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Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes

JuS 2010, 473

Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes


Prof. Dr. Bodo Pieroth, Mnster* Demokratie (wrtlich aus dem Griechischen bersetzt: Volksherrschaft) und demokratisch sind schillernde und in politischen Debatten viel verwendete Begriffe. Demgegenber sollen im folgenden Beitrag die rechtlichen Folgen des im GG normierten Demokratieprinzips dargestellt werden. Diese Rechtslage ist durch zwei Unterscheidungen gekennzeichnet: zum einen zwischen Prinzip (Grundsatz) und Konkretisierung (Ausgestaltung), zum anderen zwischen Mastblichkeit fr den einfachen und fr den verfassungsndernden Gesetzgeber. Die groe politische Bedeutung des Themas macht die Bemhung um klare juristische Strukturen und normative Abgrenzungen zwar nicht einfach, aber gerade deshalb notwendig. I. Normative Strukturen 1. Das Demokratieprinzip und seine Konkretisierungen Das Demokratieprinzip als geltendes Verfassungsrecht ergibt sich aus Art. 20I GG, wonach die Bundesrepublik Deutschland ein demokratischer (und sozialer Bundes-)Staat ist. Nach historischer und vergleichender Erfahrung ist Demokratie ein abstrakter und unbestimmter Begriff: Ganz unterschiedliche Staaten bezeichneten und bezeichnen sich als Demokratie, und auch bei einer Betrachtung nur der Demokratien innerhalb des Typs des westlichen Verfassungsstaats der Moderne gibt es mannigfache Variationen der Ausgestaltung im Einzelnen. Folgerichtig wird an anderen Stellen im GG auch vom Grundsatz (Synonym fr Prinzip) des demokratischen Staates gesprochen, so wenn gem. Art. 28I 1 GG die verfassungsmige Ordnung in den Lndern den Grundstzen des (republikanischen,) demokratischen (und sozialen Rechts-)Staates im Sinne des GG und gem. Art. 21I 3 GG die innere Ordnung der politischen Parteien demokratischen Grundstzen entsprechen muss, wenn gem. Art. 79III GG die in den Artikeln (1 und) 20 niedergelegten Grundstze auch durch eine Verfassungsnderung nicht berhrt werden drfen und wenn gem. Art. 23I 1 GG der Integrationsauftrag auf eine Europische Union beschrnkt ist, die demokratischen Grundstzen verpflichtet ist. Der Begriff Grundsatz steht im juristischen Sprachgebrauch fr den Gegensatz einmal zur Ausnahme und ein andermal zur Einzelheit; die einzelne im Gegensatz zur grundstzlichen Regelung nennt man auch Konkretisierung (Synonym fr Ausgestaltung). Konkretisierungen des Demokratieprinzips sind also nhere Ausgestaltungen des Funktionierens demokratischer Herrschaft bezglich Legitimation, Wahlen und Abstimmungen, Regierungsformen, -verfahren und -kontrolle sowie bestimmter gesellschaftlicher Voraussetzungen fr dieses Funktionieren, die ebenfalls rechtlicher Regelung bedrfen. Allerdings ist Einzelheiten ein gradueller Begriff: Diese knnen mehr oder weniger detailliert sein. So ist etwa die Vorschrift des 51II 3 BWahlO, wonach die fr die Bundestagswahlen benutzten Wahlurnen im Deckel einen Spalt haben mssen, der nicht weiter als 2 cm sein darf, eine Einzelheit des demokratischen Wahlrechts. Demgegenber zeichnen sich die in der Verfassung geregelten Einzelheiten des Demokratieprinzips dem Charakter der Verfassung als Rahmenordnung entsprechend durch einen hheren Abstraktionsgrad aus. Das wird besonders dann sinnfllig, wenn diese Konkretisierungen des Demokratieprinzips Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (JuS 2010, 473) selbst als Prinzip bezeichnet werden, wie das bei den Wahlrechtsgrundstzen, dem Reprsentations- und dem Mehrheitsprinzip der Fall ist. Sowohl das Prinzip wie die Konkretisierungen mssen ausgelegt (Synonym fr interpretiert) werden. Der Unterschied besteht nicht in der Notwendigkeit der Auslegung als solcher, sondern in der Komplexitt der jeweils 474

zu leistenden Auslegungsarbeit: Je detaillierter eine Vorschrift ist, desto einfacher kann bestimmt werden, welche Sachverhalte von ihr nicht erfasst werden. Je abstrakter eine Vorschrift ist, desto mehr Sachverhalte werden von ihr potenziell erfasst. ber einen lngeren Zeitraum betrachtet, wie er gerade fr Verfassungen typisch ist, bedeutet das, dass Prinzipien, wie das BVerfG gerade fr Art. 20I GG festgestellt hat, entwicklungsoffen sind1. 2. Das Verhltnis zu anderen Prinzipien Das Demokratieprinzip ist sowohl in Art. 20I GG als auch in Art. 28I 1 GG in einem Atemzug mit anderen Staatsstrukturprinzipien oder Staatsfundamentalnormen genannt: Bundesstaatsprinzip, Sozialstaatsprinzip sowie nur in Art. 28I 1 GG Rechtsstaatsprinzip. Im westlichen Verfassungsstaat haben sich besonders das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip in groer Parallelitt herausgebildet. Deshalb sind einige Konkretisierungen des Demokratieprinzips zugleich solche des Rechtsstaatsprinzips. Das gilt vor allem fr die Gewaltenteilung gem. Art. 20II 2 GG sowie fr den Vorrang und den Vorbehalt des Gesetzes gem. Art. 20III GG. Diese doppelte Rckfhrbarkeit auf zwei Staatsstrukturprinzipien ist bei der Auslegung dieser Vorschriften zu bercksichtigen. Allerdings kann das Demokratieprinzip zu den anderen Prinzipien des Art. 20I GG auch in einen Konflikt (Synonym fr Spannungsverhltnis und Kollision) geraten. In der Frhzeit der Bundesrepublik Deutschland ist ein solcher Konflikt zu Unrecht fr das Verhltnis von Demokratie und Rechtsstaat behauptet worden 2. Plausibler ist der Konflikt zwischen Demokratie und Bundesstaat, wie ihn das BVerfG in seiner Entscheidung zur Neugliederung gem. Art. 118 GG, also anlsslich der Schaffung des Landes Baden-Wrttemberg, gesehen hat: In gewissem Umfange widerstreiten sich in der Stellung des Gliedstaates im Bundesstaat das fderalistische und das demokratische Prinzip. Der Ausgleich zwischen ihnen kann nur gefunden werden, wenn beide gewisse Einschrnkungen erleiden. Im Falle der Neugliederung des Bundesgebietes, die dem Bunde aufgetragen ist, liegt es in der Natur der Sache, dass im Interesse der umfassenderen Einheit das demokratische Selbstbestimmungsrecht des Landesvolkes eine Einschrnkung erfhrt. Das demokratische Prinzip bleibt im Rahmen des im Bundesstaat Mglichen dadurch gewahrt, dass im Falle des Art. 29 GG letzten Endes das Gesamtvolk im Bund, im Falle des Art. 118 S. 2 GG die Bevlkerung im Neugliederungsgebiet entscheidet 3. Der hier gewhlte Lsungsweg des Ausgleichs zwischen den Prinzipien ist als praktische Konkordanz oder verhltnismige Zuordnung zu einer anerkannten Auslegungsmethode bei kollidierenden Normen im Verfassungsrecht geworden, gleichgltig ob es sich bei ihnen um Grundrechte oder sonstiges objektives Verfassungsrecht handelt4. 3. Die Hherrangigkeit des Demokratieprinzips Von der Regel, dass alle Normen des GG gleichen Rang haben, d.h. dass nicht eine Verfassungsnorm an einer anderen Verfassungsnorm gemessen werden darf, macht Art. 79III GG eine Ausnahme: Die dort abschlieend aufgezhlten Normen und Einrichtungen (Synonym fr Normenkomplexe) drfen auch durch eine nach den Form- und Verfahrensvorschriften des Art. 79I und II GG erfolgende Verfassungsnderung nicht gendert werden, d.h. neues Verfassungsrecht ist an Art. 79III GG zu messen und bei einem Versto hiergegen nichtig5. Die Bezeichnung dieser Vorschrift als Ewigkeitsgarantie ist nach aller Erfahrung mit Verfassungsrecht nicht nur Hybris und Illusion, sondern auch wegen der durch Art. 146 GG erffneten Mglichkeit zur Verfassungsneuschpfung unzutreffend. Zu den danach hherrangigen Verfassungsnormen gehrt auch Art. 20 GG und damit das Demokratieprinzip. Die Schwierigkeit des Art. 79III GG besteht darin, dass er einerseits u.a. das Demokratieprinzip zur nicht berschreitbaren Grenze von Verfassungsnderungen macht, andererseits aber selbst der Volkssouvernitt als Bestandteil des Demokratieprinzips Grenzen setzt: Nicht nur der einfache Gesetzgeber soll wegen der Hherrangigkeit des Verfassungsrechts nicht alles bestimmen drfen, auch die verfassunggebende Gewalt des Volkes soll nach Magabe des Art. 79III GG beschrnkt werden. Das Spannungsverhltnis zwischen der Bewahrung der in dieser Norm verankerten unaufgebbaren wichtigsten Errungenschaften des Verfassungsstaats einerseits und der Volkssouvernitt in Gestalt der verfassungsgebenden Gewalt des Volkes andererseits muss

