LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES

Dr. Carlos Torres Morales Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa BALANCE DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES A 3 AOS DE SU VIGENCIA - N 52 SUMARIO 1. Introduccin 2. En el Ambito Societario 3. En el Ambito Tributario 4. Comentario Final 1. INTRODUCCION Las sociedades desarrollan su actividad econmica (actividad empresarial), bajo los lineamientos y directivas que imprimen sus rganos de gobierno. En el caso de las sociedades annimas, ello se observa en tres niveles concretos de actuacin: La Junta General, el Directorio y la Gerencia[1]. En este artculo nos referiremos a la Responsabilidad de los Directores, que como puede advertirse conforman un rgano intermedio entre la Junta General y la Gerencia, gozando de las facultades de gestin y de representacin legal necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto...[2]. Resulta pues importante determinar cul es el tratamiento que brinda nuestro ordenamiento jurdico a la actuacin de los Directores, no de manera aislada, sino como rgano colegiado y las consecuencias personales que su accin u omisin pueden generar. De esta forma, analizaremos la responsabilidad de los Directores bajo la ptica societaria efectuando una breve referencia al tratamiento tributario. 2. EN EL AMBITO SOCIETARIO Sin lugar a dudas el hecho que la propia Ley General de Sociedades regule la responsabilidad de los Directores, resulta de vital importancia e inters no slo para quienes ocupan estos cargos, ya que les permitir conocer lo que realmente implica ser un administrador y las consecuencias que en su esfera personal (patrimonial) ello puede llegar a significar, sino que constituye una garanta para los socios y para los terceros. 2.1. LOS INTERESES PROTEGIDOS: a) El inters de los Directores: As, como hemos adelantado, los propios Directores son los llamados en primer trmino a conocer las reales implicancias de ser un administrador, pues dicho cargo no slo se encuentra revestido de una serie de facultades sino que conlleva una gama de responsabilidades. En ese sentido, conviene tener presente que en realidad, el Director actuando en forma individual, prcticamente carece de facultades o atribuciones, las cuales aparecen en forma plena cuando acta en forma colectiva, vale decir, como rgano. En efecto, el primer artculo de la LGS referido al Directorio, lo define como un rgano colegiado y ninguno de los 31 artculos dedicados a este rgano colectivo, establece facultades en forma individual para cada uno de los Directores[3].

Ms bien como rgano colegiado que es, el Directorio (y no cada Director), cuenta con todas las facultades de gestin y representacin legal necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto reservan para la Junta General. Ntese pues que el campo de actuacin de los administradores es sumamente amplio, ya que slo cuenta en principio- con dos lmites claramente establecidos: El objeto Social y las facultades reservadas para la Junta General. En efecto, los administradores realizan sus funciones dentro de un marco de actuacin establecido fundamentalmente por el objeto social, conformado por el conjunto de negocios u operaciones lcitos que la sociedad ha decidido realizar, as como por los dems actos relacionados con el objeto social que coadyuven a la realizacin de sus fines[4]. Por esta razn es que la propia LGS no establece una enumeracin de las facultades del Directorio, limitndose ms bien a brindar un enunciado genrico que le otorga amplias facultades para realizar todos los actos y contratos incluidos dentro del objeto social o que encontrndose fuera de l, se encuentren relacionados y sean necesarios para lograr en mejor medida el cumplimiento del mismo. Sin embargo, al ser el Directorio un rgano de administracin y jerrquicamente sometido a la Junta General, resulta evidente que su segunda limitacin (en cuanto a su actuacin), est dada por la presencia del rgano supremo y ms que esto, por las facultades que le hayan sido reservadas por la ley o por el Estatuto. En otras palabras, la sola presencia de la Junta General como rgano mximo de la sociedad, no limita en s la actuacin del Directorio. En efecto, existen facultades que estatutariamente pueden ser establecidas tanto a favor de la Junta General como del Directorio. La limitacin se presenta con relacin a aquellas facultades que la ley[5] o la voluntad de los socios (plasmada en el Estatuto)[6] ha querido reservar para que sean exclusiva y excluyentemente ejecutadas por la Junta General. Sin perjuicio de lo sealado, resulta claro que el Directorio como rgano de administracin cuenta con un campo de actuacin sumamente amplio y por ello, un desleal, negligente o doloso accionar puede causar serios daos y perjuicios no slo a la sociedad, sino tambin a los socios y terceros. ...los administradores tienen todos los poderes inherentes al ejercicio de la actividad econmica que forma el objeto de la sociedad, a excepcin de aquellos que por ley o por estatutos estn atribuidos a la competencia de otros rganos. La actividad de los administradores, concebida as, no sera otra cosa que el medio para lograr el fin social [7]. b) El inters de los Socios: La Responsabilidad de los Directores resulta tambin de sumo inters para los accionistas, pues en buena cuenta son ellos los que han efectuado los aportes (distrayendo recursos de su patrimonio personal), para ingresar en una aventura empresarial cuyos resultados pueden ser positivos o negativos. Son pues los socios quienes depositan en terceros[8] (los administradores) su confianza y expectativas de que su correcta gestin generar un adecuado desarrollo de la actividad empresarial, un posicionamiento en el mercado, traducindose todo ello en beneficios econmicos. Debido a las importantes facultades de gestin y de representacin con que cuenta el Directorio, el xito o el fracaso de la actividad empresarial que desarrolla una sociedad, se encuentra casi exclusivamente en sus manos. Obsrvese incluso que la responsabilidad de los administradores resulta agravada en el caso de sociedades que no otorgan el beneficio de responsabilidad limitada para los socios, como es el caso de la Sociedad Colectiva. En este caso, la mala actuacin de los administradores puede terminar no slo agotando el patrimonio de la sociedad, sino incluso perjudicando gravemente el patrimonio personal de los socios. Por estas razones es que la LGS busca regular la Responsabilidad de los Directores, para salvaguardar el inters entre otros- de los socios, quienes no participan del da a da de la actividad empresarial.

...la doctrina coincide en que la responsabilidad de los directores debe ser legislada con el mximo rigor, desde que conforman un rgano depositario de la confianza del conjunto de los socios, cuya nica actuacin como tales en el mbito social es una junta que se rene espordicamente y que, por su propia naturaleza, no tiene mecanismos giles para una fiscalizacin efectiva de los administrados. [9] Si no existieran normas que regulasen la responsabilidad de los administradores, los socios estaran totalmente desprotegidos y los propios administradores no encontraran razn alguna para actuar con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. c) El inters de los Terceros: Un grupo de inters siempre presente alrededor de toda actividad empresarial, est constituido por los que genricamente hemos denominado como Terceros. Si bien, como veremos ms adelante, nuestra LGS parece referirse fundamentalmente a una clase de terceros, vale decir, a los acreedores, tambin deja abierta la posibilidad de que los Directores tengan que responder ante cualquier persona ajena a la sociedad que haya sufrido daos y perjuicios por la accin u omisin de los administradores. La LGS hace bien en cautelar de igual manera el inters de los terceros, pues precisamente su condicin de extraos a la sociedad los ubica en una situacin de mayor desventaja. En efecto, si bien los socios no administran directamente las actividades y operaciones de la sociedad, siempre tienen la posibilidad de fiscalizar la actuacin de sus Directores a travs de la Junta General, pudiendo incluso llegar a removerlos cuando detectan alguna anormalidad o simplemente sin expresin de causa. Pero los terceros carecen de toda ingerencia a nivel interno de la sociedad[10], por lo cual resulta necesario brindarles un marco mnimo de proteccin para evitar los abusos. 2.2 LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES: Resulta evidente y as lo corrobora lo anteriormente expuesto que la Responsabilidad de los Directores, como miembros del rgano administrador, debe ser legislada en forma muy estricta con el fin de cautelar los diversos grupos de inters y desincentivar conductas impropias. Sin embargo, la forma de legislar no resulta sencilla ya que bien puede adoptarse una frmula totalmente cerrada, bajo el esquema de la responsabilidad objetiva o una frmula muy permisiva, bajo el esquema de una responsabilidad subjetiva, que slo sancione la actuacin u omisin claramente dolosa, por citar los dos casos ms extremos. Obviamente un sistema de Responsabilidad Objetiva sera sumamente estricto, pero a su vez podra generar que muy pocas personas aceptaran conformar rganos de administracin, debido a que prcticamente en todos los casos seran responsables. Por su parte, un sistema de Responsabilidad Subjetiva basada slo en la sancin por la actuacin u omisin dolosa, sera muy difcil de aplicar y tal vez no exigira un mayor compromiso de los Directores para con la marcha de los negocios de la sociedad. Por ello coincidimos con la Doctrina en el sentido que debe buscarse un trmino medio, una posicin eclctica que no sancione cualquier descuido del administrador, pero que s permita reclamarles responsabilidad cuando su accin u omisin genera daos y perjuicios a la sociedad, a los socios o a los terceros. a) En la Ley General de Sociedades: El artculo 177 de la Ley General de Sociedades, seala: Artculo 177: Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que sta disponga algo distinto para determinados casos particulares.

Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que stos hubieran cometido si, conocindolas, no las denunciaren por escrito a la junta general. Al respecto, debemos efectuar las siguientes precisiones: 1.1 Nuestra ley adopta un sistema de responsabilidad subjetiva (y no objetiva), basada en diversos supuestos de culpa. 1.2 Constituye requisito sine qua non para que surja la responsabilidad de los directores, la existencia efectiva de daos y perjuicios. En ese sentido, an en el caso que acten en contra de la ley o del estatuto o de acuerdos, etc., si estas actuaciones no generan daos y perjuicios efectivos para la sociedad, accionistas o terceros, no podr imputrseles responsabilidad alguna. 1.3 Debe existir un nexo causal que vincule el dao sufrido por la sociedad, los socios o terceros con la conducta del Director. 1.4 La norma en comentario establece que la responsabilidad es personal , solidaria e ilimitada. Personal, por que se trata de una responsabilidad imputable a quienes con su accin u omisin culposa causaron daos y perjuicios. No es una responsabilidad colectiva, vale decir, que recaiga sobre el rgano colegiado (directorio), sino una responsabilidad individual. Solidaria, por que la sociedad, los accionistas o terceros pueden actuar contra todos o algunos de los directores responsables en forma separada o conjunta. Ilimitada, pues respondern con todo su patrimonio por los daos y perjuicios causados. 1.5 Si bien el artculo en comentario se refiere a una responsabilidad civil, la conducta del o de los directores que haya generado daos y perjuicios a la sociedad, a los accionistas o terceros, puede configurar a su vez una responsabilidad penal[11]. 1.6 La responsabilidad de los directores tambin se ve comprometida por los actos irregulares realizados por los anteriores directores, si conocindolos no los hubieran denunciado por escrito a la Junta General. 1.7 Finalmente el artculo 178 de la LGS permite que los directores se eximan de responsabilidad, si: 1.7.1 Habiendo participado en la adopcin del acuerdo, dejaran constancia en acta de su disconformidad. 1.7.2 Hace constar su disconformidad mediante carta notarial, tan pronto haya tomado conocimiento del acuerdo[12]. b) Causales de Responsabilidad: Habiendo efectuado las precisiones correspondientes, conviene comentar las causales que generan responsabilidad de los directores, siempre que como se ha sealado- produzcan daos y perjuicios efectivos a la sociedad, accionistas o terceros y exista un nexo causal entre la accin u omisin de los directores y el dao generado. b.1) Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto: Los directores respondern personal, solidaria e ilimitadamente por los acuerdos o actos adoptados por ellos, que resulten contrarios a la ley o al estatuto, siempre que hayan generado daos y perjuicios a la sociedad. Conforme a lo sealado, para que exista responsabilidad de los directores tendr que demostrarse que stos han actuado en contra de lo que ordena la ley o estipula el estatuto o los han incumplido, causando daos y perjuicios con esta inconducta. Se trata pues de una causal objetiva, ya que la responsabilidad se genera por una actuacin u omisin contraria a la ley o al estatuto, con prescindencia de si el Director o los Directores han desempeado mal su cargo, si han sido negligentes o imprudentes. Basta la constatacin del quebranto del orden jurdico y que dicho quebranto genere daos y perjuicios, para que surja la responsabilidad del Director.

Existen acciones de los Directores que pueden generar responsabilidad en ellos, como el caso de los acuerdos que adoptan autorizando la realizacin de actos que extralimitan el objeto social (actos ultra vires), contemplado por el art. 12 de la LGS; o la utilizacin de los recursos de la sociedad cuando sta se encuentra en proceso de inscripcin (art. 24 LGS); o el otorgamiento de prstamos con garanta de las propias acciones de la sociedad (art. 106 LGS); o el cumplimiento de acuerdos de la Junta General (art. 177 LGS); entre otros. Como contra partida, existen tambin omisiones que pueden generar responsabilidad en los Directores, siempre y cuando de ellas se produzcan daos y perjuicios efectivos para la sociedad, los socios o terceros. Es el caso de incurrir en incompatibilidad para continuar ejerciendo el cargo de Director y no renunciar (art. 162 LGS); no denunciar las irregularidades cometidas por los Directores que lo precedieron, siempre que las hayan conocido (art. 177 LGS); no informar sobre el conflicto de intereses en la toma de acuerdos (art. 180 LGS); entre otros. Cada una de estas acciones u omisiones establecidas por la ley y aquellas que estn contempladas expresamente en el Estatuto, deben ser materia de una razonada evaluacin en la oportunidad que se produzcan, con el fin de determinar el grado de participacin de cada uno de los Directores, la jerarqua de la norma violada, la intencionalidad (si fuera posible) con que se actu o se evit la actuacin y finalmente la magnitud de los daos y perjuicios. b.2) Acuerdos o actos realizados con dolo, abuso de facultades y negligencia grave: Dolo: Como lo seala el Dr. Enrique Elas, el dolo ...debe ser considerado en su ms amplia acepcin, o sea la de cualquier acto, artificio, engao, astucia o maquinacin que se emplee con malicia para causar un dao previsto y querido por el autor...[13]. Se trata pues de una accin u omisin consciente, con la intencionalidad o propsito de obtener un beneficio ilcito para s o para un tercero, perjudicando a la sociedad, a los socios o a terceros. Abuso de Facultades: El abuso de facultades implica una extralimitacin en los poderes de actuacin con que cuenta el directorio (o los directores), lo cual genera tambin responsabilidad siempre que se haya causado con ello, daos y perjuicios. Con respecto al abuso de facultades, sealemos que puede o no implicar dolo, pero en uno u otro caso suponen la quiebra del ordenamiento regulatorio interno de la sociedad, como sucede, por ejemplo, en el supuesto de actos de disposicin que afecten al patrimonio social, cuya procedencia no resulte claramente inferida de los textos legales o estatutarios[14]. El exceso de los lmites de las facultades o la violacin de stas, se produce cuando el representante no se atiene a los trminos estrictos del ttulo de su representacin o cuando no respeta los lmites, tanto de contenido como temporales en el ejercicio del poder, y extiende su actividad a extremos para los cuales no ha sido facultado [15]. Obsrvese pues que el Directorio (y por ende los Directores), cuentan con facultades de gestin y representacin necesarias para administrar la sociedad. Dichas facultades vienen establecidas por la Ley y el Estatuto y dems acuerdos internos, constituyendo estos el marco jurdico dentro del cual deben desarrollar sus funciones los Directores. Desde nuestro punto de vista, la expresin Abuso de Facultades comprende tanto el exceso como la violacin de las atribuciones conferidas. En efecto, el exceso implica ir ms all de los lmites establecidos para la actuacin (p.e. si el Directorio est facultado para autorizar adquisiciones que no superen los S/. 200,000 y autoriza una adquisicin por S/. 400,000); mientras que la violacin implica una actuacin incompatible con los facultades (p.e. no estar autorizado a enajenar y celebrar un contrato de compra-venta).

