España no impone una determinada

concepción de la pena, pero desde luego tampoco excluye aquélla que, aten-

diendo precisamente al modelo de Estado consagrado en la Constitución, se

considera aquí preferible.
En este sentido ha señalado Mir Puig que «nuestro modelo de Estado acon-
seja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una
prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad
no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con las que
ofrecen otros principios limitadores. Sólo una prevención así limitada podrá
desplegar un efecto positivo de afirmación del Derecho propio de un Estado
social y democrático de Derecho, y sólo así podrán conciliarse las exigencias
antitéticas de la retribución, la prevención general y la prevención especial en
un concepto superior de prevención general positiva».
La evolución de nuestro Derecho Penal a partir de la promulgación de la

Constitución pudo ser valorada inicialmente como una aproximación progre-
siva a este ideal. Aunque el vigente Código penal de 1995 quedó en este punto
algo por debajo de algunos de los Proyectos y documentos prelegislativos que
lo antecedieron, persistió, en su redacción inicial, en una línea que no se apar-
taba fundamentalmente de esta dirección, particularmente con la supresión
de las penas de prisión de duración inferior a seis meses, el establecimiento
y desarrollo de penas alternativas o sustitutivas de la prisión12 y la ampliación
de las posibilidades de proceder a su suspensión en las infracciones de menor
gravedad. No obstante, contenía también elementos preocupantes, que se
han ido acentuando en las reformas introducidas a partir de 2003, orientando
nuestro sistema penal –cada vez más decididamente– hacia un Derecho Penal
de la seguridad o, más bien, del control o aseguramiento del comportamiento
futuro a través de la intimidación y la inocuización.
Las reformas introducidas por las LLOO 7 y 11/2003, han supuesto en este
sentido «un radical cambio de rumbo» (Feijoo Sánchez). Impulsadas por lo que
se ha dado en llamar la «ideología de la seguridad» estas reformas apuntan un
programa de profunda transformación del Derecho Penal español en el que las
penas van asumiendo cada vez más las funciones de medidas de seguridad respec-
to de delincuentes imputables con respecto a los que se supone o se presume su
peligrosidad (sobre este fenómeno han llamado la atención también, entre otros,
Díez Ripollés y Silva Sánchez/Felip i Saborit/Robles Planas/Pastor Muñoz). Sig-
nos de ello son p. ej. el nuevo tratamiento de la reincidencia cualificada (art. 66,
circ. 5.ª CP), el endurecimiento de las condiciones para el acceso al tercer grado
y a la libertad condicional y el agravamiento de los máximos de cumplimiento de
las penas en los arts. 36, 76, 78, 90 y 91 CP. Ese programa ha dado un paso más
con la reforma introducida por la LO 5/2010 que estableció por primera vez en
el art. 106 CP la «libertad vigilada», –una sanción que, con independencia de
cuestión nominal de su calificación como pena o como «medida de seguridad»
de cumplimiento posterior a la pena– supone un complemento de ésta por
motivos de prevención especial negativa. Esta tendencia hacia la conversión del
Derecho Penal español en un Derecho penal de la seguridad ha recibido un
último y radical impulso en la LO 1/2015 de reforma del Código Penal, que no
12. V. Lección10, II.2 y 3.

sólo amplía el campo de aplicación de la medida de libertad vigilada, sino que,

entre otras importantes modificaciones, reintroduce con el nombre de «prisión
permanente revisable» una pena, la de prisión perpetua, inexistente en nuestro
Derecho desde que fuera suprimida por el Código Penal de 1928.
III. SISTEMA Y CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS EN EL CÓDIGO