nach allgemeiner Auffassung durch eine enge Auslegung des Art. 79III GG gelst werden 6. Das fhrt zu zwei wesentlichen Folgerungen: Erstens muss der Wortlaut ernst genommen werden. Es heit 1 und 20, nicht 1 bis 20. Die Grundrechte der Art. 2 bis 19 GG drfen also gendert werden. Einschrnkend gilt nur, dass sich aus Art. 1 GG auch Rechtswirkungen fr andere Grundrechte ergeben knnen, diese also einen sog. Menschenwrdegehalt haben knnen. Hierzu gehren der Grundsatz der Rechtsgleichheit und das Willkrverbot7 sowie ein Mindestbestand an Grundrechten in den Bereichen personaler Autonomie, demokratischer Willensbildung und justizstaatlicher Garantien 8, nicht aber das Grundrecht auf Asyl9. Entsprechend mssen die Konkretisierungen des Demokratieprinzips, die in Art. 20 GG normiert sind, von denen unterschieden werden, die sich auerhalb dieser Norm befinden. Letztere, wie beispielsweise Art. 28I 2 GG und Art. 38I 1 GG ber die Wahlrechtsgrundstze, Art. 38I 2 GG ber das freie Mandat der Bundestagsabgeordneten, Art. 39I GG ber die Herrschaft auf Zeit, Art. 42II GG ber das Mehrheitsprinzip und Art. 54 ber das Staatsoberhaupt in der Republik, knnen also gendert werden. Parallel zum dargestellten Verhltnis zwischen Art. 1 GG und Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (JuS 2010, 473) Art. 2 bis 19 GG knnen aber auch hier Rechtswirkungen unmittelbar aus Art. 20 GG folgen. Das wird bei den weiteren Konkretisierungen des Demokratieprinzips (unten III) noch nher erlutert. Zweitens fhrt die erforderliche enge Auslegung des Art. 79III GG dazu, dass Art. 1 und 20 GG mit ihrem ursprnglichen Inhalt in Bezug genommen werden, nachtrgliche Ergnzungen wie Art. 20IV GG also keine Grenze fr Verfassungsnderungen darstellen knnen 10. Das ist unmittelbar einsichtig, weil sonst eine jeweilige Zweidrittelmehrheit im Bundestag und Bundesrat allen nachfolgenden Parlamenten schrittweise die Mglichkeit zu Verfassungsnderungen nehmen knnte. Die Ausweitung der Gehalte des Art. 79III GG wrde zu einer Versteinerung des Verfassungsrechts und zu einer kontinuierlich fortschreitenden Beschrnkung der Volkssouvernitt fhren, was nach allgemeiner Auffassung nicht hinnehmbar ist. Wenn aber eine solche Ausweitung dem verfassungsndernden Gesetzgeber versagt ist, kann sie dem BVerfG nicht zustehen. Dessen Interpretationen des Art. 20I GG sind also daraufhin zu befragen, ob sie schon 1949 anerkannt waren; nur dann sind sie Grenze fr Verfassungsnderungen i.S. des Art. 79III GG, andernfalls haben sie nur den Rang einfachen Verfassungsrechts mit Vorrang vor dem einfachen Gesetzgeber. Das drfte bei einigen der vom BVerfG dem Art. 20I GG zugeschriebenen Gehalte der Fall sein 11. Die genannte Entwicklungsoffenheit des Demokratieprinzips muss also mit diesem Vorbehalt versehen werden. 4. Das Demokratieprinzip als Grenze von Freiheitsgewhrleistungen Das Demokratieprinzip ist auch in der grundgesetzlichen Formel von der freiheitlichen demokratischen Grundordnung enthalten, die vom BVerfG folgendermaen definiert worden ist: eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkrherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt 12. Das GG normiert die freiheitliche demokratische Grundordnung auer in den Bestimmungen zum Notstandsrecht (Art. 87aIV 1, 91I GG) und der Bundeskompetenz fr die Zusammenarbeit von Bund und Lndern auf dem Gebiet des Verfassungsschutzes (Art. 73I Nr. 10 lit.b GG) mehrfach als Rechtfertigung zur Beschrnkung von Freiheitsgewhrleistungen, so als Qualifikationsmerkmal bei gesetzlichen Beschrnkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses gem. Art. 10II 2 GG und der Freizgigkeit gem. Art. 11II GG sowie fr die Verwirkung von Grundrechten gem. Art. 18 GG. Parallel dazu rechtfertigt die Beeintrchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ein Parteiverbot durch das BVerfG gem. Art. 21II GG. Da die politischen Parteien ein wichtiges Element fr das Funktionieren der Demokratie sind, Demokratie letztlich mglich machen 13, zeigt sich an dieser Stelle ein hnliches Spannungsverhltnis dieser Norm zur 475

Volkssouvernitt wie bei Art. 79III GG. Auch hier wird allgemein eine enge Auslegung befrwortet: Politische Parteien gehen nur dann darauf aus, die genannten Ziele zu erreichen, wenn sie eine aktiv kmpferische, aggressive Ttigkeit entfalten 14. Als wesentliche Elemente der verfassungsmigen Ordnung werden gerade das Mehrparteiensystem sowie das Recht auf Bildung und Ausbung von Opposition angesehen, so dass fr ein Parteiverbot eine hohe Hrde aufzustellen ist. Noch in einer anderen Hinsicht wirkt das Demokratieprinzip als Grenze der Parteienfreiheit. Deren innere Ordnung muss gem. Art. 21I 3 GG demokratischen Grundstzen entsprechen. Obwohl Parteien im Ausgangspunkt private Vereinigungen sind, knnen sie ihre innere Ordnung, d.h. die gesamte innerparteiliche Willensbildung, nicht wie andere private Vereinigungen ganz frei bestimmen. Weil die Parteien eben auch gem. Art. 21I 1 GG bei der politischen Willensbildung des Volkes mitwirken, gelten sie als Zwischenglieder zwischen dem Brger und den Staatsorganen 15 und verfassungsrechtliche Institutionen 16, fr die die Kategorien rein gesellschaftlicher Freiheit nicht aufgabenadquat wren. Zwischen der Freiheit, Gleichheit und Teilhabe der Mitglieder einer politischen Partei einerseits und der Ermglichung von Einheit und Geschlossenheit der politischen Partei andererseits muss demgem ein schonender Ausgleich gefunden werden. Das Demokratieprinzip erlangt daher zwar Geltung fr die innere Ordnung der Parteien, aber nur in abgeschwchter Weise17. II. Normative Gehalte des Art. 20 GG 1. Republik Fall 1: Im Bundesland B ist man mit dem amtierenden Ministerprsidenten S so zufrieden, dass man ber eine lngere nchste Amtsperiode des Ministerprsidenten diskutiert und dafr die Landesverfassung ndern will, die keine inhaltlichen Grenzen fr Verfassungsnderungen vorsieht. (1) Drfte der Ministerprsident auf Lebenszeit gewhlt werden? (2) Drfte die Amtsperiode des Ministerprsidenten von vier auf sechs Jahre verlngert werden? Mit der Bezeichnung als (Bundes-)Republik ist diese Staatsform in Art. 20I GG verankert. Die Entscheidung fr die Republik bedeutet, dass das Staatsoberhaupt nicht auf dynastischer Grundlage (Erbmonarchie) und nicht auf Lebenszeit (Wahlmonarchie) berufen wird18. Teilweise wird der Republik darber hinaus entnommen, dass Republik eine inhaltlich am Gemeinwohl orientierte politische Ordnung ist und alle Staatsorgane dementsprechend einer Gemeinwohlorientierung unterlgen 19. Aber Gemeinwohl ist das Ergebnis kompetenzgemen Handelns der Staatsorgane; als dessen Mastab fhrte das Republikprinzip zu einer empfindlichen Einbue an juristischer Trennschrfe 20 und ist daher als Mastab untauglich. Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (JuS 2010, 473) Lsung zu Fall 1: Einschlgiger Mastab ist das Homogenittsgebot des Art. 28I 1 GG. Die Landesverfassung gehrt sicher zur verfassungsmigen Ordnung. (1) Es verstt gegen das Republikprinzip, das Staatsoberhaupt auf Lebenszeit zu berufen. (2) Dagegen gehren die Einzelheiten der Regelung des Art. 54 GG ber das Staatsoberhaupt nicht zum Grundsatz des republikanischen Staates. Deshalb drfte das Landesstaatsoberhaupt, dessen Rolle berall vom Ministerprsidenten wahrgenommen wird, auch fr eine andere Zeitdauer als die in Art. 54II 1 GG genannten fnf Jahre gewhlt werden. Unproblematisch sind insoweit jedenfalls vier oder sechs Jahre. 2. Volkssouvernitt Fall 2 21 : Das Wahlgesetz fr die Gemeinde- und Kreisvertretungen im Bundesland B ist durch folgende Vorschrift gendert worden: Wahlberechtigt sind bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auf Antrag auch auslndische Staatsangehrige, die am Wahltag seit mindestens fnf Jahren sich im Geltungsbereich des GG gewhnlich aufhalten und eine Aufenthaltserlaubnis besitzen oder keiner Aufenthaltserlaubnis bedrfen. Ist 476

