Está en la página 1de 838

DERECHOS REALES

NSTOR JORGE MUSTO

Derecho s reales
Tomo 1

EDITORIAL ASTREA R ICARDO D EPALMA


2000

OD D D

DE

A LFREDO

CUIDAD DE BUENOS A1HES

DE

EDITORIAL ASTUEA A LFREDO Y R ICARDO D EPALMA


ISBN: 950-508-536-2

SKL

Lavalle 1208 - (C 1048 AAK) Ciudad de Buenos Aires

Queda hecho el depsito que previene la ley J 1,728 I M P R E S O EN L A . A R G E N T I N A

A mi madre, ejemplo de fortaleza espiritual y mora-I.

PRLOGO
Hace casi dos dcadas me propuse publicar una obra que fuera una contribucin para la enseanza del derecho civil, en la especialidad de los derechos reales, ctedra que, en ese entonces se encontraba a ini cargo en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad del Litoral, la que contino desempeando desde 1985 corno titular por concurso renovado en 1995. La obra no tena la intencin de ser un tratado, pero, segn algunas opiniones recogidas, exceda en volumen lo que se designa como manual y poda ser til tambin a los abogados y jueces. sa fue la razn por la que se llam simplemente "Derechos reales". El paso de los aos, el acogimiento que recibi corno texto de estudio en algunas facultades -especialmente en la Universidad Nacional de Crdoba y, por supuesto, en la Universidad Nacional del Litoral-, me han impulsado a redactar una nueva obra, con la finalidad especfica de servir como texto de estudio para las facultades de derecho en la materia que nos ocupa. Mi primer objelivo, en consecuencia, es utilizar el lenguaje ms claro y sencillo posible, sin renunciar por ello a la pretensin de que sea, a la vez, preciso y rigurosamente cientfico. El hombre de derecho en sus distintas situaciones o estamentos -como legislador, como juez, como abogado y tambin como autor de obras jurdicas, profesor o investigador- toma la mayora de las palabras del lenguaje corriente y, a veces, las

PRLOGO

utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario de la lengua espaola; otras les da un significado especfico que difiere en mayor o menor grado del atribuido por el habla vulgar, y otras ms tiene la necesidad de crear expresiones nuevas para designar actitudes, instituciones o actos para los cuales no encuentra adecuadas las existentes. Se compone as un lenguaje cientfico que necesita constantemente ser depurado y precisado para que en lo posible cada concepto jurdico tenga una representacin oral o escrita que lo indique con certeza. sa es una tarea mproba y nunca acabada, semejante al martirio de Ssifo. Aparte de ello, se debe tener en cuenta que cada palabra adquiere una connotacin distinta segn el contexto en que se involucra. Se genera as lo que Wittgcnstein llama un "juego de lenguaje" que adquiere su valor propio segn la ciencia social en que se aplique. Por ejemplo, la palabra "propiedad" adquiere una connotacin valorativamente distinta si se inserta en el lenguaje de la economa, del derecho o de la sociologa, etctera. La misma nocin de propiedad cambia de matiz en el lenguaje del derecho si nos referimos a la propiedad del empresario o a la del sujeto que tiene ese derecho sobre su vivienda nica. Pero como en un manual no podemos entrar en estas disquisiciones en forma permanente, aun a riesgo de caer en cierta actitud dogmtica, a veces necesitamos fijar una terminologa para que se comprenda claramente el concepto que apuntamos, aunque ese significado no sea pacficamente aceptado por la doctrina. Por ejemplo, antes de tratar los derechos de garanta tratamos de determinar qu entendemos por obligacin, o qu por dbito o deuda, por incumplimiento, etctera. Otro objetivo ha sido presentar un orden metodolgico acorde con los programas universitarios, que generalmente parten de la explicacin de conceptos doctrinarios que luego sirven como herramienta para estudiar nuestras normas positivas a la luz de tales principios. La sistematizacin del estudio de las instituciones exige mantener un orden en el tratamiento de la materia que respete el mtodo del Cdigo y de sus leyes complementarias.

PKLOGO

XI

Adems, si bien no se debe abusar de una terminologa de difcil comprensin, o que exija recurrir permanentemente a la consulta del diccionario, el estudiante de esta materia en la carrera de abogaca debe familiarizarse con esa terminologa, al igual que con algunas sentencias o proloquios latinos que suelen representar una sntesis maravillosa de ideas. No en vano su elaboracin ha llevado siglos a los jurisconsultos, glosadores y juristas. Diremos algo sobre el mtodo interpretativo que es el campo de batalla donde pugnan una mirada de escuelas que pretenden imponer su tesitura. En este sentido, tratamos de actuar sin pre-juicios, pensando que no puede haber un camino nico para la labor interpretativa, pues tampoco es uniforme el estilo o tcnica empleados por el legislador que utiliza conceptos que slo dan lugar a una subsuncin exenta de criterios valorativos, aunque pueda referenciarse teleolgicamentc, otras veces desarrolla una tipologa con rasgos o notas distintivas que pueden ser esenciales o no -y aqu la integracin del tipo con dichos rasgos no puede quedar ajena a la valoracin del intrprete-, y otras ms acude a pautas de valoracin corno, por ejemplo, la buena fe o la justa causa, etctera. Es en la maleria que tratamos donde la tipologa de cada derecho real, con sus caracteres y rasgos esenciales y naturales, tiende a circunscribir la esfera de cada derecho real, o el mbito de cada accin real o posesoria, con clara expresin en el numerus clausus y en la particularizaein de cada defensa. Tambin las pautas valorativas tienen amplia cabida y proyeccin; por ejemplo, la buena o mala fe en materia posesoria, en la que la determinacin precisa tiene mltiples consecuencias prcticas, en los efectos de la posesin con referencia a los distintos rubros (frutos, productos, mejoras, etctera). Encontramos, por supuesto, el camino desbrozado por ms de un siglo de exgesis, pero no podemos prescindir del examen de la realidad social, cuya vorgine cambiante se acenta da a da con el impacto tecnolgico y la enorme incidencia de la llamada globalizacin y la comunicacin ciberespacial.

XII

PRLOGO

Esta obra est dedicada a los estudiantes de derecho, especialmente a aquellos que demuestran verdadera vocacin por la ciencia del derecho, a quienes, desde la perspectiva que dan ms de cuatro dcadas de experiencia, alternadas en la profesin de abogado y en la magistratura, pero siempre ejerciendo la docencia, exhorto a estudiar y trabajar con la mira puesta en los valores cardinales del derecho: la justicia, la equidad, el orden. NSTOR JORGE MJSTO

NDICE GENERAL
Tomo I

Prlogo ............................................................................................

IX

P ARTE P RIMERA NOCIONES GENERALES CAPTULO PRIMERO CARACTERIZACIN Y METODOLOGA


1. Mtodo del Cdigo ............................................................ 2. Mtodo del Libro III del Cdigo Civil ......................... 3. Concepto de derechos reales ........................................ 4. Teoras. Su crtica .......................................................... a) Clsica ........................................................................... b) Doctrinas monistas .................................................... 1) Doctrina personalista u obligacionista ........... 2) Teora unitaria realista ........................................ c) Teora de la institucin ............................................. d) Teoras que aceptan la existencia de un sujeto pasivo determinado ................................................... e) Otras teoras modernas ........................................... 3 5 6 8 8 10 10 15 17 20 22

XIV

NDICE GENERAL

5. Aspectos interno y externo de los derechos reales 25 6. Nuestra posicin ...................................................... 28

C APTULO II

UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS


A) CONSIDERACIONES GENERALES 7. Introduccin ............................................................. 8. Clasificacin por su contenido y grado de oponibilidad.......................................................................... a) Derechos de la personalidad ............................ b) Derechos do familia .......................................... c) Derechos reales ................................................. d) Derechos creditorios ....................................... e) Derechos intelectuales ...................................... B) COMPARACIN ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y LOS PERSONALES

31 33 35 36 36 36 37

9. Introduccin ............................................................ 10. Esencia...................................................................... 11. Naturaleza.................................................................. 12. Caracteres fundamentales. Rgimen legal ........... a) Enumeracin....................................................... b) Oponibilidad y eficacia....................................... c) Publicidad ...'...................................................... d) "lus perscQucndi" o derecho de persecucin .. e) "lus preferendi" ................................................. 13. Estructura y elementos. Nmero ......................... a) El objeto ............................................................. b) Sujeto..................................................................

38 38 40 41 42 43 44 44 44 45 45 46

NDICE GENERAL

XV

Vicisitudes ................................................................ 46 a) Constitucin ....................................................... 46 b) Permanencia y duracin..................................... 47 c) Forma de ejercicio.............................................. 47 d) Extincin............................................................. 47 15. Incidencia sobre el derecho real ............................ 48 a) Ley aplicable ...................................................... 48 b) Competencia........................................................ 50 c) Prescripcin........................................................ 50 d) Muerte del titular .............................................. 51 16. Vnculos..................................................................... 52

14.

C APTULO III INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS


17. Introduccin ............................................................ 55 A) CONTROVERTIDOS 18. 19. 20. 21. 22. 2,3. 24. 25. 26. Derechos de garanta en general ............................ Hipoteca .................................................................... Anticresis .................................................................. Locacin. Derecho del locatario............................ Privilegio ................................................................... Derecho de retencin ............................................. Derecho sobre partes del cuerpo humano ............. Derecho sobre sepulcros ......................................... La posesin .............................................................. B) PRETENSAS SITUACIONES INTKRMKDIAS 27. La cuestin............................................................... 63 56 56 57 57 58 59 61 63 63

XVI

NDICE GENERAL

28. "Tus ad rcm" ............................................................. 64 29. Derechos reales "in faciendo".................................. 65 30. Obligaciones reales o "propter rem" ..................... 66 C) DEFINICIN DEL DERECHO REAL 31. Introduccin ............................................................. 32. Nuestras precisiones ................................................ 68 68

CAPTULO IV

RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES


33. Sistemas ................................................................... 34. Creacin y fuente. Distincin ............................... 35. Enumeracin............................................................. 36. Clasificacin de los derechos reales....................... a) Con relacin a su carcter principal o accesorio b) Con relacin a su duracin .............................. c) En relacin al objeto ......................................... 1) Cosas muebles o inmuebles.......................... 2) Cosas fungibles y no fungibles .................... d) En relacin con su transmisibilidad.................. 37. Principales derechos reales prohibidos por el C digo Civil................................................................... a) Enfiteusis ............................................................ b) Superficie ........................................................... c) Vinculaciones...................................................... 38. Derechos reales restringidos. Censos y rentas ... 39. Derechos reales constituidos con anterioridad a la sancin del Cdigo y no admitidos por ste ........ 40. Adquisicin, transferencia y prdida de los dere chos reales ............................................................... 71 74 77 80 81 81 81 82 82 82 82 83 83 84 85 87 87

NDICE GENERAL

XVII

41.

Consecuencia de la creacin o constitucin de derechos reales no reconocidos. Conversin .... 42. Convalidacin ........................................................ C APTULO V

91 92

PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES FUERA DEL CDIGO CIVIL


43. Introduccin ........................................................... 44. Propiedad horizontal ............................................. 45. Prehorizontalidad ................................................... 46. Hipoteca bancaria .................................................. 47. La preanotacin hipotecaria y la anotacin directa 48. En el derecho comercial ....................................... a) Prenda con desplazamiento ............................ b) Prenda sin desplazamiento .............................. c) Warrants ........................................................... d) Debentures ....................................................... 49. Hipoteca naval ....................................................... 50. Prenda naval........................................................... 51. Hipoteca aeronutica ............................................ 52. Copropiedad naval ................................................. 53. Otros derechos reales o modalidades de los estu diados .................................................................... 95 95 96 96 97 98 98 98 99 99 101 102 102 102 103

CAPTULO VI COSAS
A) LlNEAMIENTOS GENERALES

54.

Introduccin ........................................................... 105

II. Must.o, 1.

XVIII

NDICE GENERAL

55. Concepto ................................................................ 56. Caracterizacin ...................................................... 57. Concepto legal de bien ......................................... 58. Concepto de patrimonio ....................................... B) CLASIFICACIN DE LAS COSAS 59. Muebles e inmuebles ............................................. a) Criterio bsico y subclasificacin .................. 1) Inmuebles por su naturaleza ................... 2) Inmuebles por accesin .......................... a) Accesin fsica .................................. b) Accesin moral ................................... 3) Inmuebles por carcter representativo ... 4) Cosas muebles: por su naturaleza .......... 5) Carcter representativo en materia de co sas muebles. Cuestiones al respecto .... b) Trascendencia e importancia prctica de la distincin .......................................................... 1) Ley aplicable ............................................ 2) Competencia de los jueces ...................... 3) Derechos reales que se pueden consti tuir ...................................'........................ 4) Formas de instrumentacin ..................... 5) Efectos de la posesin ............................ 6) Prescripcin ............................................. 7) Facultades de los representantes legales 8) Capacidad de derecho ............................. 9) Zonas de seguridad ................................. 10) La enajenacin de inmuebles por el he redero ....................................................... 60. Regmenes especiales ............................................ 61. Fungibles y no fungibles. Importancia de la dis tincin .................................................................... 62. Consumibles y no consumibles ............................. 63. Divisibles y no divisibles. Aplicaciones prc ticas ........................................................................

105 107 109 111

112 112 113 114 114 115 115 116 116 117 117 118 118 118 118 119 119 120 120 120 120 121 122 124

NDICE GENERAL

XIX

64. 65. 66.

Principales y accesorias ........................................ En el comercio y fuera del comercio .................. Muebles registrables y no registrables .................

125 127 129

C) LAS
67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74.

COSAS CONSIDERADAS CON RELACIN

A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN

introduccin ........................................................... Bienes del dominio pblico del Estado. Carac teres ....................................................................... Bienes del dominio privado del Estado o Estados Cosas susceptibles de apropiacin privada........... Bienes municipales................................................. Bienes de la Iglesia Catlica.................................. Bienes de iglesias no catlicas.............................. Cosas particulares .................................................

129 130 132 134 135 135 135 136

PARTE SEGUNDA POSESIN Y TENENCIA CAPTULO VII LA POSESIN


A) CARACTERIZACIN 75. 76. 77. 78. Introduccin ........................................................... Concepto ................................................................. Etimologa................................................................ Definiciones ............................................................ 139 140 141 141

XX

NDICE GENERAL

79. Anlisis de la definicin del Cdigo ..................... 80. Terminologa .......................................................... 81. Relaciones de la persona con la cosa .................. a) Yuxtaposicin local o mero contacto............... b) Tenencia ........................................................... 1) Tenedores desinteresados .......................... 2) Tenedores interesados ............................... c) La posesin....................................................... 5 82. Punciones que cumple la posesin ...................... 83. Doctrinas ................................................................ a) Teora clsica ................................................... b) Teora objetiva.................................................. c) Teora de la causa. Crtica ............................ d) Nuestra posicin .............................................. 84. Posesin y propiedad. Comparacin ................. 85. Tenencia ................................................................. 86. Interversin de ttulo ............................................. B) NATURALEZA DE LA POSESIN 87. Teoras ................................................................... 88. Elementos de la posesin ..................................... a) "Corpus" ........................................................... b) "Animus" ........................................................... 89. Posicin del Cdigo................................................ 90. Reformas introducidas por la ley 17.711 ............. C) CLASIFICACIN LEGAL DE LA POSESIN 91.

142 144 146 146 146 147 147 147 147 149 149 151 155 159 160 162 163

167 170 171 172 174 174

Introduccin ........................................................... 175


1) POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA

92.

Importancia ............................................................ 176

NDICE GENERAL

X XI

93. 94.

Reforma al artculo 2355 ...................................... La presuncin de legitimidad: su inexistencia ....


2) SUBCLASIFICACIN DE LA POSESIN LEGTIMA

178 181

95.

96.

Posesin de buena o mala fe ............................... El elemento subje tivo .................................................................... b) Elemento objetivo............................................. c) Presuncin de buena fe .................................. d) Importancia prctica de la clasificacin ......... e) La buena fe y el ttulo putativo....................... f) La coposesin .................................................. g) Corporaciones y sociedades ............................ Posesin de mala fe .............................................. a) Mala fe simple .................................................. b) Mala fe viciosa.................................................. 1) Inmuebles .................................................... a) Violencia................................................. fc) Clandestinidad ...................................... o) Abuso de confianza............................... 2) Muebles ....................................................... a) Hurto...................................................... b) Estelionato ............................................ c) Abuso de confianza .............................. 3) Carcter de los vicios ................................ 4) Purga de los vicios de la posesin ........... 5) Accesin de posesiones..............................
a) Posesin de buena fe. 3) POSESIN PERFECTA O IMPERFECTA

182 183 184 184 186 186 187 188 189 190 190 190 190 191 192 192 192 193 193 194 194 194

97. 98.

Fuente .................................................................... Caracterizacin ......................................................


4) POSESIN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO

195 195

99.

Bases de la distincin .........................................:.

196

XXII

NDICE GENERAL

D) A DQUISICIN

DE LA POSESIN

1) GENERALIDADES

100. Importancia .......................................................... 197 101. Principio general ................................................. 198 102. Elementos de la adquisicin ............................... 199
2) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIN

103. 104. 105. 106. 107. 108.

Clasificacin ......................................................... La ocupacin ........................................................ La tradicin........................................................... "Traditio brevi manu" .......................................... "Constituto possessorio" ..................................... Adquisicin de la posesin por medio de repre sentante ................................................................ a) Capacidad para adquirir la posesin.............. b) Capacidad o incapacidad del i presentado y del representante ...........................................
3) OBJETO DE I,A POSESIN

201 201 203 209 210 211 213 213

109. Requisitos. Individualizacin de la cosa............ 110. Posesin fundada en titulo ................................. 111. Exclusividad de la posesin ................................ 112. Coposesin............................................................ 113. Posesin y cuasiposesin.....................................
4) CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

214 216 217 218 219

114. Introduccin.......................................................... 220 1.15. Conservacin......................................................... 222 116. Prdida ................................................................. 224 a) Por causa relativa al objeto .......................... 224

NDICE GENERAL

XXIII

b) Por la voluntad del poseedor......................... c) Por la accin de un tercero...........................

225 226

E) E FECTOS 117. Introduccin.......................................................... 1) EFECTOS DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. Caracterizacin...................................................... Enunciacin del principio ................................... Naturaleza jurdica ............................................... Fundamentos de la norma .................................. Naturaleza de la presuncin ............................... Ttulo oneroso ..................................................... Requisitos ............................................................. Artculos complementarios ................................. Excepciones ......................................................... a) El artculo 2415 del Cdigo Civil ................. b) El Cdigo de Comercio y leyes especiales ... 1) Buques ...................................................... 2) Aeronaves .................................................. 3) Automotores .............................................. 4) Equinos de pura sangre de carrera......... 5) Semovientes .............................................. 2) EFECTOS DE LA POSESIN MIENTRAS SUBSISTE 127. Derechos que atribuye ....................................... 3) EFECTOS DE LA POSESIN SUCEDIDA. LA
REIVINDICACIN DE LA COSA

227

229 230 231 233 233 234 234 235 236 236 238 239 239 241 242 243

245

128. 129.

Introduccin.......................................................... Precio pagado e indemnizacin...........................

246 247

XXIV

NDICE GENERAL

130.

Frutos ........................................................................... a) Poseedor de buena fe ....................................... b) Poseedor de buena fe que no la conserva ... c) Poseedor citado ajuicio de reivindicacin ... d) Poseedor de mala fe simple .............................. e) Poseedor de mala fe vicioso ............................. 131. Productos ...................................................................... 132. Mejoras y gastos ....................................................... a) Poseedor de buena fe ....................................... b) Poseedor de mala fe ............................................ c) Poseedor de mala fe vicioso ............................. 133. Destruccin o deterioro de la cosa ...................... a) Poseedor de buena fe ......................................... b) Poseedor de buena fe notificado de la de manda ................................................................... c) Poseedores de mala fe ....................................... 134. Disposicin de cosas muebles ................................ 135. Sucesor ......................................................................... 4) DE LAS OBLIGACIONES
Y DERECHOS

248 250 251 251. 252 253 253 253 254 255 257 257 257 258 258 258 259

INHERENTES A LA POSESIN

136. Concepto ..................................................................... 137. Obligaciones ................................................................ a) De restituir la cosa ............................................ b) De exhibir .............................................................. c) Obligaciones de vecindad y respecto de ter ceros ....................................................................... d) Cargas reales ......................................................... 138. Derechos inherentes a la posesin .........................

259 259 259 260 261 261 262

C APTULO VIII LA TENENCIA 139. Concepto .......................................................... 263

NDICE GENERAL 140. Tenencia y precariedad ........................................... 141. Clasificacin ................................................................ 142. Casos de tenencia ..................................................... 143. Adquisicin .................................................................. 144. Efectos ......................................................................... a) Obligaciones del tenedor ................................... 1) Conservar la cosa........................................... 2) Nombrar al poseedor ................................... 3) Restituir la cosa ............................................ b) Derechos ..............................................................

XXV 266 266 267 268 268 268 268 269 269 269

C APTULO IX DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA


A) N OCIONES
LUMINARES

145. 146.

Caracterizacin..................................................... Fundamento de la proteccin posesoria ............ a) Teoras relativas ............................................. .1) La interdiccin de la violencia................. a) Savigny ................................................ b) Posicin de Rudorff............................. 2) Posicin de Thibaut ................................. 3) Presuncin de probidad............................ 4) En funcin de la proteccin de la propie dad.............................................................. a) Como propiedad probable o posible .. b) Propiedad que comienza .................... c) La teora de Ihering ............................ b) Teoras absolutas ........................................... 1) Teoras de la voluntad.............................. 2) Teora de Stahl ......................................... 3) Teora de Slenles .................................... c) Nuestra posicin ............................................

271 272 275 275 275 276 277 277 278 278 279 279 280 281 281 282 282

XXVI

NDICE GENERAL

B) ACCIONES POSESORIAS 1) CONSIDERACIONES GENERALES 147. Concepto ............................................................. 148. Antecedentes histricos....................................... a) Derecho romano.............................................. b) Derecho cannico............................................ c) Derecho medieval............................................ d) Derecho francs ............................................. e) Derecho espaol............................................. f) Derecho patrio ............................................... g) El "Esboco" de Frcitas .................................. 149. Principios fundamentales .................................... 150. Concepto de turbacin ........................................ 151. Defensa extrajudicial ........................................... 152. Proteccin judicial de la posesin....................... a) Caracterizacin ............................................... b) Legitimacin para obrar y efectos reipersecutorios. Distincin....................................... 153. Relaciones entre el posesorio y el petitorio........
DICHAS

285 288 288 291 293 293 294 294 295 295 298 299 301 302 304 307

2) REGIAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE 154. 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161. 162. 163. Introduccin.......................................................... Posesin ............................................................... Anualidad.............................................................. Ausencia de vicios................................................ Pblica ................................................................. Pacfica ................................................................. No precaria .......................................................... Continuidad........................................................... No interrupcin.................................................... Objeto. Extensin a las cosas muebles .......... 309 310 310 311 311 312 313 313 314 315

NDICE GENERAL,

XX V II

C) LAS ACCIONES EN PARTICULAR 164. Introduccin.......................................................... 1) POSESORIA DE MANTENER 165. 166. 167. 168. 169. Objeto.................................................................... Presupuestos ........................................................ Legitimacin activa .............................................. Legitimacin pasiva ............................................. Efecto reipersecutorio ......................................... 2) POSESORIA DE RECUPERAR 170. 171. 172. 173. 174. Caracterizacin .................................................... Objeto.................................................................... Presupuesto y legitimacin activa. Remisin .. Legitimacin pasiva ............................................. Efecto reipersecutorio ......................................... 3) ACCIONES POLICIALES 175. Concepto ............................................................. a) De manutencin ............................................. 1) Legitimacin activa ................................... 2) Legitimacin pasiva .................................. b) De recobrar o despojo ................................... 1) Legitimacin activa ................................... 2) Legitimacin pasiva .................................. 3) Efecto reipersecutorio ............................. 4) Carcter del juicio..................................... 4) DE OBRA NUEVA 176. Introduccin.......................................................... 322 319 319 320 320 320 321 321 321 322 318 318 318 318 318 317 317 317 317 317 317

XXVIII

NDICE GENERAL

a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado 1) La legitimacin activa ............................. 2) La legitimacin pasiva .............................. 3) El objeto de la accin .............................. b) Obra nueva en terrenos que no son del po seedor ............................................................. 1) Legitimados activamente .......................... 2) Legitimados pasivamente ......................... 3) Objeto o finalidad de la accin ............... 4) Procedimiento ...........................................
5) DE
DAO TEMIDO

323 323 324 324 324 325 325 325 325

177. 178. 179. 180. 181. 182.

Concepto............................................................... Naturaleza............................................................. Legitimacin activa ............................................ Legitimacin pasiva ............................................. Presupuestos ....................................................... Objeto y finalidad ................................................

326 328 328 329 329 329

PARTE TERCERA PROPIEDAD Y DOMINIO CAPTULO X CARACTERIZACIN


183. Importancia del estudio ...................................... 333 184. Terminologa ........................................................ 335 A) DERECHO A LA PROPIEDAD 185. Fundamentos y teoras ....................................... 336

NDICE GENERAL XXIX a) El individualismo ................................................ 1) Contractualismo ............................................. 2) Histrico .......................................................... 3) Legal.................................................................. b) Marxismo ............................................................... c) Socialismo .............................................................. c) Utopas ................................................................... e) Doctrina de Duguit ............................................. f) Teora de la institucin ...................................... g) La doctrina social de la Iglesia ........................ h) Nuestra posicin .................................................. Sistemas de propiedad ............................................. a) Sistema romano .................................................... b) Sistema feudal ...................................................... c) Propiedad individual ............................................ d) Sistema socialista ................................................ B) D EL
DOMINIO

186.

338 338 339 339 340 342 342 343 344 344 350 351 352 353 355 356

187. Definicin legal. Crtica ......................................... 188. Clases ............................................................................ 189. Dominio pleno o perfecto. Remisin .................. 190. Dominio menos pleno o imperfecto ....................... a) Revocable .............................................................. b) Fiduciario ................................................................ c) Desmembrado ........................................................ d) Otros casos de dominio imperfecto .................. 191. El fideicomiso y el dominio fiduciario. La ley 24.441 ............................................................................. a) Antecedentes histricos ...................................... 1) Roma ................................................................. 2) Derecho germnico ................................'....... 3) Derecho anglosajn ....................................... b) Antecedentes nacionales de la ley 24.441 ... c) Definicin legal .................................................... d) Sujetos ..................................................................... e) Formas de constitucin ..................................... f) Objeto ......................................................................

357 358 360 360 360 364 365 366 367 368 368 369 369 370 371 371 372 373

XXX

NDICE GENERAL

192. 193. 194.

195.

196.

g) El contrato constitutivo.................................. h) El fiduciante.................................................... i) El fiduciario .................................................... j) El beneficiario................................................. k) El fideicomisario............................................. 1) Efectos del fideicomiso ................................. 1) Propiedad fiduciaria ................................. 2) Patrimonio de afectacin ......................... 3) Extincin del fideicomiso ........................ Propiedad sobre bienes inmateriales .................. Propiedad y dominio del Estado ........................ a) El dominio eminente ..................................... b) Dominio internacional ................................... Caracteres del dominio ....................................... a) Carcter absoluto (exclusin) ....................... b) Carcter exclusivo .......................................... c) Carcter perpetuo........................................... Contenido del derecho de dominio..................... a) Actos materiales de uso y goce .................... b) Derecho de poseer ......................................... c) Derecho de usar o servirse............................ d) Derecho de gozar la cosa .............................. e) Actos de disposicin ..................................... f) Facultades de exclusin y cerramiento ....... g) Facultades de administracin ...................... Extensin del dominio ........................................ a) Regla general .................................................. b) Presunciones .................................................. c) Accesorios y frutos ........................................

373 375 375 378 379 379 379 380 382 382 383 386 387 388 388 389 391 392 392 394 394 394 395 395 396 396 397 398 399

C APTULO XI GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD A) GARANTAS CONSTITUCIONALES 197. Estructura ........................................................... 401

NDICE GENERAL

XXXT

198. Respecto de los particulares ............................. 199. Respecto del poder pblico ................................ B) EXPROPIACIN EN PARTICULAR 200. Aclaracin liminar ................................................ 201. Nocin .................................................................. 202. Antecedentes histricos .................................... 203. Fundamento de la expropiacin.......................... 204. Naturaleza de la expropiacin ............................ 205. Concepto de utilidad pblica .............................. 206. Poder calificador .................................................. 207. Sujeto expropiante .............................................. 208. Sujeto expropiado ................................................ 209. Objeto de la expropiacin ................................. 210. Indemnizacin previa........................................... 211. Nocin del procedimiento expropiatorio ............ 212. Expropiacin irregular ........................................ 213. Retrocesin .......................................................... 214. Ocupacin tempornea ........................................ 215. Reserva de inmuebles para planes de ejecucin diferida ................................................................. 216. Abandono de la expropiacin .............................

402 402

403 404 404 407 411 412 414 415 416 416 419 423 425 429 433 435 436

C APTULO XII ADQUISICIN Y EXTINCIN DEL DOMINIO A) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO


1) INTRODUCCIN

217.

Ttulo y modo ...................................................... 439

XXXII

NDICE GENERAL

218. Enumeracin ........................................................ 219, Clasificacin ......................................................... 220. Inscripcin registral. Remisin ......................... 2) APROPIACIN 221. Caracterizacin. Requisitos ............................... a) Idoneidad del objeto ...................................... b) Capacidad del sujeto ...................................... c) Aprehensin.................................................... d) nimo de adquirir .......................................... 222. Caza y pesca ........................................................ 223. Rgimen de los tesoros ....................................... a) Naturaleza de la adquisicin.......................... b) Bsqueda o descubrimiento .......................... c) Derechos del descubridor ............................. d) Crtica a las soluciones del Cdigo ............... 224. Rgimen de las cosas perdidas. Mtodo del C digo. Remisin ................,.................................. 3) ESPECIFICACIN O TRANSFORMACIN 225. Nocin.................................................................... 226. Distintos casos ..................................................... 4) ACCESIN

440 441 442

443 443 444 444 444 446 449 452 452 453 454 454

454 455

227. Nocin y generalidades ...................................... 457 228. Aluvin ................................................................. 459 a) Cauce descubierto y abandono de lecho ...... 461 b) Aluvin en comn .......................................... 462 229. Avulsin ................................................................ 462 230. Edificacin, siembra y plantacin ...................... 464 a) Empleo de materiales propios en fundo aj eno ............................................................... 464 1) De buena fe .............................................. 464

NDICE GHNERAL

XXXII I

231. 232.

b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio 1) De buena fe .............................................. 2) De mala fe ................................................ c) Materiales ajenos en terreno ajeno .............. Migracin de animales ......................................... Adjuncin, mezcla y confusin ........................... 5) TRADICIN TRASLATIVA DEL DOMINIO

2) Mala fe....................................................... 3) Mala fe de ambos .....................................

465 465 466 466 466 466 468 469

233. 234. 235. 236. 237. 238. 239. 240.

Naturaleza ........................................................... Requisitos ............................................................. a) Capacidad de las partes ................................ b) Titulo suficiente para transmitir la propiedad Efectos ................................................................. Tradicin c inscripcin ....................................... Momento de la tradicin...................................... Tradicin y convalidacin ................................... Otras excepciones ............................................... Clases .................................................................... 6) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

472 476 476 477 477 478 480 481 481 482

241. 242. 243. 244. 245. 246. 247. 248. 249.

Distincin.............................................................. Concepto ............................................................. Origen histrico ................................................... Fundamento y utilidad prctica ......................... Definicin legal .................................................... Clases ................................................................... Sujetos de la usucapin ..................................... Objeto.................................................................... Elementos comunes a las prescripciones adqui sitivas ................................................................... a) La posesin..................................................... b) Curso de la prescripcin ...............................

482 484 484 486 488 488 489 490 493 493 495

III. Musto, 1.

XXXIV

NDICE GENERAL 1) Iniciacin del curso de la prescripcin ... 2) Transcurso de la prescripcin .................. 3) Suspensin. Causales ................................ a) Matrimonio ................................................ b) Tutela y cratela .................................... c) Heredero beneficiario ............................ 4) Interrupcin. Causales ............................... Prescripcin de inmuebles ...................................... a) Prescripcin ordinaria o breve ......................... 1) Justo ttulo ....................................................... 2) Justo ttulo y registro ................................... 3) Ttulo sujeto a condicin .............................. 4) Nulidad relativa .............................................. 5) La buena fe ................................................... 6) Sucesin en los derechos ............................ 7) Plazo de la prescripcin breve ................. 8) La regularizacin dominial. Ley 24.374.. b) Prescripcin extraordinaria o larga ................ 1) Consideracin general .................................. 2) Plazo .................................................................. c) El juicio de prescripcin adquisitiva .............. 1) Antecedentes. Ley 14.159 y decreto ley 5756/58 ............................................................ 2) Naturaleza y valor de la sentencia ........... Prescripcin de cosas muebles .............................. a) La norma del 4016 bis ...................................... b) Poseedores de mala fe ....................................... c) Excepciones .......................................................... B) MODOS
DE EXTINCIN DEL DOMINIO

250.

496 499 500 502 503 503 504 508 508 508 511 512 513 513 515 515 516 518 519 520 520 520 525 526 527 529 530

251.

252. Introduccin ............................................................... 253. Absolutos ..................................................................... a) Destruccin de la cosa ...................................... b) Cosas fuera del comercio .................................. c) Animales que recuperan su natural libertad .. d) Abandono ............................................................... 254. Extincin relativa o transitiva .................................

