INTRODUCCIÓN AL CONOCIMIENTO DE LA

SOCIEDAD Y EL ESTADO
CÁTEDRA: Cagnacci (ex Alcaraz)
CBC - Universidad de Buenos Aires

UNIDAD 3: LOS DERECHOS

El derecho. Los derechos subjetivos. Los sujetos de derecho.
El concepto de ciudadanía.
Dos grandes paradigmas: los derechos liberales y los derechos sociales.
Derechos y garantías en nuestra Constitución Nacional. El Estado de Derecho.
Los derechos en juego: situaciones de derechos en conflicto.
Los derechos humanos.
Los crímenes de lesa humanidad.

UNIDAD 3: LOS DERECHOS

La cuestión de qué entendemos por derechos es motivo de largo debate. Por
supuesto, excede el marco de la materia intentar arribar a una definición acabada; sin
embargo, consideramos esencial contar con algunas herramientas para poder debatir
cuestiones de actualidad y de nuestra vida cotidiana.
En los primeros apartados de este material, seguimos casi al pie de la letra lo
expuesto en el Manual de Derecho Civil de Guillermo A. Borda.

El derecho

La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia

de normas a las cuales deben ajustar su conducta; de lo contrario reinaría el caos y la
vida en común sería imposible.
En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentan un aspecto
amorfo: las normas jurídicas, religiosas y morales, y hasta los simples usos o
costumbres sociales, aparecen indiferenciados y entremezclados. La confusión entre las
normas jurídicas y las religiosas es especialmente marcada en las sociedades
fuertemente teocráticas. Es así como en el imperio incaico, por ejemplo, religión y
derecho formaban un todo inseparable. El inca era a la vez Dios y príncipe; el orden
impuesto por éste tenía carácter sagrado; de ahí la gravedad con que se penaba la más
pequeña violación. Aun en nuestros días, el derecho musulmán está impreso de un
poderoso sello religioso.
Pero la evolución de las sociedades y de los pueblos ha ido acentuando la
distinción entre los distintos tipos de normas que presiden la conducta del hombre en
sociedad. Por lo pronto, hay algunas cuyo respeto se reputa tan necesario a la
convivencia social que el Estado las impone con carácter obligatorio: son las normas
jurídicas. Pero no basta que la norma haya sido impuesta por el poder público, para
considerarla derecho: para merecer este nombre es preciso que sea conforme a la idea
de justicia. Cabe agregar que existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley
positiva, pero que surgen del derecho natural o de la costumbre.
Basta por ahora con lo dicho para definir el derecho como el conjunto de normas
de conducta humana obligatorias y conformes a la justicia.
El derecho es heterónomo: le es impuesto al individuo por el Estado, con total
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independencia de lo que íntimamente piense aquél. No importa que el sujeto estime
buena o mala la norma jurídica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirla. Los
individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligaría a
cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, el Estado aplicará,
también coactivamente, una sanción.
Así, consideraremos que la palabra "derecho" designa el ordenamiento legal de
un país, las normas jurídicas vigentes en él.