diese Vorschrift mit dem GG vereinbar? Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus, statuiert Art. 20II 1 GG. Mit dem Republikbegriff zusammen ist dieser Satz geradezu der Inbegriff von Demokratie. Republik- und Demokratiebegriff bildeten zusammen den Art. 1 der Weimarer Reichsverfassung, mit der die Demokratie in Deutschland eingefhrt wurde. Die Staatsgewalt darf danach keine andere Legitimationsquelle oder Letztbegrndung haben als den Volkswillen. Damit wurde die bis 1918 geltende gttliche Legitimation staatlicher Herrschaft (von Gottes Gnaden) abgelst. Aber wer ist das Volk? Da im Bundesstaat das Volk auf zwei Ebenen sich Verfassungen gegeben hat, existieren jedenfalls das Bundesvolk und Landesvlker. Im Hinblick auf Art. 28I 2 GG sind weitere Teilvlker in den Kreisen und Gemeinden anzuerkennen. Aber gehren auer den deutschen Staatsangehrigen auch Auslnder zum Volk? Lsung zu Fall 2: Fr die Wahlen in den Lndern, Kreisen und Gemeinden schreibt Art. 28I 2 GG vor, dass das Volk eine Vertretung haben muss, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Hier wie in der allgemeineren Vorschrift des Art. 20II GG ist nur vom Volk, nicht vom deutschen Volk die Rede. Daher ist vertreten worden, der jeweilige Wahlgesetzgeber drfe den Kreis der Wahlberechtigten ber die deutschen Staatsangehrigen hinaus bestimmen. Fr diese Sicht lsst sich auch die Urforderung nach Einfhrung demokratischer Selbstbestimmung in der nordamerikanischen Revolution anfhren: No taxation without representation. Auch Auslnder zahlen Steuern. Demgegenber hat das BVerfG entschieden: Das Volk, von dem die Staatsgewalt in der Bundesrepublik Deutschland ausgeht, wird nach dem Grundgesetz von den deutschen Staatsangehrigen und den ihnen nach Art. 116I GG gleichgestellten Personen gebildet. Die Zugehrigkeit zum Staatsvolk der Bundesrepublik wird also grundstzlich durch die Staatsangehrigkeit vermittelt. Fr diese Sichtweise sprechen auch systematische Argumente: Nach der Prambel ist es das Deutsche Volk, welches sich kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt das Grundgesetz gegeben hat; Art. 33I und II gewhrleistet jedem Deutschen in jedem Lande die gleichen staatsbrgerlichen Rechte und Pflichten; nach Art. 56 und Art. 64II schwren der Bundesprsident und die Mitglieder der Bundesregierung, ihre Kraft dem Wohle des deutschen Volkes zu widmen; schlielich weist Art. 146 dem deutschen Volke die Entscheidung ber eine das Grundgesetz zu gegebener Zeit ablsende Verfassung zu. In nicht zu bersehender Parallelitt erklren die Prambel und Art. 146 GG das deutsche Volk zum Trger und Subjekt des Staates der Bundesrepublik Deutschland 22. Art. 28I 3 GG ndert daran nur soviel, dass EU-Brger kommunalwahlberechtigt sind, nicht aber alle anderen Auslnder. Allerdings lassen europa- und vlkerrechtliche Entwicklungen die Prmissen der Entscheidung des BVerfG zunehmend zweifelhaft werden 23. 3. Wahlen und Abstimmungen Fall 3 24 : Anlsslich des Streits um die Stationierung von Atomraketen in der Bundesrepublik Deutschland in den fnfziger Jahren des vorigen Jahrhunderts wurden durch (1) Bundesgesetz bzw. (2) Landesgesetz (a) Volksentscheide bzw. (b) Volksbefragungen hierber durchgefhrt. Sind die Gesetze mit dem GG vereinbar? Die vom Volk ausgehende Staatsgewalt wird gem. Art. 20II 2 GG an erster Stelle vom Volk in Wahlen und Abstimmungen ausgebt. Wahlen sind Personalentscheidungen; die auf diesem Wege ausgebte Staatsgewalt nennt man reprsentative Demokratie. Abstimmungen sind Sachentscheidungen; die auf diesem Wege ausgebte Staatsgewalt nennt man direkte Demokratie. Unter den Begriff der Abstimmung fallen so unterschiedliche Verfahren wie Volksantrag, -befragung, -begehren, -entscheid, -initiative und -referendum. Die normative Bedeutung des Art. 20II 2 GG besteht in Folgendem: Erstens sind sowohl Wahlen als auch Abstimmungen zulssig. Zweitens bedarf es mindestens eines dieser Verfahren, damit das Ausgehen der Staatsgewalt vom Volk in die Ausbung der Staatsgewalt durch das Volk mndet. Im Zusammenhang vor allem mit Art. 28I 2, 38I 1 und 39 GG bedeutet die Vorschrift drittens, dass Volksvertretungen bestehen und periodisch gewhlt werden mssen. Diese normative Wirkung bezeichnet man als das Reprsentationsprinzip. Darber, wie diese Wahlen im Einzelnen ausgestaltet sind und ablaufen mssen, sagt Art. 20II 2 GG unmittelbar nichts, ebenso wenig wie darber, wie die Volksvertretung, d.h. das Parlament,