531 532 532 533 533 534 535

NDICE GENERAL

XX XV

C APTULO XIII RGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS


255. Concepto............................................................... 256. Distintos supuestos............................................... 257. Derechos del hallador........................................... 258. Procedimiento ...................................................... 259. Cosa corruptible o de conservacin dispendiosa 260. Sanciones ............................................................. 261. Monto de la recompensa ..................................... 537 538 539 540 541 541 542

C APTULO XIV RESTRICCIONES Y LMITES AL DOMINIO A) CONSIDERACIONES GENERALES 262. Introduccin ......................................................... 263. Restriccin y limitacin ....................................... 264. Clasificacin ......................................................... 265. Restricciones al dominio y servidumbre. Dife rencias .................................................................. 266. Restricciones administrativas y servidumbres ad ministrativas. Comparacin ............................... B) RESTRICCIONES EN INTERS PBLICO 267. Introduccin.......................................................... 268. Administrativas .................................................... 269. Restricciones a la libre disponibilidad jurdica .. a) Clusulas de inalienabilidad. El principio ... 549 550 552 552 545 546 546 547 549

X X XV I

NDICE GENERAL

b) Las excepciones ............................................. c) Efectos y alcance de la inalienabilidad ........

553 556 556 557 557

Prohibicin de constituir derechos reales no enumerados ......................................................... 271. Prohibicin de dividir horizontahnente la pro piedad ................................................................... 272. Camino de sirga ................................................... C) RESTRICCIONES EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD

270,

273. Caracterizacin..................................................... 274. Fundamentos. Teoras........................................ a) Cuasicontrato .................................................. b) Culpa y riesgo................................................. c) Abuso del derecho ......................................... d) Servidumbre.................................................... e) Conflictos de derechos .................................. f) Expropiacin................................................... g) La inmisin ..................................................... h) Conclusin ...................................................... 275. Caracteres comunes de las restricciones funda das en vecindad ................................................... a) Reciprocidad ................................................... b) No indemnizacin............................................ c) Independencia................................................. d) Inmanencia ..................................................... e) Imprescriptiblidad ......................................... f) Disponibilidad ................................................. 276. Restricciones en particular, ordenacin y clasifi cacin ................................................................... a) De prevencin .............................................. 1) De consolidacin ....................................... 2) De aislacin ............................................... 3) De distancia .............................................. b) Prohibiciones .................................................. c) Descarga de techos ........................................ d) Permisin.........................................................

559 560 560 560 562 562 563 563 563 564 565 565 565 565 566 566 566 566 567 567 567 567 569 571 572

NDICE GENERAL

XXXVII 277. Inmisiones inmateriales ............................................. 573 a) El artculo 2618. Interpretacin ................... 574 b) Las luces y vistas ................................................ 577

CAPTULO XV DOMINIO SOBRE LAS AGUAS


278. Introduccin ................................................................. 279. Naturaleza y competencia de la legislacin de aguas ......................................................."..................... 280. Sistemas de gobierno y administracin de aguas 281. Naturaleza jurdica del agua ................................... 282. Clasificacin de las aguas ....................................... a) Martimas territoriales ........................................ b) Martimas interiores ............................................. c) Corrientes .............................................................. d) Durmientes o lacustres ....................................... e) Surgentes o vertientes ........................................ f) Subterrneas ......................................................... g) Pluviales ................................................................. 283. El libre escurrimiento de las aguas ...................... 581 582 583 584 585 586 587 588 591 593 595 596 598

CAPTULO XVI CONDOMINIO


A) EL 284. 285. 286.
CONDOMINIO EN GENERAL

Introduccin ................................................................. 603 Naturaleza jurdica ..................................................... 603 Comunidad o condominio ....................................... 605

XX XVIII

NDICE GENERAL

287. 288.

Unidad o pluralidad de derechos ....................... Sistemas de condominio ...................................... a) Romano............................................................ b) Germnico....................................................... 289. Definicin legal .................................................... 290. Elementos ............................................................ a) Sujetos............................................................. b) Objeto.............................................................. c) Parte indivisa ................................................. 291. Comparacin con otras figuras jurdicas............ a) Sociedad ......................................................... b) Comunidad hereditaria .................................. c) Propiedad horizontal ..................................... d) Otros derechos reales..................................... 1) Usufructo ................................................... 2) Servidumbre............................................... e) Sociedad conyugal.......................................... 292. Constitucin del condominio. Fuentes.............. a) Contrato........................................................... b) Actos de ltima voluntad............................... c) Disposicin de la ley...................................... d) Prescripcin adquisitiva.................................. e) Transformacin de la comunidad hereditaria 293. Modos de adquisicin .......................................... 294. Clases de condominio .........................................
B) C ONDOMINIO
COMN O DE REPARTO

605 606 606 607 608 609 609 609 609 609 610 611 612 613 613 614 614 614 614 614 615 615 616 617 617

295.

introduccin.......................................................... 618
1) FACULTADES DE LOS CONDMINOS

296. Distincin.............................................................. 618 297. Respecto de la parte indivisa ............................. 619 a) Facultad de enajenar y facultades de los acreedores ...................................................... 619

NDICE GENERAL

XXXIX

b) Hipotecar ........................................................ c) Constitucin de usufructo.............................. d) Acciones ..........................................................

620 622 623

2) FACULTADES SOBRE LA COSA 298. Consideraciones generales .................................. 299. Actos jurdicos. Prohibicin y excepciones ..... 300. Enajenar ............................................................... 301. Servidumbres ....................................................... 302. Hipoteca ............................................................... 303. Locacin y arrendamiento ................................... 3) OBLIGACIONES DE LOS CONDMINOS 304. Contribucin de gastos ........................................ 305. Obligaciones en pro de la comunidad ................ 306. Condmino insolvente ......................................... 307. Frutos y daos ..................................................... 4) ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN 308. 309. 310. 311. Introduccin.......................................................... Designacin de administrador ............................ Arrendamiento de la cosa .................................. Gestin de negocios ............................................ 5) EXTINCIN DEL CONDOMINIO 312. Modos ................................................................... 313. Particin en general ............................................ 314. Reglas sobre particin ......................................... 315. Particin provisional ............................................ 316. Efectos de la particin ....................................... 317. Naturaleza jurdica de la accin de divisin ...... 636 636 637 638 638 640 633 634 635 635 627 630 631 632 623 625 626 626 627 627

XL

NDICE GENERAL

C) C ONDOMINIO

COMN O DE REPARTO

1) NOCIONES GENERALES

318. Caracterizacin...................................................... 319. Fuentes.................................................................. a) Origen legal .................................................... b) Decisin judicial.............................................. c) Acuerdo entre los condominos....................... d) Imposicin del donante ................................. e) Imposicin del testador al legatario ............. f) Imposicin del causante a sus herederos .... g) Imposicin de la viuda o viudo ..................... 320. Derechos y obligaciones de los condminos ..... 2) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS 321. Clasificacin ......................................................... a) En cuanto a su ubicacin o emplazamiento.. bj En cuanto a la titularidad del dominio......... 322. Rgimen de los muros separativos ..................... a) Facultad del vecino de asentar la mitad de la pared propia sobre el terreno conti guo .................................................................. b) Cerramiento. Facultad u obligacin............ c) Facultad de quien edifica primero ............... 1) Opinin de Tobal....................................... 2) Tesis de Salvat .......................................... 3) Tesis de Lafaille ......................................". 4) Tesis de Spota .......................................... 5) Nuestra opinin......................................... d) Requerimiento previo y oportunidad de aban dono ................................................................ e) Prescripcin .................................................... 323. La pared contigua ............................................... 324. Adquisicin de la medianera ............................. a) Naturaleza de la adquisicin..........................

641 642 642 644 645 645 646 646 647 648

649 650 650 652 652 653 654 657 658 659 659 660 661 661 662 664 665

NDICE GENERAL b) Personas legitimadas para adquirir .................. c) Prueba de la medianera ..................................... Valor de la medianera ............................................. Prescripcin ................................................................ Facultades y cargas emergentes de la mediane ra................................................................................... a) Naturaleza de la accin ..................................... b) Medianera rural .................................................... c) rboles medianeros ............................................. 3) CONDOMINIO
POR CONFUSIN DE LMITES

XLI 666 667 670 672 673 674 676 676

325. 326. 327.

328. Solucin legal ............................................................. 678 329. Accin de deslinde. Distincin con la accin reivindicatora ............................................................. 679 330. Legitimacin activa y legitimacin pasiva ............ 681

CAPTULO XVII NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO COMO PRETENSOS DERECHOS REALES
331. 332. Introduccin.......................................................... 683 Multipropiedad o tiempo compartido.................. 683 a) Terminologas ....................................................686 b) Naturaleza jurdica ......................................... 686 c) Concepto ......................................................... 687 d) Objeto.............................................................. 688 c) Sujetos............................................................. 688 f) Modalidades .................................................... 689 Clubes de campo ................................................. 689 a) Antecedentes .................................................. 690 b) Modalidades..................................................... 690 Cementerios privados .......................................... 693 a) Modalidades .................................................... 693

333. 334.

XLI1

NDICE GENERAL

335. 336. 337.

b) Como derechos personales ............................ 1) Locacin .................................................... 2) Comodato................................................... 3) Sociedad..................................................... 4) Contrato innominado ................................ c) Como derecho real ........................................ 1) Dominio ..................................................... 2) Condominio ............................................... 3) Usufructo, uso y habitacin ..................... 4) Propiedad horizontal ................................ Centros de compras............................................. Parques industriales ............................................ Barrios privados ...................................................

693 694 694 694 695 695 696 696 697 697 698 699 700

C APTULO XVIII PROPIEDAD HORIZONTAL


A) L A
IN S TI T U CI N

1) CONSIDERACIONES GENERALES

338. 339. 340. 341. 342. 343.

Introduccin.......................................................... Terminologa ......................................................... Concepto................................................................ Antecedentes histricos........................................ Antecedentes nacionales...................................... Importancia de la institucin y ventajas que re porta...................................................................... 344. La reglamentacin ...............................................
2) NATURALEZA JURDICA. DISTINTAS POSICIONES

701 702 703 704 706 708 710

345.

Introduccin.......................................................... 710

NDICE GENERAL

XLIII

346. 347. 348. 349. 350. 351. 352. 353. 354. 355.

Servidumbre ......................................................... Usufructo .............................................................. Superficie.............................................................. Enfiteusis ............................................................ Comunidad pro diviso.......................................... Condominio forzoso ............................................. Concepcin mixta.................................................. Sociedad................................................................ Otras teoras ........................................................ Derecho real autnomo........................................ B) RGIMEN LEGAL 1) INTRODUCCIN

711 712 713 714 714 715 715 716 717 717

356. 357.

Nacimiento del derecho ...................................... Modos de adquisicin o constitucin ................

719 721

2) EL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD y ADMINISTRACIN

5 358. Funcin................................................................. 359. Formalidades constitutivas ................................. 360. Naturaleza jurdica del reglamento..................... 361. Contenido.............................................................. a) Enumeracin .................................................. b) Contribuciones ............................................... c) Otras exigencias ............................................. 362. Clusulas de estilo ............................................... 363. Reforma del reglamento....................................... 364. Revisin judicial del reglamento ........................ 5 365. Forma..................................................................... 366. Requisitos para la inscripcin del reglamento ...

723 724 724 726 726 727 727 728 728 729 730 730

XLIV 3) O BJETO 367. 368. 369. 370.

NDICE GENERAL

Caracterizacin ........................................................... Requisitos que debe reunir ...................................... Parte exclusiva ............................................................ Las partes comunes .................................................... a) El terreno .............................................................. b) Cimientos .............................................................. c) Muros maestros .................................................... d) Techos .................................................................... e) Patios solares ........................................................ f) Prticos, galeras y vestbulos comunes ......... g) Escaleras .............................................................. h) Jardines .................................................................. i) Locales c instalaciones de servicios centra les, como calefaccin, agua caliente o fra, refrigeracin, etctera ........................................ j) Locales para alojamiento del portero y por tera ....................................................................... k) Tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos ...................................................... 1) Ascensores, montacargas, incineradores de re siduos y en general todos los artefactos e instalaciones existentes para servicios de be neficio comn ....................................................... rn) Casos dudosos ....................................................... n) Posibilidades de conversin .............................. 4) CONSORCIO
DE PROPIETARIOS

731 731 732 733 733 734 735 735 735 735 736 736 736 737 737

738 738 739

371. 372.

Concepto ....................................................................... Naturaleza jurdica .................................................... 5) RGANOS


DEL CONSORCIO

740 740

373.

El administrador ........................................................

742

NDICE GENERAL

XLV

a) Funciones ....................................................... b) Representacin enjuicio del consorcio .......

374.

Asambleas ............................................................ a) Clases .............................................................. b) Convocatoria ................................................... c) Funcionamiento............................................... d) Rgimen de mayoras .................................... 1) Unanimidad ............................................... 2) Dos tercios o ms ..................................... 3) Mayora absoluta ....................................... e) Nulidad de la asamblea .................................

744 745 747 747 748 749 750 750 751 751 752

6) CONTENIDO DEL DEEECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL 375. Facultades ............................................................ En general ...................................................... Facultades jurdicas........................................ Facultades materiales .................................... Extensin material.......................................... Prohibiciones .................................................. Infracciones .................................................... Cargas y obligaciones de los titulares ................ a) Expensas comunes ......................................... b) Expensas extraordinarias ............................. c) Ausencia del administrador y urgencias ...... d) Naturaleza jurdica del crdito por expen sas ................................................................... e) Procedimiento para el cobro de las expen sas ................................................................... f) Privilegio y derecho de retencin .................
a) b) c) d) e) f)

376.

753 754 754 755 756 757 761 762 763 763 764 764 765 766

7) EXTINCIN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 377. Modos en general ................................................ 378. Modos tpicos........................................................ a) Destruccin..................................................... b) Vetustez .......................................................... c) Desafectacin.................................................. 766 767 767 768 768

XLV1

NDICE GENERAL

C) PREHORIZONTALIDAD 1) GENERALIDADES 379. Introduccin ........................................................ 380. Antecedentes de la ley 19.724 ........................... 381. Concepto y terminologa...................................... 2) LA AFECTACIN 382. Naturaleza............................................................. 383. Requisitos ............................................................. 384. Constancias de la escritura................................. 385. Recaudos de la escritura .................................... 386. Efectos .................................................................. 387. Publicidad de la afectacin y deber de informa cin .......................................................................
3) LOS CONTRATOS DE ADQUISICIN

769 770 772

773 775 776 777 778 778

388.

Normas sobre contenido y redaccin de contra tos ......................................................................... 389. Cesin de contratos ............................................. 390. Inscripcin de los contratos ............................... 4) RETRACCIN Y DESAFECTACIN 391. Casos .................................................................... 5) HIPOTECAS 392. 393. Importancia ......................................................... Recaudos ..............................................................

780 782 782

783

785 785

NDICEGENERAL

XLVII

6) CASOS DE EJECUCIN

394. 395.

Rgimen legal ...................................................... Concursos .............................................................


7) TRANSICIN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL

787 788

396. 397. 398.

Administrador provisorio .................................... Preconsorcio ........................................................ Obras por administracin.....................................


8) PENALIDADES

788 789 789

399.

Derogacin ...........................................................

790

PARTE PRIMERA NOCIONES GENERALES

1.

Musto, 1.

CAPTULO PRIMERO CARACTERIZACIN Y METODOLOGA 1. MTODO DEL CDIGO. -Antes de comenzar el estudio especfico de los derechos reales resultar til hacer una breve referencia al plan general del Cdigo Civil recordando que, en este aspecto, el codificador se apart de su modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Cdigo Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no logr sancin legislativa), despus de un ttulo preliminar en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte general en el Libro I, bajo el Ttulo "De los elementos", en que trata de las personas (Secc. i); de las cosas (Secc. II) y de los hechos (Secc. III). Al no prever una parte general que reuniera los elementos que son comunes a los derechos subjetivos (sujeto, objeto y causa), Vlez Srsfield se hizo pasible de las crticas de la doctrina civilista imperante, que adverta la tendencia -en el derecho comparado- a este modo de sistematizacin, que tuvo sus primeras manifestaciones legislativas en el inicio del presente siglo con el Cdigo alemn (ao 1900), al que siguieron numerosos cdigos, entre ellos e) Cdigo brasileo de 1916, redactado por Clovis Bevilaqua y, entre nosotros, en proyectos legislativos como el de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambas de 1954.

NOCIONES GENERALES

Es claro que el esfuerzo sistemtico desatado a partir de las corrientes partidarias de la codificacin que prevalecan, no sin resistencias, en el siglo xix, no hubiera sido completo si no se hubieran implementado las partes generales de los cdigos. Por eso dice De los Mozos que "las partes generales de muchos cdigos modernos no seran imaginables sin la obra de sistematizacin que llev a cabo el racionalismo"1. Pero ello, de manera alguna debe implicar una crtica a la obra de nuestro codificador que puede calificarse de avanzada en la medida en que, si bien no estructur -como decimos- la parte general, trat los elementos del derecho de tal modo que es fcil reunirlos a los efectos de la enseanza y, fundamentalmente, porque analiz en una sola seccin lo referente a los hechos y actos jurdicos. En tal sentido, Moisset de Espans expresa que "el Cdigo Civil argentino -sancionado en 1869, y en vigencia desde el 1/1/871- es el primer Cdigo Civil que legisla sobre todos los elementos constitutivos de la Parte General, sujetos (personas), en la Secc. Ia del Libro 1; objeto (cosas y bienes), en el Ttulo I del Libro III; y causa generadora (hechos y actos jurdicos), en la Secc. 2a del Libro II, aunque no los haya reunido en el primer libro del Cdigo"2. Agrega el autor citado que la gran novedad introducida por Vlez Srsfield, que se inspir en Freitas, es la de haber legislado sobre los "hechos y actos jurdicos", anticipndose en casi treinta aos al Cdigo Civil alemn, aunque por razones prcticas no los haya agrupado con los otros elementos, destacando que la distribucin de las materias es similar a la que adoptara, cuarenta aos despus, el Cdigo Civil suizo3.
De los Mozos, Metodologa y ciencia del derecho privado, p. J2. Moisset de Espans, Notas sobre el problema, de la parte general y los libros preliminares en, la legislacin civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes. 3 Moisset de Espans, Notas sobre el problema de la parte general y los libros preliminares en la legislacin civil, JA, doctrina 1970-528.
2 1

CARACTERIZACIN Y METODOLOGA

Ello conduce a sostener que nuestro Cdigo fue en su tiempo un verdadero ejemplo de transicin, aunque modernamente la tendencia a que aludimos se ha debilitado, al punto que numerosos cdigos modernos no han diseado su plan al estilo del modelo alemn, comenzando por el suizo (1907), y siguiendo con Mxico en su Distrito Federal (1928), Italia (1942), Venezuela (1942), Guatemala (1964), Bolivia (1975), Per (1984), Paraguay (1987) y Quebec (1992).
2. MTODO DEL LIBRO III DEL CDIGO CIVIL. - El Libro III del Cdigo Civil, que trata de los derechos reales, no est dividido -como los dems- en secciones, sino directamente en ttulos, en nmero de diecisis. En los tres primeros se trata de las cosas (Tt. I), de la posesin (II) y de la proteccin posesoria (III), lo que anuncia la breve nota al Libro III cuando expresa: "Al tratar de las cosas y de la posesin antes que de los derechos reales, seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin son los elementos de los derechos reales". Acotamos que las cosas son el elemento objetivo e inmediato de los derechos reales, pudiendo ser tambin objeto mediato de los derechos creditorios. La posesin -en cambio- tiene funciones distintas destacndose la de ser el contenido normal y forma de ejercicio de la mayora de ellos. En el Tt. IV, que consta slo de cuatro artculos (2502 a 2505), se establecen normas generales que constituirn as la base, muy reducida por cierto, para una teora general de los derechos reales4. Recin el Tt. V trata del primer derecho real: el dominio, para continuar en el VI con las restricciones y lmites al dominio, el dominio imperfecto (VII) y el condominio
4

Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 9.

NOCIONES GENERAl.ES

(VIII). Despus de tratados estos derechos reales sobre la cosa propia y antes de legislar los derechos reales sobre cosa no propia, en el Tt. IX el Cdigo trata de las acciones reales. Esta ubicacin ha sido criticada puesto que las acciones debieron reglarse al principio, antes de regular el primer derecho real, o al final del Libro III, ya que constituyen los medios de proteccin de todos los derechos reales y no solamente de los que recaen sobre cosa propia5. A partir del Tt. X, y siguiendo el orden del art. 2503, estn regulados los dems derechos reales: usufructo (X), uso y habitacin (XI), servidumbres (XII), servidumbres en particular (XIII), hipoteca (XIV), prenda (XV) y anticresis (XVI). Aparte de la crtica formulada en torno de la ubicacin de las acciones reales, se puede aadir que: a) el Cdigo dedica muy pocos artculos a sentar los principios generales en la materia, los que deben ser extrados por el intrprete de normas dispersas en ste y otros libros; fe) la reglamentacin demasiado casuista de algunos derechos reales como las servidumbres, y c) la falta de armona de algunas soluciones, originada frecuentemente en las diversas fuentes consultadas por el codificador.
3. CONCEPTO DE DERECHOS REALES. - Resulta difcil dar un concepto del derecho real, 'sin oponerlo al del derecho personal, que constituye la otra especie principal dentro del gnero de los derechos patrimoniales. Tradicionalmente se ha concebido el derecho real como aquel que crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener provecho del objeto, sin intervencin de otra persona. El
5 Allende, Panorama de derechos real.es, p. 288. El proyecto de Bibiloni trata igualmente las acciones reales despus del condominio, mientras que el de 1954 lo hace al final de la Secc. Ia del Libro V.

CARACTERIZACIN Y METODOLOGA

codificador6 en la nota al Tt. IV del Libro III, transcribe la definicin de Demolombe que puede considerarse como el ms acabado exponente de la doctrina clsica y segn la cual "derecho real, es el que crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto"; y corroborando lo expresado ms arriba sigue diciendo la nota: "Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que slo crea una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relacin se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto". Antes haba expresado Vlez Srsfield que, en la nota al art. 497, defina los derechos reales pero all, en realidad, despus de criticar a la doctrina francesa que habla de obligaciones reales, se limita a transcribir la definicin de Ortoln, para quien: "Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor". Destacamos la palabra individualmente, en la nocin de derecho personal, pues Ortoln revela conocer (o prea6 Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el codificador", para destacar que es la opinin de Vlez Srsfield, mientras que al citar las disposiciones de los artculos y comentar sus soluciones, decimos "el Cdigo" para resaltar su carcter normativo que -a nuestro juicio- no tienen las notas.

NOCIONES GENERALES

nuncia) la teora monista personalista que -como veremoscontrapone, para los derechos reales, la nocin del sujeto pasivo universal al sujeto pasivo individual. 4. TEORAS. SU CRTICA. - Aparte de la teora clsica, que encuentra una neta y sustancial diferencia entre los derechos reales y los personales, hallamos otras doctrinas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien parten de otros criterios para efectuar la distincin entre ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por resultado agrupamientos de stos que no son totalmente coincidentes. Tratando de clasificar estas teoras tendramos el siguiente cuadro sinptico.

Teoras <

Clsica Monista No clsicas Personalista u obligacionista [ Unitaria realista Institucionalista Existencia de un sujeto pasivo determinado Otras teoras modernas

Expondremos las principales, formulndoles la crtica. a) CLSICA. Llamada tambin dualista porque -como se ha expresado- encuentra una diferencia sustancial entre los derechos reales y los personales. Ya hemos transcripto anteriormente la opinin de Demolombe, como precipuo exponente de la doctrina clsica y que -para nosotros- reviste singular importancia porque a ella hace referencia el codificador, prestndole adhesin. Ver nota al Tt. IV donde se expresa: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, diremos con Demolombe, que derecho real ...".

CARACTERIZACIN Y METODOLOGA.

La principal crtica que se le formula a este autor es que, para efectuar la distincin, no utiliza un mismo criterio clasificatorio, pues mientras que para caracterizar al derecho real, pone el punto de mira en el aspecto econmico, al hacerlo respecto del derecho personal, lo coloca en el aspecto jurdico7. Tambin se ha dicho que es criticable la alusin que hace de "sujeto activo", cuando no menciona (como elemento) sujeto pasivo alguno, correlato que presupone la caracterizacin de activo. Otras crticas, como la formulada por la teora personalista, nos parecen excesivas en la medida en que pierden de vista que, al definir una categora de derechos subjetivos, se dan por supuestos todos los elementos que integran este concepto (el de derecho) y se pone el acento, o el nfasis, en las diferencias especficas o caracteres distintivos. sta es la base de toda definicin conceptual rigurosa, o sea por determinacin del gnero prximo y de la diferencia especfica8. Cuando clasificamos lo animales en vertebrados e invertebrados presuponemos que ambos gneros participan de todos los caracteres del gnero animal y centramos la distincin en la presencia o ausencia de un elemento, despreocupndonos -por un momento- de otras notas distintivas que nos impediran la generalizacin. Demolombe parte de dos pautas: a) la relacin, que l no califica de "jurdica", y b) el nmero de elementos.
7 Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distincin que Domolonibe presen ta entre el derecho real y el derecho personal incurre en el pecado de no haber mantenido la unidad uljwndarrwntum divisiones" (Teora general de los de rechos reales, p. 50). 8 En lgica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las verbales y de las reales. Las primeras, en su acepcin rigurosa, consisten en de terminar el gnero prximo y la diferencia que distingue esta especie de las otras correspondientes al mismo gnero (diferencia especfica). Las verbales son seudodefiniciones y, en las reales, se agrega una determinacin aunque sea mnima, que excede el contenido del concepto de modo que sobrepase el objeto formal (Romero - Pucciarelli, Lgica, p. 70).

10

NOCIONES GENERALES

Tambin es considerada clsica la definicin dada por los autores franceses Aubry y Rau, para quienes: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata oponiblc a toda otra persona"9. En esta definicin se perfilan ya con claridad los dos aspectos del derecho real: interno y externo, y aparece la nocin de oponibilidad, cuya importancia veremos ms adelante. En sntesis, la doctrina clsica distingue al derecho real por su carcter absoluto en el sentido de que es oponible erga omnes, agregando que se puede hacer valer contra todos, mientras que el derecho personal slo puede hacerse valer frente al deudor y slo puede ser infringido por ste. b) DOCTRINAS MONISTAS. Llamamos "doctrinas monistas" a las que tienden a unificar en una sola categora los derechos personales y los derechos reales, ya sea considerando que todos los derechos patrimoniales pueden ser refundidos en la primera de ellas (por eso denominamos a esta tesis "monista-personalista" o "monista-obligacionista"), ya sea que la fusin se opere sobre la base de la segunda categora (tesis realista). O, en otras palabras, para la primera todos los derechos patrimoniales son personales o credito-rios; para la segunda, todos son reales. Pasamos a hacer su exposicin y crtica. 1) DOCTRINA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Aunque se suele sindicar a Planiol como uno de los iniciadores de esta teora, cabe sealar que no slo era conocida con anterioridad, sino que haba sido refutada con firmeza por juristas de la talla de Savigny y Freitas. Pero se debe reconocer que Planiol y sus discpulos fueron quienes, formulando la ms formidable crtica a la doctrina clsica, dieron difusin a esta doctrina y la expusieron con mayor sistematizacin, aunque -y esto tambin debe destacarse- ms tarde advira

Citados por Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.

CARACTERIZACIN Y METODOLOGA

11

tieron que no era posible evitar la distincin entre los derechos reales y los personales, aceptando que existen importantes diferencias entre ambas clases de derechos10. Estas ideas parten de la observacin hecha por Kant, en 1797, en sus Principios metafsicas del derecho, segn la cual es absurdo suponer la obligacin de una persona respecto de una cosa y recprocamente, aunque sea corriente hacer sensible una relacin jurdica mediante esta imagen. No hay, propiamente hablando, ningn derecho (directo) a una cosa; pero se llama as lo que corresponde a uno respecto de una persona que est en comunidad de posesin (en estado de sociedad) con todas las dems. Explicitando esto diremos que el derecho slo se da en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay sociedad no hay derecho (ubi non est societas ibi no potest esse ius). Si imaginamos un hombre completamente aislado sobre la tierra, respecto de l la existencia del derecho no tiene sentido11. La relacin jurdica slo se da entre personas y no entre una persona y una cosa. En este ltimo caso podr haber una relacin de hecho pero no de derecho12. No existe -dice esta escuela- derecho respecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exigir a otro una conducta determinada en procura de la satisfaccin del inters de su titular13. En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algunos de sus discpulos, especialmente Michas, se destaca que la concepcin clsica incurre en error al omitir la mencin, en la relacin real, del sujeto pasivo. ste lo constituyen todas las personas que se encuentran obligadas a abstenerse de todo acto capaz de turbar la posesin pacfica, que la
10 Ver Ripcrt - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parle general, t. p. 467 y siguientes. 11 Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant. 13 Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100. la Diez Picazo - Gulln, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.

12

NOCIONES GENERALES

ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal manera que el derecho real viene a configurarse como una relacin obligatoria, en la cual el sujeto activo es dicho titular y el pasivo comprende a todas las personas que integran la comunidad social, dentro de la cual se ejerce el derecho. En tal sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las enseanzas de Planiol, dicen: "El derecho real debe concebirse entonces bajo la forma de una relacin obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y est representado por una sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en nmero y comprende a todas las personas que entran en relacin con el sujeto activo. Esta oponbilidad absoluta hace que el derecho real sea ms complejo que el derecho de crdito, pero esta complejidad es puramente terica. En efecto, se necesita que una persona oponga una pretensin contraria a la del titular del derecho para que pueda nacer una controversia. Y en este caso, el titular del derecho acta contra quien viol su derecho debiendo respetarlo. En otros trminos aparece en la accin judicial. El sujeto pasivo se determina a s mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento se advierte que l ha infringido la obligacin que le incumba"14. No se justifica la inusitada repercusin que -en su momento- caus la teora de la obligacin pasiva universal atribuida a Planiol, si se tiene en cuenta -como bien lo sealan Gatti y Alterini- que ya Savigny, no slo la haba expuesto con claridad sino que la haba calificado de errnea y censurable, en tanto oscurece la diferencia natural de las ideas jurdicas y emplea la expresin "obligacin", en un sentido completamente extrao al que le asignaron tradicionalmente las fuentes romanas15.
14

470. p. 38.

Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p.

>5 Galti - Alterini, El derecho real Elementos para una, teora general,

CARACTERIZACIN Y METODOLOGA

13

A su vez, Freitas, en la Consolidacin de las leyes civiles, ms de cuarenta aos antes de Planiol, haba expuesto y refutado con diafanidad este criterio y Vlez Srseld hace referencia a la obligacin pasiva general en la nota al art. 2507, al referirse y caracterizar el dominio internacional16. All expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamente aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relacin especial de acreedor y de deudor entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de todas las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstculo alguno ...". En cuanto a la crtica de la teora personalista, se ha expresado que en el concepto de derecho est nsita la relacin entre personas y, por lo tanto, ello es dado por supuesto en la doctrina clsica que de ningn modo sostiene -como parecen afirmarlo sus crticos- que es sobre la cosa que recaen las obligaciones. Esta teora (la personalista) otorga una extensin a la palabra "obligacin" que es ajena al concepto autntico del trmino -como ya lo seal Savigny- oscureciendo as, sus sostenedores, el prstino significado de la palabra y confundindolo con el deber genrico de respetar los derechos ajenos17. La obligacin es ligazn (ligatid), vnculo que conecta a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) debe a otro (sujeto activo) una prestacin. Ello no ocurre
16

p. 38.
17

Gatti - Alterii, El derecho real

Elementos para una teora general,

Gatti, Teora general de Los derechos reales, p. 38.

14

NOCIONES GENERALES

en los derechos reales. As dispone el art. 497 del Cd. Civil: "A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales". Tal aspecto se patentiza en la observacin de que la obligacin pasiva universal no figura -como deuda- en el pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. Lacruz Berdejo coincide diciendo que "nadie incluye en el debe de sus libros de contabilidad la obligacin de respetar la propiedad ajena"lfi. El mismo Planiol -se seal- ha reconocido la insuficiencia del concepto de obligacin pasiva universal para caracterizar el derecho real, advirtiendo la necesidad de tener en cuenta el derecho conferido al titular de conseguir determinadas ventajas sobre la cosa. En tal sentido, afirma Molinario que "se tiene que admitir forzosamente que el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto de l, con lo cual toda la pretendida novedad queda reducida a sealar la existencia de una obligacin de respetar el derecho ajeno que, por ser comn a todos los derechos, no puede ser erigida en nota caracterstica de una categora de ellos19. A esto se replica que los derechos personales y, en general, los relativos slo pueden ser violados por las personas particularmente obligadas y no por los terceros, y que si stos quisieran impedir el cumplimiento de la obligacin del deudor, slo podran hacerlo llevando a cabo una accin contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo cual siempre se vera violado un derecho absoluto y que, si en tal caso se lesiona el crdito, se lo lesiona como "propiedad", o sea como derecho absoluto y no relativo20.
Laeruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15. '"' Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100. 20 Gatti, Teora general de los derechas reales, p. 41 y 42.
18

CA R A C TER IZA C IN Y M ETO DO L OG A

15

La objecin es seria pero relativa, pues los terceros pueden afectar la integridad del crdito directa o indirectamente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautelares, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolvencia del deudor, no siendo difcil imaginar, ante la complejidad de las transacciones en el mundo de hoy, otras hiptesis que tiendan al desbaratamiento del crdito. Adems de poner algunos ejemplos, Lpez de Zavala nos recuerda el texto del art. 1075: "Todo derecho puede ser la materia de un delito ..." y seala tambin la norma del art. 1095 que contempla la situacin del locatario, comodatario y depositario que, teniendo un derecho personal, pueden ser afectados directamente por el ilcito21. En segundo lugar, porque si bien es cierto que al derecho de crdito se lo puede contemplar en su aspecto absoluto, con ello precisamente se est confesando que la obligacin pasiva universal existe tambin para los derechos personales y no nicamente para los derechos reales. Juzgamos con Molinario que esta doctrina, adems de equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan consecuencias prcticas y sus sostenedores -inmediatamente- sugieren otros criterios distintivos tendientes a sustituir la clasificacin tradicional. Por ltimo, y desde el punto de mira de la concepcin actual del derecho de propiedad y su funcin social, tal corno lo seala Lacruz Berdejo, esta doctrina olvida que el derecho subjetivo no slo se compone de facultades sino tambin de deberes positivamente impuestos a los titulares y, en particular, a los propietarios22. 2) TPORA UNITARIA KEALISTA. Sin alcanzar la trascendencia de la personalista, la tesis realista -como se ha expresa21 22

L p e z t i c Z a v a l D e r e c h o s r e a l ats. , 1 , p . 7 2 . a, Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.