Los derechos subjetivos

Pero existe otro sentido a la palabra "derecho". En su sentido subjetivo,

"derecho" es la facultad de exigir de otro una determinada conducta. Se habla así del
derecho a cobrar una deuda, del derecho de propiedad, de patria potestad, del derecho
a la vida, al honor, etcétera.
Hablamos de derechos subjetivos porque son reconocidos a un sujeto de
derecho, que se define como un centro de imputación de normas. El sujeto de derecho
por excelencia es el individuo o la persona. Se entiende que la persona es una voluntad;
es decir, tiene la capacidad de tomar decisiones de manera racional y autónoma, y por
tanto entiende también las posibles implicancias de estas decisiones.
Así, según una primera opinión, derecho subjetivo sería un poder atribuido a una
voluntad por el ordenamiento jurídico. Se ha objetado que, si la esencia de los derechos
reside en la voluntad, no se explica que se los reconozca a personas que carecen de
ella, como los incapaces en general. Esta objeción no nos parece decisiva; es verdad
que en algunos casos, el titular de los derechos carece de voluntad incapaces de obrar),
pero entonces la ley atribuye el poder a la voluntad del representante legal. Sin
embargo, esta concepción resulta insuficiente e insatisfactoria, porque si se agotara el
concepto de derecho en el poder atribuido a una voluntad, los derechos podrían
ejercerse arbitrariamente, sin otra limitación que el capricho de su titular y sin ninguna
sujeción a la moral y la justicia.
En otra línea, y según la famosa definición de Ihering, el derecho sería un
interés jurídicamente protegido. No en vano este concepto se ha hecho célebre, porque
ha echado luz sobre un aspecto fecundísimo de los derechos subjetivos, como es el
interés que amparan. El interés humano protegido es no sólo el fundamento, sino la
medida de los derechos y de las acciones.
Puestos de relieve los dos elementos esenciales de los derechos subjetivos,
podemos ya definirlos como el poder concedido por el ordenamiento jurídico a un sujeto
de derecho, que sirve para la satisfacción de intereses humanos.

En nuestro país, se reconocen los derechos a todo aquel que habite la tierra
argentina, aunque no goce de ciudadanía. Es decir, qué es la ciudadanía depende de
qué ordenamiento jurídico estamos hablando.
También existen como sujetos de derechos las personas jurídicas (personas de
existencia ideal), y las personas no humanas. A diferencia de las personas, las personas
jurídicas no cuentan con el atributo de la corporeidad. Las personas no humanas, en
cambio, sí comparten con las personas humanas el atributo de la corporeidad, pero no
pertenecen a la especie humana. Podrían incluirse los animales y la inteligencia artificial,
pero es motivo de debate que excede a la materia.

Frente a los derechos subjetivos existe siempre a cargo de la contraparte, un

deber jurídico. Algunas veces, aquél está a cargo de persona o personas determinadas
como el pagar una deuda, cumplir una prestación de servicio. Sólo ellas están
obligadas. En otras oportunidades, en cambio, ese deber está a cargo de todas las
restantes personas que componen la comunidad, por ejemplo, el de respetar la
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propiedad, la vida, el honor, etcétera. Se comprende así, entonces, que derecho y deber
jurídico son conceptos correlativos e inseparables, algo así como el anverso y el reverso
de una misma medalla. El uno no se puede concebir sin el otro. De algunos poderes se
dice que son a la vez derechos y deberes; tal ocurre con el voto, con la patria potestad,
etcétera.
No se trata, sin embargo, de que un mismo derecho y su correlativo deber se
confundan en una persona, pues entonces no habría un sujeto pretensor frente al
obligado, sino de instituciones jurídicas complejas, que incluyen derechos y deberes;
pero los primeros suponen siempre la posibilidad de hacerlos valer frente a alguien, que
es el obligado; y los segundos implican la obligación de cumplir frente a alguien, que es
el acreedor. La patria potestad incluye el derecho de educar a los hijos frente al cual
éstos tienen la obligación de obedecer a sus padres; pero lleva también implícito el
deber de alimentarlos y sostenerlos material y moralmente, y los hijos pueden exigir su
cumplimiento.
Es decir: si yo tengo un derecho, otro tiene una obligación. Por otro lado, donde
existe una obligación, alguien tiene un derecho.
La cuestión de quién está obligado a cumplir con ciertos derechos inherentes a
un sujeto de derecho es motivo de debate, y ha dado lugar a distintas interpretaciones
a lo largo de la historia. De esto nos encargaremos en el apartado sobre los dos
grandes paradigmas bajo los cuales se han entendido los derechos subjetivos.

Habrán notado que, cuando vamos a lo fino, la definición de derechos se vuelve

muy compleja.