im Einzelnen ausgestaltet ist. Auch die Flle, in denen Wahlen stattfinden drfen, sind weder hier noch durch eine abschlieende Aufzhlung an anderer Stelle im GG festgelegt; daher war die gesetzliche Schaffung von Bezirksvertretungen als kommunale Untergliederungen25 und Bezirksversammlungen in Stadtstaaten 26 zulssig. Fraglich ist allerdings, ob dasselbe fr Abstimmungen gilt, ob also auch sie ber die wenigen im GG geregelten Flle der Art. 29, 118 und 118a hinaus durch Bundesgesetz eingefhrt werden knnen oder ob es dafr einer Verfassungsnderung Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (JuS 2010, 473) bedarf, ob also insoweit ein sog. Verfassungsvorbehalt besteht. Lsung zu Fall 3: Art. 20II 2 GG ist Mastab sowohl fr Bundesgesetze als auch wegen Art. 28I 1 GG fr Landesgesetze. (1) Bundesgesetz: (a) Fr einen Ausschluss von Abstimmungen auerhalb der vom GG vorgesehenen Flle der Art. 29, 118 und 118a GG sprechen genetische und systematische Argumente: Im Parlamentarischen Rat herrschte die Auffassung vor, dass eine dezidiert reprsentative Ausgestaltung der Demokratie in der Bundesrepublik Deutschland geschaffen werden sollte. Berhmt ist Theodor Heu' Diktum, Volksbegehren seien die Prmie fr jeden Demagogen 27. Im Abschnitt ber die Gesetzgebung des Bundes sind als gesetzgebende Organe lediglich Bundestag und Bundesrat vorgesehen (vgl. Art. 76 bis 78 GG); eine Regelung der Volksgesetzgebung oder Sachfragenentscheidung fehlt. Deren Einfhrung durch einfaches Bundesgesetz wrde die verfassungsmig festgelegten Kompetenzen dieser beiden Organe verringern, was nur durch eine Verfassungsnderung zulssig wre28. (b) Formal fllt auch die Volksbefragung unter den Begriff der Abstimmung (vgl. Art. 29IV, V GG). Doch steht das systematische Argument hier nicht entgegen, weil durch die Volksbefragung die Kompetenzen von Bundestag und Bundesrat nicht geschmlert werden. Dass durch eine Volksbefragung mglicherweise ein faktischer Druck auf die Parlamente ausgebt wird, kann nicht ausreichen, so dass durch die gesetzliche Einfhrung einer Volksbefragung nicht gegen Art. 20II 2 GG verstoen wrde29. (2) Landesgesetz: Die Verfassungsmigkeit eines entsprechenden Landesgesetzes scheitert daran, dass die Materie der Verteidigung, um die es hier geht, gem. Art. 73I Nr. 1 GG zur ausschlielichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes gehrt, bei der die Lnder gem. Art. 71 GG die Gesetzgebungskompetenz nur dann haben, wenn und soweit sie hierzu in einem Bundesgesetz ausdrcklich ermchtigt werden, was hier nicht der Fall ist. 4. Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt Fall 4 30 : Im Frhjahr 2003 wurden von der NATO AWACS-Flugzeuge auf Bitten der Trkei ber deren Hoheitsgebiet eingesetzt, weil Raketenangriffe und Angriffe mit chemischen und biologischen Waffen von Seiten des Irak befrchtet wurden. Bei allen 105 Einstzen waren deutsche Soldaten in der Besatzung der AWACSFlugzeuge. Die Bundesregierung lehnte es ab, hierfr die Zustimmung des Bundestags einzuholen. Zu Recht? Gem Art. 20III GG sind die vollziehende Gewalt (Synonym fr Exekutive) und die Rechtsprechung (Synonym fr Judikative) an Gesetz und Recht gebunden. Damit ist in erster Linie der Vorrang des Gesetzes statuiert, soweit ein Gesetz besteht und es jeweils reicht. Gesetz ist der Hoheitsakt, der vom Parlament im vorgesehenen Verfahren als Gesetz erlassen wird31. In Bezug genommen ist damit das sog. formelle Gesetz. Wenn aber kein Gesetz besteht oder es nur eine begrenzte Reichweite hat, was dann? Darf insbesondere die Exekutive im gesetzesfreien Raum alles? Das wre mit der Bedeutung, die dem Parlament als im Gegensatz zur Exekutive vom Volk gewhlten und damit vorrangig legitimierten Organ zukommt, in einer Demokratie unvereinbar. Damit also der Vorrang des Gesetzes nicht leerluft, wird aus Art. 20III GG gefolgert, dass der Vorrang mit einem Vorbehalt des Gesetzes einhergeht, dass also bestimmte Regelungen dem Gesetz vorbehalten sind32. Diese Regelungen sind zum einen Eingriffe in die Grundrechte; das ist der sog. grundrechtliche Vorbehalt des Gesetzes, der in den speziellen Eingriffsermchtigungen bei den einzelnen Grundrechten konkretisiert wird. Zum 477

anderen sind es die fr das gesamte Gemeinwesen besonders wesentlichen Entscheidungen (sog. allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes). Soweit diese besonders wesentlichen Entscheidungen Verfahrens- und Organisationsfragen betreffen, spricht man vom organisatorischen oder institutionellen Gesetzesvorbehalt. Die Dinge verkomplizieren sich dadurch, dass der Gesetzesvorbehalt ursprnglich nur verlangte, dass eine gesetzliche Ermchtigung vorlag, also nicht, wie die gesetzliche Ermchtigung aussah. Mglich war, dass der Gesetzgeber das grundrechtseingreifende Verwaltungshandeln detailliert regelte; mglich war aber auch, dass der Gesetzgeber bei Grundrechtseingriffen die Verwaltung grozgig zu eigenen Regelungen ermchtigte. Auch dann lag noch eine gesetzliche Ermchtigung fr die Grundrechtseingriffe der Verwaltung vor und war der Gesetzesvorbehalt gewahrt. Aber seiner Verantwortung hatte sich der Gesetzgeber im letzteren Fall weithin entledigt. Dem entspricht, dass die speziellen grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte hufig Eingriffe der Exekutive auf Grund eines Gesetzes zulassen, also nicht immer einen Eingriff nur durch Gesetz verlangen. Aber auch hier hat das BVerfG seine Wesentlichkeitslehre angewandt und verlangt, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausbung, soweit diese staatlicher Regelung zugnglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen muss33. Auf diese Weise erstarkt der Gesetzesvorbehalt zu einem Parlamentsvorbehalt. Die Wesentlichkeit erweist sich dabei als eine Art Gleitformel: Je wesentlicher eine Angelegenheit fr den Brger und/oder die Allgemeinheit ist, desto hhere Anforderungen werden an den Gesetzgeber gestellt34. Whrend der ursprngliche Gesetzesvorbehalt vor allem rechtsstaatlichen berlegungen entspringt, wird der Parlamentsvorbehalt dem Demokratieprinzip zugeordnet35. Lsung zu Fall 4: Das BVerfG hat aus dem Gesamtzusammenhang wehrverfassungsrechtlicher Vorschriften des GG Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (JuS 2010, 473) und vor dem Hintergrund der deutschen Verfassungstradition seit 1918 dem GG ein allgemeines Prinzip entnommen, nach dem jeder Einsatz bewaffneter Streitkrfte der konstitutiven, grundstzlich vorherigen Zustimmung des Bundestags bedarf. Die auf die Streitkrfte bezogenen Regelungen des GG sind darauf angelegt, die Bundeswehr nicht als Machtpotenzial allein der Exekutive zu berlassen, sondern sie als Parlamentsheer in die demokratisch rechtsstaatliche Verfassungsordnung einzufgen (sog. wehrverfassungsrechtlicher Parlamentsvorbehalt)36. Ein Einsatz bewaffneter Streitkrfte liegt vor, wenn deutsche Soldaten in bewaffnete Unternehmungen unmittelbar einbezogen sind oder zumindest nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie jederzeit einbezogen werden knnen. Das war bei den AWACS-Flgen ber dem Territorium der Trkei im Frhjahr 2003 der Fall. Die Ablehnung der Bundesregierung erfolgte also zu Unrecht37. III. Weitere Konkretisierungen des Demokratieprinzips 1. Politische Freiheit und Gleichheit Fall 5: Die orthodox-calvinistisch orientierte politische Partei P beschliet unter Berufung auf den Apostel Paulus formell ordnungsgem, dass Frauen in Zukunft nicht Parteimitglieder werden knnen und alle weiblichen Parteimitglieder ihre Mitgliedschaft verlieren. Verstt das gegen demokratische Grundstze? Politische Freiheit und Gleichheit sind Grundbedingungen der Demokratie. Die Kerngehalte der Kommunikationsgrundrechte (Art. 5, 8 und 9) sind daher vom Demokratieprinzip umfasst38. Das Gleiche gilt fr die Parteienfreiheit und -gleichheit39. Durch Art. 21I 3 GG werden die Parteienfreiheit und -gleichheit als demokratischer Grundsatz einerseits anerkannt, andererseits durch die Anordnung blo entsprechender Geltung abgeschwcht, um das fr das politische Wirken der Parteien erforderliche einheitliche und geschlossene Auftreten zu ermglichen. 478