16

NOCIONES GENERALES

do- tiende a objetivar el concepto de obligacin, fundiendo todos los derechos personales dentro de la categora de derechos reales. Quienes sostienen esta posicin parten de una interpretacin de la concepcin de Saleilles, jurista que, al pretender objetivizar la obligacin dando prevalecencia al elemento prestacin sobre el elemento personal, da pbulo a que se conciban los derechos creditorios como una relacin entre patrimonios, lo que quedara evidenciado en el proloquio segn el cual "el patrimonio es la prenda comn de los acreedores". Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, ampliadas y generalizadas en forma excesiva por otros expositores que, conocidas a travs de la obra de Rigaud -quien coincide con Bonnecase-, llegan a sostener que el derecho personal no es un derecho respecto de la persona, sino que constituye un tus ad rem, cuya nica diferencia con el derecho real es que no recae primitivamente sobre una cosa determinada sino que afecta a todo el patrimonio (Gaudemet) o es concebido como un "derecho real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el cual podr recaer (Gazin)"23. El error fundamental de esta doctrina es que confunde el objeto de la obligacin, que es la prestacin, con los efectos que -sobre el patrimonio- apareja el incumplimiento. La diferencia se advierte difanamente si se tiene en cuenta que el incumplimiento puede conllevar consecuencias ms amplias que la simple ejecucin forzosa de la obligacin o la indemnizacin sustitutiva del objeto principal, tales como los daos y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento oportuno, las clusulas penales, etctera. Este error proviene de pretender determinar la naturaleza de una relacin jurdica contemplndola en su momen23

Rigaud, El derecho real, p. 331 y siguientes-

CARACTERIZACIN Y METODOLOGA

17

to anormal. Lo normal es que la obligacin se cumpla in natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su conjunto. Ms an, hay obligaciones que se establecen intuitu persones y en las que difcilmente se pueda ver un vnculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del elemento personal. Pinsese en el artista que se obliga a interpretar un concierto y se advertir cuan difcil es concebir, en tal caso, la aplicacin de esta teora. Por ltimo decimos que la locucin: "El patrimonio es la prenda comn de los acreedores", no pasa de ser una expresin cmoda para denotar que el conjunto de bienes de una persona sirve como respaldo del resultado de las obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad genrica universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra prenda en su sentido tcnico, aparte de que la prenda no puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de derecho) o parte alcuota de l24. c) TEORA DE LA INSTITUCIN. Esta teora constituye un admirable esfuerzo de sistematizacin que excede el campo de los derechos reales, y aun el ms amplio del derecho civil, como que -en realidad- tiene su origen en una concepcin que "ha conquistado el derecho de citarse en filosofa del derecho. Se puede discutir su valor -dice Delosmas no se puede descuidarlo"25. Originada en el derecho pblico, por obra de Hauriou, se extiende la concepcin a todo el derecho, principalmente mediante la obra de Renard y, en el campo de los derechos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud.
24 A l s i n a A t i e n z a ,a s d i f e r e n c i a s e n t r e e l d e r e c h a r e a l y e l d e r e c h o d e L c r d i t o , J Ad o c t r i n a , 1 9 5 6 - 1 1 y s s .; M o l i n Dre o e c h o p a tr im o n i a l y d e r e c h o , a ir , r e a l , p .1 1 0 y s s . ; G a t tT ,e o r a g e n e r a l d e l o s d e r e c h o s r ep .l e s4, . i a 4 25 Dlos, Teora de la institucin. La solucin realista al problema de la personalidad, mjoral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletn de Seminario", Santa Fe, n 4, 1953, p. 307.

2.

MllStn, 1.

18

NOCIONES GENERALES

Precisamente el ltimo de los nombrados es quien dice que Hauriou no rechaza de la definicin del derecho real el elemento de la obligacin pasiva universal, acuado por Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar refirindolo al aspecto externo26. Tratando de sintetizar los lineamientos fundamentales de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones extremas de la actividad jurdica, la del Estado, en virtud de la ley, y la del individuo, exteriorizada en el contrato, encuentra una tercera manifestacin: la de los fenmenos institucionales. La institucin no es presentada como una unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fenmenos de densidad variable. As como hay grados de desarrollo en la escala de los seres fsicos, as los hay en los seres sociales. Las instituciones se escalonan, como los seres vivos en biologa, sobre las diversas especies de una jerarqua ascendente. La institucin es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social. Histricamente las instituciones precedieron, tanto al individuo como sujeto de derecho, como a la existencia del Estado y -en su gnesis- surgieron como una situacin que perdura por imposicin de un poder del grupo, que es aceptada por los integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera. Precisamente, Hauriou distingue la fuerza del poder que segn l haba confundido Rousseau, diciendo que "si la presin que se ejerce no llega a la violencia el asentimiento del sujeto es jurdicamente vlido (coactus volui, se voDistingue el autor entre las instituciones que se personifican y las que no se personifican sosteniendo que la regla de derecho, socialmente establecida, es del segundo ti2

G Rigaud, El, derecho real, p. 246 y 259-

27

Hauriou, La, teora de ia institucin, p. 31.

CARACTERIZACIN Y METODOLOGA

19

po por ser una idea que se propaga y vive en el medio social, pero no engendra una corporacin28. Los derechos son clasificados por su mayor o menor contenido institucional, lo que determina a su vez la naturaleza de las normas que los protegen o garantizan. Para los de mayor contenido institucional se aplica el derecho disciplinario, mientras que para las de menor contenido institucional bastan las normas de carcter estatutario. El derecho estatutario difiere del derecho disciplinario por su fondo y por las formas que reviste su elaboracin. En el fondo, el derecho estatutario procura definir los derechos de los individuos en el grupo y frente al poder, mientras que el derecho disciplinario impone medidas a los individuos o bien reprime excesos de conducta. En cuanto a las formas, el estatutario deriva de una colaboracin entre el poder de dominacin y los sujetos cuya adhesin se procura y el disciplinario emana directamente del poder. El primero es una regla consentida; el segundo, una norma de conducta impuesta que se obedece, o se resiste con todos los riesgos y peligros consecuentes. En esta escala, los derechos reales estaran ubicados en una categora intermedia entre los derechos inherentes a la personalidad y los de familia (ambas categoras de alto contenido institucional) por una parte, y los creditorios (de menor contenido institucional), por la otra. Esta teora no desconoce, por lo tanto, la distincin entre derechos reales y personales, sino que los examina desde otro punto de mira. No es incompatible tampoco con las doctrinas que preconizan esta distincin, sino que por el contrario nos da un elemento ms para caracterizarla.
2S

Hauriou, La teora de la institucin, p. 39.

20

NOCIONES GENERALES

La tesis institucionalista si bien importa, como se ha expresado, un admirable esfuerzo de sistematizacin, no responde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho real, pues no se avanza en este sentido exponiendo cul es el punto de la escala en que se ubican, del mismo modo que no se describe un ser vivo ubicndolo en la escala biolgica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se puede negar que ello contribuye a su caracterizacin. No nos ocupamos -dado el carcter de esta obra- de las crticas que se le formulan a estas teoras desde el punto de vista ideolgico29. d) TEORAS QUE ACEPTAN U EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DETERMINADO. A diferencia de la doctrina que encuentra un sujeto pasivo indeterminado en el mbito de los derechos reales, una serie de autores, en su bsqueda de un sujeto pasivo, encuentran -independientemente o no del indeterminadoun sujeto pasivo determinado, identificndolo, especialmente en los derechos que tienen por objeto una cosa ajena, con el propietario de la misma. As, el propietario del fundo sirviente sera el sujeto pasivo de la servidumbre, cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo propietario sera el sujeto pasivo determinado en el derecho de usufructo, etctera. Entre los ms conspicuos sostenedores de esta tesis contamos a Arangio Ruiz (Italia), De Buen (Espaa), Ginossar (Francia), Atard (Mxico) y Legn (Argentina). Este ltimo llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pasivo es el que transmiti la propiedad de la cosa, ya que se encuentra obligado por eviccin. Para Atard, los sujetos pasivos seran -en cambio- aquellas personas que tienen ma29 Laquis, Derechas reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguiendo las crticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la teora, a la que caracteriza como una doctrina neoescolstica del derecho natural, conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no participamos de esta posicin.

CARACTERIZACIN Y METODOLOGA

21

yor proximidad fsica con el objeto sobre el cual se asienta el derecho reals0. Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde tiempo atrs, por distintos autores, tenidos especialmente en cuenta por nuestro codificador, entre los que se destacan Freitas y Marcad. El primero de ellos dice en la parte final de la nota al art. 868 del Esbogo: "La posicin en que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existentes en poder de un tercero, es la misma posicin de cualquiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales y no constituye por tanto la posicin de un deudor. La posicin de deudor en relacin a los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando stos son violados, como se ha previsto en el art. 869". Y la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fueren violados, ya sean derechos personales o derechos reales, siempre hay una obligacin que les corresponde ..."31. Por su parte, Vlez Srsfield expresa en la nota al art. 497: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un derecho real, como la hipoteca; pero la obligacin del deudor es meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero sta no es una obligacin accesoria. Cuando la cosa sale del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, ste se halla en la misma posicin respecto del acreedor, que tiene un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no le constituye la posicin del deudor. Marcad dice respecto a esto: 'Cuando me habis vendido vuestra casa, estis obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero
30 A t a r d ,P r e l i m i n a r ,n N u s s b a u m , " T r a t a d o d e d e r e c h o h i p o t e c a r i o " , c i e t a d o p o r G a t tTi e o r a g e n e r a l d e l o s d e r e c h o s rpe. a4 e s , L e g n ,r a t a d o d e , l7; T l o s d e r e c h o s r e a l e s e n a l C d i g o y e n l a r .e Vo, rpm a ,7 y 6 8 . t f . 6 31 F r e i t a s E s b o z o , p3. 3 2 . ,

22

NOCIONES GENERALES

esto no es una obligacin de no hacer, pues no os privis de ningn derecho. Esta necesidad nada tiene que os sea personal: ella es comn a todos; es para vos, como para los otros, la consecuencia y correlacin a un derecho real, existente erga omnes. Esta necesidad general y comn a todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber que cada uno est, sin duda, en el caso de respetar, como una obligacin personal, mas no constituye una obligacin'". Participamos asimismo de la crtica que se formula a la opinin de Legn (ya referida), entendiendo que la garanta de eviccin es una consecuencia de la responsabilidad del transmitente en virtud del acto que debi operar la transmisin, nace del contrato y no del derecho real, y la eviccin funciona -precisamente- cuando dicha transmisin no se ha operado, o no se ha operado con la extensin que surge del ttulo. En el primer caso, el derecho real no ha sido verdaderamente constituido, y en el segundo se evidencia su vinculacin con el contrato, dado que la pretensin de eviccin se deber basar en la faz o porcin no transmitida. En cuanto a la opinin de Atard, aparte de ser pasible de las mismas crticas que la doctrina monista personalista, el sujeto no aparece determinado sino en el momento en que la persona que tiene proximidad fsica se convierte en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo viola. Ello es una consecuencia del carcter absoluto del derecho real y del deber de respetar el derecho de los dems, cualquiera que sea su naturaleza. La circunstancia de vecindad o proximidad con la cosa resulta irrelevante y poco cientfica^. e) OTRAS TEORAS MODERNAS. Con espritu conciliador entre las teoras abiertamente opuestas y de mayor relevancia
32 Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", citado por Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 48.

C A R A C TE R IZA C I N Y M ETO D O L OG A 2 3

(clsica y monista-personalista) se ha buscado armonizarlas, destacando las falencias de ellas al contemplar el derecho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. As, la teora clsica habra tenido en cuenta exclusivamente el aspecto interno del derecho real, mientras que la personalista, al centrar el objeto de su atencin en la obligacin pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con olvido de la relacin interna. Esta doctrina que se ha llamado "eclctica" o "integralista" destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto interno como el externo, pero tal tesitura no se puede considerar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau (en 1869) haban definido los derechos reales como los que "creando una relacin inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera ms o menos completa (hasta aqu el aspecto interno) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo" (aspecto externo). O ms sintticamente an: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata oponible a toda otra persona"33. En la misma lnea de pensamiento se enrolan, si nos atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en Italia; De Buen y Roca Sastre en Espaa y, entre nosotros, Molinario y Allende34. En cambio, Gatti parte de la distincin entre poderes y facultades, entendiendo que esta diferencia atae a la esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden tico, histrico, jurdico, sociolgico, poltico, econmico e institucional y, despus de desarrollar cada uno de stos y
33 A u b ry - R a uC o u rs de d ro it c iv il J ra n g a is d 'ap rs le m tho de d e Z a , c h a r i c e ,p . 5 0 . 34 V e r M o l i n a r i oD e r e c h o p a t r i m o n i a l y d e r e c h o r e a l 4 3 ; A l l e n d eP a , p. , , n o r a m a e l e d e r e c h o s r e a l e s. , 1 9 . p

24

NOCIONES GENERALES

caracterizar a ambas categoras, clasifica los poderes jurdicos del derecho civil en poderes jurdicos familiares y poderes jurdicos reales, sealando esquemticamente sus diferencias^5. Por su parte, Lpez de Zavala se ubica en la posicin eclctica, con tal aproximacin a la concepcin clsica que se declara neoclsico. Entiende este autor que existe una diferencia estructural entre los derechos reales y los personales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de inters315. La concepcin integral no difiere -a nuestro juicio- de la clsica y, ubicndose en el mismo plano terico, completa la distincin con ingredientes que, en cierto modo, ya haban sido tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no se especificaran los datos diferenciales en las definiciones. De cualquier modo no creemos que baste el anlisis crtico de una definicin para juzgar una doctrina. La posicin de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin ambages a quien desee profundizar en el tema, es rica en perspectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de nuestra disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos preferible reservar las categoras "poderes" y "facultades" rjara denominar a los aspectos positivos que cada relacin jurdica exhibe en su desarrollo dinmico y cuyo ncleo constituye el derecho subjetivo, especialmente cuando ste es complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo. A ellos se refiere el Cdigo Civil cuando nos informa de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador. Pensamos que esta distincin se patentiza en el proceso, donde el derecho es el fundamento de la pretensin, pero
;J5

GaUi, Teora general de los derechos reales, p. 53 a 62. 36 Lpez de Zavala, Derechos reales, t. 1, p. 88.

C A R A C TE R IZA C I N Y M E TO D O LO G A

25

en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situaciones jurdicas en las que las partes ejercen poderes y facultades y cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo de esta postura excede el objeto de esta obra. Por otra parte, la idea de "poder jurdico" vuelve a destacar el elemento interno del derecho real, en desmedro del de relacin. Advirtase que Ripert y Boulanger, seguidores de Planiol, utilizan esta expresin para designar dicho elemento. Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, propugnan una divisin tripartita. Barbero clasifica las posiciones jurdicas activas en derechos, garantas y crditos, con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho lo considera una posibilidad de actuar directamente (facultas agendi), mientras que el crdito confiere al acreedor una expectativa sobre la conducta ajena. La garanta no es nada ms que el reforzamiento de la expectativa37. Para Giorgianni existen dos criterios ciasificatorios: segn la estructura y segn la vinculacin de poder. Por el primero clasifica los derechos en derechos de obligacin, de goce y de garanta; respecto del segundo se distinguen segn la vinculacin est o no referida a una cosa determinada. Para el primer criterio no es posible -segn este autor- establecer la categora de derechos reales; para el segundo existe tal categora que comprende tambin a las obligaciones propter remM. 5. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DESECHOS REALES. El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las dems personas, segn la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo de37 B a rb e ro , D e re cho privado, n 53 y ss. , citado por Lpez de Zavala, D e rechos reales, t. 1, p. 81 y 82. 38

Derecho reales, t. 1, p. 83.

G i o r g i a n n i , L a o bl ig ac i r t, , ca p. 1, n" 10, ci ta do po r L p ez de Z a va l a,

26

NOCIO N ES GEN ERALES

signa como "aspecto interno", mientras que a la relacin que traduce el derecho real frente a los dems (oponibilidad erga omnes) se lo denomina "aspecto externo". Ello no significa que el elemento interno no se manifieste por signos exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o la gama de facultades que el titular del derecho ejerce sobre la cosa, sin la necesaria intervencin de otras personas. Este poder no es exclusivamente de hecho ni se agota en la posesin ni se explica slo por ella, sino que se sintetiza en el conjunto de facultades, que pueden ser jurdicas o materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La extensin de este poder depende del contenido del derecho real de que se trata y sirve para determinarlo. As, Messineo expresa que "el poder se manifiesta, o como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del derecho y como exclusividad de tal poder (derecho de goce: se habla, a este respecto, de derechos que tienen por contenido un agere licere, o sea la posibilidad de utilizacin directa de una cosa), o como sujecin del objeto o satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de crdito (derechos de garanta)"3<J. Por su parte, Del Vecchio, refirindose al derecho subjetivo en general, nos dice que tiene dos lados o facetas: uno es la posibilidad de hacer o querer, conforme al imperativo y dentro de sus lmites, que puede llamarse elemento interno. El otro est constituido por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad correspondiente de reaccionar contra ste, segn el mismo orden de imperativos del cual depende la primera delimitacin. Se da, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto, elemento al cual podemos llamar externo, porque se desenvuelve frente a otros40.
:J< 40

Messineo, erecJto civil y comercial, t. II, p. 22, Del Vecchio, Los primrpios generales del derecho, p. 11 y siguientes.

C A RA CTE R IZA CIN Y M ETO DO L OG A 7

En este sentido, Castn Tobeas, de quien tomamos la cita anterior, aade que "aunque siempre se encuentran en el derecho subjetivo los dos elementos de referencia, esto no obsta para que predomine o se haga ms visible uno u otro de ellos, segn las diversas categoras de derechos. En los derechos absolutos o erga omnes de los que son ejemplo los derechos reales, destaca el elemento interno o de seoro, aun cuando no falte en los mismos el elemento externo o de pretensin, constituido por la exigencia de respeto que puede invocarse contra todos. En los derechos relativos o de obligacin sobresale el elemento de pretensin, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen valer aqullos contra una persona determinada"41. El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas facultades. No falta quien intenta definir, por ello, el derecho real desde el punto de vista de su contenido negativo, o sea, como el mbito en el cual est vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder alguno sobre la cosa, con excepcin del titular del derecho real. En este sentido, Windscheid ve en la propiedad, no tanto la facultad del propietario de la cosa segn su voluntad (tanto de hecho como jurdicamente) sino ms bien la posibilidad de mantener alejados a los dems de esa cosa. O sea la propiedad como suma de pretensiones frente a potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no slo se pierde la expresividad del concepto (como opina von Tuhr), sino que se manifiesta el vaciamiento de sentido del concepto de propiedad que no es el de hacer prevalecer una pretensin frente al perturbador, sino la posibilidad de que una persona se cree, con las cosas el ambiente apropiado, el espacio de existencia individual ade41

p. 26.

Castn Tobeas, Derecho civil espaol comn y Joral, t. I, vol. 2,

2 8

NOCIO N ES GEN ERALES

cuado para manifestarse como persona, es decir como ser libre42. Si el aspecto interno est limitado a su vez por el contenido del derecho real de que se trata, el aspecto externo est condicionado al grado de oponibilidad. Tales condicionamientos no son uniformes: en el aspecto interno existen derechos reales de mnimo contenido material e incluso que no se ejercen por la posesin (v.gr., servidumbre, hipoteca), en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad limitada (derecho real -sobre inmueble- no inscripto). 6. NUESTRA POSICIN. - A pesar de las crticas y de los esfuerzos doctrinarios por establecer otras pautas diferenciales, la doctrina clsica, con su bsica y elemental distincin entre derechos reales y derechos personales, parece conservarse en toda su lozana y sus fructferas consecuencias prcticas. La mayor parte de las crticas que se le formulan son producto de una interpretacin fragmentaria de la posicin aludida, sobre la base de las definiciones propuestas por los autores, ms que de un cabal anlisis en profundidad de la doctrina. Por eso hemos expresado que la doctrina monista personalista, con su concepcin de la obligacin pasiva universal, que ya haba sido conocida y refutada cuando fue difundida por Planiol y sus discpulos, no hizo ms que destacar el aspecto externo de los derechos reales, para despus reconocer -sus seguidores- que "como la obligacin pasiva no basta para caracterizar el derecho, es el poder jurdico el que desempea esta funcin". La tesis monista realista, elaborada y por espritu de simetra, como dice Molinario, de manifestaciones ms literarias que jurdicas, y de una distorsin en la interpretacin de expresiones de Saleilles, no resiste a las crticas que se le formulan. Otras tesis se
42

Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.

C A R A C T ER IZ A C I N Y M ET O D O L O G A

29

colocan en un punto de mira diferente y representan una real contribucin al estudio de las instituciones, pero no son incompatibles con la distincin clsicamente formulada que -como decimos- resulta bsica y elemental en el campo terico y fructfera en el prctico. De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que adoptamos una posicin meramente conservadora o seamos partidarios de una concepcin esttica, o que desestimemos los esfuerzos tericos hechos con nimo de enriquecer y profundizar los conocimientos jurdicos, pero s podemos expresar con Molinario: "Se justificara el destruir una clasificacin si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doctrinario y mucho menos en el legislativo". Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a ampliar el mbito de los derechos reales, especialmente en la doctrina alemana, donde los autores se quejan de la limitacin de su esfera de accin al mbito de los objetos materiales, sealando tal limitacin como uno de los defectos capitales del sistema. Existe una notoria tendencia a conferir trascendencia real a una serie de modalidades de contratacin, que estudiaremos ms adelante, analizando si pueden caracterizarse como "nuevas formas de dominio", segn los denomina parte de la doctrina, tales como la multipropiedad, los sistemas de tiempo compartido, clubes de campo, cementerios privados, etc. (ver 331 a 337).

CAPTULO II UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS A) CONSIDERACIONES GENERALES 7. INTRODUCCIN. -~ Hablar de derechos subjetivos, presupone la distincin entre stos y el derecho objetivo, lo que no es pacfico en doctrina, puesto que hay quienes -como Duguit y Kelsen- han negado fundamento a la aludida distincin. Dichos autores llegan a la conclusin de que no existen derechos subjetivos como entidades distintas o separadas del derecho objetivo1. Sin perjuicio de sostener la unidad del concepto del derecho, considerarnos innegable la distincin entre los dos sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se integran y complementan. Del Vecchio se refiere por ello al derecho en sentido subjetivo y al derecho en sentido objetivo2, mientras Coviello destaca que "es evidente que estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos de una nica idea, que se presuponen el uno con el otro y se completan recproca1 2

Gastan Tobeas, Derecho civil espaol, comn yforal, 1.1, vol. 2, p. 30. Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.

32

NOCIO N ES GEN ERALES

mente. La norma importa poder de actuar segn la norma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija los lmites y lo garantiza"3. Efectuada esta aclaracin y sin entrar a profundizar en el tema, que corresponde a la teora general del derecho, nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto de nuestro estudio, en la ms amplia categora de los derechos subjetivos. La mayor dificultad que se plantearen este aspecto, es la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de clasificacin y de los criterios usados para efectuarla, al punto de que se podra expresar que hay tantas clasificaciones de derechos subjetivos como autores. De esta manera, Savigny, cuya importancia se destaca por la influencia que, tanto directa como indirectamente, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol preponderante a la voluntad individual que acta el derecho objetivo. Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo est visto como una entidad en potencia. La voluntad individual lo acta, o sea, lo pone en acto. Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona, hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia persona, por considerar que no son verdaderos derechos y, respecto a la naturaleza no libre, expresa que slo puede ser objeto del derecho en porciones concretamente determinadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las otras personas los clasifica, a su vez, segn se refieran a personas aisladas o como integrantes de la comunidad, con las que se relacionan a travs de individuos determinados. De lo expresado extrae tres categoras; a) dereSobrc la posicin de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.

U BICA CI N DE LO S D ERE CH O S RE AL ES

3 3

cho de familia; f>) derecho de cosas, y c) derecho de obligaciones. Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene tambin fundamental importancia porque influy directamente en el mtodo del Cdigo y en la clasificacin adoptada por el codificador, siguiendo las ideas de Gschen, los clasifica en dos grandes ramas: los derechos reales y los derechos personales y, a estos ltimos, los divide en derechos personales en las relaciones civiles y derechos personales en las relaciones de familia4. Gatti destaca la gravitacin de esta clasificacin en la elaboracin del mtodo del Cdigo6. Basta examinar el plan de nuestro Cdigo y los epgrafes de la Secc. 2a del Libro I, "De los derechos personales en las relaciones de familia", y el del Libro II, "De los derechos personales en las relaciones civiles", para comprobar la exactitud de esta afirmacin. Con acierto se seala que las clasificaciones toman en cuenta diversos criterios y as lo hacen con relacin a la oponibilidad, al contenido, al objeto, al inters protegido, al fin, etctera. Nos limitaremos a una clasificacin que se encuentra referida slo a dos criterios: el de oponibilidad que consideramos que puede ser absoluta o relativa y respecto al contenido que puede ser, slo desde este punto de vista, patrimonial o extrapatrimonial. 8. CLASIFICACIN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPONIBILIDAD. Por su contenido, los derechos pueden ser clasificados en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros son los que por su naturaleza son susceptibles ab initio de apreciacin en dinero, siendo indiferente q;ie esa
4 s

Allende, Pa/norama de los derechos reates, p. 41. Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 17 a 19.

3. Muslo, 1.

3 4

NO CION ES G EN ERA LES

apreciacin est determinada en suma cierta o no. Los segundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de esa forma, aunque su violacin d lugar a un resarcimiento que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En tal sentido es til la lectura de la nota al art. 2312 del Cd. Civil. Este mismo criterio haba sido expuesto por Freitas, citado por Vlez LSrsfield (en la nota al art. 2311): "Aun ms, adems de los hechos de los derechos personales de familia que no son bienes, es menester distinguir los hechos objetivos de los otros derechos personales que igualmente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de estos derechos una vez que se los separa de los derechos reales. Tal es el pensamiento de nuestro art. 321, que coloca en la misma lnea de los derechos de las relaciones de familia no concernientes a bienes, las facultades individuales y su ejercicio, declarando que no forma parte del patrimonio de las personas. En derecho civil este punto es fundamental, sobre l reposa todo el sistema del Proyecto ..."6. Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en absolutos y relativos, segn que se ejerzan frente a todas las personas o frente a personas determinadas. Messineo expresa que "segn la concepcin corriente, derechos absolutos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que puede ser hecho valer frente a todos los terceros {erga, omnes) y una defensa, contra actos de violacin, de quienquiera que provengan, relativos son los derechos que pueden hacerse valer frente a una persona (o frente a varias personas) determinada o determinable ..."7. El autor citado emplea como sinnimos las palabras eficacia y oponibilidad. Nosotros estimamos que existe
6 7

Freitas, Esboco, nota al art. 317, t. I, p. 177. Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.

U B IC A C I N D E LS D E R E C H O S R EA L E S LO

3 5

una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su incumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser absoluta o relativa, sin que esto ltimo lleve a tildar al acto de ineficaz. Un derecho real puede se oponible por estar debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concurso del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en el periodo de sospecha, en garanta de una deuda anterior). A los efectos de la ubicacin de los derechos en el marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en cinco categoras. sonalsimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, la imagen, la intimidad. Como atributos de la personalidad se mencionan el nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio8. Son inalienables e imprescriptibles. La proteccin de esta categora se traduce en los llamados derechos de la personalidad, caracterizados como aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales, "garantizan al sujeto el seoro sobre una parte esencial de la propia personalidad", segn la expresin de Gierke, o siguiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad y sus ms importantes cualidades"9. Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad y los llamados "derechos humanos". La teora de los derechos de la personalidad pertenece al derecho privado, res8 9

a) DERECHOS

DE

LA

PERSONALIDAD .

Tambin llamados "per-

Llambas, Tratado. Parle general, t. I, p. 275, Citados por Castn Tobeas, Derecho civil espaol comn y joral, t. I,

vol. 2, p. 355.

3 6

NOCION ES GEN ERALES

ponde al propsito de que sean dotados de una proteccin por el derecho civil. La teora de los derechos del hombre, consagrada especialmente en los tratados internacionales, se preocupa sobre todo de su tutela pblica, aspirando a poner al individuo bajo la proteccin del derecho pblico10. Los llamados "derechos humanos" se encuentran protegidos por normas de jerarqua constitucional, especialmente despus de la reforma de 1994 que recept, con esa jerarqua, los tratados internacionales sobre la materia (art. 75, inc. 22, Const. nacional).
b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la nocin de estado de familia, despus de caracterizar esta expre sin, distingue los derechos emergentes en patrimonia les y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son inalienables. Los patrimoniales son, en principio, aliena bles. La enajenabildad slo comprende los derechos pu ramente patrimoniales o pecuniarios mas no aquellos que, a pesar de serlo, estn tan ntimamente unidos al estado de familia que no cabe separarlos de l"11. c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenido patrimo nial y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la obra, razn por la cual no nos explayamos en este acpite. d) DERECHOS CREDTORIOS. Llamados tradicionalmente "personales" (por oposicin a los derechos reales). Son tambin de carcter patrimonial y de oponibilidad relativa. Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero em-

10

y 358.
11

Castn Tobefias, Derecho civil espaol comn y Jaral, t. I, vol. 2, p. 357 Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60.

U BICA CI N D E L OS D ERE CH OS RE A LES

3 7

plearemos indistintamente la expresin "personales", pues as los designa el Cdigo Civil. e) DERECHOS INTELECTUALES. stos reconocen dos aspectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patrimonial. El aspecto moral est referido al derecho a la obra en s, al derecho que cada autor o inventor tiene sobre su creacin artstica o intelectual. El derecho moral de autor es inalienable e imprescriptible. Tambin se sostiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar que el ejercicio de las facultades que le son inherentes son vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los herederos. La ley 24.870 modific la ley 11.723 y complementarias, extendiendo el plazo de cincuenta aos, que sta fijaba, a setenta aos a contarse a partir del Io de enero del ao siguiente a la muerte del autor y en las obras en colaboracin a partir de la muerte del ltimo colaborador. El aspecto patrimonial est relacionado con los beneficios econmicos que pueden obtenerse ya sea con la enajenacin de la obra (en su sustrato material), su difusin o publicacin (edicin, grabacin o ejecucin musical, representacin teatral, exposicin, etctera). Actualmente ha cobrado trascendencia la necesidad de proteger el derecho intelectual contra las copias clandestinas de programas de computacin, pelculas en videocintas, bases de datos en discos compactos, etctera. La ley 25.036, de 1998, incorpor los programas de computacin. Se debe tener en cuenta que protege dichos programas, as como tambin las compilaciones de datos o de otros materiales, incorporndolos a la ley 11.723. Asimismo admite, para quien tenga licencia de los autores para utilizar un programa, la reproduccin de una copia de salvaguarda12.
12 Aclaramos que la ley 24,870 fue sancionada el 20/8/97, promulgada el 11/9/97 y publicada en el BO del 16/9/97. Por su parte, la ley 25.036 fue sancionada el 14/10/98, promulgada el 6/11/98 y publicada en el BO el. 11/11/98.

38
Derechos De la personalidad De familia Puros Aplicados Reales Creditorios Intelectuales Aspecto moral Aspecto econmico Oponibilidad Absolutos Absolutos Relativos Absolutos Relativos Absolutos Absolutos

NOCIONES GENERALES

Contenida Extrapatrimoniales Extrapatrimoniales Pueden tener o no contenido patrimonial Patrimoniales Patrimoniales E xtrapatrimoniale s Patrimoniales

B) C OMPARACIN

ENTRE LOS DERECHOS

REALES Y LOS PERSONALES

9. INTRODUCCIN. - Como hemos visto anteriormente, ambas clases de derechos son, por su contenido, patrimoniales. Importa destacar entonces las diferencias y las vinculaciones que existen entre estas dos categoras. Estas diferencias se deben observar desde distintos puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificacin. As, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales, de su contenido, etctera. 10. ESENCIA. - No ha resultado fcil a la doctrina encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales y los personales. Si bien se mira, el catlogo de ellas que consignan la mayora de los autores explicitan la serie de datos que permiten concretar la distincin, pero que no son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fondo o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que

UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES 3 9

cala profundamente en la esencia de ambas clases de derechoslu. Esta dificultad terica no es tan acentuada, paradjicamente, en la prctica donde (en la mayora de los casos) aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder en ejercicio de un derecho de propiedad o usufructo -por ejemplo- que ser acreedor. Pero la distincin terica es necesaria, no slo por su importancia cientfica y didctica, sino tambin porque existen instituciones de naturaleza controvertida y casos dudosos. Zonas grises donde la agudeza del jurista se ve en dificultades, cuanto ms se ver en ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre corriente. Es entonces donde la distincin perfilada en el mbito terico puede echar luz sobre el problema prctico. La diferencia esencial consiste -a nuestro juicio- en que, en el derecho real la voluntad de la persona se dirige (o puede dirigirse) en forma directa al objeto y de ese modo acta su derecho. En cambio, en el derecho creditorio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se encuentra constreido a la prestacin (objeto). Cuidamos de no decir que el derecho real se ejerce sin intermediario alguno, o sin intervencin de otra persona, porque puede existir, pero -en tal caso- la persona actuar como un instrumento que posibilita o facilita el ejercicio del derecho. As cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un rosal en nuestro predio, no est ejerciendo su derecho real, sino que nosotros estamos actuando el nuestro. Ello as, sin perjuicio de que, desde otro punto de vista, se haya constituido una relacin contractual de la cual deriven derechos personales, por ejemplo una relacin de empleo o de locacin de obra.
13

personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", ao VIII, n 16, p. 123 y siguientes.