PENAL ESPAÑOL
Las penas que nuestro vigente Código Penal establece, pueden ser clasifica-
das atendiendo a distintos criterios:
A) En razón del bien o derecho afectado por ellas el art. 32 CP distingue

las penas privativas de libertad (que son las de prisión, prisión permanente
revisable, localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa, según el art. 35 CP), las privativas de otros derechos (esto es,
las inhabilitaciones, suspensiones o privaciones de ciertos derechos, las prohibi-
ciones y los trabajos en beneficio de la comunidad a los que se refieren los arts.
39 ss. CP) y la multa (en las formas de días-multa o de cuantía proporcional de
los arts. 50 ss. CP).
B) En atención a la persona afectada, cabe distinguir las penas aplicables
a las personas físicas (art. 33. 2 a 6) y las dispuestas para las personas jurídicas
(art. 33.7 CP).
C) «En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en gra-
ves, menos graves y leves» (art. 33.1 CP).
De esta distinción deriva, a su vez, la clasificación de las infracciones puni-

bles: son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave, delitos
menos graves las que castiga con pena menos grave y delitos leves (categoría
que desde la reforma introducida por la LO 1/2015 sustituye a la de las faltas),
aquellas que castiga con pena leve (art. 13). Son penas graves las previstas en
el art. 33.2; penas menos graves, las que se mencionan en el art. 33.3; y penas
leves, las citadas en el art. 33.4. CP. La inclusión en una u otra categoría depende
en parte de la naturaleza de la pena (el bien afectado por la sanción y la forma
en que ésta lo afecta) y en parte por su duración: así la pena de inhabilitación
absoluta es siempre una pena grave; en cambio, la prisión y las inhabilitaciones
especiales son penas graves o menos graves según tengan o no una duración
superior a cinco años; y la multa (y la responsabilidad subsidiaria por su impago)
tiene el carácter de menos grave o leve según que exceda o no de tres meses.
Las penas aplicables a personas jurídicas tienen siempre la consideración de
graves (art. 33.7). La clasificación de las penas en función de su gravedad tiene
consecuencias, por ejemplo, a efectos procesales (para la determinación de la
competencia de los Tribunales) y también a efectos sustantivos, para la pres-
cripción de la pena (art. 133 CP) o la cancelación de los antecedentes penales
(art. 136 CP).
D) En razón de su distinto grado de autonomía, se distinguen las penas

principales de las accesorias (art. 32). Las penas principales son las que están

previstas por sí mismas en los preceptos del Código penal y de las leyes penales
especiales en los que se describen y sancionan los distintos delitos. Las penas
accesorias son aquellas que determinadas disposiciones generales prevén que
se impongan junto a una pena principal, a la que acompañan complementando
sus efectos punitivos.
La regulación de las penas accesorias en el CP se encuentra en los arts. 54

ss. que establecen en qué casos las penas principales llevan o pueden llevar
penas accesorias consigo y las líneas generales de su régimen jurídico, que en
muchos aspectos sigue el de la pena principal, aunque hay excepciones. Según
el art. 33.6 «las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga
la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de
este Código».
E) Las penas pueden clasificarse a su vez atendiendo a si se establecen

por la Ley aisladamente o en combinación con otra u otras, en penas únicas,
penas cumulativas y penas alternativas. Se habla de penas únicas cuando
la ley sólo prevé para la infracción en cuestión una pena. Cuando la Ley
establece para el delito de que se trate varias penas, puede hacerlo en la
forma de penas cumulativas (todas ellas han de ser en principio impuestas
conjuntamente) o alternativas (el Juez o Tribunal ha de escoger para su
imposición una de ellas).
F) Por último, cabe distinguir las penas originarias de las sustitutivas.
Aquéllas son penas previstas directamente por la Ley, ya sea como penas únicas
o como penas alternativas o cumulativas. Las penas sustitutivas, en cambio, son
penas que, bajo determinadas condiciones, el Juez o Tribunal puede imponer
en lugar de las anteriores (vid. el art. 89 CP).
LECTURAS RECOMENDADAS
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S.; Derecho Penal. Parte General, Valencia
(Tirant lo Blanch), 1999 (5.ª ed.), pp. 795 a 824.
HIRSCH, A. von; Censurar y castigar, trad. de E. Larrauri, Madrid (Trotta), 1998,
especialmente capítulos: 1. Introducción (pp. 23 a 29), y 2. Censura y pro-
porcionalidad (pp. 31 a 47).
JAKOBS, G.; «La pena como reparación del daño», en AA.VV., Dogmática y cri-
minología. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, Bogotá
2005, pp. 339 ss.
MIR PUIG, S.; Derecho Penal. Parte general, Barcelona (Reppertor), 2011 (9.ª ed.),
pp. 73 a 99.
RODRÍGUEZ MOURULLO, G.; Delito y pena en la jurisprudencia constitucional, Madrid
(Civitas), 2002, pp. 95 a 121.
SILVA SÁNCHEZ, J. M.; «El retorno de la inocuización», en ARROYO ZAPATERO
y BERDUGO DE LA TORRE (Dirs.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos «in
memoriam», Cuenca 2001, vol. 1, pp. 699 a 710.