Lsung zu Fall 5: Um die Beschlsse der P an Art. 21I 3 GG messen zu knnen, muss die Frage der Mitgliedschaft in einer Partei eine Frage ihrer inneren Ordnung sein. Das ist vom BGH fr die Aufnahme von Mitgliedschaftsbewerbern in die Partei mit der oberflchlichen Begrndung verneint worden, diese seien ja noch nicht in der Partei40. Dagegen ist zu sagen, dass die Aufgabe der politischen Parteien als Transmissionsriemen zwischen Gesellschaft und Staat gerade auch die Aufnahme von Mitgliedern als wichtigen Bestandteil ihrer Aufgabenerfllung erscheinen lsst, hier also Art. 21I 3 GG zur Anwendung kommt. Unabhngig von der umstrittenen Frage, ob ein Anspruch auf Aufnahme in eine politische Partei besteht oder diese wenigstens ber die Aufnahme willkrfrei entscheiden muss, ist die politische Gleichheit als Grundbedingung der Demokratie anzusehen. Die fundamentalen Diskriminierungsverbote des Art. 3III GG wie namentlich hinsichtlich des Geschlechts sind als Konkretisierungen des Demokratieprinzips anzusehen, und das Frauenwahlrecht gehrt zu den demokratischen Errungenschaften des 20. Jahrhunderts. Danach liegt hier ein Versto gegen Art. 21I 3 GG vor41. 2. Wahlrechtsgrundstze Fall 6: Unter der berschrift Mehr Demokratie wagen durch ein Wahlrecht von Geburt an hat eine berparteiliche Gruppe von Bundestagsabgeordneten einen Entschlieungsantrag in den Bundestag eingebracht, mit dem die Bundesregierung aufgefordert wird, einen Gesetzentwurf vorzulegen, der das Wahlalter auf null Jahre herabsetzen und die Mglichkeit einer Stellvertretung durch die Eltern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres vorsehen soll. (1) Gegen welche Normen des GG verstt der Gesetzentwurf? (2) Wre eine entsprechende Verfassungsnderung zulssig? Zwar sind die Ausgestaltung und der Ablauf der Wahlen im Einzelnen nicht in Art. 20II 2 GG normiert, aber bestimmte Wahlrechtsgrundstze der Art. 28I 2 und 38I 1 GG sind doch wie die politische Freiheit und Gleichheit Grundbedingungen der Demokratie. Auer den bereits aus Art. 20II GG gezogenen Folgerungen gehren nach allgemeiner Auffassung die Wahlrechtsgrundstze der Allgemeinheit, Freiheit, Gleichheit und Geheimheit zum Demokratieprinzip42. Nicht hinzurechnen wird man demgegenber den Grundsatz der Unmittelbarkeit, da mittelbare Wahlen in anderen demokratischen Staaten durchaus gebruchlich sind. hnliches gilt fr die Wahlprfung: Ihre Ausgestaltung ist in Art. 41 GG speziell geregelt; doch drfte ihre Existenz berhaupt vom Demokratieprinzip gefordert sein43. Lsung zu Fall 6: (1) Gleichheit der Wahl bedeutet gleicher Zhlwert (one man one vote) und gleicher Erfolgswert. Der gleiche Zhlwert ist nicht berhrt, weil die zustzliche Stimme dem Minderjhrigen und nicht den Eltern zusteht. Zweifelhaft ist, ob die Erfolgswertgleichheit verletzt ist. Dagegen spricht, dass die Allgemeinheit der Wahl durch ein solches Elternwahlrecht gestrkt wird und formal betrachtet die Eltern keine eigene zustzliche Stimme bekommen; sie sollen das Wahlrecht des Minderjhrigen nur stellvertretend ausben 44. Fr einen Versto gegen die Wahlrechtsgleichheit spricht dagegen, dass die formale Betrachtungsweise irreal ist und in Wirklichkeit die Eltern durch die stellvertretende Stimmabgabe faktisch einen im Vergleich zu den anderen Whlern hheren Einfluss auf den Wahlausgang gewinnen und damit die Erfolgswertgleichheit verletzt ist45. (2) Ein verfassungsnderndes Gesetz darf gem. Art. 79III GG nicht gegen Art. 20 GG verstoen. Da die Wahlrechtsgleichheit des Art. 38I 1 GG zugleich Bestandteil des Demokratieprinzips ist, wre bei Annahme eines Verstoes gegen die Wahlrechtsgleichheit zugleich eine Verfassungsnderung unzulssig. Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (JuS 2010, 473) 3. ffentlichkeit Fall 7 46 : Im Strafprozess gegen frhere Mitglieder des Politbros der DDR wegen des Vorwurfs des Totschlags an der innerdeutschen Grenze traf der Vorsitzende Richter, gesttzt auf das GVG, eine sitzungspolizeiliche 479

Verfgung, wonach whrend der Verhandlung keine Ton- und Filmaufnahmen von den Angeklagten gemacht werden durften. Verstt das gegen das Demokratieprinzip? Die ffentlichkeit der staatlichen Beratungs- und Entscheidungsprozesse ist eine Konkretisierung des demokratischen Prinzips47. Als Kontrollinstrument staatlicher Machtausbung ist sie zugleich rechtsstaatliches Anliegen 48. ffentlichkeit ist zunchst fr die Verhandlungen im Bundestag (Art. 42I, 44I 1 GG) und Bundesrat (Art. 52III 3 GG) normiert. Des Weiteren erstreckt sich das demokratische ffentlichkeitsgebot auf das staatliche Wahlverfahren, wodurch die Ordnungsgemheit und Nachvollziehbarkeit der Wahlvorgnge hergestellt und damit eine wesentliche Voraussetzung fr begrndetes Vertrauen der Brger in den korrekten Ablauf der Wahl geschaffen wird49. Allerdings verlangt dieses Gebot keine grenzenlose ffentlichkeit. Zwar ist die Exekutive, v.a. die Regierung, verpflichtet, der ffentlichkeit ihre Politik, ihre Manahmen und Vorhaben sowie die knftig zu lsenden Fragen zu erlutern, und ist die ffentlichkeitsarbeit der Regierung nicht nur zulssig, sondern auch notwendig, um den Grundkonsens im demokratischen Gemeinwesen lebendig zu erhalten 50, doch ist ein Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung selbst gegenber dem Untersuchungsausschuss des Bundestages anzuerkennen. So muss z.B. die Regierung nicht laufende Verhandlungen und Entscheidungsvorbereitungen offenlegen51. Grenzen kennt auch die Gerichtsffentlichkeit. Lsung zu Fall 7: Das demokratische Gebot der ffentlichkeit mndlicher Verhandlungen vor Gericht ist ein Grundsatz, der Ausnahmen zulsst und noch nichts zu den Modalitten besagt, unter denen die ffentlichkeit zugelassen wird. Derartige Einzelheiten werden legitimerweise durch Gesetz getroffen. Dabei mssen auch entgegenstehende Rechtspositionen bercksichtigt werden, wie das Persnlichkeitsrecht der am Verfahren Beteiligten gem. Art. 1I i.V. mit 2I GG, der Anspruch auf ein faires Verfahren gem. Art. 2I i.V. mit 20III GG und die Funktionstchtigkeit der Rechtspflege, insbesondere die ungestrte Wahrheits- und Rechtsfindung52. Die Entscheidung des Gesetzgebers, Ton- und Filmaufnahmen in mndlichen Verhandlungen nicht zuzulassen, ist vom BVerfG nicht beanstandet worden: Auch der im Demokratieprinzip wurzelnde Grundsatz der Zugnglichkeit von Informationen zur ffentlichen Meinungsbildung gebietet keine andere als die Saalffentlichkeit. Den Medien ist der Zugang zum Gerichtssaal erffnet, Rundfunkjournalisten knnen an den Gerichtsverhandlungen teilnehmen und ber sie berichten. Damit trgt das Gesetz gengend dem Umstand Rechnung, dass Informationen heutzutage in erster Linie ber Medien an die ffentlichkeit vermittelt werden 53. Dagegen lsst sich sagen, dass die Erstreckung des Verbots von Ton- und Filmaufnahmen unterschiedslos auf alle Verfahren, eben auch auf solche, in denen die genannten kollidierenden Rechtsgter gar nicht einschlgig sind, unverhltnismig ist54. 4. Herrschaft auf Zeit Fall 8: Im Vorfeld der deutschen Wiedervereinigung wurde auch ber den Zeitpunkt der Neuwahl des Bundestages diskutiert. Der Parteivorsitzende der FDP, Graf Lambsdorff, schlug vor, die Wahl unter nderung des Art. 39 GG, nach dem sptestens im Februar 1991 gewhlt werden musste, im Sommer 1991 stattfinden zu lassen. Wre das verfassungsrechtlich zulssig gewesen? Dass demokratische Wahlen in bestimmten zeitlichen Abstnden zu erfolgen haben (sog. Periodizitt), gehrt zur normativen Aussage des Art. 20II 2 GG. Eine nhere Ausgestaltung erfolgt durch Art. 39I 1 GG, wonach der Bundestag grundstzlich auf vier Jahre gewhlt wird, sowie durch entsprechende Vorschriften in den Landesverfassungen, Kreis- und Gemeindeordnungen bzw. -wahlgesetzen. Wegen der von Art. 39 GG eingerumten zeitlichen Spielrume bei der Neuwahl und beim erstmaligen Zusammentritt kann sich die Wahlperiode um maximal zwei Monate verkrzen und um maximal 30 Tage verlngern. Eine Verlngerung sieht das GG selbst nur im Verteidigungsfall gem. Art. 115h GG vor, eine Verkrzung lediglich bei vorzeitiger Auflsung des Bundestags gem. Art. 63IV 3, 68I 1 GG; eine Selbstauflsung des Bundestags lsst das GG anders als alle Landesverfassungen nicht zu. Lsung zu Fall 8: Formell setzt eine Verfassungsnderung gem. Art. 79II GG eine Zweidrittelmehrheit im Bundestag und im Bundesrat voraus. Materiell darf eine Verfassungsnderung nicht gegen Art. 79III GG