Alterini, La supervivencia del duatswin: derechos reales y derechos

40

NO CIONES GENERA LES

Adems, Moisset de Espans nos recuerda que Pedro Len basaba la distincin esencial en los conceptos de inmediatez y mediatez que juzga muy precisos, agregando que "la inmediatez es un rasgo caracterstico del derecho real; el titular del derecho real est colocado frente a la cosa sobre la cual tiene derecho en una posicin que es inmediata es decir no hay -en principio- intermediarios. La vinculacin con la cosa no es a travs de otro. En cambio, en la relacin obligatoria la posicin del sujeto, del acreedor, es mediata; hace falta la interposicin de otro sujeto, el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto activo y las cosas"14. 11. NATURALEZA, -El derecho real es siempre complejo15, por lo mismo que la posibilidad de dirigir la voluntad sobre una cosa se materializa en un haz, en un conjunto o cmulo de facultades. El titular del derecho real tiene -adems- la posibilidad de dirigir su voluntad en forma positiva o negativa, sin que ello implique el no ejercicio del derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad negativa supone el no ejercicio del derecho. El derecho real, por este motivo, puede representrsenos como una relacin esttica, que permanece en el tiempo, aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho personal presenta siempre un aspecto dinmico. Consecuentemente el ejercicio del derecho real no lo afecta, por el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en principio, se agota con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra el crdito y obtiene el pago del deudor, se extingue el derecho personal. Aunque existen otras formas de extincin de las obligaciones (art. 724, Cd. Civil), el pago es la primera de las enumeradas y la forma natural de cumplimienMoisset de Espans, Curso de obligackyruis, p. 19. Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de mltiple o abarcalivo, no como sinnimo de complicado o difcil.
15 14

UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES

41

to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos derechos de contenido obligacional que tienden a la permanencia, como la locacin o el comodato. Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no encuentra otra voluntad individual que pueda poner lmites a su ejercicio, podra darse el caso de un titular que dispusiere de la cosa de un modo que contrare los fines sociales o econmicos del derecho, inmovilizando la riqueza o creando sistemas que traben temporaria o perpetuamente la circulacin de los bienes. Ello y la importancia que representa, en el aspecto poltico, social y econmico, la riqueza inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un rgimen legal en el que se advierte la prevalecencia de normas de orden pblico, en contraposicin al estatuto de los derechos personales donde campea el principio de la autonoma de la voluntad. As tiene dicho la jurisprudencia que "... la importancia poltica, econmica y social de los derechos reales determina que su regulacin legal est presidida por la accin del orden pblico, que viene a ser su connotacin dominante. No hay duda que son de orden pblico las normas estatutarias, que hacen a la esencia del derecho real. Tales las que enumeran taxativamente las figuras tipos, como las cine reglamentan su contenido"16. El nmero de los derechos reales est determinado por la ley y ella regula de manera ms o menos precisa, sus formas de adquisicin, atribuciones, deberes y facultades de sus titulares, limitaciones, restricciones, duracin, formas de extincin, etctera. Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce frente a todos, en otros trminos que es oponible erga om'6 Conf. CNCiv, Sala C, G/12/83, KD, 109-133.

12.

CARACTERES FUNDAMENTALES.

RGIMEN LEGAL. -

42

NO CION ES G EN ERA LES

nes, pero para ello deben tener conocimiento los dems de la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por ello, la oponibilidad presupone la publicidad y -a su vezapareja el derecho de persecucin y de preferencia (ius persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas respecto de los derechos personales17. Queda -en consecuencia- reservada a la ley la tipificacin, estructuracin y regulacin de los derechos reales; la autonoma de la voluntad slo tiene cabida en la medida en que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los principios de orden pblico no sufren detrimento por tal admisin. En los derechos personales -en cambio- prevalece, como hemos dicho, el principio de la autonoma de la voluntad, sin otros lmites que el orden pblico, la moral, las buenas costumbres y la buena fe. El estudio del rgimen legal constituye un tema central que ser explicitado en un captulo aparte (ver 33 a 42). En este sentido, Leiva Fernndez nos da un panorama de los casos en que el Cdigo Civil admite la prevalecencia de la autonoma de la voluntad en los derechos realesls. a) ENUMERACIN, En el derecho comparado encontramos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos reales, haciendo una enumeracin taxativa de ellos y las legislaciones que, por el contrario, a pesar de enumerar y regular la mayor parte de ellos, no impiden la creacin, por los particulares, de otros derechos reales, no contemplados por la ley. El primer sistema, llamado de numerus clausus, es adoptado por nuestro legislador como principio axiolgco (art. 2502, Cd. Civil) de modo que no se pueden consti17 18

Civil, LL, 1996-E-882.

CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219. Lciva Fernndez, La autonoma de la voluntad oculta en el Cdigo

U B IC A CI N D E LO S D ER ECH O S REA L ES 4 3

tuir otros derechos reales que los establecidos en la ley. En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad de las partes es libre para regular sus relaciones las que, salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden pblico, la moral, etc.), son establecidas por aqullas de acuerdo a su conveniencia. El nmero de las relaciones personales (en cuanto a tipificacin) es ilimitado. b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubicar los derechos reales en el marco de los derechos subjetivos, hemos expresado que son absolutos en cuanto a su oponibilidad o, dicho en otros trminos, se ejercen frente a todos (erga omnes). Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es requisito indispensable la publicidad. Ello explica que existan derechos reales que, a pesar de haber sido vlidamente constituidos, no son oponibles a terceros, o slo son oponibles a quienes intervinieron en el acto (ver art. 3135, parte Ia, Cd. Civil, y art. 20, ley 17.801). Los derechos personales son relativos. En cuanto a su eficacia, el legislador ha extremado la proteccin de los derechos reales amparndolos con acciones del mismo carcter, con efectos persecutorios erga omnes. Este principio, empero, reconoce importantes excepciones, ya que, tanto en materia mobiliaria como inmobiliaria, son varias las hiptesis en que la demanda petitoria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de buena fe (v.gr., arts. 1051, 2412 y sus correlativos). Nos esmeramos en distinguir los conceptos de validez, oponibilidad y eficacia. Nada mejor que ejemplificar, para mayor claridad, y elegimos para ello el derecho real de hipoteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritura pblica, falta de capacidad del constituyente, infraccin al principio de especialidad). Ello afecta a la validez. Una hipoteca vlidamente constituida puede ser inoponible por falta de inscripcin o por la nulidad de la toma de razn

44

NOCIONES GENERALES

(art. 3166). Por ltimo, una hipoteca vlidamente constituida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es objetada en el concurso de acreedores por haberse efectuado en fraude de los restantes acreedores o en el perodo de sospecha (arts. 118 y 119, ley 24.522). c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la oponibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitucin del derecho real. Ello depende de s el modo de publici dad tiene carcter constitutivo o declarativo. Nos referire mos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la importancia que tiene en lo referente a la seguridad del trfico o seguridad dinmica (ver 705 a 749). Los derechos personales son -tambin en principioajenos a la publicidad. racteriza el derecho real por encontrarse, podra decirse, adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacerlo valer a pesar de que sta haya pasado a poder de un tercero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", implica el poder de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. El derecho de persecucin, como veremos ms adelante, no es ilimitado. Los derechos personales no gozan del ius persequendi. e) "Ius PREPERENDI". Un derecho real que ha tenido la debida publicidad y es oponible erga ornnes, goza del ius preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cual quier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya con posterioridad. Esto se expresa con el brocrdico lati no prior in Lempore potior in iure. El derecho de pre ferencia es la regla en materia de derechos reales y est relacionado estrechamente a la fecha de constitucin (y publicidad).
d ) "IUS PERSEQUENDl" O DERECHO DE PERSECUCIN, Se Ca-

U BICA CIN DE LO S D ERECHOS REALES

4 5

En cambio, en materia de derechos personales no rige el principio citado y el primero en el tiempo no tiene preferencia en el derecho. No debe confundirse el ius preferendi con el privilegio. Los privilegios permiten, a determinados acreedores, cobrar sus crditos con prelacin a otros (de privilegio inferior o quirografarios) y estn establecidos sobre la base de la naturaleza de los crditos y no en funcin de la prioridad (en el tiempo) con que fueron constituidos. El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley y es, por eso mismo, de interpretacin restrictiva (nos ocuparemos de l al tratar las instituciones de naturaleza controvertida). Sin perjuicio de ello, hacemos notar que ciertos derechos reales llevan anejo el privilegio, tales como la hipoteca y la prenda.
13. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NMERO. - Clsicamente se ha dicho que mientras en los derechos personales hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestacin); en los derechos reales encontramos slo dos: sujeto (titular del derecho) y objeto (en principio, la cosa). a) EL OBJETO. El objeto del derecho real es la cosa. Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales sobre crditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda conste en un instrumento que es entregado al titular del derecho real. De este modo adquiere corporeidad, se cosifica (arts. 2838 y 3212, Cd. Civil). Los instrumentos en que constan derechos personales son cosas muebles (art. 2319 infiney En cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio o parte alcuota de l -art. 2827-), la mayora de la doctrina se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas que las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo (ver 406 a 474).

46

NOCTON LS GENERALES E

El objeto de los derechos personales es la prestacin, conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, el objeto inmediato es siempre la conducta del deudor. La cosa constituye objeto mediato de la obligacin. Por otra parte, en el derecho real la cosa debe ser determinada y existente; en el personal puede se indeterminada o futura19. b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede ser titular de derechos reales existen ciertos derechos de los cuales slo pueden ser titulares las personas de existencia visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho de habitacin de la viuda y, segn surge de las limitaciones de uso y goce, el uso y la habitacin (arts. 287, 2948, 2954 y 2964, Cd. Civil). Los derechos personales admiten la pluralidad o concurrencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los derechos reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no. En este ltimo caso se dice que son exclusivos. 14. VICISITUDES. - Pueden destacarse diferencias entre los derechos reales y los personales en orden a las vicisitudes que ataen a su existencia: su constitucin, su duracin o permanencia, sus formas de extincin, la influencia del tiempo, las consecuencias de la muerte del titular sobre el derecho, etctera. a) CONSTITUCIN. En el derecho personal, el hecho o acto jurdico que es su causa-fuente basta -en principiopara dejarlo establecido. En el derecho real, adems del ttulo (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente), se requiere el modo. As, puede ser constitutivo (tradicin, inscripcin de automotores) o declarativo (registro inmobiliario) .
19

Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.

UB IC A CIN DE LO S D EREC HO S REA LES 47

b) PERMANENCIA Y DURACIN. LOS derechos reales se ejer cen, en general, con permanencia en el tiempo; los dere chos personales que -como lo hemos expresado- se extin guen normalmente con su ejercicio, tienen -tambin en principio- un carcter de instantaneidad. Hay excepcio nes, como la Iocacic3n y el comodato, que son, por su na turaleza, durables. Los derechos personales son siempre temporarios, mientras que entre los derechos reales existen algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso, habitacin y los de garanta por su accesoriedad al crdi to), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (do minio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en es tos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la habitacin, no son transmisibles. El Cdigo Civil admite que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el dere cho en s (art. 2870). c) FORMA PE EJERCICIO. LOS derechos reales se ejercen, en general, mediante la posesin que implica -a la vezsu contenido y forma de exteriorizacin. En los derechos reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasiposesin, terminologa de la que nos ocuparemos ms adelan te. La vinculacin de la posesin con los derechos reales es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el contenido y la exteriorizacin del derecho real. Unida a otros elementos como el tiempo (usucapin larga); la bue na fe (presuncin de propiedad de cosas muebles); el tiem po, la buena fe y el justo ttulo, en materia de inmuebles (usucapin corta), determinan la adquisicin de ciertos de rechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la po sesin o cuasiposesin. Los derechos personales son -en general- extraos a la posesin. d) EXTINCIN. La simple renuncia del titular extingue los derechos personales. En los derechos reales, si bien

48

NOCIONES GENERALES

pueden extinguirse tambin por medio de la renuncia del titular, en la mayora de los casos, esa renuncia debe tener la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitucin, requiere del modo que se materializa en el desprendimiento de la posesin que hace el titular. La extincin del derecho real puede beneficiar al dueo de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa ajena), puede no beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble), puede beneficiar al Estado (abandono de cosas inmuebles), al condmino en la medianera (arts. 2723, 2724 y 2727), al propietario del fundo dominante (art. 3023). La renuncia del derecho personal beneficia siempre al deudor. Hay derechos reales que se extinguen con la muerte del titular, como el usufructo, el uso y la habitacin y las servidumbres personales. Los derechos personales no se extinguen por la muerte del titular. Los derechos reales que no se extinguen con la muerte del titular pasan indivisos a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho tanto en su aspecto activo (crditos) como pasivo (deudas). Los derechos se extinguen con la prdida de la cosa si son reales. Los personales, en principio, subsisten aunque se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin se extingue por imposibilidad de cumplimiento (art. 890 y correlativos, Cd. Civil).
15. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL. - As como es distinta la incidencia sobre los derechos reales, frente a los personales, de otros factores o contingencias, tambin es distinta la influencia de las categoras mencionadas en la determinacin de las instituciones que los rigen o gobiernan. As influyen en la determinacin de la ley aplicable y de la competencia de los jueces. a) LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre una cosa, la situacin de ella juega un papel preponderante

UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES 49

en la determinacin de la ley aplicable, mientras que en el derecho personal prevalece para dicha determinacin, o bien el lugar de celebracin del contrato, el de cumplimiento de la obligacin, o el domicilio de las partes; sin perjuicio de que, como en ellos predomina el principio de la autonoma de la voluntad, sta pueda ser decisiva en la determinacin del derecho aplicable, siempre que no se trate de normas imperativas. Una relacin jurdica puede constituirse o desarrollarse de tal modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de dos o ms pases (o de dos o ms Estados de un mismo pas) con pretensiones de aplicacin superpuesta, lo que crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el conflicto tambin puede ser negativo, o sea ninguna de las leyes atrapa la situacin jurdica planteada). La solucin de tal tipo de problemas compete al derecho internacional privado, pero el Cdigo Civil contiene diversas normas que prevn este tipo de cuestiones. En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son inmuebles, o muebles que tengan situacin permanente, se rigen por la ley de situacin de la cosa (lex rei sitos), mientras que los muebles que el propietario acostumbra a llevar consigo, o que son de uso personal, estn o no en su domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueo (arts. 10 y 11, Cd. Civil). En los derechos personales se tiene en cuenta el lugar de celebracin del contrato y aqul donde ste deba ser ejecutado o cumplida la obligacin (ver arts. 1205, 1209 y 210). Los contratos hechos en pases extranjeros, para transferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la Repblica, deben constar -para tener eficacia- en instrumentos pblicos y presentarse legalizados y si transfieren el dominio deben protocolizarse por orden del juez competente (arts. 1211 y 3129). Para los pases signatarios del Tratado de Montevideo se deben tener presentes las normas all acordadas.
4. Miisto, 1.

5 0

NOCIONES GENERALES

b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema tratado anteriormente. Aqu se trata de determinar el juez competente para conocer en el juicio que se ventile en tor no a ambos tipos de derechos, con independencia de la le gislacin que corresponda aplicar. Los cdigos procesales establecen normas precisas en lo atinente a la atribucin de la competencia. El principio es que, tratndose de acciones reales, es competente el juez de la circunscripcin donde la cosa est situada, especialmente si se trata de inmuebles. El domicilio del demandado puede tener importancia cuando los inmuebles demandados sean varios y estn situados en distintas circunscripciones y, tambin, cuando la pretensin verse sobre cosas muebles. En materia de derechos personales se debe tener en cuenta en primer trmino el lugar del cumplimiento, el domicilio del demandado o el lugar de celebracin del contrato, siempre que all tenga ste su domicilio, aunque sea accidentalmente. En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos se tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio del demandado (ver art. 5U, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin y sus modificatorias; disposiciones similares en los cdigos provinciales)20. c) PRESCRIPCIN. El tiempo proyecta su incidencia tan to sobre los derechos reales como sobre los personales, pero lo hace en forma diversa. Unido a la posesin posibilita la adquisicin de los derechos reales que se ejercen mediante ella (excluidos los de garanta). Se trata de la prescrip cin adquisitiva o usucapin. En cambio, por virtud de la prescripcin llamada "liberatoria", extingue la accin en los derechos personales.
20 En cuanto a las concordancias con los cdigos provinciales, ver, en general, Fenochietto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comen-lado, anotado y concordado con las cdigos pro-uinciales.

UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES

51

Sin embargo, el no uso es causal de extincin de los derechos reales de goce o disfrute de la cosa ajena (arts. 2924 y 2969) y de las servidumbres activas (art. 3059 y siguientes). Esta especie de prescripcin, que funciona como extintiva, beneficia al propietario y es una conse cuencia de la elasticidad del dominio, cuya desmembracin, perpetua o por largo tiempo, el legislador ha tratado con disfavor, d) M UERTE DEL TITULAR . Como se ha expresado al ha blar sobre la extincin de los derechos reales, la muerte del titular puede tener incidencia sobre stos. Los que no se extinguen por ella pasan indivisos a los herederos, mien tras que los personales se dividen de pleno derecho, activa y pasivamente. CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES Esencia Naturaleza

Caracteres fundamentales

Enumeracin Oponibilidad y eficacia Publicidad Ius persequendi Ius preferendi N m ero < Objeto [ Sujeto I Constitucin < Permanencia y duracin ^ Extincin i Ley aplicable I Competencia 1 Prescripcin [ Muerte del titular

Estructura y elementos

Vicisitudes

Incidencia sobre el derecho real

52

N O C IO N E S G E N E R A L E S

16. VNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos que ni el derecho real, ni la obligacin pura se presentan aislados en el mundo jurdico y, "si examinamos sin prejuicios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada paso la estrecha interdependencia entre aquellas dos grandes categoras; interdependencia impuesta por las ms imperiosas necesidades de la vida social y econmica"31. Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real, el contrato (venta, donacin) viene a convertirse en el ttulo (causa) del derecho real que para quedar constituido requerir del modo (en este caso la tradicin). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con la obligacin de dar asumida. Se entiende que la entrega se realiza en funcin de pago (causa solvendi), pero cuando la tradicin tiene carcter constitutivo, como en principio es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa, provocar el desplazamiento patrimonial que las partes se haban propuesto realizar (transmisin del dominio). Se advierte la necesaria y estrecha relacin que existe entre ambas categoras. En los derechos reales de garanta, stos resultan accesorios de un derecho personal que opera su influjo proyectando sus mutaciones sobre aqullos, por ejemplo, si se extingue la obligacin, la hipoteca que la garantiza se extingue por va de consecuencia. Puede ocurrir que un derecho personal acceda a un derecho real, como en el caso del art. 3023 que permite pactar que los gastos de conservacin de la servidumbre sean a cargo de la heredad sirviente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se puede liberar abandonando el fundo en favor del propietario del dominante. En el derecho comercial, la relacin se advierte con referencia a los ttulos valores, ya que en tales casos entre el
31 Alsina Atienza, La caracterizacin de las obligaciones reales, JA, 1964-11, secc. doctrina, p. 63.

U BICA C I N D E LO S D ER ECH O S REA LES 5 3

ttulo (documento) y el derecho creditorio existe tal vinculacin que a este ltimo se lo considera en cierto modo objetivado a travs del documento, al punto de que al ttulo se lo equipara a las cosas muebles. Esto ltimo es extensible a todos los instrumentos donde consten derechos personales (art. 2319, Cd. Civil). La simple tradicin de los papeles al portador transfiere -en principio- el crdito al legtimo tenedor. Por su parte, los ttulos que no son al portador son reivindicables, aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferencia del dominio (art. 2760, Cd. Civil). Los ttulos al portador no son reivindicables (art. 2762).

CAPTULO III INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS 17. INTRODUCCIN. - A pesar de los numerosos criterios diferenciales que la doctrina apunta entre los derechos reales y personales, ya hemos advertido que existen zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse. En algunos casos se controvierte directamente si una institucin pertenece a una u otra categora; en otros -en cambio- se sostiene la existencia de una categora intermedia que participa de los caracteres (o de ciertos caracteres) que ambas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos, ora considerados categoras intermedias, segn cmo se los presente1. En los casos controvertidos -acotamos- se respeta la dicotoma entre ambas categoras de derecho y se discute si uno determinado, por ejemplo el del locatario, es derecho real o personal; en cambio, al pretender crear una categora intermedia se pregona la existencia de una o ms categoras que vendran a agregarse a la tradicional divisin, un tertius genus.
Gatti, Teora general de l,o.s derechos reales, p. 79 y siguientes.

56

NOCIONES GENERALES

Casos controvertidos

Categoras intermedias

Hipoteca Derechos de garanta -i y Anticresis Locacin Privilegio Derecho de retencin Partes del cuerpo humano Sepulcros Posesin lus ad rem. Derechos reales in faciendo Obligaciones propter rem

A) C ONTROVERTIDOS 18. DERECHOS DE GARANTA EN GENERAL. - Se discute su naturaleza por su accesoriedad respecto del crdito, pues, segn el principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal, los derechos de garanta participaran de la naturaleza del crdito, por lo cual seran derechos personales. Se replica que siguen su suerte en cuanto a las vicisitudes, pero no participan de su naturaleza. Al tratar de estos derechos distinguiremos claramente el crdito de la garanta.

19. HIPOTECA. - Respecto de la hipoteca en particular, se aade que ella, al no ejercerse por la posesin, carece de la inmediatez, que es caracterstica fundamental de los derechos reales. Tal aseveracin descuida la circunstancia de que la posesin, si bien es la relacin directa ms comn, no excluye la existencia de otras formas de relacionarse la persona directamente con la cosa. En el derecho de hipoteca se evidencian, quiz como en ningn otro, los derechos de persecucin y preferencia, y el ius distrahendi: derecho a ejecutar la cosa y cobrarse con el producido de la subasta.

INSTIT UT OS D E N AT URA LEZ A CON TRO VE RTID A 5 7

Doctrinariamente se podra controvertir la naturaleza de la hipoteca mas, en el plano legal, no hay lugar a dudas, pues est enumerado en el art. 2503 y definido en el 3108 como derecho real y -adems- el titular de la hipoteca tiene, durante el curso del plazo de la obligacin o hasta el cumplimiento de la condicin, las facultades conservatorias (art. 3158 y ss.) y est dotado de acciones reales para la defensa de su derecho (art. 2796). 20. ANTICRESIS. - Troplong argumentaba que no es un derecho real porque no recae sobre la cosa sino sobre los frutos, argumento al que responde Vlez Srsfield en la nota al art. 3239 expresando -en sntesis- que mientras los frutos no estn separados del fundo forman con l una sola cosa y existe una desmembracin de la propiedad cuando los frutos futuros se dan en garanta de un crdito. Como en el caso de la hipoteca, la discusin es doctrinaria, pero la interpretacin de nuestra ley no deja margen para dudas, puesto que el Cdigo los enumera como derecho real en el art. 2503 y los define as en el art. 3239.
21. LOCACIN. DESECHO DEL LOCATARIO. - La relacin inmediata que el locatario adquiere respecto de la cosa y el hecho de que la venta de la finca locada no afecte la locacin, que contina con el adquirente, ha llevado a sostener a algunos autores la naturaleza real del derecho del locatario. Pese a que, por el conjunto de facultades que se tienen sobre la cosa, en el aspecto prctico se asemeja al derecho real de usufructo, el del locatario est concebido en nuestro Cdigo como un derecho personal que tiene la correlativa obligacin del locador de, aun despus de entregada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin, haciendo todos los actos necesarios a su objeto y abstenindose de impedir, minorar o crear embarazos al

5 8

NOCIONES GENERALES

goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos positivos por parte del locador, incompatibles con la existencia de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en un hacer (servitus in faciendo consistere nequit). Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las caractersticas del derecho real en lo siguiente: a) no tiene el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos emergen exclusivamente del contrato y pueden ver variadas las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tiene acciones petitorias ni posesorias, aunque est protegido como tenedor, y rf) el locador est obligado a defender y, en su caso, a indemnizar al locatario, cuando ste sea demandado por terceros que reclamen sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce (art. 1527), etctera. En cuanto al argumento de la subsistencia de la locacin a pesar de la enajenacin de la cosa locada, solucin receptada por el Cdigo Civil francs, que ha llevado a juristas como Troplong a afirmar el carcter real del derecho, mereci la rplica de Vlez Srsfield en la nota al art. 1498, al expresar que ese autor olvida que el contrato explcito no es la nica fuente de las obligaciones y que stas nacen de varias causas: el contrato tcito, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Sin duda -dice Vlez Srsfield-, quien compra un inmueble que est arrendado contrae formalmente la obligacin de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario (nota al art. 1498). 22. P RIVILEGIO . - En principio, los acreedores de un mismo deudor estn en igualdad de condiciones para hacer efectivos sus crditos frente al patrimonio del deudor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha en que las obligaciones hayan sido contradas. En caso de insolvencia, los harn efectivos en proporcin a su crdito (a prorrata).

INSTITU T OS DE NA TU RA LEZ A CON TRO VE RTID A 5 9

La ley, sin embargo, establece excepciones a este principio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad sobre otros, en el cobro de sus crditos. Estas excepciones se llaman "privilegios" y pueden tener proyeccin sobre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes (especiales). El privilegio no es un derecho creditorio en s -aunque lo supone-, sino que es una calificacin excepcionalmente establecida por la ley en favor de ciertos crditos en atencin a sus causas. No es tampoco un derecho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razn de existir un derecho real y por virtud de ste). Una excepcin es el caso del locador que puede perseguir las cosas introducidas en el inmueble locado (art. 3885). En este caso, el efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses). El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia de acreedores de un mismo deudor y su importancia se advierte cuando hay una falencia patrimonial general, o relativa a determinados bienes, afectados a responder frente a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que slo pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores (art. 3876) y que, por su carcter excepcional, son de interpretacin restrictiva. 23. DERECHO DE RETENCIN. - Caracterizado como una prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que se le pague lo que se le debe en razn de la misma cosa, se parece ms a un derecho real por su dependencia del poder de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a asegurar el pago, pero carece del ius persequendi y del ius preferendi, con relacin al tiempo, aunque prevalece sobre los privilegios especiales -inclusive el hipotecario- si ha comenzado a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados, segn el agregado introducido al art. 3946 por la ley 17.711.

6 0

NOCIONES GENERALES

El derecho de retencin no da lugar a acciones petitorias, aunque est protegido por las defensas concedidas al poseedor (art. 3944), pese a no ser -en rigor- un poseedor2. No es un derecho real pero puede estar vinculado a ellos como en la prenda (arts. 3220, 3221 y 3229) y en la anticresis (arts. 3251 y 3261). El derecho de retencin no es un privilegio, aunque en un aspecto aparece corno una causa de preferencia de un acreedor sobre los dems acreedores, median diferencias notorias, pues el privilegio se mantiene independientemente de la posesin y aunque la cosa haya sido vendida, en este caso sobre el precio, mientras que el derecho de retencin, si la cosa se enajena, el adquirente, siendo sucesor singular est obligado igualmente a satisfacer el importe del crdito, pero si es el retentor quien la hace vender para cobrar su crdito, no tiene privilegio sobre el precio (ver nota al art. 3939)3. Son numerosas las aplicaciones del derecho de retencin segn la norma genrica, existiendo numerosas normas especficas, entre otras, en la locacin de cosas (arts. 1547 y 1558), en el contrato de depsito (art. 2218)4, en materia posesoria (arts. 2428 y 2440), en la tenencia (art. 2466)5,
2 Lpez de Zavala lo caracteriza como "cuasi poseedor anmalo" (Dere chos reales, t. 1, p. 138). '> Leiva Fernndez, Derecho de retencin, ED, 50-276; Papao, El dere cho de retencin y Ion privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - For te, Derecho de retencin y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Repre sas, Excepcin de incumplimiento o derecho de retencin, LL, 1983-B-440, y, del mismo autor, Ejercitacin judicial del derecho de retencin, LL, 1990-E195; Acua, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el, derecho de retencin, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retencin y privilegio, LL, 149-927; Kemelmajer de Caduca, Privilegios en materia de concursos, JA, 241974-216. 4 Do Campo - Forte, Derecho de retencin y derecho a retener, LL, 1981-C1072; Vallespiios, El derecho de retencin en el contrato de depsito, LL, 1979-D-669. 5 Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe su cediendo la entrega de la cosa. Pago de prenda que pesaba sobre la mis-

INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA

61

en el condominio (art. 2686), en la prenda tcita (art. 3218), en la anticresis (art. 3245); destacndose su importancia frente al concurso del deudor6, en la locacin de obra, etc., no siendo esta enumeracin exhaustiva, dada la naturaleza no limitativa de la norma7. cuerpo de un ser humano no puede ser objeto de un derecho real, ni sus partes, mientras estn unidas a l. Tanto la vida como la integridad fsica son inalienables atributos de la persona de existencia visible. Pueden ser -sin embargo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputarse cosas, las partes del cuerpo humano separadas o extradas de l, como el cabello, la sangre, la leche materna, etc., y con motivo de los trasplantes de rganos stos pueden ser objeto del derecho real, en la medida en que la legislacin especfica permite su ablacin y trasplante entre personas vivas y la existencia de bancos donde se conserven los rganos. El cadver tampoco puede ser, como tal, objeto de un derecho real, pero sus partes pueden serlo, aunque generalmente en forma transitoria y hasta la implantacin en un ser humano. En nuestro pas fue dictada la ley 21.541, llamada "ley de trasplantes" que regulaba la materia, fue reformada por la ley 23.464 y sustituida posteriormente por la ley 24.193, sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada el 19 de abril del mismo ao y reglamentada por el decr. 512/95.
rna. Derecho de retencin, LL, 1990-E-211; ver, tambin, Leiva Fernndez, El derecho de retencin, su aplicaran y ios relaciones reales que en l se establecen, ED, 50-276. 6 Argeri, El derecho de retencin en la quiebra, LL, 1979-B-1184; Porcelli, El privilegio del retentar en la quiebra, LL, 1990-A-118. 7 CNCiv, Sala C, LL, 1992-B-427, con nota de Barbier, Contrata de. loca cin de obra y derecho de retencin.

24. DESECHO SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. - El

6 2

NO CION ES G EN ERA LES

La ley vigente distingue entre los rganos y el material anatmico no renovable, por una parte, y los tejidos o materiales renovables, como el cabello, la leche, etc., que quedan excluidos expresamente de su rgimen, por la otra. La ablacin en vida de rganos slo puede efectuarse con autorizacin del dador, previa informacin de los riesgos y las secuelas que pueda acarrear. No pueden ser extirpados, con fines de trasplante, los rganos de menores de dieciocho aos. La jurisprudencia, con la ley anterior, habla flexibilizado el requisito de la edad, con algunas disidencias, cuando faltaba escaso tiempo para cumplir la exigida 8. En otros casos ha prevalecido la interpretacin ms rigurosa9. Con la ley 24.193 se impone esta ltima interpretacin, dado que el criterio es ms severo10. Slo pueden autorizarse entre las personas que enumera el art. 15 de la ley, salvo el caso de mdula sea, en que no rige esta limitacin, excepto para los menores de edad, cuyos representantes pueden autorizar la ablacin, pero slo con relacin a los parientes enumerados en el artculo. Respecto del cadver, la ley establece una serie de requisitos para el caso de que no se haya expresado la voluntad de donar por el causante y enumera las personas que, en forma excluyente, pueden autorizarla. En ningn caso, la dacin de los rganos o tejidos anatmicos puede
8 OSJN, 6/11/80, LL, 1981-A-39S, con nota de Mndez, Reflexiones iasfilosficas en torva al trasplante de rganos, JA, 1981-11-61, y ED, 91-266. En LL, 1984-B-188, se registra un fallo de primera instancia de la ciudad de Rosa rio, con interesante nota de Bueres - Rivera Dacin de rganos entre vivos. Interpretacin o apartamiento de la ley? 9 CNCiv, Sala A, 4/9/80, LL, 1980-D-435, con nota de Vidal Taquini, Ablacirt de rganos por menores de edad. w JuzgCrimOorr n 3, Mar del Plata, 6/6/95, LLBA, 1995-847.