Si bien, aplicando la regla general establecida en el artculo 13 de la LGS, el ejercicio abusivo de las facultades con que cuenta el Directorio en la celebracin de un acto o contrato, resultara ineficaz[16] ante la sociedad (al extremo de no obligarla), ello no impide que tal accin genere daos y perjuicios efectivos que los autores debern reparar. Obviamente, tratndose de un acto ineficaz, resulta posible que el mismo quede convalidado, va la ratificacin, en cuyo caso, la sociedad quedara plenamente obligada[17]. Negligencia Grave: Finalmente la Negligencia Grave, que excluye la simple negligencia o negligencia leve, implica un descuido de tal magnitud que colinda con el dolo. Pero dada la complejidad y dificultades de la gestin social, se entorpecera la marcha de la sociedad si se exigiese la responsabilidad por cualquier descuido del administrador, es decir, sin causa grave[18]. Obsrvese pues que nuestra legislacin ha optado por considerar que slo genera responsabilidad en los directores, los daos y perjuicios generados como consecuencia de una accin u omisin negligente que implique gravedad. Se ha descartado por lo tanto la responsabilidad por negligencia leve. En ese sentido conviene concordar el artculo 177 en comentario con lo establecido por el artculo 171 de la LGS que seala que Los directores desempean el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal [19]. En efecto, el artculo 171 exige a los Directores que acten con la diligencia de un ordenado comerciante, cuyo contenido tendr que ser finalmente definido por la jurisprudencia, pero que sin lugar a su dudas se refiere a un administrador responsable, que acta con decisin pero con mesura, administrando adecuadamente los recursos, conduciendo y supervisando a su vez la actividad que desarrolla la sociedad. Sin embargo, a este ordenado comerciante se le releva de responsabilidad cuando incurre en negligencia leve, pues slo cuando la negligencia reviste gravedad es que queda obligado a responder por los daos y perjuicios que haya originado a la sociedad, los socios o terceros. b.3) Incumplimiento de los acuerdos de la Junta General: Mencin aparte nos merece una de las principales obligaciones del Directorio como rgano administrador y que tiene como responsabilidad el cumplimiento de los acuerdos de la Junta General, tal como reza el propio art. 177 de la LGS que estamos comentando. En efecto, el Directorio como rgano colegiado encargado de la administracin de la sociedad y por ende de los negocios sociales, tiene como una de sus principales responsabilidades el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que sta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Como primera premisa debemos advertir que el incumplimiento de esta importante responsabilidad, no genera per se la obligacin de responder ante la sociedad, socios o terceros. Slo en la medida que dicho incumplimiento haya generado efectivos daos y perjuicios, surgir la obligacin de indemnizar. Ahora bien, la obligacin del Directorio de cumplir bajo responsabilidad los acuerdos adoptados p la or Junta General, significa que deba cumplirlos inexorablemente aunque los mismos sean contrarios a la ley o al estatuto? Quedan exentos de responsabilidad los Directores que cumplen los acuerdos de la Junta General?. La respuesta no es sencilla, ya que si el Directorio ejecuta acuerdos adoptados por la Junta General, a sabiendas que los mismos son contrarios a la ley, al estatuto o que perjudicarn a los socios, a los acreedores o a la misma sociedad, incurrir en responsabilidad. Pero, por otro lado, si se niega a cumplir lo resuelto por la Junta, podra entenderse como un abierto enfrentamiento al rgano supremo, lo que implicara su inminente remocin. -Si ejecuta el acuerdo aprobado o ratificado por la junta, puede incurrir en responsabilidad; es difcil que esta responsabilidad le sea exigida por la propia sociedad, que ira entonces contra sus propios actos; pero s se le puede exigir por socios o acreedores.....

-Si se niega a ejecutarlo, se enfrenta a las decisiones del rgano soberano y puede ser separado en la siguiente junta; incluso puede incurrir tambin en responsabilidad si yerra en su calificacin y resulta que lo lesivo para la sociedad no era el acuerdo que dej de ejecutar, sino que fue su propia desobediencia [20]. Si bien la Junta General es el rgano supremo de la sociedad, no significa que necesariamente todas sus decisiones sean perfectamente vlidas y ejecutables, pues muchas de ellas podran atentar contra el Estatuto o la Ley en un sentido amplio. La Junta General tiene su propia competencia y dentro de ella sus lmites. Por ello, compete a los propios Directores a quienes se les exige actuar como ordenados comerciantes y leales representantes, el discernir sobre la licitud o no del acuerdo de Junta que deben ejecutar. Si observan que un acuerdo es contrario o la Ley o al Estatuto, deben vlidamente oponerse a ejecutarlo, actuando desde nuestro punto de vista en forma leal para con la propia sociedad al evitar que se concrete una violacin que puede acarrear consecuencias negativas para la propia sociedad que representan. No son pues los Directores simples tramitadores de los acuerdos de la Junta General, sino que constituyen efectivos filtros para evitar perjuicios a la sociedad. Ello no significa que tengan la facultad de observar los acuerdos de la Junta General, sino que debern hacerlo (en el sentido de negarse a ejecutarlos), en la medida que razonablemente determinen su ilegalidad. ...la representacin legal no ha de confundirse con la obediencia a los mandatos de la Junta en cualquier supuesto, pues como ms adelante se comenta, el seguimiento de instrucciones contrarias a la ley, al pacto social o a los estatutos, o que pudieran dar lugar a la imputacin de negligencia, no exonera de responsabilidad a los administradores. No podrn pues justificar su proceder y argumentar que son irresponsables aquellos directores que acten en tal sentido, aduciendo que se limitaron a respetar el acuerdo de la junta general. No estamos ante una sujecin estricta, sumisa e irresponsable, sino que por el contrario, en cumplimiento de sus deberes de diligencia, en tanto ordenado comerciante y representante leal, debe previamente evaluar si tales acuerdos contaran o no el objeto social de la empresa[21]. Advirtase que la no ejecucin de los acuerdos adoptados por la Junta General, no significa que se est reconociendo un derecho de impugnacin a los Directores, pues ese derecho slo es reconocido por la LGS a favor de los socios[22]. En ese sentido, lo que ejercen los Directores es la facultad de oponerse a ser los ejecutores del acuerdo, pues si descubren en l alguna ilicitud y lo ejecutan, asumiran la condicin de cmplices de la ilegalidad. Reiteramos de esta forma que los administradores estn en la obligacin de cumplir con los acuerdos de la Junta General, bajo responsabilidad, tal como lo precepta el artculo 177 que estamos comentando, en la medida que dichos acuerdos hayan sido adoptados conforme al Estatuto y a la Ley[23]. Hemos ya advertido la difcil tarea que les corresponde a los Directores, ya que una errada calificacin del acuerdo de junta, puede generar daos y perjuicios a la sociedad y ser responsables por ello. Ahora bien, qu sucede si los Directores observan que un acuerdo de Junta General es anulable? Deben negarse a ejecutarlo?. El Dr. Fernando Vidal Ramirez explica que el acto anulable es aqul que ...padece de nulidad relativa, es decir, aquel que rene los elementos esenciales o requisitos de validez y, por tanto, es inicialmente eficaz pero, por adolecer de un vicio, a pedido de una de las partes puede devenir en nulo (...) Mientras el acto anulable no sea anulado se le considera como vlido y produce de momento todos sus efectos [24]. Conforme a lo sealado, bajo este supuesto los Directores deben dar cumplimiento al acuerdo de la Junta General, aunque observen que el mismo adolece de algn vicio que podra generar su nulidad, pues el acto en s resulta vlido y producir todos sus efectos hasta que no se declare judicialmente su nulidad. Consideramos sin embargo, que los Directores tienen el deber de realizar todos los actos necesarios para que el acto viciado, pueda ser subsanado (o en todo caso revocado), con el fin que cumpla todos sus objetivos en forma plena y resulte incuestionable. Tan es as, que la propia LGS en su artculo 139 prev que los acuerdos que incurran en alguna causal de anulabilidad, pueden ser materia de impugnacin, pero esta accin carece de todo efecto (llegando incluso