La ciudadanía

Dijimos que el sujeto de derecho por excelencia es la persona humana. Sin

embargo, esa persona vive siempre en el marco de una determinada organización
social: el Estado moderno. Es el Estado, que goza del monopolio de la violencia
legítima, la institución que en última instancia puede garantizar el cumplimiento de las
normas jurídicas.
Se supone que las normas jurídicas vigentes en un país valen para los miembros
de esa comunidad política. Por ejemplo, si yo soy argentino y resido en Argentina, no se
me aplican las normas del Estado francés. Esta condición de pertenencia a una
comunidad política se denomina ciudadanía. La ciudadanía es la condición que se
concede a los miembros de pleno derecho de una comunidad política, por igual, que les
concederá el goce de ciertos derechos subjetivos vigentes en esa comunidad política.
Sin embargo, lo que implica la ciudadanía en cada Estado es bien diferente. Por
ejemplo, bien podría ser que la ciudadanía en cierto país no garantice al ciudadano el
derecho a la vida.
Además, surge aquí el problema de las personas que migran. Los migrantes son
ciudadanos de una comunidad política, pero residen en un territorio ordenado bajo las
normas jurídicas de otro Estado. Cada Estado tendrá normas específicas para la
regulación de estas personas.
En nuestro país, y tal como lo estipula el Preámbulo de la Constitución Nacional,
el sujeto de derecho por excelencia es toda persona que habite en territorio argentino.
Los residentes gozan de casi todos los derechos de que gozan los ciudadanos
argentinos, incluso en el plano de los derechos políticos.

Dos grandes paradigmas: el liberalismo y los derechos sociales

El derecho tal como lo definimos no surgió con el Estado moderno. Sin embargo,
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no debemos olvidar que es una parte esencial de éste, porque el tipo de dominación
que prima es la dominación racional-legal.
La primera forma que adoptó el Estado fue la que denominaremos, en la
próxima unidad, el Estado liberal. Fue el liberalismo, como corriente de pensamiento
(amplia y diversa), la que teorizó acerca de sus fundamentos políticos, económicos y
sociales.
El liberalismo consideraba que la base de todo ordenamiento social era el
individuo: un individuo racional y autónomo, y por lo tanto libre de tomar las decisiones
que considere mejores en su camino a la felicidad. Para poder tomar estas decisiones,
el individuo debe gozar de ciertos derechos que le permitan el desarrollo pleno de sus
posibilidades, sin intervención de ningún poder.
Bajo el paradigma liberal, los derechos adoptan la forma de libertades
individuales.
Utilizaremos una distinción que nos será útil en el marco de la materia. Los
derechos civiles son derechos que permiten al individuo elegir libremente su camino de
felicidad o desarrollo individual. Estos incluyen las libertades de circulación, de opinión,
de culto, de expresión, de prensa, de comercio, de industria, de trabajar, de enseñar y
aprender, y también el derecho a la intimidad, el derecho a la seguridad jurídica y el
derecho a la propiedad privada.
Los derechos políticos permiten al individuo la participación en el gobierno y la
administración de los asuntos de su comunidad política. Según muchos autores del
liberalismo, es fundamental que sean los propios ciudadanos los que elijan el gobierno,
para tener formas de controlar que el gobierno no se torne arbitrario y despótico, y que
garantice el goce de sus derechos civiles. Los derechos políticos incluyen los derechos al
sufragio (voto), a presentarse como candidato en elecciones, a ser electo, de reunión,
asociación, de manifestarse y de peticionar ante las autoridades, entre otros.
Bajo este paradigma, la función del Estado es garantizar la paz, el orden y la
seguridad, en tres aspectos: de los individuos, de su propiedad y de las normas
jurídicas. El Estado es entendido como un Estado mínimo: debe intervenir lo menos
posible en la vida del individuo y en sus interacciones con otros individuos.