INSTITU TO S DE NA TU RALEZ A CONT ROV ERTIDA 6 3

estar sujeta a contraprestacin alguna (art. 27, inc./, ley 24.193)11. 25. DERECHO SOBRE SEPULCROS. - No existe dificultad cuando se trata de sepulcros ubicados en predios particulares o de entidades privadas. El derecho real, en tal caso, recae sobre la finca o predio donde est ubicado el sepulcro. Los cementerios municipales, en cambio, por pertenecer al dominio pblico del municipio son incompatibles con la existencia de derechos reales sobre los sepulcros existentes en ellos. Ello no obsta a que el municipio otorgue sobre las parcelas destinadas a la construccin de sepulcros, panteones o mausoleos, derechos que son verdaderas concesiones administrativas. En los ltimos aos se han popularizado, por as decirlo, los cementerios privados, adoptando figuras jurdicas diversas. Las estudiaremos en un captulo aparte como nuevas formas de derechos con trascendencia real (ver 334). 26. LA POSESIN. - De ella se ha dicho que es el instituto ms controvertido y complejo. Hay quienes afirman que es un hecho, otros que es un derecho, algunos que es personal, otros real y otros mixto. Sobre su naturaleza nos ocuparemos ms adelante por ser tema fundamental de nuestra materia (ver 75 a 137).
B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS

27. LA CUESTIN. - La existencia de institutos de naturaleza controvertida no afecta la tradicional dicotoma en11 Bustamante Alsina, Deterwivuciri del momento de la muerte y la presuncin legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavrico de rganos (segn la nueva, ley 24.193), LL, 1994-K-1338; Desimone, El, concepto de muerte en, la ley de trasplantes de rganos y el delito de homicidio, LL, 1994-E-952; Mndez, Reflexixm^s iusfilnsficas en torno al trasplante de rganos, LL, 1981-A-398.

6 4

NOCIONES GENERALES

tre derechos reales y derechos patrimoniales, pero s la posible existencia de instituciones que representaran un tercer gnero entre los derechos reales y los personales. 28. "Ivs AD REM". - Se trata de un aproximacin al derecho real, o un derecho real en vas de concrecin, pero que tiene tal fuerza que puede distinguirse ya como un derecho "a la cosa". Su origen no es claro y el uso de la expresin tampoco es unvoco. Como antecedentes se sealan la accin pauliana y el fideicomiso, pero sus expresiones ms claras se dan en el derecho cannico y feudal. En el primero se llamaba as al derecho que ejercan los obispos coadjutores sobre los bienes correspondientes al obispado cuando su titular estaba impedido de ejercerlo. Se sigui usando cuando el obispo presentado o elegido, no haba sido investido an por la ceremonia respectiva, llamada colacin, y en el derecho feudal cuando exista posesin pero no se haba procedido a la investidura, relacionndose as con la teora del ttulo y el modo. A veces, la existencia del ttulo y la concrecin de una medida cautelar tendiente a asegurar la entrega de la cosa, brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se podra hablar de un verdadero estado de transicin hacia el derecho real, otro tanto cabra decir cuando se tiene un boleto de compraventa y se ha otorgado la posesin del inmueble (la adquisicin as efectuada se considera legtima siendo de buena fe -art. 2355, Cd. Civil-), mxime s se ha demandado la escrituracin, o se han trabado medidas cautelares tendientes a asegurarla. Entendemos que no se trata de un tertius genus sino ms bien de la transicin normal, que puede darse cuando se tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la admisin de un gnero intermedio. En el mismo sentido dicen Diez Picazo y Gulln que "la teora del ius ad rem como categora intermedia entre el derecho personal y el derecho real no goza del favor de la doctrina", aunque re-

INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA

6 5

conocen, citando a Puig Brutau, que el ius ad rem "es la proteccin de la esperanza", cuando el derecho no se ha perfeccionado por faltarle alguno de sus elementos12.
29. DERECHOS REALES "IN FACIENDO". - Se denomina as a los derechos reales que, aparte de la relacin de inmediatez con la cosa, exigen de una persona determinada un comportamiento positivo: un hacer. Tuvieron su apogeo en el derecho feudal, perodo en que la exigencia de servicios como consecuencia de la relacin con la cosa era bastante generalizada, pero en los sistemas jurdicos de raz romanista hablar de derechos reales in faciendo representa una contradiccin terminolgica y conceptual. Los romanos expresaban: servitus in faciendo consistere nequit, expresin con la que se denotaba que las servidumbres no pueden consistir nunca en un hacer, sino en un no hacer (non faciendo) o en permitir, en un dejar hacer (in patiendo). A pesar de ello se argumentaba con la servidumbre oneris ferendi, consistente en la posibilidad de apoyar la carga del edificio en la pared del predio contiguo y en la que corra por cuenta, del propietario del fundo sirviente, la conservacin de la pared que soportaba dicha carga. En nuestro derecho no pueden establecerse servidumbres que consistan en una obligacin de hacer, aunque sean temporarias y para utilidad de un inmueble. Las que as se constituyan slo valen como simple obligacin del deudor y sus herederos, pero no afectan a las heredades ni pasan a los dems poseedores (arts. 3010 y 3042). Ni siquiera se puede argumentar con referencia a la servidumbre mencionada (oneris ferendi), dado que -el Cdigo- ha ido ms all que el derecho romano, poniendo a cargo del fundo dominante los gastos de conservacin de la pared de carga (art. 3022 infine).
12

Diez Picazo - Gulln, Sistema de derecho civil, vol. IJJ, p. 45,

5. Musto, 1.

66

NO CIONES G ENERA LES

Ante estas disposiciones y la terminante del art. 497: "... No hay obligacin que corresponda a derechos reales", cabe expresar que no se puede hablar de la existencia de esta supuesta categora intermedia.
30. OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM". - stas son las designaciones que cuentan con mayor arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque tambin se han usado otras para referirse a aquellas obligaciones que corresponden a un sujeto por su relacin con una cosa determinada y en la medida que esta relacin subsista. El contenido es obligacional, lo que determina su naturaleza, aunque tengan asiento en una relacin real de manera que el sujeto est vinculado obligacionalmente por su relacin con la cosa. El contenido determina adems que el deudor, mientras subsista la relacin real bsica, responde con todo su patrimonio, pero, en principio, puede desobligarse haciendo abandono de la cosa. Mientras el abandono no se opere, la responsabilidad patrimonial es amplia. En el aspecto activo se pueden dar cuando el derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin compete al acreedor sobre la base de la relacin de seoro, o pasivamente, o -a la vez- activa y pasivamente. En su aspecto activo otorgan una pretensin personal contra el deudor y no una pretensin real. Tai pretensin, salvo disposicin en contrario de la ley, no es oponible a la masa (como real) en caso de concurso, carece per se de privilegio y es susceptible de prescribir conforme a las reglas propias de las acciones personales. Dado as el concepto de obligacin propler rem, y a su sinttica caracterizacin, cabe expresar que su existencia es innegable y la variedad de ellas dificulta su sistematizacin. Aparte de ello, la doctrina no es concordante respecto de una serie de obligaciones, que se pretende incluir en esta categora.

IN ST IT U T O D E N A T U R A L E Z A C O NT R O V ER T ID A 6 7

Como ejemplos de obligaciones propter rem se sealan las que emergen de la relacin de vecindad, por ejemplo, la de cortar las ramas de los rboles que se extienden al fundo vecino (art. 2629), la recompensa que se debe a quien encontr la cosa mueble perdida (art. 2533), la de resarcir los gastos hechos por otro condmino (2685). Un ejemplo ms brinda la obligacin al pago de las expensas en la propiedad horizontal, aunque no participa de la caracterstica de poder liberarse con el abandono de la cosa por parte del deudor (art. 8U, ley 13.512). Se deben distinguir las obligaciones propter rem: ) de las cargas o gravmenes reales, el propietario cuya cosa es objeto de un derecho real por parte de un tercero ve disminuido su derecho de dominio en su contenido normal; se dice as que sobre l recae un gravamen o carga, con ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc.; ft) de las obligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones que, en su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de una cosa, pero que no son responsabilidades que emergen de esa titularidad o guarda. Esta relacin sirve s para determinar, en su momento, al sujeto responsable, pero no son obligaciones inherentes a la cosa ni se transmiten con ella. Por ejemplo, la responsabilidad por daos producidos por las cosas inanimadas o por los animales feroces (ver arts. 1113 y ss., y 1124 y siguientes). Advirtase que en tal caso el propietario no puede sustraerse de la obligacin abandonando la cosa (ver norma del art. 1131); c) ms dificultosa es la distincin de las obligaciones propter rem, con las denominadas in rem scripta, caracterizadas estas ltimas porque se produce una cesin ope legis del contrato. Como ejemplo se citan el arrendamiento cuando se enajena el inmueble arrendado (art. 1498), el supuesto de los contratos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de comercio, entre otros. Un elemento bsico para distinguirlas es la imposibilidad de liberarse con el abandono de la cosa.

6 8

NOCIONES GENERALES

Las obligaciones inherentes a la posesin comprenden a las restricciones al dominio y dems derechos reales, y a las cargas reales, de modo que toda obligacin real es inherente a la posesin, pero no a la inversa.
C) DEFINICIN DEL DERECHO REAL

31. INTRODUCCIN. - Hemos dado, al principio, un concepto del derecho real. Despus de haberlo ubicado en el campo de los derechos subjetivos y diferenciado de la categora de los derechos personales, destacando sus semejanzas, diferencias y vnculos, y estudiado sintticamente la mayora de los casos dudosos y categoras que pretendidamente se consideran un tercer gnero o categora intermedia, estamos ahora en mejores condiciones para elaborar una definicin del derecho real. 32. NUESTRAS PRECISIONES. - Al examinar la doctrina clsica, hemos citado las definiciones que el codificador ha tenido en cuenta para caracterizar el derecho real y, al criticarlas, dijimos que dicha escuela descuid, en cierto modo, su aspecto externo. Por eso destacamos la definicin de los autores franceses Aubry y Rau quienes tuvieron muy en cuenta este aspecto: "Derechos reales son los que creando una relacin inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera ms o menos completa, son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo"13. Por su parte, Molinario elabora una definicin que pretende agotar todos los caracteres esenciales y naturales del derecho real. Dice que "es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o par13

Aubry-Rau, Cours de droit civil frangais, t. II, p. 50.

INST ITU TO S DE N A TU RALE ZA CO NT ROV ERTID A 6 9

cial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto; cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obstculos que la afectan; en virtud de la cual puede utilizarse econmicamente el bien en provecho propio, dentro del mbito sealado por la ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior"14. Advirtese en esta definicin que se sindica como objeto de los derechos reales a los bienes, congruentemente con lo expresado por el autor, en discrepancia con la generalidad de la doctrina. Las notas de exclusividad, plenitud y libertad, parecen aludir especialmente al dominio, sectorizando de este modo la definicin que -por ser tal- debe cubrir todos los supuestos de derechos reales. Con mayor precisin, Allende seala que "el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto en su contra (obligacin negativa), naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al tus persequendi y al ius preferendi"15. Ntese, en esta definicin, la influencia de la teora personalista con la nocin del sujeto pasivo universal y su obligacin, lo que nosotros llamaremos "deber". Allende destaca que las normas son sustancialmente de orden p14

Moliiiario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43. 1B Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.

70

N O C IO N EG E M E K A LS S LE

blico y no exclusivamente de ese orden, como parece sostenerlo Molinario. La definicin de Allende es adoptada por Mariani de Vidal16. Sin pretender dar una definicin perfecta, y atento a las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo de contenido patrimonial que permite a su titular obtener de una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de intervencin de otra persona, y que es oponible a todos los miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de respetarlo. Anteriormente calificamos al aprovechamiento de "econmico", palabra que ahora suprimimos porque se interpretaba, especialmente por los estudiantes, como "lucrativo" cuando el sentido pretendido era ms amplio. Creemos con ello precisar el concepto del derecho real, partiendo del gnero ms amplio de los derechos subjetivos de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esenciales que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprovechamiento directo de la cosa, y en el aspecto externo, el de la oponibilidad, se entiende que previa publicidad y cualquiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el legislador. Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en lugar de obligacin, dado que esta ltima palabra tiene el sentido preciso del vnculo personal, entre acreedor y deudor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciudadano o, ms ampliamente, al integrante de la sociedad, le apareja la circunstancia de vivir en esa sociedad. El incumplimiento o la violacin de los deberes puede acarrear sanciones de carcter penal, cuando se afectan valores fundamentales de la convivencia social.

Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 24.

CAPTULO IV RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 33. SISTEMAS. - Hemos expresado anteriormente que en los derechos personales predomina el principio de la autonoma de la voluntad, mientras que en los derechos reales su vigencia est restringida en funcin del inters pblico, cuya preponderancia ha hecho que el legislador se preocupara sensiblemente por su nmero, contenido y regulacin. Pero, decir que estn regidos principalmente por normas de orden pblico, que en principio no pueden ser dejadas sin efecto por los particulares, o que manifiestan un mayor contenido institucional, no es suficiente para explicar el porqu de las limitaciones puestas por el legislador en torno a la creacin y regulacin de los derechos reales. Es cierto que existen diferencias respecto de la tutela de ambas categoras de derechos, segn los pases y las pocas, en funcin de la mayor o menor gravitacin poltica, social o econmica que representen, pero no se puede negar una constante, que se manifiesta en la diferencia en el tratamiento que ha llevado, en el derecho comparado, a perfilar dos sistemas: el del nmero cerrado (clausus) y el del nmero abierto (apertus). El primero de los sistemas rige en Alemania, Suiza, Austria, entre los pases ms importantes; en Francia e Ita-

72

NO CIONES G ENERA LES

lia se discute sobre la adopcin del principio, aunque con la sancin del Cdigo italiano de 1942, la doctrina es coincidente, en ese pas, en favor de la vigencia de dicho principio; Japn, Finlandia, Holanda, Suecia y Portugal y, en general, todos los cdigos que siguen al modelo alemn, se orientan igualmente en el mismo sistema1. El Cdigo Civil argentino se puede considerar precursor, pues adopt claramente el principio, en una poca en que era sostenido por una minora en la doctrina francesa, de notable influjo en el siglo xix. El codificador, en este aspecto, sigui a Demolombe, contra la doctrina mayoritaria, encabezada por Toullier (ver nota al art. 2502). Se advierte aqu la influencia de Freitas cuyo art. 3703 del Esbogo es fuente del art. 2502. Para Wolff, el principio se funda en la conveniencia de que la propiedad est al resguardo de la multiplicacin de gravmenes imposibles de prever y favorece la claridad y "abarcabilidad" de las relaciones jurdicas inmobiliarias. Este autor, en forma coincidente con la nota al art. 2502, expresa: "En el derecho romano, el nmero de los derechos limitados era cerrado: el ordenamiento jurdico haba acuado determinados tipos (enfiteusis, superficie, servidumbres, derechos de garanta) y no podan constituirse otros derechos. En cambio, los distintos ordenamientos jurdicos germnicos concedan la posibilidad de dar efecto real, mediante la gewere a cualquier obligacin referida a una cosa determinada ..." y aade que el Cdigo Civil alemn volvi al sistema romano del numerus clausus2. Para los Mazeaud, la razn no es de ndole prctica sino dogmtica, expresndose que como en el derecho real no hay una relacin entre dos personas, sino entre una
1

Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n 513, p. 273 y siguientes. 2 Eimeccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7.

Diez Picazo, Autonoma privada y derechos reales, "Revista Crtica de

R G IM EN LEG A L D E LO S D E R ECH O S REA LE S 7 3

persona y una cosa, slo puede corresponder al legislador definir los poderes que aqulla tiene derecho a ejercer3. Adems, Vlez Srsfield da razones de orden prctico y econmico en la nota al art. 2502, de la que nos ocuparemos ms adelante. En nuestra opinin, las razones de orden poltico, social y econmico, que conllevan el mayor contenido institucional del derecho real tienen significativa relevancia en la adopcin del principio, con dependencia de las circunstancias histricas de igual naturaleza. Pero la verdadera razn debe buscarse en la esencia de los derechos reales: stos -por definicin- son oponibles erga omnes, representan una esfera de accin en la cual est vedado a todos los miembros de la comunidad ejercer facultades, jurdicas o materiales, sobre una cosa, que slo estn reservadas a su titular. Siendo as, el derecho real tiene que estar definido claramente en sus contornos. Si todos debemos respetar un derecho es lgico que todos debamos conocer su contenido, alcance y limitaciones (es lo que Wolff llama "abarcablidad"). Naturalmente que la posibilidad de crear derechos reales en nmero ilimitado conducira a la imposibilidad de definirlos y determinar su contenido, y una situacin de contenido difuso no puede tener como contrapartida un deber de respeto colectivo. As como la oponiblidad tiene como presupuesto la publicidad, sta tiene como necesidad la determinacin precisa del contenido y alcance de la situacin que se publica. Cuando el sistema no organiza registros, la adopcin del nmero cerrado se justifica, con mayor razn, dado que no es posible para los terceros conocer los instrumentos donde consta la constitucin de los derechos reales. Recordemos que el Cdigo Civil argentino slo determin la
a Citados por Diez Picazo, Autonoma privada y derechos realas, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n 513, p. 27'i y siguientes.

74

N OCION ES GEN ERALES

necesidad de registracin para la hipoteca, hasta que la reforma de la ley 17.711 adopt la inscripcin como principio general para los derechos reales sobre inmuebles, al sustituir el art. 2505. La insuficiencia de la tradicin como medio de publicidad resultaba paliada, en cierto modo, con la limitacin numrica, definicin y regulacin precisa efectuada por la ley. Cuando se adopta el sistema de registro, ste, para ser eficaz, requiere, a su vez, la limitacin de las situaciones con trascendencia real que puedan ser factibles de inscripcin e impidan la constitucin de cualquier relacin jurdica inmobiliaria con el carcter y los efectos de un derecho real, aunque la legislacin admita el nmero abierto, como ocurre en Espaa a travs de la jurisprudencia de la Direccin General de los Registros. Las razones dadas por Vlez Srsfield en la nota del art. 2502, si bien se examinan, no estn referidas tanto a la adopcin del nmero cerrado o abierto, sino a la cantidad de derechos reales que se admitan, o a la variedad de stos, y tienden a justificar la abolicin de los derechos de enfiteusis, superficie, etc., pero destacamos que, tanto en la norma como en la nota, el codificador ha adoptado claramente la solucin del numeras clausus.
34. CREACIN Y FUENTE. DISTINCIN. - El principio del nmero cerrado, en efecto, est sentado en el art. 2502 que dice: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". La nota dice: "Demolombe sostiene extensamente la resolucin del artculo, contra muchos jurisconsultos franceses". Seala enseguida: "El derecho romano no reconoce al lado de la propiedad, sino un nmero pequeo de derechos reales, especialmente determinados,

RG IM EN LEG A L D E LO S D ER EC H O S REA LE S 7 5

y era por lo tanto privada4 la creacin arbitraria de nuevos derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales por el arrendamiento o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios". Refiere luego las quejas de los autores espaoles por la proliferacin de estos gravmenes 5 y culmina diciendo: "La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes y la libre circulacin de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte material de la cosa que no constituye, por decirlo as, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la divisin entre los comuneros o a la licitacin". Como se advierte, Vlez Srsfield argumenta con razones prcticas, como la proliferacin de complicaciones y pleitos; econmicas el perjuicio en la explotacin de los bienes y su desmejoramiento, y polticoeconmicas, la traba en la libre circulacin de los bienes. "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley", dice la primera frase del art. 2502. ste es el principio que resulta meridianamente claro en la solucin que adopta, aunque la expresin "creados" exija la consideracin que se formula a continuacin. La palabra "crear" est empleada en un sentido abstracto y genrico. La ley -en principio- no establece o
4 La palabra "privada" est usada en el sentido de prohibida o vedada, acepcin admitida por la lengua castellana. 5 Vlez Srsfield debi tomar como antecedente el Informe sobre la ley agraria que, aunque elaborado por Jovellanos, fue emitido por la Real Sociedad de Amigos del Pas y publicado en Madrid en 1795 (De los Mozos, El derecho de propiedad: crisis y retorna a la tradicin jurdica).

76

NO CION ES G EN ERA LES

constituye derechos reales en un sentido concreto y particular. Lo que crea la ley es el derecho real tpico y lo regula en cuanto a su contenido, forma de constitucin, facultades y deberes de sus titulares, extincin, etctera. En cambio, la voluntad de los sujetos tiene particular relevancia como fuente de los derechos reales, siempre dentro de los tipos creados por el legislador. El Cdigo Civil no excluye la posibilidad de creacin por otras leyes y efectivamente existen derechos creados por ellas, tanto en la rbita del derecho civil como fuera de sta. Debemos pues distinguir claramente: lo que crea la ley, que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de constitucin que es normalmente la voluntad de las partes a travs del contrato, la disposicin de ltima voluntad y aun la voluntad unilateral, la decisin judicial y tambin -pero excepcionalmente- la ley. Ejemplos: usufructo legal (art. 287), derecho de habitacin legal (art. 3573 bis, agregado por ley 20.798). Hay derechos reales que slo pueden tener como fuente el contrato tales corno la hipoteca, la prenda y la anticresis. Hemos dicho que la creacin hecha por la ley es genrica y abstracta, pero el Cdigo regula a veces el tpico derecho real, con un contenido genrico, permitiendo una cierta atipicidad y sin perjuicio de la creacin de subtipos o derechos reales con una tipicidad especfica. Por ejemplo, las servidumbres tienen un contenido tpico genrico: una determinada ventaja o utilidad de un inmueble sobre otro que soporta la restriccin correlativa. En tal sentido expresa el art. 3000: uSe pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restriccin a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles ...". Por eso se dice que las servidumbres, en general, son atpicas (especficamente atpicas); el Cdigo regula a su vez subtipos de servidumbres con tipicidad especfica. Por ejemplo, servidumbres de trnsito, de acueducto, de sacar agua, etc., a las que llama, en el Tt. XIII, "Serv-

RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

77

dumbres en particular". Otro tanto ocurre con ciertos subtipos de usufructos, como el de montes y el de rebaos (arts. 2873 y 2902). 35. ENUMERACIN. - Adoptado el principio del numerus clausus es lgico que el Cdigo proceda a la enumeracin de los derechos reales, lo que hace en el art. 2503. Se ha discutido, sin embargo, si esta enumeracin es taxativa o meramente enunciativa. Alimenta la discrepancia el hecho de que el codificador incluy en otra norma, despus de reafirmar la prohibicin de constituir ciertos derechos, la permisin de constituir, aunque por tiempo limitado, otros derechos reales (art. 2614). Para Salvat, la enumeracin es meramente enunciativa, aclarando luego que slo la ley puede crear otros derechos reales6; en el mismo sentido opina Lafaille, quien agrega que de considerarse taxativa se estancara la legislacin o sera indispensable, cada vez, modificar los cdigos7; Dassen y Vera Villalobos dicen que la discusin es ociosa 8. Mariani de Vidal expresa que el planteamiento carece de sentido5*, mientras que Alterini afirma que la cuestin se simplifica y clarifica si se plantea en sxis verdaderos trminos, es decir si los mencionados en el artculo son o no los nicos existentes. La respuesta negativa se impone10. Es claro que si se meditan estas opiniones no existiran enumeraciones legales taxativas en la medida en que la ley siempre puede ser modificada, ampliando la enumeracin, por otra ley que de por s, sera modificatoria del Cdigo. Entonces, no cabe duda que existe una taxatividad legal. La enumeracin del art. 2503 no excluye que, dentro
6 7

Salvat - Argaflars, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 5. Lafale, Tratado de los derechos reales, t. I, p- 33. 8 Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos realas, p. 24. Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 64. 10 Llamlas - Alterini, Cdigo Civil anotado, t. IV-A, p. 284.

78

NOCION ES GEN ERALES

o fuera del Cdigo, existan otros derechos reales siempre que tengan origen en la ley. En este sentido se puede afirmar que la enumeracin es taxativa. El art. 2503 enumera como derechos reales: a) el dominio y el condominio; b) el usufructo; c) el uso y la habitacin; d) las servidumbres activas; e) el derecho de hipoteca;/) la prenda, y g) la anticresis. Pareciera que, despus de haberse sentado el principio y realizado la enumeracin, no slo resulta innecesario sino tambin poco tcnico que -el Cdigo- haya prohibido expresamente ciertos derechos reales, pero he aqu que, al tratar de las restricciones al dominio, en el art. 2614 dice: "Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna". Razones histricas pudieron dar lugar a esta norma a fin de reafirmar la prohibicin de constituir ciertos derechos cuya inconveniencia ha sido puesta de relieve en la nota al art. 2502, ya transcripta, y al principio de la nota al 2503; pero la deficiente puntuacin del artculo ha dado lugar -como veremos- a distintas interpretaciones. En efecto, desde la interpretacin amplia que pretende que todos los derechos nombrados en el art. 2614 estn permitidos por un lapso mximo de cinco aos, excepto las vinculaciones sobre las que no cabe duda de su exclusin (Machado), hasta la que entiende que slo estn permitidas las rentas (Llerena) y aun stas slo como derechos personales (Legn), los juristas han ensayado las ms diversas interpretaciones, siendo la predominante la que juzga que slo estn permitidos los censos y las rentas por un trmino no mayor de cinco aos. Descartamos la interpretacin amplia, pues no se justificara que, tratndose de derechos cuya caracterstica es la de ser perpetuos o de muy

RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

79

larga duracin como la enfiteusis y la superficie, su permisin sea por un lapso tan breve como el de cinco aos (menor que el termino mximo de la locacin), teniendo en cuenta tambin la afirmacin del codificador al comenzar la nota al art. 2503: "No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este Cdigo no pueden tener lugar ...". La interpretacin ms restringida tambin es descchable en la medida en que deja totalmente sin sentido la norma. Segovia, Salvat, Lafaille, Dassen, Allende, Gatti, Mariani de Vidal y Valiente Noailles coinciden en sostener la interpretacin de que los derechos reales de enfiteusis y superficie estn prohibidos, as como tambin -y sin ninguna duda- las vinculaciones; mientras que los censos y las rentas estn permitidas por el trmino de cinco aos11. La dificultad interpretativa deriva de que Vlez Srsfield coloc una coma despus de la palabra "superficie", en lugar de un punto y coma, que hubiera separado ms precisamente los perodos. Sin embargo, de la lectura del artculo se desprende, como bien lo sealara Dassen, que el Cdigo se refiere a los derechos de enfiteusis y superficie usando el verbo constituir y utiliza en cambio imponerles al referirse a los censos y las rentas, para cerrar esta segunda oracin con la frase "cualquiera sea el fin de la imposicin". Con lo que no queda lugar a dudas que sta es la exgesis correcta. Nos sumamos pues a esta interpretacin.
11 Machado, Exposici/m y comentario del Cdigo Civil, t. VII, p. 12 y 13; Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y la reforma, t. V, p. 103 y ss.; Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo forma de notas, t. II, p. 113; Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 337 y ss.; Lataille, Tratada de los derechos reales, t. I, p. 47 y ss.; Dassen -Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24; Allende, Panorama de los derechos reales, p, 81 y ss.; CJatti, Teora general de ios derechos reales, p. 131; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 57 y ss.; Valiente Noailles (h.), Derechos reales y privilegios, p. 15 y siguientes.

80

NOCIONES GENERALES

Otros autores consideran anacrnica esta discusin y proponen la eliminacin del artculo 12. Tanto en el Proyecto de Unificacin de 1987, como en el de 1993, desaparece el texto. La falta de regulacin de estos derechos ha determinado que en la prctica no se establezcan, por lo cual nos limitaremos a dar una breve nocin de ellos (ver 37). A la enumeracin del art. 2503, ya transcripta, habra que agregar -en consecuencia- los censos y las rentas, por un trmino no mayor de cinco aos receptados en el art. 2614 segn la interpretacin aceptada, y la propiedad horizontal que -adelantamos- consideramos un derecho real autnomo. De los derechos reales creados en otras ramas del derecho o en leyes especiales, o como modalidades de los enumerados, nos ocuparemos ms adelante (ver 43 a 53).
36. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. -Aunque el Cdigo no clasifica expresamente los derechos reales, a partir de la propia enumeracin que hace el art. 2503 podra enunciarse la siguiente clasificacin.
Sobre cosa propia Dominio Condominio Propiedad horizontal Usufructo Uso Habitacin Servidumbres Hipoteca Prenda Anticresis Censos

Derechos reales De goce Sobre cosa ajena De garanta

12

Papano - Kiper - Dillon - Causse, Derechos reales, t. I, p. 21.

RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

81 -

Se han ensayado otras clasificaciones, en funcin de distintas pautas, de las cuales mencionaremos las que con sideramos ms importantes.
a) CON RELACIN A SU CARCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. LOS

derechos de garanta son siempre accesorios de un crdito. Todos los dems, sean derechos reales sobre cosa propia o sobre cosa ajena, son principales. b) CON RELACIN A SU DURACIN. Se pueden clasificar en perpetuos y temporarios, y estos ltimos en vitalicios y no vitalicios. Son perpetuos, en principio, el dominio, el con dominio y la propiedad horizontal. En rigor, se podra de cir que su duracin es ilimitada, sin perjuicio de estar suje to a alteraciones, modificaciones o aun, en el caso de no ser plenos o perfectos, a plazos. Las servidumbres reales pueden ser perpetuas o tener plazo determinado. El usu fructo, el uso, la habitacin y las servidumbres personales siempre son temporarios y no se transmiten a los herede ros, pues se extinguen con la muerte del titular tengan o no plazo previsto, y en el primer caso (cuando tienen pla zo), cuando haya vencido o no ste.

Derechos reales -

Perpetuos

f D om inio I Condominio I Propiedad horizontal y Servidumbres Vitalicios f Usufructo i Uso-habitacin [ Servidumbres personales Hipoteca Prenda No vitalicios Anticresis Servidumbres a plazo Censos

Temporarios

c) EN RELACIN AL OBJETO . La materia tambin admite la clasificacin sobre la base de la naturaleza a condicin de la cosa sobre la cual recae el derecho real.
fi. MusLu, 1.

8 2

NO CIONES G EN ERA LES

1) COSAS MUEBLES O INMUEBLES. Hay derechos reales que pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles indistinta mente, otros que pueden hacerlo slo sobre muebles, y otros sobre inmuebles solamente. a) Recaen sobre muebles e inmuebles: el dominio, el condominio, el usufructo y el uso. b) Recae slo sobre muebles: la prenda. c) Recaen slo sobre inmuebles: la hipoteca, la anticresis, las servidumbres, la propiedad horizontal, la habita cin y los censos. 2) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. Hay derechos que pueden reposar tanto sobre cosas fungibles como no fun gibles; as el dominio, el condominio, la prenda. Los res tantes tienen por objeto cosas no fungibles. El usufructo cuando recae sobre cosas fungibles se desnaturaliza llamn dolo el Cdigo "cuasiusufructo", pero en realidad, como lo expresa el art. 2811: "El cuasiusufructo transfiere al usu fructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo". d) EN RELACIN CON SU TRANSMISIBIIJDAD. Hay derechos reales transmisibles y otros que no lo son. Pueden trans mitirse por actos entre vivos o mortis causa: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal; son intransmisi bles: el usufructo, el uso y la habitacin, pero se puede ce der el ejercicio del derecho de usufructo (art. 2870) y el uso de los frutos de una cosa cuando el derecho real de uso ha sido constituido a ttulo oneroso (art. 2959). 37. PRINCIPALES DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR EL CDIGO CIVIL . - Nos ocuparemos ahora de dar una nocin de aquellos derechos reales que, excluidos como conse cuencia de la adopcin del numerus clausus, al no ser enumerados ni regulados en el Cdigo y, aun ms, prohibi da expresamente su constitucin, pueden haber tenido al-

R G IM EN L EG A L D E LO S D ER ECH O S R EA L ES 8 3

guna importancia por haber sido objeto de aplicacin, en el actual territorio argentino, mientras rega el derecho espaol o el perodo del derecho patrio, es decir desde la emancipacin hasta la sancin del Cdigo Civil. La importancia histrica y la posibilidad de su existencia a la poca de la sancin del Cdigo Civil y la posibilidad de su subsistencia una vez sancionado ste, justifican la inclusin de este tema. a) ENFITEUSIS. Derecho real por el cual el propietario de un inmueble rstico enajena su dominio til, perpetua mente o por largo tiempo, a otra persona, a cambio de una pensin o canon, generalmente anual, cierto e invariable. Este derecho puede ser constituido por actos entre vivos o por disposicin de ltima voluntad. El derecho del enfiteuta es transmisible a los herederos y por actos entre vi vos. En este segundo caso, el propietario directo conserva el derecho de tanteo, o sea de adquirir por el mismo pre cio el derecho del enfiteuta con preferencia a terceros, y en caso de que no haga uso de este derecho, el de percibir un porcentaje del precio de la venta de la enfiteusis, llama do "laudemio". En el caso de que la venta se haya realizado sin drsele la oportunidad de ejercer el derecho de tanteo, el propietario puede dejarla sin efecto ejerciendo el derecho de retracto. En el derecho espaol, el derecho de tanteo y el de retracto es recproco tanto para el censualista (propietario del dominio directo) como para el enfiteuta13. b) SUPERFICIE, En el derecho real de superficie no se enajena la totalidad del dominio til como en la enfiteusis. Consiste el derecho del superficiario en sembrar, plantar o edificar en un inmueble ajeno pagando, un estipendio, ge neralmente anual, llamado solarium, a su dueo.
.13

Albaladejo, Derecho civil. Derecho de bienes, t. II, p. 169 y siguientes.