a establecer la obligacin del juez de dar por concluido el proceso y disponer el archivo de los autos cualquiera sea el estado del proceso), cuando el acuerdo viciado haya sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a Ley, pacto o estatuto. Del rgimen general de la anulabilidad de los actos jurdicos resulta la existencia del deber de cumplir el acuerdo. Este vale hasta que no es anulado y la validez obliga a su ejecucin (...) De este modo si el Directorio ejecuta el acuerdo anulable no incurre en responsabilidad, aunque posteriormente el acuerdo sea impugnado y anulado. Si viola el acuerdo es responsable por los perjuicios que resulten antes de la anulacin [25]. En conclusin: los Directores son elegidos para administrar ordenada y lealmente la sociedad. Ello conlleva que acten con diligencia y esta diligencia los obliga a evaluar los acuerdos de la Junta General antes de ejecutarlos con el fin de determinar si ellos resultan vlidos o no. No pueden exonerarse de responsabilidad por el simple hecho de alegar que han ejecutado un acuerdo de junta general. Ntese incluso que en el artculo 178, que veremos ms adelante, no se considera como mecanismo de exencin de responsabilidad el hecho que los Directores hayan actuado ejecutando un acuerdo de Junta General. Hubiese sido en todo caso deseable que, con el fin de ilustrar de mejor manera las obligaciones y responsabilidades de los Directores, nuestra LGS siguiera la frmula empleada por la Ley Espaola, que en su artculo 133.3 seala: En ningn caso exonerar de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general[26] b.4) Responsabilidad por resultados negativos: Mencin especial merece el tema de si el resultado (negativo) de la actividad econmica constituye causal de responsabilidad atribuible a los directores. Al respecto, consideramos ilustrativa la cita del Dr. Enrique Elas, que seala: La doctrina, mayoritariamente, en opinin que compartimos, seala que la negligencia NO queda configurada por el RESULTADO de la gestin de los directores, sino por la CONDUCTA RAZONABLE del director al momento de tomar una decisin. Ello es perfectamente justo y lgico: el xito o el fracaso NO son factores determinantes de responsabilidad. Admitir lo contrario sera establecer que la obtencin de utilidades, en una empresa en la que el riesgo siempre est presente, es una obligacin ineludible de los directores, sujeta a sancin en caso de malos resultados[27]. En consecuencia, el simple resultado negativo de los negocios de la sociedad no genera responsabilidad en los Directores. Tendr en todo caso que determinarse si dichos resultados obedecen a factores ajenos a los Directores (por ende a la propia sociedad), como factores de mercado, por ejemplo, o si el resultado negativo obedece a una deficiente administracin generada por una negligencia tal que conforme a lo explicado- genere responsabilidad en los Directores. b.5) Responsabilidad Solidaria con predecesores: La parte final del art. 177 consagra la responsabilidad solidaria de los directores con quienes los hayan precedido por las irregularidades que stos hayan cometido, si conocindolas, no las denunciaren por escrito a la Junta General. De esta norma se desprende una regla general y una excepcin. La regla general est dada por el hecho que los directores responden por lo que ellos hagan y no por lo que otros hicieron. As, en principio, el ingreso de nuevos directores supone un corte en la administracin en una fecha determinada. De ah para adelante (hasta que concluya su mandato y caduque la responsabilidad), respondern los directores. Por lo anterior, no sern responsables pues ellos no participaron en la accin u omisin generadora de perjuicios. Ahora bien, la excepcin se presenta cuando los nuevos Directores deben responder solidariamente con quienes los antecedieron, por el hecho de haber tomado conocimiento de las irregularidades en que incurrieron.

Efectivamente, la LGS entiende que debido a la lealtad que deben tener los directores para con la sociedad, stos quedan obligados a denunciar los hechos irregulares, que si bien se produjeron con anterioridad, perjudican a la sociedad. As, se entiende que si los Directores conocen de irregularidades generadas antes de su gestin y no las denuncian ante la Junta General, estaran con su omisin, dejando de actuar lealmente con la sociedad, convirtindose en cmplices de los actos irregularidades. En ese sentido, tan responsables son los que cometen los actos perjudiciales como los que con su silencio los encubren. c) Exencin de Responsabilidad: El artculo 178 de la LGS seala lo siguiente: Artculo 178: No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. Este es el nico artculo que regula en forma expresa la ausencia de responsabilidad por parte de los Directores. Sin embargo, debemos agregar que conforme al artculo anterior (177), si bien en determinados actos puede existir responsabilidad por parte de los Directores no en todos ellos se genera una exigencia de reparacin. En efecto, reiteramos, que slo las acciones u omisiones que generen daos y perjuicios concretos para la sociedad, los socios o terceros, producen una responsabilidad resarcitoria por parte de los Directores. En ese sentido tenemos: q Los Directores son responsables en los supuestos contemplados en el artculo 177, pero tienen obligacin de indemnizar, slo si se han producido daos y perjuicios concretos. De lo contrario, pueden ser responsables pero no ser pasibles de accin alguna. q No hay responsabilidad cuando el Director desconoce la existencia del acuerdo lesivo. En este caso nos referimos a los directores ausentes en la sesin en que se adopt el acuerdo. Sin embargo, para mantenerse librados de responsabilidad deben permanecer desconociendo el acuerdo, ya que a partir del momento en que tomen conocimiento del mismo, sern responsables solidarios si es que no tuvieron la diligencia de mostrar su disconformidad a travs de la remisin de una carta notarial. Obsrvese pues que la LGS considera que el ausente que toma conocimiento del acto lesivo y omite dejar expresa constancia de su disconformidad, lo convalida, equiparando su actuacin a la de aquellos directores que participaron en la sesin y adoptaron el acuerdo. q No hay responsabilidad cuando el Director que particip activamente en la sesin, dej constancia de su desacuerdo en la propia acta que origin la respectiva sesin o a travs del envo de una carta notarial. q Con relacin a la disconformidad entendemos que la LGS exige un pronunciamiento claro e inequvoco al respecto por parte del Director. En ese sentido, el simple voto en contra, no resulta suficiente para eximirlo de responsabilidad. En efecto, votar en contra no significa necesariamente que el acto desaprobado sea lesivo para la sociedad, socios o terceros. El voto en contra puede referirse simplemente a una desaprobacin entre una alternativa u otra, ya que al Director que mostr su negativa le pareca preferible otra opcin. Por ello se exige una disconformidad expresa, en la que entendemos el Director debe dejar constancia que el acuerdo adoptado resulta lesivo y generador de responsabilidad. d) Extincin de la Responsabilidad: El artculo 184 de la LGS precisa que la responsabilidad civil de los Directores caduca a los dos aos de la fecha de adopcin del acuerdo o de la realizacin del acto que origin el dao, sin perjuicio de la responsabilidad penal. De una primera lectura de este artculo parecera detectarse una falta de precisin, ya que no queda claro el punto de partida que debe tomarse en cuenta para computar el transcurso de los dos aos.

En efecto, la norma seala que los dos aos se computan desde la fecha de adopcin del acuerdo o desde la fecha de la realizacin del acto que origin el dao. Esta redaccin sin embargo concuerda con la utilizada en el artculo 177 cuando seala que los Directores responden por los acuerdos o actos que causen daos. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la norma sigue siendo imprecisa, ya que existen acuerdos que si bien son lesivos, su sola adopcin resulta incapaz de generar dao alguno, pues se requiere su efectiva ejecucin. Si este fuera el caso, entendemos, los dos aos deben computarse desde la ejecucin del acuerdo lesivo. Por lo expuesto debemos entender que el plazo de dos aos para la caducidad debe computarse en virtud del dao, ya sea que ste se haya producido con el solo acuerdo o a travs de la ejecucin de un acto concreto. Adicionalmente a este artculo, no existe otro en virtud del cual la responsabilidad de los Directores quede extinguida. Otras legislaciones como la Argentina, considera que se produce la extincin de responsabilidad con la aprobacin de la gestin, renuncia expresa o transaccin aprobada por la Junta General: Artculo 275: La responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad, se extingue por aprobacin de su gestin o por renuncia expresa o transaccin, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violacin de la ley, del estatuto o reglamento o si no media oposicin del 5% del capital social, por lo menos. La extincin es ineficaz en caso de liquidacin coactiva o concursal [28]. Nuestra LGS no ha contemplado esta forma de extincin de responsabilidad, considerando que la aprobacin de los Estados Financieros no implica necesariamente la liberacin de las responsabilidades de los administradores, ya que sta podran ser detectadas incluso luego de la citada aprobacin. Por ello el art. 225 de la LGS, resulta categrico: Artculo 225: La aprobacin por la junta general de los documentos mencionados en los artculos anteriores (lase, Memoria y Estados Financieros) no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad. En similar sentido se pronuncia las leyes Espaola y Chilena en sus artculos 134.3 y 41, respectivamente: Artculo 134.3: La aprobacin de las cuentas anuales no impedir el ejercicio de la accin de responsabilidad ni supondr la renuncia a la accin acordada o ejercitada [29]. Artculo 41: (...) La aprobacin otorgada por la junta general de accionistas a la memoria y balances presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o informacin general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobacin especfica de stos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo [30]. 2.3 PRETENSION DE RESPONSABILIDA D: Nuestra Ley General de Sociedades contempla dos artculos referidos a las acciones que se pueden adoptar contra los directores por los daos y perjuicios que stos hayan podido generar con su accin u omisin. El primero de ellos, el artculo 181, regula la Pretensin Social de Responsabilidad, vale decir, la accin que entabla la sociedad contra los directores al verse afectada por los actos u omisiones de stos; mientras que el artculo 182, regula la Pretensin Individual de Responsabilidad, como accin que pueden ejercer los socios y terceros al verse afectados en su patrimonio personal, por la accin u omisin de los Directores. Conforme a lo sealado, la LGS busca establecer una clara lnea divisoria entre una y otra pretensin: la primera corresponde a la sociedad y la segunda a los socios y terceros. 2.3.1 Pretensin Social de Responsabilidad:

La Pretensin Social de Responsabilidad se caracteriza por que corresponde ejercerla nica y exclusivamente a la sociedad, con el fin que sta logre el resarcimiento del dao sufrido por la accin u omisin de los Directores. Como veremos, si bien la LGS por excepcin permite que los accionistas o los terceros, ejerciten esta accin, la misma no pierde en estos casos su carcter de pretensin social, ya que siempre se buscar por esta va- un beneficio favorable para la sociedad y no para el patrimonio personal de los accionistas o terceros. La accin de responsabilidad contra los administradores tiene carcter de accin social, en cuanto est dirigida a la proteccin y defensa del patrimonio o de los intereses sociales en general, mediante el resarcimiento del dao sufrido [31] a) El acuerdo: Como hemos dicho, la Pretensin Social de Responsabilidad corresponde ejercerla a la propia sociedad, por lo cual nuestra ley precisa que esta accin se promueve en virtud de acuerdo de junta general, an cuando la sociedad est en liquidacin. Obsrvese pues que es requisito indispensable para promover la Pretensin Social, la existencia de un acuerdo expreso de junta general, el cual puede ser adoptado en cualquier junta, aunque no hubiese estado consignado previamente en la convocatoria [32]. El artculo en comentario no establece la necesidad de contar con una mayora especial para la toma del acuerdo, por lo que el mismo puede ser adoptado vlidamente por la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta, de conformidad con lo establecido por el art. 127 de la ley. Obsrvese sin embargo, que conforme lo permite el art. 127 de la LGS El estatuto puede establecer qurum y mayoras superiores a los sealados en este artculo y en los artculos 125 y 126, pero nunca inferiores, con los cual el acuerdo para promover la Pretensin Social de Responsabilidad, podra contar con una mayora calificada que dificulte su adopcin. En ese sentido, consideramos que hubiese sido interesante que nuestra Ley siguiera la posicin adoptada por la Ley Espaola, la cual en su artculo 134 seala: Los estatutos no podrn establecer una mayora distinta a la prevista por el artculo 93 para la adopcin de este acuerdo [33]. Tampoco ha considerado nuestra Ley la necesidad de que el acuerdo de promover Pretensin Social de Responsabilidad contra los Directores, imponga ipso jure la remocin de los mismos, como ha sido la posicin adoptada por la legislacin Argentina y Espaola: Artculo 276: La accin de responsabilidad contra los directores corresponde a la sociedad, previa resolucin de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no conste en el orden del da, si es consecuencia directa de la resolucin del asunto includo en ste. La resolucin producir la remocin del director o directores afectados y obligar a su reemplazo..... [34]. Artculo 134: 1. La accin de responsabilidad contra los administradores se entablar por la sociedad previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del da. Los estatutos no podrn establecer una mayora distinta a la prevista por el artculo 93 para la adopcin de este acuerdo. 2. (....) El acuerdo de promover la accin o de transigir determinar la destitucin de los administradores afectados [35].

Tngase presente que nuestra LGS si bien no contempla esta destitucin automtica, considera como incompatibilidad el estar sujeto a accin social de responsabilidad iniciada por la sociedad, debiendo el Director renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento, pues de los contrario respondern por los daos y perjuicios que sufra la sociedad, siendo removidos por la Junta General a solicitud de cualquier director o accionista[36]. Tampoco ha previsto nuestra Ley el otorgar a la minora un derecho de veto, frente a la posibilidad de que luego de adoptado el acuerdo para ejercer Pretensin Social, la Junta se rena nuevamente y pretenda dejar sin efecto la accin, va una renuncia o una transaccin, como s lo han contemplado las legislaciones Argentina y Chilena antes citadas: Artculo 275: La responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad, se extingue por aprobacin de su gestin o por renuncia expresa o transaccin, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violacin de la ley, del estatuto o reglamento o si no media oposicin del 5% del capital social, por lo menos. La extincin es ineficaz en caso de liquidacin coactiva o concursal [37]. Artculo 134: (...) En cualquier momento la junta general podr transigir o renunciar al ejercicio de la accin, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el 5% del capital social (...) [38]. b) Pretensin Social sin acuerdo de Junta: b.1) Por los socios: Conforme a lo sealado en el punto anterior, resulta requisito indispensable para promover Pretensin Social contra los directores, el correspondiente acuerdo de Junta General. Pero esta regla, contiene una primera excepcin, establecida en el segundo prrafo de la norma en comentario. En efecto, la LGS permite que los socios que representen cuando menos un tercio (33.33%) del capital social, puedan ejercer directamente (sin necesidad de acuerdo o incluso existiendo acuerdo de no iniciar accin alguna), la pretensin social de responsabilidad contra los directores. Como bien dice el Dr. Elas Laroza Esta disposicin, de carcter excepcional, tiene por objeto evitar que la mayora pueda encubrir con su voto a los directores culpables, cerrando as el camino a la reconstitucin del patrimonio social daado [39]. Ahora bien, este derecho excepcional reconocido a los accionistas, slo puede ser ejercitado si se cumple con los siguientes requisitos adicionales, establecido por la misma norma: q Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el inters particular de los demandantes. Esto significa que si bien, los accionistas que representen no menos del 33.33% del capital social pueden prescindir del acuerdo de junta y accionar directamente contra los directores, no deja de ser una Pretensin Social de Responsabilidad, pues el inters que se busca cautelar es el de la sociedad y no el de los socios. Tan clara es la ley en este sentido que el quinto prrafo del artculo que comentamos precisa que los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso. q Que los accionistas que promuevan la accin no hayan aprobado la resolucin de la Junta que acord no iniciar proceso alguno contra los Directores. Sin lugar a dudas constituye un requisito basado en la teora de los actos propios, ya que resultara ilgico que quienes participaron en la Junta y votaron por no iniciar accin alguna contra los Directores, luego la promuevan. Finalmente debe tenerse presente que la Ley faculta a cualquier accionista (con excepcin de los que participaron tomando el acuerdo de no iniciar accin alguna contra los directores), para que entablen directamente pretensin social de responsabilidad contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la Junta General aprob iniciar la pretensin, no se hubiese interpuesto la demanda.

Debemos reiterar que en este caso la accin que inicie cualquier socio, sigue siendo una Pretensin Social. b.2) Por los acreedores: As como la LGS permite que como excepcin a la regla, los accionistas puedan actuar directamente contra los directores (bajo determinados supuestos y requisitos), tambin contempla la posibilidad de que sean los acreedores quienes accionen contra los Directores. En este supuesto, deber tenerse presente lo siguiente: q Los acreedores slo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensin tienda a reconstituir el patrimonio neto. De esta manera, la accin que promueven los acreedores sigue siendo una Pretensin Social, pues lo que buscan no es un beneficio personal, sino un beneficio para la sociedad. q Los acreedores slo pueden dirigirse contra los directores si no ha sido ejercitada accin alguna por la sociedad o por los socios. Obsrvese pues que la LGS confiere a los acreedores una accin subsidiaria, vale decir, que slo los legitima en defecto de la sociedad y de los socios. La Ley no precisa cul es el plazo que deben esperar los acreedores para considerar que ni la sociedad ni los socios han accionado y de esta forma quedar legitimados. Consideramos que por lo menos debern esperar los 3 meses establecidos para que la sociedad demande. q Los acreedores slo pueden dirigirse contra los directores cuando se trate de acto q amenace ue gravemente la garanta de los crditos. Esta es una importantsima precisin de la ley. Los acreedores no pueden dirigirse contra los directores por cualquier acto de los mismos que genere responsabilidad. Slo pueden dirigirse contra ellos en relacin a actos que amenacen la garanta de sus acreencias, siendo adems requisito que dichos actos amenacen gravemente sus crditos. Una simple amenaza no los legitimara para actuar.[40] 2.3.2 Pretensin Individual de Responsabilidad: La regulacin de la Pretensin Social de Responsabilidad no impide que con anticipacin, paralelamente o posteriormente, los socios y los terceros puedan dirigirse directamente contra los directores exigindoles una indemnizacin que repare el dao que directamente han sufrido en su patrimonio personal. En ese sentido, la llamada Pretensin Individual de Responsabilidad tiene carcter individual y tiende, no a la indemnizacin de daos indirectamente causados al socio o al acreedor a travs del patrimonio de la sociedad (daos secundarios), sino a indemnizarle de los daos directamente sufridos por el demandante en su patrimonio (daos primarios) [41]. Entendemos que tratndose de una Pretensin Individual de Responsabilidad contra los directores, ella slo ser ejercitada contra los Directores cuando hayan realizado actos que no obliguen a la sociedad. Si sus actos obligaran a la sociedad, consideramos que sin perjuicio de que la accin sea entablada contra la sociedad, los directores podran ser integrados al proceso en calidad de demandados solidarios. 2.3.3. Arbitraje: Si bien los artculos 181 y 182 que hemos comentado parecen referirse nicamente al ejercicio de las acciones ante el Poder Judicial, debemos precisar que de existir una clusula arbitral establecida en el Estatuto de la sociedad, la responsabilidad de los directores tendra que ser sometida a esta jurisdiccin. En efecto, el artculo 48 de la LGS resulta claro al sealar que No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las de aplicacin supletoria a sta cuando exista convenio arbitral

obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdiccin resolver las discrepancias que se susciten. Esta norma es de aplicacin, a la sociedad, a los socios o administradores an cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la clusula arbitral..... 3. EN EL AMBITO TRIBUTARIO 3.1 LOS DEUDORES TRIBUTARIOS: El Artculo 7 del "Texto Unico del Cdigo Tributario" con relacin al concepto de "deudor tributario" seala: "Artculo 7.- Deudor tributario es la persona obligada al cumplimiento de la prestacin tributaria como CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE." En ese sentido, los Artculos 8 y 9 del Cdigo Tributario establecen lo siguiente con relacin a los conceptos "contribuyente" y "responsable": "Artculo 8.- Contribuyente es aqul que realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligacin tributaria." "Artculo 9.- Responsable es aqul que, SIN TENER LA CONDICIN DE CONTRIBUYENTE, debe cumplir la obligacin atribuida a ste." Estos conceptos preliminares de contribuyente y responsable no han variado desde el Cdigo Tributario vigente a partir 01.01.94 (D. Leg. N 773 ya derogado) 3.2 SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD: Como veremos a continuacin, nuestra normatividad tributaria ha transitado de un sistema totalmente subjetivo a un sistema mixto, vale decir, con causales objetivas de responsabilidad solidaria que corresponde al responsable desvirtuar y otros supuestos (subjetivos), que corresponde a la Administracin demostrar. a) Subjetivo. D.Leg. 773 (desde el 01.01.94 hasta el 21.04.96): En relacin a la responsabilidad solidaria de los Directores, el Artculo 16 del Decreto Legislativo N 773 sealaba lo siguiente: "Artculo 16.- Estn obligados a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad de representantes, con los recursos que administren o que dispongan, las personas siguientes: 1. (...). 2. Los representantes legales y los designados por las personas juridicas. 3. (...) 4. (...). 5. (...). En los casos de los numerales 2, 3 y 4 EXISTE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA CUANDO POR DOLO, NEGLIGENCIA GRAVE O ABUSO DE FACULTADES SE DEJEN DE PAGAR LAS DEUDAS TRIBUTARIAS (...)" Como podr observarse, el Decreto Legislativo N 773 estableci las siguientes causales a efectos de imputar responsabilidad solidaria a los representantes legales de una persona jurdica en razn de la omisin en el pago de las deudas tributarias:

a) Dolo; b) Negligencia grave; y, c) Abuso de facultades. Bajo este orden de ideas, la imputacin de responsabilidad solidaria a los representantes legales segn el Decreto Legislativo N 773 se derivaba de las tres causales sealadas y se regulaba bajo el "Sistema de Responsabilidad Subjetiva". En ese sentido, cabe sealar que el Tribunal Fiscal por reiterada jurisprudencia estableci que la responsabilidad solidaria de los representantes legales se determinaba por la aplicacin de un sistema de responsabilidad "subjetiva", es decir, la Administracin Tributaria en todos los casos deba acreditar la intencin maliciosa de incumplir las obligaciones tributarias. b) Subjetivo. D.Leg. 816 (desde el 22.04.96 hasta el 31.12.98): El texto original del Artculo 16 del Decreto Legislativo N 816, "Cdigo Tributario", mantuvo la misma redaccin que estableci el D.Leg. 773 que hemos comentado en el punto anterior. En ese sentido, la responsabilidad solidaria de los representantes legales segua determinndose por la aplicacin de un sistema de responsabilidad "subjetiva", vale decir que, la Administracin Tributaria deba acreditar la "intencin maliciosa" de incumplir las obligaciones tributarias. c) Objetivo Agravado. Ley 27038 (del 01.01.99 hasta el 31.07.00): La Ley N 27038 publicada el 31 de Diciembre de 1998 modific el Artculo 16 del Cdigo Tributario al incorporar el texto siguiente como ltimo prrafo del artculo citado anteriormente: "Artculo 16.- (...) Se considera que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario, cuando se configure uno de los siguientes casos: 1. Se lleven dos o ms juegos de libros o registros para una misma contabilidad, con distintos asientos; 2. El deudor tributario tenga la condicin de no habido de acuerdo a las normas que se establezcan mediante Decreto Supremo; y, 3. Los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del Artculo 175, el numeral 7 del Artculo 177, o los establecidos en el Artculo 178." Obsrvese pues que se mantena el texto general segn el cual la responsabilidad solidaria se presentaba cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades los representantes legales dejaran de pagar los tributos, contemplando la ley que comentamos los casos en que se presuma salvo prueba en contrario la existencia de dolo, negligencia o abuso de facultades. Estos supuestos objetivos en los que segn la ley, se presuma la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades eran sumamente amplios: 1. Omitir llevar los libros de contabilidad, otros libros o registros exigidos por las leyes, reglamentos o por Resolucin de Superintendencia de la SUNAT que se vinculen con la tributacin u otros medios de control exigidos por las leyes y reglamentos que tambin se vinculen con la tributacin en la forma y condiciones establecidas por las normas correspondientes. 2. Omitir registrar ingresos, rentas, patrimonio, bienes, ventas o actos gravados, o registrarlos por montos inferiores. 3. Usar comprobantes o documentos falsos, simulados o adulterados, para respaldar las anotaciones en los libros de contabilidad u otros libros o registros exigidos por las leyes, reglamentos o por Resolucin de Superintendencia de la SUNAT. (...)".

4. Proporcionar a la administracin tributaria informacin no conforme con la realidad." 5. No incluir en las declaraciones ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados o tributos retenidos o percibidos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan en la determinacin de la obligacin tributaria. 6. Declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias con el fin de obtener indebidamente Notas de Crditos Negociables u otros valores similares o que impliquen un aumento indebido de saldos o crditos a favor del deudor tributario. 7. Emplear bienes o productos que gocen de exoneraciones o beneficios en actividades distintas de las que corresponde. 8. Elaborar o comercializar clandestinamente bienes gravados mediante la sustraccin a los controles fiscales; la utilizacin indebida de sellos, timbres, precintos y dems medios de control; la destruccin o adulteracin de los mismos; la alteracin de las caractersticas de los bienes; la ocultacin, cambio d e destino o falsa indicacin de la procedencia de los mismos. 9. No pagar dentro de los plazos establecidos los tributos retenidos o percibidos. 10. No pagar en la forma y condiciones establecidas por la Administracin Tributaria, cuando se le hubiere eximido de la obligacin de presentar declaracin jurada. En consecuencia, ingresamos en esta etapa en una Objetivizacin Agravada, ya que se establecieron una serie de supuestos bajo los cuales la administracin tributaria presuma la existencia de Dolo, Negligencia Grave o Abuso de Facultades y corresponda a los responsables tributarios destruir tal presuncin. En los dems casos, no contemplados en los supuestos establecidos por la norma, corresponda a la Administracin Tributaria, la carga de la prueba. d) Objetiva Restringida. Ley 27335 (desde el 01.08.00 hasta la actualidad: La Ley 27035 introdujo nuevas modificaciones con relacin a la responsabilidad solidaria. Artculo 16.- Representantes responsables solidarios. (...) Se considera que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario, cuando el deudor tributario: 1.- No lleva contabilidad o lleva dos o ms juegos de libros o registros para una misma contabilidad, con distintos asientos. A tal efecto, se e ntiende que el deudor no lleva contabilidad cuando los libros o registros a que se encuentra obligado a llevar no son exhibidos o presentados a requerimiento de la Administracin Tributaria dentro de un plazo mximo de 10 (diez) das hbiles, por causas imputables al deudor tributario. 2.- Tenga la condicin de no habido de acuerdo a las normas que se establezcan mediante Decreto Supremo. EN TODOS LOS DEMS CASOS, CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA PROBAR LA EXISTENCIA DE DOLO, NEGLIGENCIA GRAVE O ABUSO DE FACULTADES. Como podr advertirse, ahora se establece la presuncin de dolo, negligencia grave o abuso de facultades salvo prueba en contrario, cuando el deudor no lleve contabilidad o lleve dos o ms juegos de libros para una misma contabilidad con distintos asientos, as como cuando tenga la condicin de no habido.