CUESTIONES
1. ¿Cuáles son las notas definitorias del concepto de pena? ¿Es una
pena la expulsión del territorio español de ciudadanos extranjeros, pre-
vista en sustitución de penas de prisión de duración superior a un año en
el art. 89 CP?
2. ¿En qué sentido dice el art. 34.1 CP que «no se reputarán penas» la
detención y prisión preventiva? ¿En qué sentido lo dice el art. 34.2 respecto
de las multas y demás sanciones administrativas?
3. ¿Cuál es el fundamento de la pena? ¿Por qué se dice que la pena
«mira al pasado» o que «mira al futuro»? ¿Son incompatibles esas dos
perspectivas?
4. ¿Asignan alguna función a la pena las teorías absolutas o retributi-
vas? ¿Puede explicar brevemente en qué consisten estas teorías y mencio-
nar a alguno de sus partidarios? ¿Qué ventajas presentan? ¿Tienen algún
inconveniente?
5. ¿Por qué se llaman «relativas» las teorías preventivas? ¿Qué clases
de teorías relativas conoce?
6. ¿Puede explicar en síntesis qué fines asignan a la pena las teorías de
la prevención general negativa? ¿Puede citar alguna concepción de la pena
que encaje en esa rúbrica? ¿Qué ventajas e inconvenientes cabe atribuir a
estas teorías?
7. ¿En qué sentido se afirma que pueden ser «positivas» la prevención
general o especial? ¿Qué fin asignan a la pena las teorías de la prevención
general positiva? ¿Qué modalidades de estas teorías conoce? ¿Cabe hacer
a todas ellas los mismos reproches? ¿Ofrecen todas las mismas ventajas?
8. ¿En qué consisten las teorías de la prevención especial? ¿Cuáles son
sus posibles contenidos? ¿Son todos ellos igualmente legítimos? ¿Qué dicen
nuestra Constitución y nuestras leyes expresamente de la prevención especial?
9. ¿Qué son las teorías mixtas o de la unión? ¿Puede explicar las razo-
nes de su éxito? ¿Podría poner algún ejemplo de una concepción pura de
la pena (esto es, una concepción de la pena que no sea mixta)? ¿Qué pro-
blemas plantean las teorías mixtas de la pena? ¿Cómo se podrían resolver?
¿Puede explicar qué concepción de la pena acoge nuestro Derecho vigente?
10. ¿Qué clases de penas distingue nuestro Código Penal en atención
a la naturaleza del bien o derecho al que afectan? ¿Y en razón de los sujetos
por ellas afectados? ¿Cómo se clasifican las penas en función de su grave-
dad? ¿Qué consecuencias tiene esta clasificación de la penas? ¿Qué son las
penas principales? ¿Y las accesorias? ¿Puede definir qué es una pena única
y qué son las penas cumulativas y alternativas? ¿En qué se diferencia una
pena alternativa de una pena sustitutiva?

Peñaranda, Teorías de Justificación de La Pena

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8.