8 4

N O CIO N ES GEN ERA LES

Cuando se concede el derecho de edificar, tambin se le llama "derecho de edificacin" o "construccin". El superficiario tiene el derecho real sobre lo plantado o edificado, que disfruta o explota como un verdadero propietario por un lapso prolongado. El Proyecto de Unificacin de 1987 incorporaba el derecho de superficie, con errnea ubicacin, en el art. 2614, sustituyendo el polmico texto anterior. Recordemos que, sancionado por ambas cmaras, este proyecto fue vetado por el Poder Ejecutivo. El otro proyecto de unificacin de 1993, con mejor tcnica, dedica el Tt. XV, arts. 3153 a 3168, a regular este derecho. Este proyecto tiene sancin de la Cmara de Diputados y yace en las comisiones del Senado. c) VINCULACIONES. La unin o sujecin de determinados bienes, un patrimonio o una parte alcuota de l, a dominio perpetuo de una familia, estableciendo un determinado orden sucesorio con prohibicin de enajenar y tambin los gravmenes o cargas perpetuas que se imponen en algunas fundaciones, reciben el nombre genrico de vinculaciones. El mayorazgo es una institucin por la cual se establece un orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indivisibilidad del bien. Hay diversos tipos segn la lnea de parentesco que se elija. Los ms comunes son los que defieren la herencia al mayor de los varones de la familia (descendientes o colaterales), o al primognito varn descendiente (y as sucesivamente), pudiendo darse otras variantes o combinaciones. sta es una institucin de origen y raigambre aristocrtica, que se justifica con la idea de conservar el patrimonio, o parte importante de l, a los fines de que acceda a un ttulo nobiliario. Tal carcter y la desigualdad que crea entre los herederos, explica que haya sido abolido por la Asamblea del ao 1813, en los albores de nuestra eman-

RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

85

cipacin, y que el Cdigo Civil reafirmara la prohibicin en forma terminante en la parte final del art. 2614. Las capellanas, en cambio, constituyen un tipo de vinculacin por la que se establece, con carcter real y generalmente a perpetuidad, una carga sobre un inmueble, con una finalidad pa. Por ejemplo, la de dar misas peridicamente en sufragio del alma del instituyente o fundador. El patrono es quien recibe el bien con derecho a gozar de l y con el deber de pagar al capelln, prior o sacerdote de la iglesia o capilla donde deben celebrarse los oficios, la pensin que, a manera de retribucin, se establece por el cumplimiento de aqullos.
38. DERECHOS REALES RESTRINGIDOS. CENSOS Y RENTAS. - Las rentas pueden ser constituidas como derechos personales o como derechos reales. En el primer caso (ejemplo: el contrato de renta vitalicia) no hay afectacin de un bien al cumplimiento. Hay renta real, segn algunos autores llamada "censo", cuando la obligacin asumida por el deudor de la renta se establece como carga de un bien inmueble y, por lo tanto, debe ser soportada por los sucesivos adquirentes. Vlez Srsfield, en las notas a los arts. 2070 y 2502, alude a los censos calificndolos de rentas perpetuas, por lo que sera contradictorio admitirlos slo por cinco aos como expresa en el art. 2614. En el derecho espaol se conocan varios tipos de censos, siendo ste un trmino que se us con carcter tambin genrico, y as se habla de censo enfitutico (enfiteusis), censo capellnico (capellana). En forma restringida se puede considerar que, en el art. 2614, el censo est usado en el sentido de renta real con las modalidades de reservativo, cuando se enajena el dominio (til y directo) y el adquirente se obliga a pagar la renta o pensin quedando afectado el inmueble. Es consignativo cuando, sin operarse transmisin de la propiedad, y como garanta de una deuda (ejemplo: un prstamo de dinero), se constituye un

86

NOCION ES GEN ERALES

censo afectando el bien. Censualista es quien debe recibir el canon, renta o pensin y censatario el que lo paga14. Los censos y rentas slo estn permitidos por un plazo mximo de cinco aos, a pesar de que en la nota al art. 2070 el codificador promete admitirlos por diez, y carecen de toda otra regulacin lo que motiva que, en la prctica, no se constituya este derecho real. El Anteproyecto de Bibiloni los admita y regulaba con un trmino mximo de cuarenta aos. El anteproyecto de 1954 lo previo por el mismo trmino y con una regulacin semejante (arts. 1735 a 1742)15.
39. DERECHOS REALES CONSTITUIDOS CON ANTERIORIDAD
A LA SANCIN DEL CDIGO Y NO ADMITIDOS POR STE. - La San-

cin del Cdigo Civil, adoptando el nmero cerrado y prohibiendo expresamente la constitucin de ciertos derechos, debi incidir lgicamente sobre aquellas categoras de derechos a que hacemos mencin en el epgrafe. Se debati en doctrina si esta prohibicin implicaba la abolicin de los derechos reales existentes o si -por el contrario- subsistan por haber sido constituidos con anterioridad. El tema, si bien ha perdido actualidad, podra cobrarla en la medida en que se dictara una ley que suprimiera algn derecho real. La tesis que alienta la extincin lisa y llana del derecho real suprimido o prohibido argumenta con el carcter de orden pblico de las normas que deciden la supresin. Los que entienden que subsisten, parten de la base de la inviolabilidad de la propiedad (en sentido amplio) estable14 El concepto, variedades de censos y su significado econmico, en el de recho espaol puede verse en Laeruz Berdejo - Sancho Rebullida - Luna LSerrano Delgado Echeverra - Rivero Hernndez - Ramos Albesa - Mendoza Olivan, Dere chos reales t. II, p. 230, n 258. 15 Allende, Panorama de derechas reales, p. 12 y 206.

RG IM EN LEG A L D E LO S D E R ECH O S REA LE S

8 7

cida por la Constitucin nacional (art. 17) y en la prohibicin establecida por el propio Cdigo que las leyes que se dicten afecten los derechos adquiridos (tngase en cuenta que la ley 17.711 derog el art. 5o y modific el art. 3" del Cdigo velezano). La solucin que se impone, porque contempla el respeto a la garanta constitucional, es la que preconiza la expropiacin de estos derechos o, lo que tiene efectos semejantes, su redencin mediante una justa y previa indemnizacin. Esta solucin fue adoptada por las leyes locales de redencin de capellanas. Un interesante fallo sobre el tema con ilustrado voto ponente del doctor Greco adopta la tesitura apuntada. En el comentario de Allende se dice que "... todos estos derechos suprimidos por el Cdigo, tengan o no ley de redencin, son redimibles por el propietario del inmueble previa indemnizacin", agregando que en caso de no existir ley que establezca pautas para fijar el monto, ste deber ser prudencialmente determinado por el juez16.
REALES.

- Para que se produzca una mutacin en el mbito de los derechos reales es necesaria la concurrencia del ttulo y el modo. La palabra "ttulo" est empleada en el sentido de origen o fundamento del derecho y se vincula con su causafuente. Toda mutacin o desplazamiento patrimonial supone la existencia de una causa jurdica eficiente que la determine: un hecho o un acto jurgeno, o sea un hecho o acto al cual el ordenamiento jurdico le atribuya relevancia
16 CNCiv, Sala G, 31/7/84, "Cincotla de Rebagliati, Anglica y otros c/Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1985-C-566, con comentario de

40. ADQUISICIN,

TRANSFERENCIA Y PRDIDA DE LOS DE RECHOS

Allende, Derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil (artculo 2614).

8 8

NO CIONES GENERA LES

para provocar dicha mutacin. El contrato, la disposicin de ltima voluntad y aun la voluntad unilateral pueden tener esta relevancia segn lo establezca el derecho positivo. Pero el ttulo, por s solo, es insuficiente para determinar y producir la mutacin real. Es necesario el modo que es la manera de realizar la transmisin o constitucin del derecho en funcin del ttulo que le sirve de causa. El ttulo determina la mutacin real, el modo la efectiviza. El ttulo da fundamento a la constitucin o transmisin, el modo la acta. El codificador se abstuvo, apartndose en esto de Freitas, de establecer normas generales para la adquisicin y prdida de los derechos reales y, siguiendo a Maynz, dice que ser mejor que al tratar de cada uno de los derechos reales, se disponga sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se pierden. La nota al art. 2505 est referida al texto sustituido por la ley 17.711. El art. 2505 contena una disposicin (ahora sustituida por la ley 17.711) aparentemente tautolgica: "Los derechos reales se adquieren y se pierden, segn las disposiciones de este Cdigo, relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisicin, o se causa la prdida de ellos". Con ello, el Cdigo, sin embargo, haca una clara referencia a los hechos y actos enunciados como causa (eficiente) de los derechos reales (ver nota al art. 896). A pesar de lo expresado en la nota a que se ha hecho referencia anteriormente, es posible extraer principios generales, segn los cuales Vlez Srseld adopt la exigencia del ttulo y el modo como sistema para que se efectivicen o perfeccionen las mutaciones reales, lo que surge con extrema nitidez en lo que se refiere a la adquisicin por tradicin, segn lo dispone al tratar de las obligaciones de dar cosas ciertas. El art. 577 dice: "Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn

RG IM EN LEG A L D E LO S D E RECH O S R EA L ES 8 9

derecho real", y en la nota al mismo crtica al Cdigo francs que permita la transmisin de la propiedad por "slo el consentimiento". Citando a Freitas dice que "se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan pblicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce". Como se advierte, a travs de la lectura de esta nota, el modo se relaciona ntimamente con la publicidad y -ya lo hemos dicho- la publicidad es presupuesto de la oponibilidad, aunque es sabido que Vlez Srsfield qued a mitad de camino en lo que respecta a publicidad pues slo organiz el sistema de registro para la hipoteca, sealando en la larga nota que cierra el Tt. XIV, las razones por las cuales no se decidi a proponer un sistema rcgistral general (nota final que en algunas ediciones figura a partir del prr. 3o de la nota al art. 3198)17. La reforma operada en 1968, por obra de la ley 17.711, estableci la necesidad de la inscripcin de la transferencia de derechos reales sobre inmuebles a los fines de su oponibilidad (art. 2505) lo que fue complementado por la ley 17.801, que establece el rgimen a que quedan sujetos los registros de la propiedad inmueble, existentes en las provincias y en la Capital Federal. El tema debe ser estudiado al tratar de los registros. Baste decir por ahora que el art. 2505 reformado asigna a la inscripcin una funcin perfeccionadora de la adquisicin o transmisin de los derechos reales, condicionada por la parte final de la norma a los efectos de la oponibilidad a terceros exclusivamente. El carcter declarativo de
17 Moisset de Espans, Reflexiones sobre a.<; notas al Cdigo Civil argentino y la publicidad registral, JA, 1977-11-755.

90

NOCION ES GEN ERALES

la inscripcin, en materia de inmuebles, est claramente establecido, adems, en los arts. 2o y 20 de la ley 17.80118. Al referirnos a las cosas muebles registrables trataremos el carcter de las inscripciones, adelantando desde ya el carcter constitutivo que tiene la inscripcin con referencia a los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467)19. En la transmisin de los derechos reales por va hereditaria, no se requiere del modo para la adquisicin ya que, por una ficcin legal el heredero contina la persona del difunto, y tratndose de los designados en el art. 3410 (ascendientes, descendientes y cnyuge) entran en posesin de los bienes de la herencia, sin formalidad alguna, desde el da de la muerte del autor de la sucesin aunque ignorasen la apertura del juicio y su llamamiento a la herencia. Los dems parientes y los herederos testamentarios deben pedirla al juez, justificando sus ttulos, pero una vez deferida tiene los mismos efectos con retroactividad a la muerte del causante (arts. 3412 y 3420). Sin embargo, la inscripcin de las hijuelas en el Registro de la Propiedad, es necesaria a los fines de que opere el principio del tracto sucesivo o -en su caso- se acrediten las situaciones que dan lugar al tracto abreviado (ley 17.801, arts. 15 y 16).
18 En un reciente fallo, la Corte Suprema ha expresado que es virtualidad propia de los derechos reales su oponibilidad erga ornries agregando que "esta oponibilidad no se pierde por la existencia de una transmisin imperfecta por au sencia del asiento en el registro pertinente puesto que en nuestro orden jurdico tal inscripcin es declarativa, sino que se debilita en relacin a ciertos terceros que ostentan pblicamente un inters particular" ("Panamericana Agropecuaria, S. de H. y otros s/quiebra c/Hernndez o Hernndez Diez y otros s/ordinario", "Jurisprudencia de Entre Ros", t. 8J, p. 72, donde lo comentamos). 19 El texto ordenado por el decr. 4560/73 fue modificado por las leyes 21.053, 21.338, 22.019, 22.130, 22.977, 23.077, 23.261, 24.673 y 24.721. Con fe cha 24/10/97 se dict el decr. 1114/97 que aprob un nuevo texto ordenado, pu blicado en el BO del 29/10/97. Ser objeto de anlisis al tratar los sistemas re gstrales (ver 718 a 725).

RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

91

41.

CONSECUENCIA DE LA CREACIN o CONSTITUCIN DE


CONVERSIN. - El art. 18

del Cd. Civil expresa: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin". Y aqu nos encontramos que, en caso de que por convencin o por disposicin de ltima voluntad, se pretendiere constituir un derecho real no reconocido por el Cdigo o modificar los existentes, la ley no sanciona precisamente con la nulidad a tal constitucin o modificacin, sino que admite su conversin, sin reconocerle a la situacin jurdica creada el carcter de real, pero admitiendo que subsista con contenido obligacional, siempre que pueda valer como tal. As el art. 2502, despus de sentar el principio ya enunciado de que los derechos reales slo pueden ser creados por ley, dispone: "Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". El codificador, en la parte final de la nota al artculo citado, ejemplifica diciendo: "Si se hace pues un contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo y durar slo por el tiempo que puede durar la locacin". El ejemplo no es feliz, dado que el arrendamiento, a diferencia de la enfiteusis, presupone para el locador una serie de obligaciones de carcter personal y positivas, o de hacer, que las partes no han querido asumir al constituir el derecho real no previsto. En materia contractual prevalece el principio que da amplio juego a la autonoma de la voluntad, no existe inconveniente que la conversin se realice con contenidos obligacionales atpicos e innominados. Esta solucin es acorde con lo dispuesto para las servidumbres por los arts. 3010, 3022 y 3042 del Cd. Civil. En todos estos casos, los compromisos que impliquen una obligacin de hacer, asumidos por el propietario del predio sirviente, slo valen

DERECHOS REALES N RECONOCIDOS.

92

NOCIONES GENERA LES

en su contenido obligacional para el constituyente y sus herederos, pero no pasan a los sucesivos poseedores ni afectan a la heredad. 42. CONVALIDACIN. - Principio general del derecho que lgicamente tiene aplicacin tambin en el campo de los derechos reales, es que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba. Tal principio, que se expresaba en el proloquio latino: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, guam ipse haberet, y que ha tenido recepcin en el art. 3270 de nuestro Cdigo, reconoce sin embargo importantes excepciones que se fundan especialmente en la necesidad de preservar la seguridad de las transacciones y la buena fe de los adquirentes (arts. 2412 y 3271, para las cosas muebles, y 1.051, reformado por ley 17.711, para inmuebles). En materia de derechos reales, el corolario del principio se refleja en el art. 2603, segn el cual: "Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que la hace". Pero la importante excepcin est dada por otra norma, erigida tambin como principio, en materia de derechos reales, que permite la convalidacin de los actos realizados por quien, en el momento de transmitir el derecho, no tena la calidad (de propietario, usufructuario, etc.) que lo legitimara para transmitirlo, pero que, posteriormente, la adquiere. Dice el art 2504: "Si el que transmiti o constituya un derecho real que no tena derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus, entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin". Para dar un concepto de esta institucin, diremos que es el efecto, producido por la adquisicin posterior, de dar validez a los derechos reales constituidos o transmitidos por quien, al tiempo de hacerlo, no tena derecho a ello. La

RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

93

convalidacin se produce por la sola adquisicin, sin que sea necesaria declaracin o manifestacin alguna de voluntad. La convalidacin es pues una regla general en materia de derechos reales20. La excepcin est dada por la hipoteca que exige, como condicin de fondo, que el inmueble sea de propiedad del constituyente, sin que sea susceptible de validarse por la adquisicin hecha con posterioridad, tal como lo dispone el art. 3126, sea que la adquisicin tenga lugar por ttulo singular o universal. El perfeccionamiento del sistema de registros y la exigencia de requerir certificados por parte de los escribanos antes de redactar las escrituras (art. 23, ley 17.801) respecto de los inmuebles, ha hecho perder importancia al principio de convalidacin, especialmente en cuanto a esta categora de cosas, ya que difcilmente un escribano autorice la constitucin de derecho real si el constituyente no figura como titular. A su vez, ante el registro deber cumplirse con el principio del tracto sucesivo (art. 15, ley 17.801) Sealamos algunas diferencias con otros institutos como la conversin, la confirmacin y la ratificacin, y el efecto retroactivo de la particin: a) La convalidacin se diferencia de la conversin. En la primera se constituye un derecho real sin tener el derecho que se pretende transmitir o el derecho ms amplio que permita constituirlo (ejemplos: persona que constituye un usufructo sin ser propietario; persona que constituye un derecho real de anticresis sin ser propietario o usufructuario). Si luego lo adquiere al derecho legitimante, el derecho constituido se convalida automticamente. En la conversin -como se expresara- se constituye un derecho real no enumerado en el Cdigo, el cual se convierte en derecho personal, si como tal puede valer (art. 2502).
20

Lpez de Zavalia, Derechos reales, t. 1, p. 152.

94

N OCION ES GENERA LES

b) La convalidacin se diferencia de la confirmacin, pues en esta ltima se da validez a un acto propio, que al ser realizado adoleca de un vicio que determinaba su nuli dad o anulabilidad, siendo el vicio de carcter relativo (por ejemplo, un acto otorgado por un incapaz de hecho puede ser confirmado por ste al cesar la incapacidad). O sea, en la confirmacin, el constituyente es titular del derecho pero existe un vicio de la voluntad o una falta de la capaci dad de hecho necesaria ab origine para transmitir el dere cho (nulidad relativa). La nulidad absoluta es inconfrmable por ejemplo la que dimana de las incapacidades de derecho (arts. 1043, 1047 y 1160). c) La convalidacin se diferencia tambin de la ratifi cacin. Si en la confirmacin se daba validez a un acto propio, subsanando el vicio de que adoleca, en la ratifica cin se autoriza un acto realizado a nombre de una persona por un tercero, sin que mediara mandato (ejemplo tpico: gestin de negocios, art. 2304) o si este fuere insuficiente. La ratificacin tiene efecto retroactivo al momento en que la gestin se inici (art. 2304 in fine). La convalidacin parte de la hiptesis de un acto otorgado a nombre propio, aunque falte una condicin de fondo para disponer de la cosa, la que despus se adquiere, subsanndose as la falta de legitimacin aludida. En cambio, en la ratificacin se obra en nombre e inters ajeno. El art. 1330, referido a la venta de cosa ajena, plantea en la primera oracin un caso de ratificacin y en la segunda un caso de convalidacin. Siguiendo a Lpez de Zavala tambin distinguimos la convalidacin del efecto retroactivo de la particin. En este ltimo caso, por una ficcin legal, se considera que el derecho sobre el lote (parte de la cosa) se tuvo desde el origen de condominio (art. 2695)21.
21

Lpez de Zavala, Derechos reales, t. 1, p. 153.

CAPTULO V PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES FUERA DEL CDIGO CIVIL 43. INTRODUCCIN. - Trazaremos un panorama de los principales derechos reales que se legislan fuera del Cdigo Civil. Algunos de ellos permanecen -por su naturalezadentro del derecho civil, otros tienen ms afinidad con el derecho comercial, cuestin que pierde importancia desde el punto de vista legislativo, ante la tendencia a la unificacin de ambas ramas del derecho. Tambin tenemos derechos reales legislados en el Cdigo de Minera, Cdigo Aeronutico, ley de navegacin y otras leyes especiales. 44. PROPIEDAD HORIZONTAL. - El Cdigo Civil haba prohibido, en el art. 2617, la divisin horizontal de la propiedad, norma que ha sido dejada sin efecto en cuanto los inmuebles son sometidos al rgimen de la ley de propiedad horizontal, siempre -claro est- que se den los presupuestos y se cumplan los requisitos establecidos en dicho rgimen. Si consideramos el derecho de propiedad horizontal como un derecho real autnomo, baste ahora decir que es el derecho real que tiene dos proyecciones: como un dominio de una unidad funcional de un inmueble con facultades exclusivas, pero moderadas en funcin del conjunto y como un condominio forzoso -con caractersticas especiales- sobre las partes comunes.

9 6

NOCIONES GENERALES

Como se ver, ni el dominio exclusivo tiene el mismo contenido y restricciones que el dominio comn, ni el condominio forzoso iguales caractersticas que el legislado en el Cdigo Civil. Por otra parte, estas dos proyecciones son inescindibles, lo que autoriza a sostener que se trata de un derecho real autnomo. 45. PREHORIZONTAUDAD. - Hemos sostenido, en ponencia presentada en las VI Jornadas de Derecho Civil (Santa Fe, 1977) que el dominio afectado en los trminos de la ley 19.724 es un derecho real, de constitucin unilateral, distinto del dominio comn, ya que no encaja en ninguno de los supuestos de dominio menos pleno o imperfecto. Otra tesis sostiene que la afectacin constituye una restriccin al dominio (sobre este punto, ver 379 a 399). Hay propiedad prehorizontal o prepropiedad horizontal cuando la persona que se propone construir un edificio con el fin de someterlo al rgimen de propiedad horizontal y enajenar las unidades a ttulo oneroso, afecta el dominio con ese objeto. 46. HIPOTECA BANCARIA. - El ideal socio-econmico de que el mayor nmero de familias tengan posibilidades de ser propietarias de su vivienda, ha llevado a las instituciones financieras oficiales a canalizar fondos con destino a prstamos para la construccin o adquisicin de casas o departamentos con dicho fin, los que se garantizan con hipoteca. La finalidad perseguida, el carcter de las instituciones prestamistas, la importancia de que los crditos alcancen el mayor nmero posible de interesados, la necesidad de que no se desnaturalice el fin perseguido y la construccin se realice de acuerdo a ciertas pautas, ha conducido a regular este tipo de hipoteca con diferencias de la hipoteca comn. Los requisitos que debe reunir el sujeto y su familia, el objeto, las restricciones a la disposicin del bien, la inembargabilidad posterior, la prohibicin de cons-

PANORAMA FUERA DEL CDIGO CIVIL

9 7

tituir otros gravmenes, la intervencin del acreedor en los casos de transferencia, la forma de ejecucin en caso de incumplimiento, etc., son algunos de los puntos en que se advierten diferencias. La ley 22.282 y su modificatoria 24.143 (t.o. decr. 540/93) aprobaron la carta orgnica del Banco Hipotecario que contena numerosas disposiciones que regulan este tipo de hipoteca. La ley 24.855 declar sujeto a privatizacin al Banco Hipotecario, derog su carta orgnica y dej subistente -por su art. 28-, por diez aos, los arts. 24, inc. I, 33, 34, 36 a 41, 45, 47 a 49, 51, 54 y 55 de la ley 24.143.
47. LA PREANOTACIN HIPOTECARIA Y LA ANOTACIN DIRECTA. Aunque en realidad se trata en ambos casos de anotaciones directas de hipotecas que pueden realizar los bancos oficiales, bajo ciertos requisitos y con carcter transitorio, hasta tanto se efectivicen los crditos definitivos y se formalicen las hipotecas bancarias, se distinguen seguidamente. La preanotacin hipotecaria tiene por finalidad garantizar los anticipos que los bancos oficiales conceden a los prestatarios, mientras se realizan los trmites para la obtencin de los crditos. Origina una carga real sobre el inmueble con privilegio especial sobre ste por el anticipo, sus intereses y gastos. Tiene una validez de cuarenta y cinco das prorrogables a pedido del banco acreedor, por el mismo lapso, cuantas veces sea necesario, y su anotacin la dispone la institucin bancaria, formalizndola mediante oficio a los registros inmobiliarios. La caducidad se produce automticamente por el vencimiento del trmino o de sus prrrogas, por el pago del anticipo, sus intereses y gastos, que se comunica por el acreedor directamente al registro, y por la inscripcin de la escritura pblica sobre el crdito principal. Puede ejecutarse como si se tratara de una hipoteca, segn el grado que le corresponda y conforme a los proce7. Musto, 1.

9 8

NOCION ES GEN ERALES

dimientos especiales de ejecucin. Se aplica el decr. 15.348/ 46, ratificado por ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, para los bancos oficiales de la Nacin, y la ley 15.283 para los ban cos provinciales. La llamada "anotacin directa" se diferencia de la ante rior en que tiene por finalidad el financiamiento de conjun tos habitacionales y no el de operaciones individuales; se otorga a las entidades intermedias, promotoras o construc toras de conjuntos, asociaciones civiles, gremiales, etcte ra. Garantiza el crdito global, hasta tanto se adjudiquen y formalicen las hipotecas a los particulares propietarios de las viviendas a construir. Tiene similares efectos y formas de caducidad que la preanotacin, pero el plazo de la ins cripcin es mayor (dos aos), previndose caducidades par ciales a medida que se vayan inscribiendo las compraventas e hipotecas individuales (ley 18.307). Al tratar de la hipoteca, nos referiremos ms amplia mente a estas instituciones (ver 553 a 649). 48. EN siguientes.
EL DERECHO COMERCIAL.

Son sealables los

a) PRENDA CON DESPLAZAMIENTO. Con alguna diferencia con la prenda civil, se constituye en seguridad de una ope racin comercial, no exige el Cdigo de Comercio la fecha cierta, la tradicin puede ser simblica. Para la oponibilidad a terceros requiere la forma escrita, pero su falta no puede ser esgrimida por el deudor cuando ha mediado en trega de la cosa (arts. 580 a 588, Cd. de Comercio). b) PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. El decr. ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, legisla la prenda con registro para garantizar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obliga ciones quedando los bienes en poder del constituyente. Mantiene significativas diferencias con la prenda comn (civil y comercial). De acuerdo a dicho rgimen slo po-

P A N O R A M A F U E R A D E L C D IG O C IV IL

99

dan revestir el carcter de acreedores prendarios las personas enumeradas en el art. 5 o del citado cuerpo legal. Sin embargo, el art. 5o fue sustituido en el nuevo texto ordenado (dccr. 897/95), siendo su texto actual el siguiente: "La prenda con registro podr constituirse a favor de cualquier persona fsica o jurdica, tenga o no domicilio en el pas". Para justificar este cambio, el Poder Ejecutivo se bas en distintas leyes relacionadas con el sistema financiero (ley 23.696 y decr. 146/94), a la desregulacin (decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307) y ley de convertibilidad (23.928) y su reforma al art. 617 del Cd. Civil, que permite que la obligacin sea en moneda extranjera, considerndose como de dar suma de dinero. El contrato debe ser hecho por escrito en los formularios que facilita la oficina del registro de prenda, en la cual debe ser inscripto. c) WARRANTS. Representa una variedad respecto de la prenda. Su objeto est constituido por los frutos o pro ductos agrcolas, ganaderos, forestales, mineros o de manu facturas nacionales, que se depositan en almacenes autori zados, los que expiden certificados de depsito y warrants. El certificado de depsito acredita la propiedad de la mercadera, el warrant es constitutivo de la prenda sobre sta. El depositante puede enajenar la mercadera depositada, endosando el certificado de depsito, u obtener crdito garantizando la operacin con endosos del warrant. El primer endoso es nominativo y para su validez debe ser registrado en los libros de la empresa emisora dentro del trmino de seis das, los endosos subsiguientes no requieren inscripcin y pueden hacerse en blanco. Para el retiro de la mercadera se requiere la presentacin del certificado de depsito y del warrant simultneamente (ley 9643). d) DEBENTURES. Las sociedades annimas, incluidas las que tienen participacin estatal mayoritaria y las en co-

100

NO CIONES G EN ERA LES

mandita por acciones, pueden contraer prstamos en forma pblica o privada mediante la emisin de debentures, si las autorizan sus estatutos. El debenture es un ttulo valor emitible por este tipo de sociedades a efectos de librarlos a la suscripcin, que puede ser pblica o no, a cuyo efecto debe celebrarse un contrato de fideicomiso con un banco autorizado. Segn la ley de sociedades podan ser al portador o nominativos, pero a partir de 1995 deben ser nominativos no endosables (ley 24.587). Se clasifican segn la garanta que para la emisin otorgue la sociedad. En efecto pueden ser con garanta comn, con garanta flotante y con garanta especial. Los constituidos con garanta comn no interesan para nuestra materia, puesto que no estn estatuidos a la manera de derechos reales, sino que involucran una clase de obligaciones a largo vencimiento, a la que la sociedad recurre, en lugar de aumentar su capital accionario, pero sin afectar bienes o conjuntos de bienes determinados. Responde con todo el activo. En cambio, los emitidos con garanta flotante afectan los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una parte de ellos, otorgando los privilegios que corresponden a la prenda, la hipoteca o la anticresis, segn el caso, sin necesidad de que se cumplan, en la constitucin, las formalidades correspondientes a estos derechos reales, bastando la manifestacin inserta en el contrato de emisin y el cumplimiento del procedimiento e inscripciones establecidas en la ley (19.550, art. 327). Aclaramos aqu que la ley habla del privilegio de la anticresis, pero este derecho real no lo concede en el Cdigo Civil, otorgando solamente el derecho de retencin que, de acuerdo a la reforma de la ley 17.711, puede prevalecer sobre el privilegio. El debenture con garanta especial afecta un bien o bienes determinados de la sociedad, susceptibles de hipo-

PANORAMA FUERA DEL CDIGO CIVIL

101

teca (inmuebles, buques de ms de diez toneladas, aeronaves y minas). Debe constituirse con especificacin de todos los requisitos exigidos para la constitucin de la hipoteca y hacerse constar en el acta de emisin, que se inscribe en el registro respectivo. Le son aplicables todas las disposiciones que se refieren a este derecho real, pero su duracin puede ser por el trmino de cuarenta aos, al igual que los efectos de la inscripcin (art. 333, ley 19.550). La ley de obligaciones negociables implemento un sistema mucho ms flexible, otorgndole incentivos tributarios, rgimen que ha desplazado al de emisin de debentu-res Qey 23.576). 49. HIPOTECA NAVAL. - A pesar de que el buque es considerado una cosa mueble, cuando su porte es superior a las diez toneladas de arqueo total, puede constituirse sobre ste un derecho real de hipoteca, la que puede tener por objeto igualmente un buque en construccin. El acto constitutivo debe formalizarse en escritura pblica o documento privado autenticado, con todos los requisitos establecidos en la ley y slo tiene efecto respecto de terceros una vez inscripto en el Registro Nacional de Buques. Tambin pueden hipotecarse otros artefactos navales que no son buques, definidos en el art. 2o de la ley 20.094. El art. 513 de la misma ley (ley de navegacin) declara subsidiariamente aplicables a este derecho las disposiciones de la hipoteca comn. El efecto persecutorio de la hipoteca est consagrado especialmente en el art. 509, que establece tambin el privilegio del acreedor hipotecario por el trmino de tres aos el que se extingue al cabo de dicho lapso, salvo que se renueve o que el plazo de amortizacin sea mayor. La hipoteca cubre tambin los intereses de la obligacin por dos aos. El orden del privilegio de la hipoteca est fijado en el art. 511, siguiendo a los crditos establecidos en el art. 476 sobre buques, y los del 490 para los buques en construccin.

12 0

N O CIO N ES GEN ERA LES

50. PRENDA NAVAL. - Los buques de menor tonelaje de arqueo total son susceptibles de ser gravados con prenda, segn el rgimen respectivo. A ella se refiere el art. 499 de la ley 20.094, haciendo remisin a las normas que regulan el contrato y el derecho real de prenda. 51. HIPOTECA AERONUTICA. -Est legislada en el Cap. VI del Tt. IV del Cdigo Aeronutico (ley 17.285) que prev la hipoteca de aeronaves y motores, debiendo sta constituirse por instrumento pblico o privado debidamente autenticado e inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, donde debe estar matriculada la aeronave respectiva. La inscripcin confiere al acreedor derecho de preferencia segn el orden en que se han efectuado y contiene privilegio en grado inmediato a los establecidos en el mismo Cdigo con prelacin a cualquier otro crdito con el privilegio general o especial. Se extingue de pleno derecho a los siete aos de la fecha de su inscripcin, si sta no fuese renovada. Cuando el bien hipotecado es un motor, el deudor debe notificar al acreedor en qu aeronave ser instalado y el uso que se har de l, o de ellos si son varios. La hipoteca puede recaer tambin sobre partes indivisas de la aeronave y nada obsta a que sean distintos acreedores quienes mantengan el derecho real correspondiente a los motores, de quienes tengan la titularidad del que corresponda a la aeronave. 52. COPROPIEDAD NAVAL. - Como una modalidad del condominio y con aplicacin supletoria de las normas del condominio comn, la ley de navegacin (20.094) legisla sobre la copropiedad naval. Establece como diferencias fundamentales los derechos de las mayoras y minoras, que se computan de acuerdo al valor de las partes. En principio, la decisin de la mayora obliga a la minora.

P A N O R A M A F U E R A D E L C D IG O C IV IL 13 0

Cuando el buque, a juicio de la mayora, necesita reparacin, la minora est obligada a aceptar la decisin, salvo el derecho de transferir su parte a los copropietarios al precio que se fije judicialmente, o a solicitar la venta en subasta pblica. La minora puede tambin imponer la reparacin cuando as resulta del peritaje judicial. Existe el derecho de opcin de compra de los copropietarios y la posibilidad de que la minora pueda exigir, en caso de que la mayora decida la venta del buque, que sta se haga en subasta pblica. La minora tambin puede imponer la venta por innavegabilidad del buque o por otras razones graves o de urgencia, decidiendo el tribunal competente en caso de oposicin de la mayora.
53. OTROS DERECHOS REALES O MODALIDADES DE LOS ESTUDIADOS. En el derecho minero se habla de propiedad de las minas, las que, aunque en principio son bienes privados de la Nacin o de las provincias segn el territorio en que se encuentren, pueden ser objeto de concesin en favor de los particulares. Los requisitos para el otorgamiento de la concesin, los derechos y obligaciones del concesionario, el pago del canon respectivo y las consecuencias que apareja el incumplimiento de estas obligaciones, la posibilidad de caducidad de la concesin, etc., estn reguladas por dicho Cdigo, en orden a las finalidades perseguidas en la industria minera y la importancia econmica de esta actividad. La propiedad minera difiere en sus rasgos fundamentales de la propiedad comn, pudindosela considerar un derecho real sui generis. El Cdigo regula, a su vez, la posibilidad de constituir otros derechos reales con caracteres tambin especficos, como el usufructo minero, las servidumbres mineras, etctera. La ley de reordenamiento minero y de creacin del Consejo Federal de Minera ha introducido modificaciones al Cdigo de Minera derogando la ley 21.593. Las leyes 24.498 y 24.585 reforman el viejo Cdigo de Minera

1 04

NOCIONES GENERALES

(ley 1919 y modificatorias). Posteriormente se dict el decr. 456/97 que aprob el texto ordenado. Su estudio corresponde a la rama correspondiente que tiene autonoma didctica y legislativa, bastando estas nociones para completar el panorama de los derechos reales fuera del Cdigo Civil.