verstoen. Danach darf Art. 39 GG gendert werden, weil er Einzelheiten regelt, die nicht zum nderungsfesten Kern des Demokratieprinzips gem. Art. 20 GG zu rechnen sind. Beispielsweise wre eine Verlngerung der Wahlperiode auf fnf Jahre oder eine Verkrzung auf drei Jahre noch keine Verletzung des Demokratieprinzips. Dagegen ist die Legitimationsvermittlung durch Wahlen als solche in Art. 20 GG verankert. Dies geschieht durch das jeweilige Wahlrecht fr die Dauer der jeweiligen Wahlperiode. Daraus folgt, dass die laufende Wahlperiode nicht auerhalb des in der Verfassung vorgesehenen Verfahrens verndert, d.h. verlngert oder verkrzt werden darf55. Andernfalls wrden sich die Abgeordneten eigenmchtig eine Legitimation verschaffen, die in der Demokratie Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (JuS 2010, 473) nur von den Whlern erteilt werden darf. Der Vorschlag von Graf Lambsdorff war also verfassungswidrig. 5. Mehrheitsprinzip Fall 9 56 : Eine Neufassung des Waffengesetzes ist im Jahr 1972 im Bundestag mit 37 gegen eine Stimme ohne Stimmenthaltung angenommen worden. Die Beschlussfhigkeit ist nicht bezweifelt und deshalb auch nicht festgestellt worden. Ist das Gesetz ordnungsgem zu Stande gekommen? Das Mehrheitsprinzip gehrt zu den tragenden Grundstzen der freiheitlichen Demokratie 57. Es ist unabdingbar, um zu Entscheidungen in der Sache zu kommen. Es gibt der Mehrheit das Recht, die Minderheit zu binden, verpflichtet diese aber nicht, die Auffassung der Mehrheit zu bernehmen 58. Wichtigste Konkretisierung ist Art. 42II GG, wonach zu einem Beschlusse des Bundestages die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich (ist), soweit dieses Grundgesetz nichts anderes bestimmt. Da Stimmenthaltungen und ungltige Stimmen nicht zu den abgegebenen Stimmen gezhlt werden, ist die relative oder einfache Mehrheit erforderlich und ausreichend, d.h. die Zahl der Ja-Stimmen muss grer sein als die Zahl der Nein-Stimmen. Hiervon zu unterscheiden ist die absolute oder Mitglieder- oder Abgeordnetenmehrheit: Gem Art. 121 GG ist die Mehrheit der Mitglieder des Bundestages und der Bundesversammlung im Sinne dieses GG die Mehrheit ihrer gesetzlichen Mitgliederzahl59. Weil auf diesem Weg gem. Art. 63I GG der Bundeskanzler gewhlt wird, spricht man auch von der Kanzlermehrheit. Schlielich knnen diese Mehrheiten noch quantitativ abgestuft (ein Zehntel, ein Viertel, ein Drittel) und kombiniert werden (z.B. in Art. 77IV 2 GG: relative Zweidrittel- und gleichzeitig absolute Mehrheit). Lsung zu Fall 9: Art. 42II 1 GG ist nicht verletzt, weil die relative Mehrheit mit 37 gegen eine Stimme gegeben war. Fraglich ist, ob bei dem aus 598 Abgeordneten bestehenden Bundestag (vgl. 1I 1 BWahlG) eine Minderheit von nur 6% ausreicht, ein Gesetz zu verabschieden. Das BVerfG sah 45II GOBT, wonach der Bundestag ohne Rcksicht auf die Zahl seiner anwesenden Mitglieder als beschlussfhig gilt, solange nicht seine Beschlussunfhigkeit in dem in dieser Bestimmung vorgeschriebenen Verfahren festgestellt wird, als verfassungsmig an: Zwar folgt aus Art. 20II 2 GG das Reprsentationsprinzip, wonach es ein Parlament geben muss und dieses die Staatsgewalt des Volkes als Ganzes, d.h. durch die Gesamtheit seiner Mitglieder, ausbt. Das heit aber nicht, dass alle Abgeordneten bei jedem Gesetz mitwirken mssen, sondern dass fr alle eine Mitwirkungsmglichkeit unter folgenden Bedingungen besteht: Die endgltige Beschlussfassung ber ein parlamentarisches Vorhaben muss dem Plenum vorbehalten bleiben, die Mitwirkung der Abgeordneten bei der Vorbereitung der Parlamentsbeschlsse auerhalb des Plenums (v.a. in den Fachausschssen) muss der Mitwirkung im Plenum im Wesentlichen gleich zu erachten sein und der parlamentarische Entscheidungsprozess muss institutionell in den Bereich des Parlaments eingefgt bleiben 60. Da diese Voraussetzungen gegeben sind, ist das Waffengesetz ordnungsgem zu Stande gekommen. 6. Parlamentarisches Regierungssystem Das parlamentarische Regierungssystem bedeutet die Abhngigkeit der Regierung vom Vertrauen des Parlaments. Gem Art. 63I GG whlt der Bundestag den Bundeskanzler, der seinerseits dem 480