LA PENA: NOCIONES GENERALES 255

ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS

SUMARIO: I. LA PENA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO. I.1. Concepto de pena. I.2. Fundamento

I. LA PENA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO

I.1. CONCEPTO DE PENA

La pena constituye la consecuencia jurídica que tradicionalmente se ha veni-

1. V. Lección 11, I.1.1.

Introduccion al Derecho Penal.indb 255 01/10/15 13:27

La cuestión del concepto de pena tiene relevancia constitucional, porque para

Introduccion al Derecho Penal.indb 256 01/10/15 13:27

Partiendo del planteamiento de Hart, cabe señalar las siguientes caracterís-

A. En primer lugar, la pena, por lo que a su contenido se refiere, es esen-

Como advirtió el filósofo del Derecho y penalista argentino Carlos S. Nino, la

C. En tercer lugar, la pena se impone como consecuencia de un compor-

Introduccion al Derecho Penal.indb 257 01/10/15 13:27

La dimensión simbólica de la pena presenta, no obstante, algunos aspectos

Introduccion al Derecho Penal.indb 258 01/10/15 13:27

Estas sanciones administrativas no se reputan penas por razones meramente

De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, se podría ofrecer la siguien-

I.2. FUNDAMENTO DE LA PENA

Sean cuales sean la función o los fines que en particular se le asignen, la

En ello difieren, conceptual y materialmente, pena y medida de seguridad.

Introduccion al Derecho Penal.indb 259 01/10/15 13:27

Gimbernat Ordeig («¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?», en «Estu-

La necesidad de recurrir a la pena ha sido puesta en cuestión, sin embargo,

Introduccion al Derecho Penal.indb 260 01/10/15 13:27

Esta línea de pensamiento, ha influido de un modo positivo en el desarrollo

II. LOS FINES DE LA PENA

Introduccion al Derecho Penal.indb 261 01/10/15 13:27

II.1. TEORÍAS ABSOLUTAS O DE LA RETRIBUCIÓN

Para los partidarios de las teorías retributivas, la pena no tiene ninguna

Introduccion al Derecho Penal.indb 262 01/10/15 13:27

o preventivas de la pena. Y también la clase y el grado del mal en que la pena

Éste es, resumidamente, el sentido que, en su interpretación más común, se des-

En el pensamiento de Kant, así expuesto, parece detectarse el rasgo que lleva

Introduccion al Derecho Penal.indb 263 01/10/15 13:27

Este rasgo es compartido por algunas concepciones actuales de la pena que

En el § 99 de sus Principios de la Filosofía del Derecho (1821), Hegel presenta

Las teorías absolutas de la pena tienen sin duda aspectos positivos. A

Introduccion al Derecho Penal.indb 264 01/10/15 13:27

la gravedad del delito (y la culpabilidad o responsabilidad de quien lo co-

Últimamente se tiende a interpretar incluso el pensamiento de Kant y de Hegel en

Introduccion al Derecho Penal.indb 265 01/10/15 13:27

II.2. TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS

Las teorías relativas justifican la pena por su necesidad para garantizar la

II.2.1. Teorías de la prevención general

«Prevención general» significa prevención frente a la generalidad o, en pala-

A) La prevención general orientada a la intimidación o prevención general

a. El ejemplo más clásico y conocido de estas concepciones de la preven-

Introduccion al Derecho Penal.indb 266 01/10/15 13:27

En este pasaje de la obra de Feuerbach se aprecia con claridad tanto el

Introduccion al Derecho Penal.indb 267 01/10/15 13:27

El propósito de Feuerbach era sin duda que la pena quedase depurada de

Concepciones de la pena no muy diferentes habían mantenido también, con

Introduccion al Derecho Penal.indb 268 01/10/15 13:27

Una concepción preventivo-general negativa de la pena, muy vinculada a

En la moderna doctrina española ha acogido una particular teoría de la

Introduccion al Derecho Penal.indb 269 01/10/15 13:27

b. La explicación que las teorías de la prevención general intimidatoria

Un defecto más importante de la teoría de la prevención general negativa

Introduccion al Derecho Penal.indb 270 01/10/15 13:27

la pena la ventaja que el delito reportaría a quien lo cometa, no considera de