CAPTULO VI COSAS
A) LlNEAMIENTOS GENERALES

54. INTRODUCCIN. - La mayora de los programas universitarios incluyen, en la parte general del estudio del derecho civil, el tema de las cosas, entendiendo que stas no slo son el objeto de los derechos reales, sino que tambin pueden ser objeto, aunque mediato, de los derechos personales. La razn decisiva se basa -en realidad- en que las nociones de patrimonio, bienes y cosas, como la de persona, hechos y actos, exceden el campo propio de una materia de derecho, por su generalidad, y tienen importancia no slo en el derecho civil, sino tambin en otras ramas del derecho. Trataremos de las cosas como objeto de los derechos reales, su clasificacin y el rgimen de las distintas clases de bienes y, por ltimo, de las cosas con relacin a las personas a quienes pertenecen. 55. CONCEPTO. - La significacin de la palabra "cosa" del lenguaje comn difiere de la del concepto jurdico, advirtindose asimismo notables variantes en el derecho comparado (histrico y actual).

106

NOCIONES GENERALES

Confrntese la primera acepcin del diccionario: "Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta"; el mismo diccionario para el lenguaje forense reserva la acepcin de "objeto de las relaciones jurdicas", en contraposicin con las personas que son los sujetos de derecho. Deca Banchio que etimolgicamente el trmino "cosa" proviene del vocablo "causa" y por una interesante transformacin del lenguaje ha asumido despus ntegro el significado de la voz res, palabra sta tomada por los romanos de la expresin snscrita rah que, con carcter sustantivo, denota "bien", "posesin", y tiene otras acepciones que enumera y que revelan la amplitud con que se usaba dicho vocablo1. El otro punto de la comparacin est dado por el concepto del art. 2311, del que luego nos ocuparemos y que las define como "objetos materiales susceptibles de valor", nocin mucho ms restringida. El aire, el mar, el sol, que en un sentido vulgar son cosas, no lo son, desde el punto de vista tcnico jurdico. El Cdigo ha seguido la doctrina tradicional y, en su antigua redaccin, defina las cosas como los objetos corporales susceptibles de tener un valor. El codificador se refiere al art. 317 del Esbogo de Preitas, cuya larga nota comenta brevemente, destacando la confusin a que conduce la divisin de las cosas en corporales e incorporales (nota de Vlez Srsfield al art. 2311, Cd. Civil). En efecto, para el autor brasileo las cosas son corporales siempre, aunque el objeto del derecho pueda ser corporal o incorporal. Lo que ocurre es que, en cierto modo, al hablar del dominio se lo confunde con la cosa que es su objeto, ya que este derecho absorbe todas las facultades
i Banchio, Nuevas categoras de cosas, p. 7 y siguientes.

COSAS 17 0

posibles sobre la cosa. Pero el derecho, en s, es siempre incorporal, se trate del dominio o de un derecho sobre cosa ajena, o de un derecho creditorio. La terminologa vulgar contribuye a la confusin, dado que -abreviando- no decimos "la finca de mi propiedad" sino "mi finca" con lo que, en cierto modo, objetivamos nuestra confusin2. No es contradictoria la nota de Vlez Srsfield al art. 2311, con el texto del artculo, ya que all se expresa que "la palabra 'cosas', en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no slo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiacin exclusiva: el mar, el aire, el sol, etctera. Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensin de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares", y agrega: "As, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el gnero, el bien es una especie". El codificador nos habla aqu de las cosas, utilizando la palabra "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones". Lo que nos quiere decir es que una cosa (en sentido amplio) es "cosa" (en sentido jurdico) en la medida en que es un bien (tiene valor). Por ello, en el lenguaje jurdico, a la inversa de lo dicho en la ltima frase de la nota, bien es el gnero y cosa es la especie. No es otro el criterio del texto del art. 2312. La nocin de cosa, como concepto metajurdico, es slo til al derecho en la medida en que pueda ser objeto de l, en la medida en que pueda resultar un bien, tener valor jurdico y no slo econmico. 56. CARACTERIZACIN. - El concepto que el Cdigo de Vlez Srsfield verti en el art. 2311, ha sido alterado
Freitas, Esbogo, art. 317, p. 175 y siguientes.

18 0

NOCIONES GENERALES

por la reforma de la ley 17.711, cambiando el adjetivo "corporales" por "materiales" y agregando un segundo prrafo referido a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. La expresin "materiales" nos parece ms precisa que la de "corporales". Hay cosas -y siempre en un sentido jurdico- como por ejemplo el gas, que difcilmente se pueden calificar de corpreas, pero que innegablemente son materiales. Aparte de ello, la reforma resulta conveniente al guardar paralelismo con la expresin de objetos inmateriales a que se refiere el art. 2312. El jurista, entre la oposicin: corporales e inmateriales, podra encontrar objetos que no fueran ni lo uno, ni lo otro. De este modo -en cambio- se despeja toda duda: lo que no es material, es inmaterial. El prrafo agregado por el reformador no incluye en el concepto mismo de cosas a la energa y a las fuerzas naturales, solamente declara aplicables a ellas las disposiciones referentes a las cosas. La reforma, en este sentido, tiende a solucionar problemas interpretativos en torno a la naturaleza de la energa y ello explica que legisle sobre ella por referencia, sin adoptar posicin sobre su esencia. Pero se ha quedado a mitad de camino pues la energa debi ser objeto de una normativa especfica, dentro del derecho civil, y sin perjuicio de los regmenes especiales que se dicten para la regulacin de aspectos tan importantes del desarrollo, por ello nos referimos siempre al mbito del derecho privado. Y se queda a mitad de camino porque difcilmente las disposiciones relacionadas con las cosas puedan aplicarse tan genricamente a la energa, algunas fundamentales como la divisin en muebles e inmuebles, toda la materia posesoria, la posibilidad de establecer derechos reales sobre ella, etctera. Ello sea dicho teniendo en cuenta que no se puede confundir la propiedad de la energa con la de la planta

COSAS 109

generadora, por ejemplo, o con el objeto que sirve para acumularla3. Por ltimo, y sin pretensiones de agotar el tema, digamos que la ley parece referirse a la energa distinguindola de las fuerzas naturales, pero stas se convierten en aqulla en la medida en que la actividad humana las utiliza, se las apropia. Ms aun, podramos decir que toda energa es fuerza natural que el hombre ha hecho aprovechable. Dicen los autores citados que "la subordinacin del rgimen de la energa a la normativa propia de los derechos reales conspira en gran medida contra el dinamismo nsito en toda disciplina en formacin que queda detenida en su evolucin por las rgidas normas que caracterizan el derecho de cosas". En el Cdigo anotado dirigido por Llambas, Alterini, despus de criticar el agregado, ya que -dice- es difcil y a veces hasta imposible compaginar el rgimen jurdico de las cosas con la esencia misma de la energa, afirma que "las llamativas peculiaridades de la energa mueven a pensar que ella excede la categorizacin de cosas y bienes (que no son cosas), para constituir una suerte de tercera agrupacin conceptual en materia de objetos de derecho, que, por lo mismo, requiere un tratamiento especfico"4.
57. CONCEPTO LEGAL DE BIEN, - El Cdigo da al concepto de bien una doble significacin. Llama tales a los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente comprende en la categora de bienes a las cosas. La palabra tiene, pues, un sentido genrico que comprende a todos los objetos que constituyen el patrimonio,
3 Ver, en general, Adrogu - Gutirrez Zaldvar - Arraga Penido - Amuy, Te mas de derechos reales, cap. I. 4 Llambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 13 y 14.

110

NOCIONES GENERALES

sean materiales o inmateriales, y tambin un sentido especfico para designar a estos ltimos. De no interpretarse as, tendramos que convenir que los objetos inmateriales susceptibles de valor, carecen de denominacin. Tendramos, interpretando las normas en relacin con la nota al art. 2311, a que hemos hecho mencin, lo siguiente.
, ,. ,, , Bienes (lato scinsu) Cosas (amplia expresin) J. (^ Cosas inapropiables o sin valor . ,, . Bienes (lato sensu) i Bienes (stricto sensu) -j Cosas (sentido jurdico)

El concepto de bien est usado en el Cdigo con relacin exclusiva al patrimonio y en esto, sin duda, ha influido notablemente la nota del art. 317 del Esbogo de Freitas, aunque Vlez Srsfield no la cite en la del art. 2312. En ella, dice el codificador, despus de mencionar a los autores franceses Duranton, Toullier y Marcad, "hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera". Sin duda, "la violacin de estos derechos personales puede dar lugar a una reparacin que constituye un bien, jurdicamente hablando ...", y agrega: "Si, pues, los derechos personales (se refiere a los de la personalidad y no a los creditorios) pueden venir a ser la causa o la ocasin de un bien, ellos no constituyen por s mismos un bien in iure. Lo mismo se puede decir de las facultades del hombre, de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo una relacin econmica, las facultades del hombre constituyen sin duda la riqueza: mas jurdicamente, ellas no hacen parte de sus bienes".

C O SA S

111

Por lo tanto, los derechos creditorios son bienes, aun cuando no respondan a un inters pecuniario de su titular, o lo guen mviles extrapatrimoniales, los derechos reales son tambin como tales, bienes, aunque su objeto sea una cosa. En rigor -y jurdicamente hablando- nuestro patrimonio est compuesto siempre por bienes propiamente dichos, por derechos. No hay cosas en el patrimonio sino derechos sobre ellas. 58. CONCEPTO DE PATRIMONIO. - El art. 2312 concluye expresando: "El conjunto de bienes de una persona constituye su 'patrimonio'". Y en la nota dice el codificador "que el 'patrimonio' es la universalidad jurdica de sus derechos reales y personales, bajo la relacin de valor pecuniario, es decir, como bienes". Clsicamente se distinguen las universalidades de derecho (universitas iuris) y las de hecho Qunwersas facti), segn sean creadas por la ley o por la voluntad del propietario. El patrimonio es de la primera categora, ejemplos de la segunda podra ser una coleccin de objetos, como monedas, sellos postales, etctera. Tanto de la literalidad del artculo, como del contexto de la nota, parece indudable que el patrimonio est integrado slo por derechos (reales o creditorios). Sin embargo, la generalidad de la doctrina entiende que en la universalidad est comprendido tambin el pasivo, o sea las deudas. Se aduce que, si fuera as, el proloquio segn el cual "el patrimonio es la prenda comn de los acreedores" carecera de sentido. Compartimos la opinin mayoritaria, puesto que en la prctica cuando se refiere a una situacin patrimonial, tanto en el aspecto econmico, como en el jurdico y en el impositivo, se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo del patrimonio y es justamente ese activo el que garantiza el pasivo.

112

NOCIONES GENERALES

El conjunto de derechos, susceptibles de valor econmico y de obligaciones de una persona, constituye su patrimonio5.
B) CLASIFICACIN DE LAS COSAS 59. MUEBLES E INMUEBLES. - Antes de establecer el criterio distintivo, el Cdigo expresa que las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesin, o por su carcter representativo (art. 2313). Esta disposicin se ha criticado porque los muebles no pueden serlo por accesin si no lo son -a su vez- por su naturaleza. Freitas, con mayor precisin, deca en el art. 387 del Esbogo: "Las cosas son muebles slo por su naturaleza o por naturaleza y por su carcter representativo ..." y en el art. 395: "Las cosas son inmuebles, slo por su naturaleza o por accesin o por su carcter representativo"; Vlez Srsfield, al refundir las dos normas, omiti una mayor separacin por puntuacin. a) CRITERIO BSICO Y SUBCLASIFICACIN . El criterio para distinguir los muebles e inmuebles por su naturaleza es, como lo preanuncia el vocablo, la posibilidad de que puedan moverse, sean por s mismos (semovientes) o por impulso de vina fuerza extraa, o que permanezcan inmovilizados. En el derecho romano, la categora de los semovientes tena particular importancia y apareca como un tercer gnero en esta clasificacin. Freitas los declara expresamente comprendidos en la categora de muebles y los divide en tres categoras: animales salvajes, domsticos y domesticados, clasificacin que Vlez Srsfield no recoge aqu, pero que ms adelante tiene en cuenta al regular los modos de
5

p. 13.

Uambas - Alterini, Cdigo Civil anotado.

Derechos reales, t. IV-A,

COSAS

113

adquisicin del dominio (arts. 2540 y 2544 y tambin en el art. 2592). Sin embargo, el criterio de la movilidad, como distintivo, no es absoluto, pues cosas que son muebles por su naturaleza, pueden adquirir la condicin de inmuebles por accesin, corno los tiles de labranza (ejemplo puesto por la nota al art. 2316, entre otros). Los instrumentos pblicos donde constan derechos reales sobre inmuebles (excepto hipoteca y anticresis), a pesar de su movilidad, se consideran inmuebles por su carcter representativo. La calidad de mueble o inmueble de una cosa no depende de la voluntad de las partes, aunque la ley tome en cuenta la intencin del propietario (o, en su caso, de su representante o del usufructuario) para determinar tal calidad en los casos de accesin moral. Atenindonos a la subclasificacin del Cdigo tenemos:

Cosas

Muebles Por su naturaleza Por su naturaleza Por accesin Fsica Moral Por carcter representativo

Inmuebles

1) INMUEBLES POR SU NATURALEZA. Estn caracterizados por la directiva del art. 2314, que establece el carcter de inmovilizacin en s misma, como "el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad". El Cdigo agrega todo lo que est "incorporado al suelo de una manera orgnica", haciendo clara referencia a los vegetales que, por lo tanto, no entran en la categora de inmuebles por accesin, sino que lo son por su naturaleza. Eso s, deben estar efectivamente adheridos al suelo y no estn comprendidas, por ende, las plantas de macetas o las que se encuentran incorporadas con carcter
8. Musto, 1.

114

NOCIONES GENERALES

transitorio como los almacigos, o sea el lugar donde se siembra para despus trasplantar (ver ejemplo de la nota al art. 2315). Por ltimo, el artculo hace referencia a todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Esta condicin negativa no excluye que las cosas soterradas, adquieran carcter de inmueble por accesin fsica, pero cosas que se depositan solamente para ocultarlas, como los tesoros, o los objetos que se encuentran en los sepulcros, no revisten el carcter de inmuebles. Es corriente que se enajene o se graven independientemente del suelo, frutos pendientes, como una cosecha en pie, o la madera de un bosque talar, a pesar de que constituyen cosas inmuebles por su naturaleza, por formar un todo con el inmueble mientras permanezcan unidos a l. El Cdigo se refiere a ellas al determinar el momento de la adquisicin de la posesin (art. 2376), designndolas como cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles. 2) INMUEBLES POR ACCESIN. Como lo hemos expresado, la accesin puede ser fsica o moral. Se trata de cosas muebles por su naturaleza que se convierten en inmuebles por una vinculacin que las convierte en accesorias y, por tanto, siguen la suerte de la principal. Los inmuebles siempre revisten este carcter (principal). Por lo tanto, resulta impropio hablar de cosas muebles por accesin a otro mueble, pues -como lo vimos- ya lo son por su naturaleza. a) Accesin fsica. Es necesaria una adhesin fsica al suelo y que sta tenga carcter de perpetuidad (art. 2315). Una carpa, o las instalaciones de una feria, aunque estn efectivamente adheridas al suelo, no revisten el carcter de inmuebles por no tener el carcter de perpetuidad. Tampoco adquieren el carcter de inmuebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, cuando las cosas estn

COSAS

115

adheridas en miras de la profesin del propietario (art. 2322). La norma agrega "o de una manera temporaria" lo que era innecesario, ya que ellas estn excluidas por el art. 2315. En la accesin fsica resulta indiferente, salvo el caso de excepcin mencionado en el prrafo anterior, quin ha producido la adhesin o cules fueron las causas de ella; no lo es en cambio -como veremos- en la accesin moral, donde tiene particular relevancia quin coloca intencionalmente la cosa mueble en el inmueble como accesoria de ste (art. 2316). b) Accesin moral. En el caso anterior haba dos requisitos: adhesin fsica y carcter de perpetuidad. En este caso, el requisito primero es negativo, o sea que la cosa no debe estar adherida al suelo o al edificio, sino simplemente colocada o puesta intencionalmente, como accesoria. La persona que revela la intencin de colocarlas con ese carcter tiene aqu importancia. Slo pueden tenerse en cuenta en este aspecto la intencin del propietario (arts. 2316 y 2320), sus representantes o si son puestas por el arrendatario en ejecucin del contrato de arrendamiento (art. 2320), o por el usufructuario, pero, en este ltimo caso, slo se consideran inmuebles mientras dura el usufructo (art. 2321). Los enseres y muebles de la casa (ajuar) deben ser considerados inmuebles por accesin moral, cuando son puestos por las personas aludidas en el pargrafo anterior. De lo contrario no se justificaran las excepciones que prev la norma del art. 2323, cuyo contenido veremos al tratar de las cosas muebles (ver 59 a 66). 3) INMUEBLES POR CARCTER REPRESENTATIVO. El art. 2317, siguiendo en esto a Freitas, declara inmuebles por su carcter representativo a los instrumentos donde consten derechos reales sobre inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis.

116

NOCIONES GENERALES

La excepcin referida a los derechos reales de hipote ca y anticresis se explica pues, siendo derechos accesorios de un crdito, sus instrumentos acreditantes siguen la suer te del principal. Estos instrumentos, aunque el art. 2319 no los enumere, son cosas muebles, sobre la base de la ex clusin antedicha. 4) COSAS MUEBLES : POR SU NATURALEZA . Estn definidas en el art. 2318 como "tos que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa ...". En esta categora se encuentran pues comprendidos los semovientes sobre los cuales el Cdigo se ocupa slo incidentalmente pese a la importancia que el ganado tiene en el pas. A su rgimen nos referiremos ms adelante. El Cdigo, despus de dar esta directiva general del art. 2318, en la misma norma excluye a las cosas accesorias de los inmuebles. Son muebles las construcciones levan tadas con un carcter temporario (arts. 2315 y 2319), los tesoros al igual que las monedas; los materiales reunidos para la construccin de un edificio, mientras no hayan sido empleados (quiere decir fijados al suelo); los que proven gan de la destruccin de los edificios, aunque los propie tarios hubieran de reconstruirlos inmediatamente con los mismos materiales. Revisten el carcter de muebles por su naturaleza tambin las cosas que estn fijadas en el in mueble en miras a la profesin del propietario (art. 2321) y las que el art. 2323 excluye de lo que conforma el ajuar de la casa: documentos, papeles, joyas, medallas, armas, etctera. La enumeracin del propio artculo no es limita tiva. 5) CA R C TE RR E P R E S E N TA TIV O N M A TE R IAD E C O SA S M U E B LE . E S CUESTIONES AL RESPECTO . El Cdigo no las contempla bajo ese nombre, tal como lo hace con los inmuebles. La doc trina le asigna este carcter a las enumeradas en la ltima

parte del art. 2319, "todos los instrumentos pblicos o

COSAS

117

privados de donde constare la adquisicin de derechos personales". El precepto no da lugar a que se sostenga que existe esta categora, a pesar de lo cual la mayora de la doctrina as lo considera. Sin embargo, parece poco lgico que, siendo ya por su naturaleza muebles, el codificador haya querido superponerles la calidad de tales por su carcter representativo. Es preferible interpretar el art. 2313, como lo hemos hecho anteriormente, significando que las categoras de "o por accesin, o por su carcter representativo" se refieren slo a la palabra inmuebles, leyendo el artculo como si hubiera una coma despus de la palabra "muebles", omisin que podra justificarse por la presencia de la conjuncin copulativa. A estos instrumentos habra que agregar aquellos donde constan los derechos reales de hipoteca y anticresis y los que documentan los derechos reales sobre bienes muebles. Los primeros excluidos del art. 2317, y los segundos no enumerados por l, careciendo de sentido que se los considerara inmuebles. b) TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISTINCIN. La distincin entre cosas inmuebles y muebles ha tenido diferente importancia en el curso de la historia. A pesar de que la movilidad o inmovilidad de las cosas, es una cualidad distintiva que parece espontneamente destacarse a nuestra inteligencia, no siempre se tuvo en cuenta o no siempre se le dio suficiente relevancia. En nuestro Cdigo, como en la mayora de los cdigos modernos, aparece como la divisin ms importante de las cosas {summa rerum divisio). 1) LEY APLICABLE. Cuando se plantea un conflicto de leyes en el espacio (dos o ms leyes tienden a regir una misma relacin o situacin jurdica -o el conflicto es negativo y ninguna lo contempla-), la decisin tiene importancia para determinar cul es la ley aplicable, ya que en ma-

118

NOCIONES GENERALES

teria de inmuebles rige la ley de situacin (lex rei sitas), mientras que en materia de muebles depende si tienen localizacin o ubicacin permanente (en cuyo caso tambin se aplica el mismo principio) o si son de los que el propie tario acostumbra a llevar consigo o son de uso personal, los cuales son regidos por la ley del domicilio del propietario Carts. 10 y 11, Cd. Civil). 2) COMPETENCIA DE LOS JUECES. En principio es compe tente en materia de inmuebles el del lugar donde est si tuado, mientras que en materia de muebles, puede ser la situacin de stos o el domicilio del demandado. Los c digos procesales regulan esta materia, la que depende tam bin de la naturaleza de la pretensin que se ejerza. 3) D E R E C H O SR E A L E S Q U E S E P U E D E NC O N S T IT U IR LO S hay . que pueden recaer sobre ambas categoras de cosas, como el dominio, condominio, usufructo, etc., pero otros reposan slo sobre inmuebles, como la hipoteca, la anticresis, las servidumbres y la propiedad horizontal. A ellos habra que agregar los censos. El derecho real de prenda sola mente recae sobre muebles. 4) FORMAS DE INSTRUMENTACIN. De los derechos reales constituidos sobre inmuebles, se requiere la escritura p blica y, para su oponibilidad, la inscripcin en el Registro de Propiedad (arts. 1184, inc. Io, y 2505). Para los mue bles, en principio, no es necesario este tipo de formalida des, aunque -como veremos- hay registros especiales para algunas categoras: buques, aeronaves, automotores, equi nos de pura sangre. En materia de semovientes se regis tra la marca o seal (no las cosas). 5) EFECTOS DE LA POSESIN . La posesin de buena fe de una cosa mueble hace presumir la propiedad, salvo que la cosa fuera robada o perdida. En los inmuebles, no existe esta presuncin de propiedad, aunque el art. 1051 deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, cuando el ttulo del enajenante hubiera

COSAS

119

sido anulado. Estudiaremos este tema al tratar las accio nes reales. 6) PRESCRIPCIN . LOS inmuebles pueden ser adquiridos por usucapin mediante la posesin continuada de diez o veinte aos, segn que medie justo ttulo y buena fe, o no se renan estos requisitos. Para las cosas muebles roba das o perdidas, mediando buena fe, el plazo es de dos o tres aos, segn sea la cosa registrable o no, en materia de automotores la prescripcin tena un plazo de tres aos; lo que fue modificado por la ley 22.977 (ver t.o. decr. 1114/ 97, art. 4 U), que lo redujo a dos aos para los automotores hurtados o robados, siempre que el poseedor fuere de bue na fe y lo tuviera inscripto a su nombre. No es pacfica la doctrina respecto a la posibilidad de adquirir la propiedad de las cosas robadas o perdidas, cuando la posesin es de mala fe. El art. 4016 no distingue entre muebles e inmue bles, aunque originariamente se refera slo a estos lti mos, ya que el Cdigo no trataba de la usucapin de las cosas muebles. Por ello, aplicando esta norma, la inter pretacin de que ella se aplica a las cosas muebles, apare ce correcta, pues no habra razn en la distincin, en la medida en que -de lo contrario- se exigiran mayores re caudos para las cosas que el Cdigo reputa menos impor tantes. 7) FACU LTADESD E LO S REPRESENTANT ES ALES La enaje LEG , nacin de bienes inmuebles (o races, como tambin los lla ma el Cdigo) est sujeta a restricciones, cuando pertene cen a menores u otros incapaces. A partir de la sancin de la ley 23.264, los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos que estn bajo la patria potestad, sin autorizacin judicial, no pueden constituir derechos reales sobre sus cosas ni transferir los derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de propiedad de ter ceros (art. 297, Cd. Civil, modificado por dicha ley). Los tutores y curadores la necesitan para la disposicin de am-

12 0

NOCIONES GENERALES

bas categoras de cosas, pero, en tal caso, son los jueces los que tienen limitaciones legales para otorgarlas (arts. 434 y 438). La venta en remate pblico est exigida para am bas categoras de modo que no implica una diferencia entre estas clases de cosas, pero la ley no la exige cuando los muebles son de escaso valor, a juicio del tutor y del juez (art. 441). 8) CAPACIDAD DE DERECHO . Los religiosos profesos no tie nen capacidad de derecho para adquirir cosas inmuebles. Pueden adquirir cosas muebles, siempre que sea al contado (art. 1160). 9) ZONAS DE SEGURIDAD . LOS inmuebles situados en zo nas de seguridad y fronteras slo pueden ser adquiridos constando la autorizacin de la Comisin Nacional de Zo nas de Seguridad (decr. ley 15.385/44, leyes 12.913 y sus modificatorias, y 22.153). 10) L A E N A J E N A C I N E IN M U E B L E SP O R E L H E R E D E R O H a D . biendo aceptado la herencia con beneficio de inventario, la enajenacin de inmuebles slo puede efectuarse con licen cia judicial y la venta deber verificarse en remate pblico. La de los muebles requiere igualmente autorizacin, salvo que no puedan conservarse o que el difunto los hubiera tenido para venderlos, pero no mantienen la exigencia de la formalidad de la subasta para proceder a su venta (art. 3393).

60. REGMENES ESPECIALES . - La importancia que ha adquirido en la sociedad moderna el trfico de ciertas co sas muebles, como los automotores, las aeronaves, etc., y la que tienen para la riqueza, en general, estas cosas y otras como los semovientes, ha generado la necesidad de esta blecer regmenes especiales y organizar registros y matr culas, tema del que nos ocuparemos ms adelante, al tratar del efecto de la posesin de cosas muebles y -en lo perti nente- al referirnos a las cosas registrables.

COSAS 61 . F U N G IB L E S Y N O F U N G I B L E S .

121 IM P O R T A N C IA D E L A

DISTINCIN.

- La norma del art. 2324 establece el criterio legal distintivo entre estas categoras de cosas: "Son cosas /tingibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la, misma calidad y en igual cantidad". Las cosas que en la prctica no se suelen calcular por piezas determinadas, sino por cantidades (quce pondere numero mensurave cons-tant), o sea las que se trafican segn medida, peso o nmero. En principio, el carcter de fungibilidad depende de los usos y costumbres comerciales y en segundo lugar de la voluntad de las partes. La distincin, mirada la cosa en s misma, aparece relativa y depende no slo de la intencin de las partes, sino tambin de las circunstancias de hecho. Un libro que para el comerciante puede ser un objeto fungible, no lo es para la persona a quien se lo han obsequiado con una dedicatoria (por ejemplo). Hasta un automvil puede revestir el carcter de fungible, mientras se encuentra en las terminales automotrices, o en las agencias de venta, especialmente si es cero kilmetro. No lo es cuando debidamente registrado est librado al uso y circulacin. Son cosas naturalmente fungibles: los granos, los vinos, las telas, etctera. Se entiende que siempre que sean de igual calidad o especie. En este sentido, la tipificacin segn criterios tcnicos en la clasificacin de granos, o de carnes, tiene un papel importante para asegurar la perfecta fungibilidad, al hacerlas intercambiables a las mercaderas por otras de la misma especie o tipo. Existen contratos que slo pueden recaer sobre cosas no fungibles, como el comodato (prstamo de uso), que regula el art. 2255 del Cd. Civil; otros como el mutuo slo pueden recaer sobre cosas fungibles, sean consumibles o

122

NOCION ES GEN ERALES

no (art. 2240). El depsito regular slo puede recaer sobre cosas no fungibes, de lo contraro existe pero se considera irregular (arts. 2188 y 2189). La distincin tiene tambin inters prctico en las obligaciones de dar. Siendo la cosa no fungible y estando ya determinada e individualizada si perece sin culpa del deudor, ste queda exonerado de la obligacin (arts. 578 y 584). Si la cosa es fungible la obligacin de entregar subsiste, ya que el gnero no perece (genus non perit).
62. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. - Se ha expresado, comentando el art. 2325 del Cd. Civil que, a semejanza de lo expresado respecto de las cosas fungibes, la directiva del Cdigo para efectuar la distincin no es objetiva ni de esencia, ya que la misma no podra hallarse -con valor para todos los supuestos- ni en el aspecto o consistencia natural de las cosas, ni menos en su destino o valoracin econmica. Nosotros advertimos que en el art. 2325 no se establece un solo criterio sino dos pautas que operan sobre distintos aspectos o momentos de la cosa. En efecto, el art. 2325 dice: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el prim,er uso ...". Hasta aqu el criterio es objetivo, y la cualidad de consumible est nsita en la naturaleza de la cosa, y no vara por el hecho de que se someta a transformacin siempre que resulte otra cosa consumible: el trigo en harina, la harina en pan, etctera. Excepcionalmente una cosa consumible puede ser transformada en no consumible pero ello no incide sobre el carcter de la pauta, ya que tendremos entonces una cosa nueva, con otras cualidades. La otra pauta: "... y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad" no resulta tan clara, pero la nota al art. 2241 es suficientemente ilustrativa sobre el criterio del codificador. All se deja claramente sentado que "la calidad de consu-

COSAS

123

mirse o no consumirse depende de la naturaleza de las cosas, y no de la fantasa de las personas" y "que la fungibidad, en lugar de depender de la naturaleza de las cosas como la calidad de consumirse por el primer uso, depende nicamente de la intencin de las partes". La frase comentada en el pargrafo anterior debe ser interpretada, pues, en funcin de la parte primera, y con clara referencia al ejemplo puesto por el codificador en la nota al art. 2241, o sea la moneda. Para el codificador existe un consumo natural y un consumo civil. El caso del dinero es paradigmtico, pues el dinero se consume cuando sale del patrimonio, su destino es circular, ser gastado, pero un libro, por ms que para el librero se pierda en su individualidad cuando lo entrega como mercadera, no se torna consumible. Este ejemplo es puesto por Vlez Srsfield en la nota al art. 2241 citada (punto 4o). A nuestro juicio, no es posible tampoco asimilar las clasificaciones entre cosas fungibles y consumibles, pues si bien -como hemos dicho- todas las cosas consumibles son fungibles, no se da la alternativa inversa. El derecho real de usufructo (propiamente dicho) slo puede recaer sobre cosas no consumibles, pues de lo contrario no se podra cumplir el principio de gozarla sin alterar su sustancia. Si recae en cosa consumible degenera en cuasiusufructo o tambin llamado usufructo imperfecto. Decimos "degenera", en el sentido de que pierde el gnero de tal, pues en el cuasiusufructo, en realidad, se transmite la propiedad de la cosa debindose, a su conclusin, devolver otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se le haya dado en el inventario (ver arts. 2811 y 2871). Las cosas consumibles, por su naturaleza, no son susceptibles de ser objeto del contrato de comodato, salvo que sean prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser restituidas idnticamente (art. 2260). El ejemplo puesto

1 24

NOCION ES GEN ERALES

en la nota: dinero prestado ad pompam vel ostentationem, o sea para hacer ostentacin de l, es suficientemente ilustrativo.
63. DIVISIBLES r NO DIVISIBLES. APLICACIONES PRCTICAS. - En este caso, el Cdigo sienta un criterio natural y otro econmico-jurdico en el art. 2326, con el agregado introducido por ia ley 17.711. Dicha norma establece, en su prr. Io: "Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma". El carcter de divisible, predicable a una cosa, no decae por el hecho de que est sometida a indivisin forzosa, por ejemplo en los casos del art. 2715. No debe confundirse entonces indivisibilidad con indivisin. El prrafo agregado por la ley 17.711 al art. 2326, que impide la divisin de las cosas cuando convierta en antieconmico su uso o aprovechamiento, se ha criticado por su defectuosa ubicacin, pues estando dirigido a la regulacin del estado de la cosa, debi formar parte de las restricciones al dominio. Convenimos en ello, pero agregamos que, si ello es cierto, tambin lo es que plantea, en general, un principio de indivisin, ms que uno de indivisibilidad. En particular, en lo que respecta a los inmuebles, y al margen de la crtica sobre la ubicacin, la reforma es encomiable en la medida que contiene una directiva a los gobiernos provinciales a los efectos de que establezcan el sistema de la unidad econmica. Siendo una divisin o clasificacin de las cosas eminentemente prctica tiene consecuencias de la misma naturaleza, las que se advierten en las obligaciones de dar cosas, cuya divisibilidad (la de la obligacin) puede depender de la divisibilidad de la cosa; en los casos de coposesin y

COSAS

125

condom inio y en cuanto a la invocacin de la suspensin d e la p re s c rip c i n ( a rts . 6 6 7 , 2 7 1 5 , 3 9 8 1 , 3 9 8 2 y s u s - c o rr e lativ o s ).

ordinacin de una cosa respecto de otra, de la cual depende, hace necesario distinguir entre las cosas principales y accesorias, siendo importante destacar la naturaleza de cada una de ellas en funcin del principio de que, en general, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El Cdigo define las cosas principales como aquellas "que pueden existir para s mismas y por s mismas" (art. 2327) y las accesorias como "aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual estn adheridas" (art. 2328). Es principio sentado por el Cdigo que el suelo es siempre la cosa principal, mientras que todas la cosas que, natural o artificialmente, estn adheridas a l se consideran accesorias del suelo (art. 2331) y tambin las cosas adheridas a otras adherentes al suelo, como los predios (utilizada la palabra en el sentido de edificios) rsticos o urbanos (art. 2332). La dificultad es mayor cuando la relacin se da entre cosas muebles y ha sido motivo de especial preocupacin por parte del legislador, que sienta la directiva bsica en el art. 2333, expresando que "... sern cosas principales aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservacin", Del artculo, parcialmente transcripto surge: a) que debe haber adhesin de una cosa a la otra; >) que se puedan distinguir en su individualidad, o -para decirlo con la expresin del Cdigo- que no se haya alterado su sustancia, y c) que la unin satisfaga uno de los fines que se establecen en la norma. Son ilustrativos los ejemplos puestos en la nota a los que podramos agregar los siguientes: el marco de los an-

6 4 . PR I N C I P A L E S

A C C E S O R I A. S

-L a rela c i n d e su b -

16 2

NOCIO N ES GEN ERALES

teojos es accesorio de los cristales, pues est en funcin del uso, el capuchn de la lapicera (conservacin), la pantalla respecto de la lmpara (complemento), siendo mltiples los ejemplos de ornato. Pero no siempre este criterio resulta suficiente para la determinacin de la principalidad de la cosa y por ello la ley establece criterios subsidiarios. Si no es posible distinguir la accesoria de la principal, se tendr por principal la de mayor valor. Si los valores son iguales, ser la principal la de mayor volumen (art. 2334). Insistimos en que estos criterios operan en subsidio, o sea que primeramente la determinacin se efecta segn la norma del art. 2333, sin tener en cuenta valor ni volumen. Slo si no es posible lograr la determinacin se recurre al valor, y slo tambin ante la igualdad de estos valores se tienen en cuenta los volmenes y, siendo los volmenes iguales, no habr cosa principal ni cosa accesoria (art. 2334). Por ltimo, el Cdigo consagra una solucin para el caso de pinturas, esculturas, escritos e impresos que reputa siempre principales, cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia sobre la que se ha ejercido, y como accesorios la tabla, el lienzo, papel, pergamino o piedra (art. 2335). En alguno de los supuestos no habr en rigor dos cosas, por ejemplo en la escultura, ya que lo que existe es una transformacin de la materia, transmutada en un objeto artstico. La principalidad del arte es la de un bien inmaterial que al agregar valor (mayor valor e importancia) a la materia se convierte en el bien principal. Ni siquiera en la pintura se podra reputar que hay adjuncin, porque un cuadro no es una adjuncin de pintura a un lienzo, sino que es obra de arte y, como tal, es considerada principal. El principio enunciado por Mackeldey, a quien el codificador sigue en los arts. 2327 y 2328, es que toda disposicin de la cosa principal afecta tambin a la accesoria, salvo que se haya estipulado lo contrario.