Bundesprsidenten gem. Art. 64I GG die Bundesminister vorschlgt, der sie ernennen muss, es sei denn, die Ernennung darf aus Rechtsgrnden nicht erfolgen61. Abgesehen von der freiwilligen Amtsaufgabe kann auch nur der Bundestag den Bundeskanzler absetzen, indem er gem. Art. 67I, 68I 2 GG einen anderen Bundeskanzler whlt (konstruktives Misstrauensvotum). Diese Regelungen konkretisieren zwar das Demokratieprinzip, sind aber nicht in Art. 20 GG verankert. Durch Verfassungsnderung wre daher beispielsweise ein bergang zu einem Prsidialsystem zulssig62. 7. Freies Mandat des Abgeordneten Als Vertreter des ganzen Volkes haben die Bundestagsabgeordneten gem. Art. 38I 2 GG einen Status der Freiheit, Gleichheit und Teilhabe. Dieser Status wird zwar zuvrderst durch die im Wahlakt liegende Willensbettigung jedes einzelnen Brgers als Ursprung der Staatsgewalt in der Demokratie bestimmt (Art. 20I, II 1, 38I) 63 und erweist sich so als Konkretisierung des Demokratieprinzips. Seine normative Verankerung geschieht aber durch Art. 38I 2 GG64. Durch Verfassungsnderung knnte daher auch eine strkere Bindung des Abgeordneten an den Whlerwillen eingefhrt werden, als sie unter der gegenwrtigen verfassungsrechtlichen Regelung des freien Mandats zulssig wre. Das Teilhaberecht des Abgeordneten umfasst verschiedene Rechte, die fr eine effektive Mandatswahrnehmung erforderlich und in der GOBT nher ausgestaltet sind. Solche Rechte das Rede-, Beratungs-, Abstimmungs- und Fragerecht sowie das Recht, sich mit anderen Abgeordneten zu einer Fraktion 65 oder in anderer Weise zu gemeinsamer Arbeit, insbesondere zu Gruppen 66, zusammenzuschlieen. Fr Abgeordnete und Fraktionen, die im Parlament die Opposition bilden, sieht das BVerfG deren Teilhaberecht durch das im Demokratieprinzip wurzelnde Gebot, parlamentarische Minderheiten zu schtzen, sowie das Recht auf verfassungsmige Bildung und Ausbung der Opposition 67 gestrkt. Da aber schon zwingende Grnde des Geheimschutzes dazu fhren knnen sollen, dass einzelne Oppositionsfraktionen bei der Besetzung eines Ausschusses unbercksichtigt Pieroth: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (JuS 2010, 473) bleiben, knnen hieraus auch keine Grenzen fr Verfassungsnderungen abgeleitet werden. 8. Hinreichende und nicht unterbrochene Legitimation Fall 10 68 : Ein neues Gesetz ber die Mitbestimmung der Personalrte im Bundesland B sieht eine umfassende Mitbestimmung der Personalrte mit weitreichenden Zustimmungs- und Antragsrechten vor. Sie bezieht sich grundstzlich auf alle personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Manahmen, die die Beschftigten der Dienststelle betreffen. Kommt eine Einigung nicht zu Stande, so entscheidet eine weisungsunabhngige Einigungsstelle. Verstt das Gesetz gegen das Demokratieprinzip? Den Satz: Die Staatsgewalt geht vom Volke aus, hat Bertolt Brecht in einem Gedicht wie folgt ironisiert: Aber wo geht sie hin?/Ja, wo geht sie wohl hin?/Irgendwo geht sie doch hin! 69. Art. 20II 2 GG beantwortet diese Frage, und das BVerfG hat den Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft weiter dadurch przisiert, dass das Volk einen effektiven Einfluss auf die Ausbung der Staatsgewalt dadurch hat, dass die Akte der dort genannten Organe sich auf den Willen des Volkes zurckfhren lassen und ihm gegenber verantwortet werden mssen und insgesamt ein hinreichender Gehalt an demokratischer Legitimation erreicht werden muss70. Fr die Herstellung der hinreichenden Legitimation wird auch das Bild der Legitimationskette verwendet. Diese Kette weist im Wesentlichen zwei unterschiedliche Glieder auf: Erstens muss Legitimation personell und organisatorisch dadurch hergestellt werden, dass jeder, der ffentliche Gewalt ausbt, d.h. jeder Amtstrger, ordnungsgem gewhlt oder ordnungsgem bestellt sein muss71. Zweitens wird die sachlich-inhaltliche Legitimation durch die Bindung an Gesetz und Recht, die Weisungsabhngigkeit im Behrdenapparat und die 481

Kontrolle durch Fach-, Dienst- oder mindestens Rechtsaufsicht hergestellt. Diese Elemente haben Bedeutung nicht je fr sich, sondern nur in ihrem Zusammenwirken. Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivitt; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau 72. Das Legitimationsniveau muss umso hher sein, je wichtiger die zu treffende Entscheidung ist73. Auerdem muss bei der Bestimmung des Legitimationsniveaus kollidierendes Verfassungsrecht verhltnismig zugeordnet werden74. Daraus ist ersichtlich, dass das Erfordernis hinreichender und nicht unterbrochener Legitimation keine Grenze fr Verfassungsnderungen darstellt. Lsung zu Fall 10: Demokratischer Legitimation bedarf die Ausbung von Staatsgewalt, d.h. alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter. Daraus folgt, dass die Mitbestimmung der Beschftigten im ffentlichen Dienst sich einerseits nur auf innerdienstliche Manahmen erstrecken und nur so weit gehen darf, als die spezifischen in dem Beschftigungsverhltnis angelegten Interessen der Angehrigen der Dienststelle sie rechtfertigen. Andererseits verlangt das Demokratieprinzip fr die Ausbung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von Bedeutung fr die Erfllung des Amtsauftrages jedenfalls, dass die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungstrgers gesichert ist75. Das darber deutlich hinausgehende Gesetz war daher verfassungswidrig.
* Der Autor ist Direktor d. Instituts fr ff. Recht u. Politik an d. Westflischen Wilhelms-Universitt

Mnster.

1 BVerfGE 107, 59 (91) = NVwZ 2003, 974 = JuS 2003, 1215 (Sachs). 2 Zum Verhltnis von Demokratie u. Rechtsstaat: Bckenfrde, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR III, 3. Aufl.

(2004), 24 Rdnrn. 81ff.

3 BVerfGE 1, 14 (50) = NJW 1951, 877. 4 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl. (2009), Einl. Rdnr. 10. 5 BVerfGE 30, 1 (24) = NJW 1971, 275. Mit Art. 79III GG soll als Reaktion auf die Erfahrungen unter der

WRV ein verfassungsfestes Minimum grundlegender Verfassungsnormen garantiert werden, hierzu: Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, 8. Aufl. (2009), Rdnr. 822. 2004, 999 = JuS 2004, 522 (Sachs). 447.

6 BVerfGE 30, 1 (25) = NJW 1971, 275; 30, 33 (38) = NJW 1971, 275 abw. M.; 109, 279 (310) = NJW 7 BVerfGE 84, 90 (121) = NJW 1991, 1597; 94, 12 (34) = NJW 1996, 1666; 95, 48 (62) = NJW 1997, 8 Dreier, in: Dreier, GG II, 2. Aufl. (2006), Art. 79 III Rdnr. 32. 9 BVerfGE 94, 49 (103) = NVwZ 1996, 700, m.Anm. Bhmer, JuS 1997, 23. 10 Bryde, in: v.Mnch/Kunig, GG III, 5. Aufl. (2003), Art. 79 Rdnr. 48; Evers, in: BK-GG, 2009, Art. 79 III

Rdnr. 148; Stern, StaatsR I, 2. Aufl. (1984), S. 172. Rckwirkungsverbot.

11 Dreier, in: Dreier (o. Fun. 8), Art. 79 III Rdnr. 53: Bestimmtheitsgrundsatz, Vertrauensschutz oder 12 BVerfGE 2, 1 (12f.) = NJW 1952, 1407 SRP-Verbot; 5, 85 (197) = NJW 1956, 1393 KPD-Verbot. 13 BVerfGE 111, 382 (404) = NVwZ 2004, 1473 = JuS 2005, 167 (Sachs). 14 Vgl. BVerfGE 5, 85 (141) = NJW 1956, 1393 KPD-Verbot. 15 BVerfGE 44, 125 (145) = NJW 1977, 1054. 16 BVerfGE 41, 399 (416) = NJW 1976, 1193. 17 Henke, in: BK-GG, 2009, Art. 21 Rdnr. 262; Morlok, in: Dreier (o. Fun. 8), Art. 21 Rdnr. 123; Streinz, in:

v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, 5. Aufl. (2005), Art. 21 Rdnr. 150. Komm. z. GG, 2009, Art. 20, 2. Teil Rdnr. 11.

18 Sachs, in: Sachs, GG, 5. Aufl. (2009), Art. 20 Rdnr. 9; Stern (o. Fun. 10), S. 581; Volkmann, in: Berliner 19 Hartmann, AR200913); Hesse, Grundzge d. VerfR d. BRep. Dtld., 20. Aufl. (1995), Rdnr. 121;

Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (o. Fun. 17), Art. 20 Rdnrn. 14ff. Dreier, in: Dreier (o. Fun. 8), Art. 20 (Republik) Rdnr. 21.

20

21 Nach BVerfGE 83, 37 = NJW 1991, 162.

Dreier, in: Dreier (o. Fun. 8), Art. 20 (Republik) Rdnr. 21.

22 BVerfGE 37, 217 (239, 253) = NJW 1974, 1609; 83, 37 (51) = NJW 1991, 162. 23 Vgl. Hanschmann, ZParl200974. 24 Nach BVerfGE 8, 104 = NJW 1958, 1339. 25 BVerfGE 47, 253 (272, 275) = NJW 1978, 1967. 26 BVerfGE 83, 60 (75f.) = NJW 1991, 159. 27 Im Plenum d. Parl. Rates am 9. 9. 1948, Parl. Rat IX, S. 111. 28 So die berwiegende Auffassung: Herzog, in: Maunz/Drig, GG, 2009, Art. 20 Rdnrn. 43ff.; Khling, JuS

2009, 777; Sachs, in: Sachs (o. Fun. 18), Art. 20 Rdnr. 32; Pieroth, in: Jarass/Pieroth (o. Fun. 4), Art. 20 Rdnr. 7 m.w. Nachw.; a.A. Stein, in: AK-GG, 2002, Art. 20 IIII Rdnrn. 51f.; Pestalozza, Der Popularvorbehalt, 1981. Verfassungsrechtl. Perspektiven, 1995, S. 145ff. (159f.).