En todos los dems casos corresponder a la Administracin Tributaria probar la existencia del dolo, negligencia grave o abuso de facultades. As pues las causales objetivas de mputacin de responsabilidad solidaria, han sido efectivamente i limitadas a dos supuestos y en todos los dems casos, corresponder a la Administracin Tributaria probar la existencia de Dolo, Negligencia Grave o Abuso de Facultades. 3.3 CRITERIOS DEL TRIBUNAL FISCAL: El Tribunal Fiscal ha establecido que deben concurrir los siguientes requisitos para imputar responsabilidad solidaria a los representantes legales: a) No basta el nombramiento para el cargo, se requiere que el responsable haya ejercido ste (Resoluciones del Tribunal Fiscal N 19424 del 13-03-86 y N 19509 del 25-04-86). b) Por las facultades del cargo el responsable debe haber estado en condiciones de disponer las revisiones y controles necesarios para supervisar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de su representada; o que entre los deberes del cargo haya estado el atender directamente el control de la empresa (Resoluciones del Tribunal Fiscal N 22300 del 13-04-89, N 10855 del 8-10-75, N 15295 del 26-07-79, N 21285 del 5-05-88 y N 22395 del 17-05-89). c) La infraccin debe haber sido cometida durante el desempeo del cargo (Resoluciones del Tribunal Fiscal N 20702 del 14-10-87, N 21234 del 20-04-88, N 7097 del 9-05-72, N 17078 del 2-04-82, N 18301 del 6-04-84 y N 24293 del 9-09-91). d) El responsable debe haber actuado con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. De este modo, CORRESPONDA A LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA PROBAR QUE EL RESPONSABLE TENA LA "INTENCIN MALICIOSA" DE NO PAGAR LOS IMPUESTOS O INCUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES FORMALES A CARGO DE LA SOCIEDAD (Resoluciones del Tribunal Fiscal N 18020 del 25-11-83, N 19052 del 7-08-85, N 20367 del 23-06-87, N 19509 del 25-04-86, N 20001 del 6-01-87, N 23264 del 1503-90, N 10855 del 8-10-75, N 7727 del 31-12-72, N 10855 del 8.10.75, N 8713 del 19-09-73 y N 8923 del 5.12.73). En este contexto, con el criterio seguido por el Tribunal Fiscal se ha establecido un sistema de responsabilidad subjetiva (BASADO FUNDAMENTALMENTE EN LA "INTENCIN MALICIOSA" DE INCUMPLIR LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS) para efectos de imputar responsabilidad solidaria a los representantes legales. Efectivamente, el Tribunal Fiscal hasta ahora ha venido resolviendo bajo un "Sistema de Responsabilidad Subjetiva" dado que NO PUEDE PRESCINDIRSE DE LOS PROPSITOS DEL SUPUESTO AGENTE INFRACTOR AL OMITIR EL PAGO DE LAS DEUDAS TRIBUTARIAS, A EFECTOS DE PROCEDERSE A LA IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD. De este modo, el Tribunal Fiscal hasta la fecha considera que debe apreciarse individualmente la conducta del representante legal, es decir, para cada caso concreto analizarse el dolo, la negligencia grave o el abuso de facultades, no debiendo solamente ser observado el dao derivado de dicho accionar. Cabe resaltar que el criterio seguido por el Tribunal Fiscal obedece a que los casos resueltos se han amparado en las normas que establecieron un sistema de responsabilidad subjetivo. 3.4 CMO PROCEDE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA?: No existe regulado el procedimiento de imputacin de responsabilidad solidaria a los representantes legales expresamente en el Texto Unico del Cdigo Tributario. Sin embargo, la Jurisprudencia se ha ocupado de sealar que el cobro de la deuda tributaria a un representante con calidad de responsable solidario se inicia con la emisin de un Resolucin de Determinacin por parte de la Administracin Tributaria. De no emitirse previamente el referido valor, no procede la cobranza pues debe precederla un procedimiento administrativo.

Existe un plazo de 20 das hbiles para interponer Recurso de Reclamacin sin pagar previamente la deuda tributaria imputada. Contra lo resuelto por la SUNAT procede la interposicin de Recurso de Apelacin ante el Tribunal Fiscal. Mientras el procedimiento administrativo iniciado por el representante legal se encuentre vigente, la cobranza coactiva de la deuda tributaria se encuentra en suspenso. En este orden de ideas, la SUNAT tambin ha emitidos directivas mediante las cuales pretende regular algunos de los aspectos de la imputacin de la responsabilidad solidaria: 3.4.1 La Directiva N 011-99/Sunat (19.08.99) Imputacin de responsabilidad solidaria a representantes legales u otros: Entre los principales aspectos establecidos por la Directiva en comentario se encuentran los siguientes: q En materia tributaria, la responsabilidad solidaria surge por mandato de la ley, cuando ante una misma obligacin existen varios deudores a ttulo de contribuyentes y/o de responsables. q La solidaridad tiene por efecto que el contribuyente y el responsable se encuentren en la misma posicin, la de deudor tributario, por lo que cada uno de ellos responde, por el ntegro de la obligacin. q La Administracin Tributaria puede dirigirse contra todos, algunos o cualquiera de los deudores tributarios responsables o contribuyentes- simultnea o sucesivamente a su eleccin para el cobro de la deuda tributaria. q Los representantes respondern solidariamente con el contribuyente en razn de la atribucin del carcter de representante que se efecta por la existencia de vnculos jurdicos formales con el contribuyente o por situaciones de hecho que implican el poder de disposicin de sus bienes. 3.4.2 Directiva No. 004-2000/SUNAT (19.07.00). Intransmisibilidad de Obligaciones Tributarias: Entre los principales aspectos establecidos por la Directiva en comentario se encuentran los siguientes: q Los representantes legales y los designados por las personas jurdicas son deudores tributarios en la medida que se les hubiera atribuido la calidad de responsables solidarios. Esta atribucin operar nicamente cuando dichos sujetos hubieran actuado con dolo, negligencia grave o abuso de facultades, vale decir que, la responsabilidad solidaria no se adquiere per se (por la calidad de representante) sino que debe probarse que el no pago de tributos se debi a un acto imputable a dichos representantes. q Ms an, la doctrina seala que la responsabilidad de quien por su culpa o dolo facilita la evasin del tributo, tiene carcter sancionatorio siendo este tipo de responsabilidad la que se establece a ttulo de sancin- una solidaridad imperfecta, la cual es propia del derecho penal y requiere de la culpa para configurarse. q Dada la naturaleza estrictamente personal de la responsabilidad solidaria de los representantes legales y los designados por las personas jurdicas, la obligacin tributaria que corresponda a los mismos, no puede transmitirse por causa de muerte a sus herederos. 4. COMENTARIO FINAL Si lugar a dudas los Directores de una Sociedad Annima integran uno de los rganos de gobierno ms importantes, depositario de la confianza de los socios, del manejo de la sociedad, del cumplimiento de sus obligaciones frente al Estado y los terceros. Por ello consideramos que la primera responsabilidad en cuanto a la buena marcha de la sociedad, reside en los propios socios quienes son los llamados a elegir a quienes integrarn el Directorio. Una adecuada seleccin, que tenga en cuenta no slo las cualidades profesionales sino fundamentalmente las calidades personales, pueden constituir la mejor seguridad para la sociedad.