Sin embargo, hacia mediados del siglo XX esta concepción del Estado cambió,
dando lugar a lo llamaremos Estado de bienestar. Esta nueva concepción del Estado y
de sus funciones trajo aparejada una nueva concepción de los derechos: los derechos
sociales.
Su nombre no debe llevarnos a la confusión de que estos derechos se reconocen
a la sociedad. El paradigma de los derechos sociales todavía tiene como sujeto de
derecho por excelencia el individuo, es decir, la persona humana. La diferencia principal
radica en la función que se atribuye al Estado respecto de los derechos subjetivos.
Bajo la concepción de los derechos sociales, los derechos individuales (civiles y
políticos) no pueden ser efectivamente ejercidos si no existe un marco (social) que
garantice su ejercicio y goce. Por esto, es necesario que se garantice el marco propicio
para la efectivización de los derechos, y es el Estado es responsable de garantizar este
marco.
Veamos algunos ejemplos. El derecho a aprender es un derecho civil. Sin
embargo, si no existe un marco que garantice la posibilidad de elegir aprender, entonces
no podemos hablar de que se goce de este derecho. Es necesario que, además del
derecho de aprender libremente, exista el derecho a la educación. El Estado es
responsable de generar el marco propicio para que la educación sea un derecho, es
decir, accesible a todas aquellas personas que deseen ejercer su derecho civil de
aprender libremente.
La libertad de trabajar es un derecho civil, y uno muy importante, porque
terminó con la esclavitud (régimen bajo el cual trabajar no era una libre elección). Sin
embargo, para que se pueda elegir trabajar, deben estar dadas las condiciones
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necesarias: por ejemplo, debe haber puestos de trabajo disponibles. Por eso, debe
existir el derecho al trabajo: el acceso al trabajo es un derecho de todo aquel que elija
ejercer su libertad de trabajar. Además, debe estar garantizado que dicho trabajo se
realice en condiciones consideradas dignas, y esto implica que existan los derechos de
los trabajadores (derechos laborales).
Derechos y garantías en nuestra Constitución Nacional

Nuestra Constitución Nacional consagra muchísimos derechos. El hecho de que

aparezcan consagradas en nuestra ley suprema es fundamental, porque toda la
estructura normativa inferior a la Constitución no puede contradecirla, y esto implica
que ninguna ley o norma en nuestro país puede vulnerar los derechos consagrados en
la Constitución.
Sin embargo, es también importante que existan las garantías constitucionales.
Estas son los medios que la ley dispone para proteger los derechos, pues su simple
declaración, sin los correspondientes remedios previstos para el caso de violación,
resultaría una utopía.
Veamos algunos derechos que aparecen en nuestra Constitución:
• Artículo 14: derechos civiles
• Artículo 14 bis: derechos sociales
• Artículo 37: derechos políticos
• Artículo 42: derechos del consumidor y del usuario

Algunos artículos que consagran garantías:

• Artículo 18: garantía del debido proceso
• Artículo 43: garantías del amparo, del habeas data y del habeas corpus

Es importante también introducir el concepto de Estado de derecho. El Estado de

derecho es aquel en el que la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de
los ciudadanos. La transparencia, predictibilidad y generalidad están implícitas en él.
Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevención y
solución efectiva, eficiente y pacífica de los conflictos; y nos ayuda al desarrollo
sostenible y a la paz social. Para un Estado de derecho efectivo es necesario:
• Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno.
• Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana.
• Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.

El artículo 36 de nuestra Constitución Nacional consagra el imperio de la ley aun

cuando se interrumpe su observancia.

Por último, por la Reforma de la Constitución de 1994, el artículo 75 de la

Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional a un grupo de tratados
internacionales sobre Derechos Humanos.
El artículo, 75 inciso 22, dice que estos tratados " en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara."
Tienen jerarquía constitucional:
 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
 La Declaración Universal de Derechos Humanos
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
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 Facultativo
 La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
 La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
 La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer
 La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
 La Convención sobre los Derechos del Niño

Los demás tratados sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, necesitan el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.