29 So auch: Dreier, in: Dreier (o. Fun. 8), Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 111; Ebsen, AR198513; Hofmann, 30 Nach BVerfGE 121, 108 = NVwZ 2008, 998 = JuS 2008, 1017 (Sachs). 31 Bryde, in: v.Mnch/Kunig (o. Fun. 10), Art. 76 Rdnr. 2; Hesse (o. Fun. 19), Rdnr. 506; Jekewitz, in: AK-

GG (o. Fun. 28), Art. 76 Rdnr. 1.

32 Vgl. Maurer, Allg. VerwR, 17. Aufl. (2009), 6 Rdnrn. 3ff. 33 BVerfGE 61, 260 (275); 88, 103 (116) = NJW 1993, 1379, m.Anm. Ehrich, JuS 1994, 116. 34 Maurer (o. Fun. 32), 6 Rdnr. 14. 35 Vgl. Ossenbhl, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR V, 3. Aufl. (2007), 101 Rdnr. 51. 36 BVerfGE 121, 135 (154) = NJW 2008, 2018 = JuS 2008, 829 (Sachs). 37 BVerfGE 121, 135 (163ff., 169ff.) = NJW 2008, 2018 = JuS 2008, 829 (Sachs). 38 BVerfGE 7, 111 (119); 27, 71 (81) = NJW 1970, 235; 69, 315 (345ff.) = NJW 1985, 2395. 39 BVerfGE 2, 1 (13) = NJW 1952, 1407; 3, 19 (26) = NJW 1953, 1341; 5, 85 (134f.) = NJW 1956, 1393. 40 BGHZ 101, 193 (202ff.) = NJW 1987, 2503. 41 Komplexere Aufgabenstellung u. ausf. Lsung des Falls in der Musterlsung von Pieroth/Zekl, NWVBl

1995, 37; a.A. Streinz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (o. Fun. 17), Art. 21 Rdnr. 110. 1985, 1017; 71, 81 (94) = NJW 1976, 1093; 85, 148 (158) = NVwZ 1992, 257. Prinzips.

42 Schnapp, in: v. Mnch/Kunig (o. Fun. 10), Art. 20 Rdnr. 13; vgl. auch BVerfGE 69, 92 (106) = NJW 43 Vgl. Klein, in: Maunz/Drig (o. Fun. 28), Art. 41 Rdnr. 7: zwingende Ausprgung des demokratischen 44 In diesem Sinne: Oebbecke, JZ 2004, 987. 45 In diesem Sinne: Wernsmann, Der Staat 2005, 43; fr einen vorrangigen Versto gegen die

Unmittelbarkeit Martin R. Otto, JuS 2009, 925.

46 Nach BVerfGE 103, 44 = NJW 2001, 1633, m.Anm. Gostomzyk, JuS 2002, 228. 47 BVerfGE 70, 324 (358) = NJW 1986, 907; 103, 44 (63) = NJW 2001, 1633, m.Anm. Gostomzyk, JuS

2002, 228; 118, 277 (353) = NVwZ 2007, 916 = JuS 2007, 1044 (Sachs).

48 Pieroth, in: Festschr. f. Hoppe, 2000, S. 195ff. 49 BVerfGE 121, 266 (291) = NVwZ 2008, 991 = JuS 2008, 1112 (Sachs); NWVerfGH, NVwZ 1991, 1175

(1179).

50 BVerfGE 44, 125 (147) = NJW 1977, 1054; 63, 230 (243) = NJW 1983, 1105. 51 BVerfGE 67, 100 (139) = NJW 1984, 2271; 110, 199 (215f.) = NVwZ 2004, 1105 = JuS 2004, 1098

(Sachs).

52 BVerfGE 33, 367 (382f.) = NJW 1972, 2214; 77, 65 (76) = NJW 1988, 329; 103, 44 (64) = NJW 2001,

1633, m.Anm. Gostomzyk, JuS 2002, 228.

53 BVerfGE 103, 44 (65f.) = NJW 2001, 1633, m.Anm. Gostomzyk, JuS 2002, 228. 54

Pieroth, in: Erichsen/Kollhosser/Welp, Recht der Persnlichkeit, 1996, S. 249ff. (254f.). Eine Ausnahme zu

Pieroth, in: Erichsen/Kollhosser/Welp, Recht der Persnlichkeit, 1996, S. 249ff. (254f.). Eine Ausnahme zu dem uneingeschrnkten Verbot des 169 S. 2 GVG bildet nur 17a BVerfGG fr die Verkndung der Entscheidungen und einen Teil der Verhandlung des BVerfG.
55 BVerfGE 1, 14 (33) = NJW 1951, 877; 18, 151 (154); 62, 1 (32) = NJW 1983, 735; dagegen halten

Kretschmer, in: BK-GG, 2009, Art. 39 Rdnr. 12, und Maunz/Klein, in: Maunz/Drig (o. Fun. 28), Art. 39 Rdnr. 25, eine Verkrzung bei unabweisbaren Grnden fr zulssig.

56 Nach BVerfGE 44, 308 = NJW 1977, 1767. 57 BVerfGE 112, 118 (140) = NJW 2005, 203 = JuS 2005, 365 (Sachs). 58 BVerfGE 2, 143 (172) = NJW 1953, 537; 70, 366 (368) abw. M. 59 In der gegenwrtigen 17. Legislaturperiode umfasst der BT insgesamt 622 Mitglieder (598 Abgeordnete

gem. 1I BWahlG zuzglich 24 berhangmandate). Die absolute Mehrheit ist daher bei 312 Abgeordneten erreicht.

60 BVerfGE 44, 308 (317) = NJW 1977, 1767. 61 Herzog, in: Maunz/Drig (o. Fun. 28), Art. 64 Rdnr. 14; Meyn, in: v. Mnch/Kunig (o. Fun. 10), Art. 64

Rdnrn. 3ff.; Schneider, in: AK-GG (o. Fun. 28), Art. 64 Rdnr. 4; a.A. Nettesheim, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR III, 3. Aufl. (2004), 62 Rdnr. 49: auch zur Abwehr schwerwiegender Gefahren fr das Gemeinwohl.

62 Dreier, in: Dreier (o. Fun. 8), Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 156. 63 BVerfGE 118, 277 (353) = NVwZ 2007, 916 = JuS 2007, 1044 (Sachs). 64 BVerfGE 102, 224 (237) = NJW 2000, 3771, m.Anm. Rau, JuS 2001, 755. 65 BVerfGE 43, 142 (149); 70, 324 (354) = NJW 1986, 907. 66 BVerfGE 84, 304 (322) = NJW 1991, 2474; Morlok, in: Dreier (o. Fun. 8), Art. 38 Rdnr. 163. 67 BVerfGE 70, 324 (363) = NJW 1986, 907. 68 Nach BVerfGE 93, 37 = NVwZ 1996, 574. 69 Bertolt Brecht, Die Gedichte in einem Band, 2003, S. 378; im Weiteren benennt Brecht den Polizisten und

das groe Trumm als die Staatsgewalt, die das demonstrierende Volk erschiet.

70 BVerfGE 93, 37 (66) = NVwZ 1996, 574; Vokuhle/Kaiser, JuS 2009, 803. 71 BVerfGE 47, 253 (275f.) = NJW 1978, 1967; 77, 1 (40) = NJW 1988, 890; 83, 60 (72) = NJW 1991,

159; krit. Volkmann, in: Berliner Komm. z. GG (o. Fun. 18), Art. 20, 2. Teil Rdnr. 47.

72 BVerfGE 93, 37 (67) = NVwZ 1996, 574. 73 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (o. Fun. 17), Art. 20 Rdnr. 186. 74 Ehlers, in: Festschr. f. Ekkehard Stein, 2002, S. 125ff. (139). 75 BVerfGE 93, 37 (70) = NVwZ 1996, 574.