Nuestra legislacin acta pues en forma subsidiaria, para regular lo que las partes tal vez no prevean o no quieran prever. Se establece de esta manera una regulacin especial sobre el tema de responsabilidad, para destacar el importante y trascendental rol que juegan estos protagonistas y por ello, deja en claro que, el quebranto de la confianza depositada en ellos, a travs de actos culposos que generen perjuicios a la sociedad, a los socios o a terceros, ser sancionada en su esfera personal. NOTAS DEL AUTOR -------------------------------------------------------------------------------[1] En otras sociedades como la SRL e incluso en la SAC, al no existir el Directorio, las facultades de ste quedan incorporadas dentro de las facultades de la Gerencia. [2] Artculo 172 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887. [3] Obviamente nos referimos a facultades de importancia, ya que pueden advertirse algunas facultades propias de los Directores en forma individual, como es el caso del Presidente del Directorio que tiene la facultad de convocar a sesiones de Directorio cuando lo juzgue necesario (art. 167); o el derecho (u obligacin, como quiera verse), de cada uno de los Directores de continuar desempendose como tal aunque el perodo por el cual fue elegido haya vencido (art. 163); o la facultad de cualquier Director de solicitar al Presidente que convoque a sesin de Directorio o de convocarla directamente ante incumplimiento del Presidente (art. 167); o la facultad de oponerse a la realizacin de sesiones no presenciales (art. 169); o la facultad de firmar el acta o dejar constancia de sus observaciones para salvar su responsabilidad (art. 170); o el derecho de ser informado por la Gerencia, aunque tenga que ejercer este derecho en el seno del Directorio (art. 173). [4] Vase art. 11 de la LGS. En ese sentido, el Objeto Social no es un concepto totalmente cerrado que impide o restringe la realizacin de actos u operaciones que no estn expresamente sealados en l, ya que el artculo en comentario considera incluidos dentro del objeto social a cualquier otro acto que est relacionado con el mismo y que coadyuve a la realizacin de sus fines. [5] El artculo 114 y 115 de la LGS establece cules son las facultades de la Junta General y que por lo tanto no pueden ser trasladadas a otros rganos. [6] En el Estatuto se puede contemplar por ejemplo, que cualquier operacin que supere los x nuevos soles, por ejemplo, tenga necesariamente que ser aprobada por la Junta General o que el nombramiento del Gerente General slo pueda ser efectuado por la Junta General y no por el Directorio. [7] MORLES HERNANDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Ed. Sucre. Caracas 1986. Pg: 785. [8] Recurdese que de conformidad con lo establecido por el artculo 160 de la LGS, no se requiere ser accionista para ser Director, salvo que el Estatuto disponga lo contrario, por lo cual resulta comn que los Directores sean incluso terceros ajenos a la sociedad. [9] ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo II. Ed. Normas Legales, Lima, 1999; pg: 457. [10] Salvo casos excepcionales como lo puede ser el derecho de oposicin a la reduccin de capital, conforme a lo establecido en el art. 219 de la LGS. [11] El artculo 183 de la Ley General de Sociedades, seala: Artculo 183: La demanda en la va civil contra los directores no enerva la responsabilidad penal que pueda corresponderles". [12] Obviamente estos casos se refieren a acuerdos adoptados por el directorio, ya que no compete a los directores dejar constancia de su disconformidad por los acuerdos adoptados por otro rgano (v.g. Junta General). [13] ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo II. Ed. Normas Legales. Lima 1999; pg: 463.

[14] MASCHERONI, Fernando. El Directorio en la Sociedad Annima. Ed. Cangallo. Buenos Aires, 1978; pg: 110. [15] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Ed. Cuzco S.A., Lima 1985; pg: 202. [16] El artculo 161 del Cdigo Civil seala: El acto jurdico celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndolas es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a ste y a terceros. Tambin es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la representacin que se atribuye. [17] As, el artculo 162 del Cdigo Civil seala: En los casos previstos por el artculo 161, el acto jurdico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebracin. La ratificacin tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero..... [18] AVILA NAVARRO, Pedro La Sociedad Annima. Tomo II. Ed. Bosch. Barcelona. 1997; pg: 715. [19] Joaqun Garrigues, seala: Los supuestos de responsabilidad derivan de la obligacin de diligencia que la ley impone a los administradores. Esta diligencia se tipifica en la ley recurriendo por una parte al concepto de comerciante ordenado, en sustitucin del buen padre de familia, que es el prototipo de la diligencia en materia civil. Y por otra parte, recurriendo al concepto de representante leal, aludiendo as a un deber de fidelidad que impone al administrador la defensa de los intereses de la sociedad que l representa, anteponiendo esos intereses a los suyos personales. (Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Ed. Porra, Mxico 1984; pg: 488). [20] AVILA NAVARRO, Pedro La Sociedad Annima. Tomo II. Ed. Bosch. Barcelona. 1997; pg: 717. [21] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 1998; pg: 380. [22] En efecto, el artculo 140 legitima a los accionistas que hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo; a los que estuvieron ausentes y por ende no pudieron participar en las deliberaciones de la Junta General y a los que fueron ilegtimamente privados de emitir su voto, a impugnar judicialmente los acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Este derecho no est reconocido por la LGS a los Directores. Estos, si son socios, podrn hacerlo a travs del mecanismo de impugnacin citado, pero en dicho caso, lo harn en su condicin de Socios y no de Directores. [23] El artculo 111 de la LGS no lo dice en forma expresa como s lo hace el art. 26 de la Ley General de Cooperativas al referirse a la Asamblea General: La Asamblea o Junta General es la autoridad suprema de la organizacin cooperativa. Sus acuerdos obligan a todos los socios, presentes y ausentes, siempre que se hubieren tomado en conformidad con esta Ley y el Estatuto. No obstante lo sealado, el artculo 38 de la LGS permite concluir de idntica manera al precisar que Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios(...). [24] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op.Cit.; pg: 529-531. [25] MONTOYA MANFREDI, Ulises Responsabilidad de los Directores de las Sociedades Annimas. Ed. Talleres Grficos. Lima, 1977; pg: 54-55. [26] Ley de Sociedades Annimas Espaolas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre de 1989. [27] ELIAS, Enrique. Op.Cit. pg: 465. [28] Ley de Sociedades Comerciales de Argentina. Ley 19550.

[29] Ley de Sociedades Annimas Espaolas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre de 1989. [30] Ley de Sociedades de Chile. Ley 18046. [31] URIA, Rodrigo Derecho Mercantil. Ed. Marcial Pons. Madrid 1994; pg: 349. [32] En efecto, la parte final del primer prrafo del artculo 181 de la LGS seala: El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de convocatoria, lo cual constituye una excepcin a la regla y concuerda con lo prescrito por la parte final del artculo 116 de la LGS: La junta general no puede tratar asuntos distintos a los sealados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley. [33] Cuando nuestra Ley ha querido evitar que va Estatuto se establezcan mayora superiores para determinados casos, lo ha hecho, como en el supuesto de remocin del gerente, contemplado en el segundo prrafo del art. 187: Es nula la disposicin del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remocin una mayora superior a la mayora absoluta. [34] Ley de Sociedades Comerciales de Argentina. Ley 19550. [35] Ley de Sociedades Annimas Espaolas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre de 1989. [36] Vase inciso 5 del art. 161 y art. 162 de la LGS. [37] Ley de Sociedades Comerciales de Argentina. Ley 19550. [38] Ley de Sociedades Annimas Espaolas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre de 1989. [39] ELIAS LAROZA, Enrique Op.Cit. pg: 475. [40] En el caso de la legislacin espaola, el artculo 134.5, permite que los acreedores ejerciten la accin social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resultante resulte insuficiente para la satisfaccin de sus crditos. AVILA NAVARRO, comentando esta norma seala que el problema principal para el ejercicio de esta accin por los acreedores es el de prueba de la insolvencia...En cualquier caso, la accin social ejercitada por los acreedores es una va lenta y poco fructfera que, por esas razones, se utiliza poco en la prctica; los acreedores prefieren acudir a la accin directa de responsabilidad. Op. Cit.; pg: 721. [41] GARRIGUES, Joaqun Op.Cit.; pg: 491.