Los derechos humanos

En 1948, y en el marco de la
posguerra, se proclamó la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.
Elaborada por representantes de todas
las regiones del mundo con diferentes
antecedentes jurídicos y culturales, la
Declaración fue proclamada por la
Asamblea General de las Naciones
Unidas en París, el 10 de diciembre de
1948 como un ideal común para todos
los pueblos y naciones.
La Declaración establece, por primera vez, los derechos humanos fundamentales
que deben protegerse en el mundo entero: los derechos humanos. Los derechos
humanos son derechos que corresponden a cualquier persona en tanto persona
humana, sin distinción de sexo, nacionalidad, lugar de residencia, origen nacional o
étnico, color, religión, lengua, edad, partido político o condición social, cultural o
económica.
Esto parece una obviedad, en tanto habíamos afirmado que los derechos
subjetivos son inherentes a toda persona, incluso a aquellos considerados incapaces del
ejercicio pleno de su voluntad. Sin embargo, durante la Segunda Guerra Mundial, el
mundo había presenciado violaciones a los derechos de enormes grupos de personas.
Ante el horror de la guerra, muchos Estados se reunieron para establecer una
serie de reglas de convivencia entre los Estados, con el objetivo de prevenir otra guerra.
La Declaración de los Derechos Humanos es uno de los acuerdos a los que arribaron, y
es ampliamente reconocida por haber inspirado y allanado el camino para la adopción
de más de setenta tratados de derechos humanos, que se aplican hoy en día de manera
permanente a nivel mundial y regional (todos contienen referencias a ella en sus
preámbulos).
Lo que caracteriza a los derechos humanos es que deben ser respetados sin
importar a qué Estado nacional pertenezca una persona, y en qué territorio se
encuentre. Así, los derechos humanos trascienden las fronteras de los Estados
nacionales, y suponen un límite al accionar de los Estados nacionales para evitar
violaciones de derechos, como ser los crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, los
DDHH acarrean el problema de que parece no quedar en claro quién ha de garantizar el
goce de estos derechos.

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Los crímenes de lesa humanidad

Los crímenes de lesa humanidad (o "contra la humanidad") son todas aquellas

violaciones gravísimas del derecho internacional que lesionan a la humanidad, aunque
materialmente se haya afectado únicamente los derechos de un grupo de personas.
En el derecho internacional ha habido una evolución normativa de los elementos
de los crímenes de lesa humanidad. Contemporáneamente, son definidos sobre la base
de los criterios gravedad y masividad: gravedad por el tipo de derecho humano
lesionado, y masividad por la cantidad de violaciones. Pero también se indica que debe
existir un móvil –sea político, racial, religioso, social o cultural– para cometer tales
ilícitos.
Existen elementos materiales (por ejemplo, tortura, deportación) y elementos
subjetivos (intencionalidad y conocimiento) a tener en cuenta. Pero además es
necesario que la violación de las normas de derecho internacional se dé en el contexto
de un ataque generalizado o sistemático sobre una población civil o una parte de ella.
A la luz del derecho internacional contemporáneo son considerados crímenes
contra la humanidad los siguientes hechos:
 asesinato
 exterminio
 esclavitud
 deportación
 expulsión
 persecuciones por motivos políticos, raciales, religioso, sociales o
culturales,
 genocidio
 apartheid
 actos inhumanos contra una población civil
 encarcelamiento
 tortura
 violación
 práctica sistemática de desapariciones forzadas.

Parecieran quedar fuera la trata de personas, cierto tipo de discriminaciones aun

cuando lastimen la conciencia de la humanidad, el narcotráfico, y el terrorismo.
Tampoco se ha considerado con demasiada frecuencia la violación del derecho de los
pueblos a disponer de sí mismos.
Los crímenes de lesa humanidad tienen jurisdicción universal. Este es un
principio según el cual un tribunal nacional puede —y en determinadas circunstancias
debe— enjuiciar a personas por crímenes de derecho internacional, como crímenes de
lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio o tortura, dondequiera que se hayan
cometido, con arreglo al principio de que tales crímenes ponen en peligro a la
comunidad internacional o el propio orden internacional, que los Estados pueden decidir
proteger emprendiendo acciones a título individual.

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 Para más información, se puede consultar el documento publicado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, titulado "Crímenes de lesa humanidad", y de autoría de
María Cristina Rodríguez.

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