COSAS

127

Aplicaciones de este principio son, entre otras, las normas de los arts. 575, segn el cual la obligacin de dar cosas ciertas comprende los accesorios de sta, 2520, segn el cual la propiedad de una cosa comprende la de sus accesorios, y 3110, que establece que la hipoteca se extiende a todos los accesorios mientras estn unidos al principal, etctera. rio distintivo usado por el Cdigo es el de la enajenabilidad, el que no est exento de crticas, ya que no se funda en el carcter del dominio (pblico o privado) y comprende a todas las cosas sea que la prohibicin u obstculo para enajenarlas provenga de una norma de orden pblico o de una disposicin unilateral del donante o testador, o -en fin- de una convencin, en la medida en que estn permitidas. En este aspecto, Vlez Srsfield se apart de la clasificacin romana y de los criterios por ella tomados en cuenta y establece dos categoras: la de cosas absolutamente inenajenables y la de cosas relativamente inenajenables, ponindolas a ambas como fuera del comercio. El art. 2337, despus de expresar que las cosas estn fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa, declara: "Son absolutamente inenajenables: 1) Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente -prohibida por la ley". Debi decir venta u otra forma de enajenacin, o simplemente toda forma de enajenacin. El Cdigo se refiere a la extracomercialidad de las cosas, pero esta clasificacin es cxtensible a otros bienes que no son cosas. Entre las primeras, a que se refiere el inc. Io, podramos citar las que corresponden al dominio pblico y la vivienda constituida en bien de familia; ambos ejemplos dados, sin perjuicio de su posible desafectacin como
65. EN EL COMERCIO Y FUERA DEL COMERCIO. - El

18 2

NOCIO N ES GEN ERALES

tales; las indemnizaciones por accidentes de trabajo no pueden cederse, ni embargarse, lo mismo que los derechos a una pensin alimentaria. El inc. 2 del art. 2337 dice: "Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo permita tales prohibiciones'". El principio es que el derecho de disponer de la cosa no puede ser coartado, salvo que la ley prohiba o autorice tales prohibiciones. As lo expresa el art. 1327 y lo reafirma el art. 1364 cuando prohibe la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, aunque lo admite respecto a persona determinada. El art. 2612 establece la prohibicin al propietario de obligarse a no enajenarlos, pero el art. 2613 sienta una importante excepcin, permitiendo a los donantes o testadores imponer, a los donatarios o legatarios que no enajenen los bienes donados o legados, prohibicin limitada al plazo de diez aos. El art. 2338 establece que son relativamente menajenables las (cosas) que necesitan autorizacin previa para su enajenacin. Compartimos la opinin de Spota para quien se debi distinguir entre las cosas pertenecientes al Estado y las del dominio de los particulares. Los bienes del dominio privado del Estado son susceptibles de enajenacin una vez cumplidos los trmites administrativos correspondientes, por lo que "constituye un intil exceso hablar de inenajenabilidad relativa all donde slo se presenta la necesidad de cumplir el debido proceso legal para ejecutar los actos de disposicin sobre tales cosas"6. Los mismos comentarios podran aplicarse a la enajenacin de bienes de incapaces, sujetos a autorizacin judicial que, por aplicacin del artculo, deben considerarse relativamente inalienables.
6

Spota, Tratado.

Parte general, t. I, vol. 31 (5), p. 446.

COSAS

12 9

66. MUEBLES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES. - Los buques, las aeronaves, los automotores y los caballos de carrera de pura sangre son registrables. Los semovientes comunes no son registrables como tales (cosas) sino que lo que se registra es la marca o seal, segn lo dispone la ley 22.939. Del rgimen de todas estas cosas nos ocuparemos ms adelante, as como tambin del carcter de la inscripcin registral, en cada caso. No nos referimos en este acpite a los inmuebles, que siempre son registrables. La distincin no est establecida en el captulo de la clasificacin de las cosas que vamos desarrollando, pero ha adquirido jerarqua legal a raz de lo dispuesto en el art. 1277 que exige el asentimiento del cnyuge para disponer o gravar los bienes gananciales, entre otras cosas cuando se trate de bienes muebles "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria". El art. 4016 bis tambin distingue entre cosas registrables al establecer distintos trminos para la prescripcin, usucapin de cosas muebles (robadas o perdidas) por parte del poseedor de buena fe. Agreguemos solamente que tanto la norma del art. 1277, en su actual redaccin, como la del art. 4016 bis, fueron introducidas por la reforma de la ley 17.711. La importancia prctica de la distincin est dada por estos casos de aplicacin y por la facilidad para constituir sobre las cosas registrables determinados derechos reales (prenda con registro).
C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIN
A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN

67. INTRODUCCIN. - En el Cap. nico del Tt. I del Libro III, el Cdigo desarrolla una clasificacin de las cosas en consideracin a las personas a que pertenecen. Previo al estudio de esta clasificacin debemos aclarar que no slo es en funcin de las personas sino tambin del
9. Mustu, 1.

10 3

NOCIO N ES GEN ERALES

carcter del dominio que se ejerce y que, adems, el captulo no slo se refiere a las cosas sino a otros bienes que no lo son. As surge del art. 2339 y siguientes que hablan de bienes pblicos o privados y no de cosas.
Estado nacional Pblicos -j Estados provinciales Municipios Bienes considerados en ( De los Estados relacin a las personas y municipios a que pertenecen De la Iglesia Catlica De las Privados iglesias disidentes De los particulares Susceptibles de apropiacin (res nullius y res derelictae) 68. BIENES DEL DOMINIO PBLICO DEL ESTADO. CARACTERES. - La principal clasificacin es entre bienes del dominio pblico y bienes del dominio privado del Estado nacional y de los Estados provinciales. Luego el Cdigo establece como categora independiente la de los bienes municipales, aunque se debe entender que tambin es susceptible de la distincin apuntada entre los que corresponden al dominio pblico municipal y los que corresponden a su dominio privado. Pasa a ocuparse despus de los bienes de la Iglesia Catlica que considera sujetos a distinto tratamiento que la de los otros cultos a los que llama "iglesias disidentes" y por ltimo, por exclusin, determina que los bienes que no corresponden al Estado nacional o Estados particulares, a las municipalidades o a las iglesias, son bienes particulares sin distincin de las personas que sobre ellas tengan dominio aunque sean personas jurdicas (art. 2347). Evitamos la transcripcin de los artculos que enumeran las distintas clases de bienes: art. 2340, para los bienes pblicos; art. 2342, para los bienes privados de los Estados y el art. 2343 que enumera los que son susceptibles de

COSAS

131

apropiacin privada. Efectuamos, eso s, una sntesis de las reformas introducidas por la ley 17.711. El primero de los artculos ha sufrido sensibles modificaciones; en el inc. Io se elimin la referencia a la legua marina para la determinacin del mar territorial, defirindola a la legislacin especial, lo que haba sido objeto de tratamiento por la ley 17.094; en el inc. 3o, extiende el carcter de dominio pblico a toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraerlas, en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin; el inc. 4o fue alterado sensiblemente eliminando como requisito (para ser bien pblico) de las playas de los ros, que stos sean navegables, refirindose a las riberas internas; en el inc. 5o se suprime la referencia al tonelaje de los buques y se sustituye la palabra mrgenes por lechos, y en el inc. 6o al establecer el carcter de bienes pblicos de las islas, hace la salvedad de que no pertenezcan a los particulares, con lo que tiende a solucionar una serie de posibles conflictos que podan suscitarse frente a la propiedad secularmente ejercida por muchos particulares sobre estas tierras. Por ltimo, la reforma agreg los incs. 8o y 9o que se refieren respectivamente a "los documentos oficiales de los poderes del Estado"] y a "las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico". Las reformas introducidas en este artculo, en general, son convenientes y siguen en sus lneas principales la opinin de los tratadistas de la materia. Especialmente la eliminacin del anacrnico criterio de la legua marina, tomando como base el alcance estimado de una bala de can, sustituido por un sistema ms dinmico, al dejarlo librado a la legislacin especial; la inclusin del uso de las aguas subterrneas es en la actualidad un agregado de importancia. Es encomiable el agregado de los incs. 8U y 9o ya

12 3

NOCIO N ES GEN ERALES

transcriptos. En cambio es criticable la eliminacin de la referencia a las mrgenes de los lagos y su sustitucin por la de lechos, dado que el lecho forma parte del lago y las mrgenes no7. Los bienes del dominio pblico del Estado nacional o de los Estados provinciales son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Estas caractersticas no estn expresamente establecidas pero surgen claramente del juego armnico de normas como los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019, inc. Io, y de la nota al art. 3952, donde se recoge la opinin de Troplong, as como tambin de la mencin que hemos hecho al comentar los arts. 2336 y 2337, cosas fuera de comercio (ver 65). Los bienes de uso pblico, como veremos ms adelante al referirnos al dominio pblico (ver 193 y ss.), en principio, estn librados al uso general y pertenecen al Estado, aunque el dominio tiene caractersticas especiales. Estos bienes pueden ser cambiados en su condicin de tales, si cesa la utilidad del uso general y son expresamente desafectados como bienes pblicos, convirtindose entonces en bienes privados del Estado. El art. 2341 establece: "Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos del Estado o de los Estados, pero estarn sujetas a las disposiciones de este Cdigo y a las ordenanzas generales o locales". En toda esta materia, el derecho pblico, y especialmente la rama del derecho administrativo, tiene importancia y a ella corresponde el estudio profundo del tema. Tngase en cuenta que la breve referencia que hacemos aqu es en orden a la clasificacin de las cosas establecidas por el Cdigo Civil. enumerados en el art. 2342 que, a diferencia del
7 Allende, Lagos navegables y no navegables. 131-1478 y siguientes.

69. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO O ESTADOS. - Son

Cdigo y reforma, LL,

COSAS

133

a rt. 2 3 40 , no h a suf rido a lte ra c io ne s po r ob ra de l le g isla d or de 1968. E n s u i n c .I o , e l a r t . 2 3 4 2 s e r e f i e r e a l a s t i e r r a s sdi a u a ts d e n t r o d e l t e r r i t o r i o q u e c a r e c e n d e o t r o d u e d o m iln i o o. E o r i g i n a r i a m e n t e p e r t e n e c e a l E s t a d o ( n a c i o np rlo v i n c i a l , a o d e a c u e r d o a n u e s t r o s i s t e m a f e d e r a l ) , d e m o d os i n u n c a que h a n s i d o o b j e t o d e o t r a p r o p i e d a d r e s p o nad e e s t e n d o m i n i o o r i g i n a r i o . T a m b i n e n t r a r a n e n e s t a ocra ae l o s g t i n m u e b l e s a b a n d o n a d o s p o r s u s d u e o s , p u e s i leonse s d e b l o s q u e m u e r e n s i n d e j a r h e r e d e r o s e s t n ptroesv esn e l i n c . i 3 o . E l i n c . 2 s e r e f i e r e a l a s m i n a s d e o rpola ta , c o b r e , , p i e d r a s p r e c io s a s y s u s ta n c i a s f s i le s , d i sip o s i c u y a c n a p l i c a c i n e s m u y l i m i t a d a , p u e s s o b r e e l lg is lal e e l as C d ig o d e M i n e r a y la s le y e s e s p e c ia le s s o b rre c a r b u r o s . d o hi o E l inc . 3 de l a rt. 23 4 2 se re fie re a lo s b ie ne s v a c a ntes o m o stre n c o s, y lo s de la s p e rso n as qu e m u e re n sin de ja r he re de ro s. L o s b ien e s v ac an te s so n lo s in m u e b le s - e p ro d pietario de sc o no cid o, y los m o stre nco s a que llo s d e lo s qu e t a m p o c o s e c o n o c e e l p r o p i e t a r i o y s e l e s l l a m a aq u ep o r s en el derecho espaol aplicbase a los anim ales sin dueo, p e r t e n e c i e n t e s a lm e s t a o c o m u n i d a d d e p a s t o r e s q u e a y d e b a n s e r e x h i b i d o(s o s t r a d o sd e a l l m o s t r e n c o s ' )p o r e l m p r e g o n e r o . L a s h e r e n c i a s v a c a n t e s s o n a t e n d i d a se l p o r E stado por interm edio de los orga nism os que de sign an la N acin o las provincias, seg n el caso. o E l inc. 4 se refiere a lo s m u ro s, plazas de gu erra, pue n te s, ferroc arrile s y toda otra c onstru cc i n he ch a por e l E s ta d o o p o r lo s E s tad o s y lo s b ien e s a d q u irid o s po r ello s o p o r c u a lq u ie r t tu l o ; p o r lt im o , e l i n c . e 5 o c u p a d e l a s s e m b a r c a c i o n e s , f r a g m e n t o s u o b j e t o s d e e m b a r c a c i o n-e s e n e m iga s o co rsaria s, que d ie ra n e n la s c ostas de lo s m ares o lo s ro s de la R ep b lica. L as q ue pertenezcan a p ases a l i a d o s o n e u t r a l e s p u e d e n s e r r e c l a m a d a s p o r s u s -p r o p i e ta r i o s . L a l e y d e n a v e g a c i n h a h e c h o u n a r e g u la c i n e n s u s se cc io nes terc era y c uarta sobre los n aufragio s, re flota m ie n-

14 3

NOCIO N ES GEN ERALES

tos y recuperaciones; y sobre los hallazgos en aguas navegables, respectivamente (ley 20.094, art. 387 y siguientes). enumeracin del art. 2343 comprende -en general- a las cosas que nunca han tenido dueo, cosas de nadie (res nullius) y a las cosas abandonadas (res derelictoe) por sus dueos y que son susceptibles por tanto de adquirirse por apropiacin (arts. 2525 y 2527). La adquisicin de la posesin de estas cosas se efecta por la mera aprehensin, segn el art. 2375 con el nimo requerido en el art. 2373 (intencin de tenerla como suya). La enumeracin del art. 2527 es paralela a la del art. 2343, salvo la referencia a los enjambres de abejas a que se refiere el inc. 2o de este ltimo precepto, que no estn incluidos en el art. 2527. En materia de peces se debe tener en cuenta la legislacin especial. La ley 24.922 de pesca, que entr a regir en enero de 1998, declar de dominio de las provincias, con litoral martimo, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce millas medidas desde las lneas de base que sean reconocidas por la legislacin nacional pertinente. Sobre este espacio las provincias ejercen su jurisdiccin en el marco de dicha ley (art. 3 o). Se declaran de propiedad y jurisdiccin exclusiva de la Nacin, los recursos existentes en las aguas de la Zona Econmica Exclusiva argentina y en la plataforma continental a partir de las doce millas. En lo que respecta a los tesoros abandonados, monedas, joyas, etc., que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea dueo, la posibilidad de apropiacin est condicionada a las disposiciones del Cdigo, a las que el inc. 5o del art. 2343 se remite (arts. 2550 al 2566), en las que est perfectamente regulada la materia. Nos ocuparemos de ello en el captulo correspondiente (ver 255 a 261).
70. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIN PRIVADA.-La.

COSAS

135

7 1 . B I E N E S M U N I C I P A L E.S - E l m u n i c i p i o , i n s t i t u c i n de h o n d a r a i g a m b r e e n n u e s t r o p a s , h a s i d o o b j e t o p d e i a ls ec e a t e n c i n p o r e l a r t .o 5 e l a C o n s t . n a c i o n a l , q u e g e id e l a s d ex p r o v i n c i a s l a o r g a n i z a c i n d e l r g i m e n m u n i c io m lo c pa c o n d i c i n p a r a g a r a n t i z a r e l e j e r c i c i o d e l a s a uta sn o m o p r o v i n c i a le s . E l C d i g o C i v i l l e s o t o r g a e l r a n g o d e p e r s o n a s cj a s d i ur d e c a r c t e r p b l i c o ( a r t . 3 3 , i noc . y l a s l e y e s o r g i c a s I ) n m u n i c i p a l e s d i c t a d a s p o r l a s p r o v i n c i a s a s e g u r a n rs u h o de ec a p e r c i b i r s u s r e n t a s p o r i m p u e s t o s y t a s a s , o i p toerm a s d e s s i m p u e s t o s p r o v i n c i a l e s d e l o s c u a l e s c o p a ratnc i -l a s p i m u n icipa lida de s. E l a rt. 2 34 4 e sta b le c e cu le s so n los b ie n e s m u- ic ipa n les y defiere al Estado o E stad os los m odo s y form as de e n a j e n a c i n , s i n d o l e s a p l ic a b l e s , s e g n e l d e s t i n o , - l a d i s tinc i n entre los que corre spon de n a l do m in io p b lic o y los q ue co rresp on den al dom in io privado d el m u n icip io. 7 2 . B I E N E S D E L A IG L E S I A CA T L I C A - T a m b i n e s t . r e c o n o c i d a l a I g l e s ia C a t l i c a c o m o p e r s o n a j u r d i c a- d e c a r c te r p b lic o y su s bien e s est n su je to s a la s d ispo sic io n e s d e l o s a r t s . 3 3 y 4 1 , re m i t i n d o s e e l C d i g o a la s l e y e s q u e rig en el p atron ato n acio n al. L a rem isin al art. 4 1, com o b ie n lo se a la L la m b a s, e s in a d e c u a d a , p u e s e s te a rtc u lo se refiere a las personas jurdic as de ca rc te r priva d o; y la e f e c t u a d a a l a s l e y e s q u e r i g e n e l p a t r o n a t o , c a e e nc u n v a o le g is la t iv o , y a q u e d ic h a s l e y e s n o h a n s id o d i c ta d a e , d io gi sn r en consecuencia los acuerdos con la S anta Sede. E l a c u e rdo a p ro ba d o p or ley 1 7.0 3 2 a dm ite el e je rc ic io de la ju risdicc i n e n el m bito de su c om pe te ncia, pa ra la

realizacin de sus fines especficos (art. 1 infine).

73. BIENES DE IGLESIAS NO CATLICAS. - Las iglesias que el Cdigo llama "disidentes", estn reconocidas como personas jurdicas, cuando cumplen con los requisitos establecidos por la ley para ello, y adems el culto que practi-

16 3

NOCIONES GENERALES

can debe ser objeto de inscripcin en el Registro Nacional de Cultos, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, para el reconocimiento de sus organizaciones8. El rgimen para la enajenacin de sus bienes depende de sus estatutos, de modo que estn prcticamente equiparadas a las dems personas jurdicas. 74. COSAS PARTICULARES. - Definidas por exclusin, como lo expresamos anteriormente (art. 2347), el Cdigo agrega una norma especial sobre puentes y caminos construidos a expensas de particulares en terrenos que les pertenezcan, aclarando que son del dominio privado de aqullos, aunque los dueos permitan su uso y goce de todos (art. 2348). La norma se justifica porque, de lo contrario, quedaran comprendidos los caminos en el inc. 7o del art. 2340, y los puentes en el inc. 4o del art. 2342. Tambin confiere el uso y goce, pero no la propiedad, de los lagos que no son navegables y que pertenecen a los ribereos. En cuanto a las vertientes son de propiedad del dueo del fundo cuando nacen y mueren en l (arts. 2349 y 2350).

8 Este registro fue creado por la ley 21.745, sancionada el 10/2/78 y publicada en el BO, el 15/2/78, reglamentndosela por decr. 2037, del 23/8/79, previa prrroga del plazo establecido para la reglamentacin, segn ley 21.873.

PARTE SEGUNDA POSESIN Y TENENCIA

CAPTULO VII LA POSESIN A) CARACTERIZACIN 75. INTRODUCCIN, ~ Las dificultades que el tenia de la posesin presenta a su estudio y las controversias que ha suscitado son ya proverbiales en el campo del derecho y contrastan con la simplicidad de la nocin vulgar. Siguiendo a Savigny, nos abstendremos de hacer notar estas dificultades1. Eso s, destacamos que, a partir del concepto, la etimologa de la palabra y el origen de la institucin, pasando por sus elementos constitutivos, su naturaleza, el fundamento de su proteccin, hasta los efectos que de ella se derivan y las funciones que cumple; todo ha sido motivo de discrepancia entre los autores y de minuciosa lucubracin terica. En lo fundamental, la dificultad estriba en la circunstancia de que la institucin excede del campo del derecho, y no se deja atrapar por los esquemas tericos del jurista. Savigny expresa que, en principio, la nocin y la palabra no pertenecen al dominio del derecho2. Ihering la califica de
1 2

Savigny, Traite de la possessityn en droit ramain, p. 1 y 2. Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes.

1 40

PO SESI N Y TEN EN CIA

elstica3, otros autores desalientan su estudio o preconizan la inutilidad de stos o de la institucin misma, anunciando la desaparicin -como tal- en el campo jurdico 4. Para su estudio en las fuentes romanas, a estas dificultades generales se suman las derivadas de la imprecisin terminolgica, los distintos sentidos con que se usa la palabra, las frecuentes interpolaciones en los textos, etc., y -en nuestro derecho- se agregan a estas dificultades la circunstancia de que el codificador abrev en distintas fuentes para la redaccin de los artculos y sus respectivas notas, con posiciones diversas y aun antagnicas. 76. CONCEPTO. - La palabra "posesin", en su primera acepcin castellana, significa "acto de poseer o tener una cosa corporal con nimo de conservarla para s o para otro; y por extensin se dice tambin de las cosas incorpreas, las cuales en rigor no se poseen". Los sentidos en que la palabra se usa son, sin embargo, diversos aun en el mismo Cdigo, y ello dificulta la precisin del concepto y muchas veces la interpretacin de los preceptos legales en los que se usa el vocablo. En general se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibilidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida as a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. Casi siempre, la palabra posesin aparece asociada con la idea de pertenencia. La preposicin inseparable per refuerza o aumenta la significacin de las voces espaolas simples. Pertenencia es pues algo ms que tenencia. Es tener la cosa con una connotacin superior. En una primera aproximacin, y en un sentido amplio, la nocin de posesin es la de una relacin de la persona
Ihering, La posesin, p. 249 y siguientes. Ver, en general, Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y en la reforma.
4 3

LA POSESIN

141

con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por s o por otro, con prescindencia de la existencia o no de la relacin jurdica que pudiera justificarla o contenerla. Se seala acertadamente que la posesin tiene tambin una variedad de contenidos y de consecuencias. El trmino posesin refiere tanto a la tenencia fsica como a la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las consecuencias van desde la proteccin de la posesin natural hasta al adquisicin del dominio por el transcurso del tiempo. Ms adelante iremos precisando el concepto en sus diversos usos tcnicos. 77. ETIMOLOGA. - El prefijo o partcula po unido a la palabra sedere, refuerza la accin que sta expresa, de modo que siendo el significado de sedere, "sentarse", possidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a sentarse, asentarse o establecerse en un lugar 5. Otra corriente seala la posibilidad de que el prefijo pos provenga de pot o poti, derivada del snscrito y que significan amo, seor o jefe, de modo que poseer significara, segn esta corriente, sentirse seor6. Por su parte, Vallet de Goytisolo opina que posesin parece que etimolgicamente, contra lo que generalmente se ha dicho, deriva de post sedere, o sea despus de estar sentado, significacin -dice- que presupone una nocin de tiempo7. Como veremos ms adelante, coincidiendo con este concepto, Slenles, entre otros autores, se refiere a una situacin estable, lo que tambin denota una nocin de permanencia en el tiempo. 78. DEFINICIONES. - La definicin que se cita como ms antigua es la de Laben, mencionada en un pasaje
B 8

Martnez, La posesin,, p. 21 y 22. Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 34. 7 Vallet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158-

142

PO SESI N Y TEN EN CIA

atribuido al jurisconsulto Paulo, del cual se conocen dos versiones. La de la vulgata: Possessio apllala est (ul Labeo ait) a pedibus quasi posito, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistit, quam greci Katoxen dicunt, y la edicin florentina que en lugar de la palabra "pedibus", consigna sedibus, variando as notablemente la etimologa: "Se llama posesin (como dice Laben), de sede, como si dijera posicin, porque naturalmente es tenida por el que est en ella; a la cual los griegos llaman retencin", sedibus proviene de sedes que quiere decir asiento, silla, pedibus, en cambio, proviene de pedis que en latn quiere decir pie8. La definicin de la vulgata fue traducida para el Cdigo de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio as: "Posesin tanto quiere decir como ponimiento de pies (pedium positio~). Segn dijeron los sabios antiguos, es tenencia derecha que ha orne en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo e del entendimiento". Esta ltima parte es citada por Vlez Srsfield en la nota al art. 2351.
79. ANLISIS DE LA DEFINICIN DEL CDIGO, - El art. 2351 define la posesin en su sentido tcnico y estricto, tanto en lo que respecta al objeto como al elemento subjetivo, pero el codificador no ignora ni descarta la utilizacin del vocablo en otros sentidos y con referencia a otras situaciones, por eso es que expresa en el segundo pargrafo de la nota, despus de aludir al Cdigo francs que -segn Troplong- toma la posesin en su sentido ms general, y en su elemento ms simple, el primer grado, que tiene por resultado poner al individuo en relacin con la cosa: "Nosotros -dice- seguimos el orden inverso: definimos la posesin por la que tiene la mayor importancia jurdica, la que presenta todos los caracteres indispensables para los dere8

Martnez, la posesin, p. 22, n 34.

LA PO SESIN 13 4

chos posesorios, la posesin que sirve para la prescripcin, y la que da acciones posesorias adversus omnes, dejando para otro lugar tratar de la posesin que slo sirve para los interdictos o acciones posesorias. La definicin, pues, del Cdigo francs no es contraria a la nuestra, pues l define lo que regularmente se llama posesin natural, y nosotros definimos la que por lo comn se dice posesin civil". Formulada esta aclaracin, se advierte en la definicin del Cdigo la influencia de Savigny, dado que se encuentran ntidamente distinguidos los dos elementos (objetivo y subjetivo) que integran la posesin. En efecto como bien lo grfica Mariani de Vidal, el perodo de la frase "tenga una cosa bajo su poder" representa el elemento corpus, "la intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" es una clara referencia al elemento subjetivo (animus domini o rem sibi habendi), mientras que las cosas son el objeto, el nico objeto de la posesin en sentido estricto9. Para su mejor caracterizacin debemos correlacionar este artculo con los que definen la tenencia (arts. 2352 y 2461), situacin en que la cosa se tiene efectivamente, pero reconociendo en otro la propiedad o -en otras palabrasque la posesin se ejerce en nombre de otro, segn las distintas expresiones utilizadas por ambos artculos. El tenedor acta as a guisa de representante del poseedor (art. 2352), aunque su tenencia repose en un derecho (p.ej., locatario, comodatario). Asimismo se seala que al hacer referencia la norma del art. 2351, que analizamos, a "un derecho de propiedad", no se refiere exclusivamente al derecho de dominio, sino que la posesin puede ser el ejercicio de otro derecho real (v.gr., usufructo, uso, habitacin), segn el art. 2355.
9

Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 108.

1 44

PO SESI N Y TEN EN CIA

Veremos que el vocablo "propiedad" se ha utilizado con distintas extensiones: una amplia, comprensiva de los derechos de contenido patrimonial y as se habla de la propiedad de un crdito; una intermedia, como sinnimo de derecho real, que se ejerce por la posesin, y una restringida, como sinnimo de dominio. El Cdigo utiliza tambin la palabra "propiedad" para referirse a la cosa objeto de este derecho. 80. TERMINOLOGA. - Hemos expresado con anterioridad que el trmino "posesin" es usado con diversas acepciones, y ello ocurre tanto en el lenguaje vulgar como en el jurdico. Se dice por ejemplo que una persona es poseedora de una finca significando con ello que es su duea, asimilando en tal caso los trminos propiedad y posesin; otras veces se habla de entregar la posesin al locatario (art. 1514), asimilndola en tal caso a la tenencia, instituciones que, como veremos, es necesario distinguir claramente de la posesin en sentido estricto. El Cdigo suele referirse tambin a la posesin de crditos (art. 732) y a la posesin de herencia (tales como los arts. 3410 y su nota, 3412, 3413, 3414, 3415 y 3417), quedando claro que son distintos los criterios con que se usa la palabra "posesin" en estos casos y, en un sentido ms amplio an, para referirse a la posesin de un estado de familia (art. 256, reformado por ley 23.264), cuando se asume el papel que corresponde a un determinado emplazamiento en la relacin jurdica familiar. Los titulares de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesin, son denominados "poseedores imperfectos" (influido por Freitas) y otras veces "cuasiposeedores" (ver arts. 2552 y 3961). El Cdigo Civil llama tercer poseedor al adquirente de un inmueble hipotecado que no ha asumido la deuda, cuando en tal caso se exige algo ms que la transmisin de la posesin, nada menos

LA PO SESIN 15 4

que el.dominio. Aclara en algunos artculos que se debe ser propietario del inmueble10. Tambin se utiliza el trmino "posesin" unido a un calificativo "simple posesin", aludiendo a la tenencia; "posesin civil", con influencia romanista, y "posesin precaria". La palabra "posesin" unida a los calificativos natural y corporal serva en el derecho romano para denotar la relacin puramente natural o fsica por oposicin, por un lado a la posesin protegida por los interdictos y, por otro lado, a la posesin civil, apta para usucapir y, a su vez, la posesin civil tena un sentido ms, cual es el caso en que el derecho admite su existencia a pesar de que falta la relacin corporal (posesin slo animo). El ius possessionis y el ius possidendi, el primero es el que emerge de la posesin misma y para cuya existencia la posesin es presupuesto indispensable, independientemente de que exista o no un derecho real, implica la posibilidad de invocar la proteccin posesoria por el hecho de tener la posesin, con los requisitos y en las condiciones establecidas por el derecho positivo. El segundo abarca -a nuestro juicio- tanto el derecho de poseer como el derecho a poseer que tienen los titulares de determinados derechos reales, sea que estn en pleno ejercicio de la posesin (en cuyo caso tendrn a la vez el ius possidendi y el ius possessionis), sea que, privados del ejercicio, conserven la facultad de exigir, en virtud de l, que se los instale en la posesin o se los restituya en su ejercicio.
>o El epgrafe del Cap. V, Tt. XIV, del Cdigo Civil dice: "De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y Ius terceros poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo modo en el art. 3164 y ello se desprende tambin del art, 3175. No efecta esa aclaracin llamndole simplemente "tercer poseedor" en los arts. 3163, 3164, 3166, 3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178, 3182, 3184, 3185 y en el rtulo del Cap. VI.
10. Musto, 1.

14 6

POSESIN Y TENENCIA

81. RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA. - El hombre se encuentra en contacto permanente con las cosas, se sirve de ellas, las utiliza o las disfruta, las transforma y las recrea. La relacin de la persona con la cosa puede ser ms o menos compleja y va (de menor a mayor), desde el simple contacto con ella o yuxtaposicin local (con escasa o nula relevancia en el derecho) hasta la relacin posesoria propiamente dicha.
a) YUXTAPOSICINLOCAL o MERO CONTACTO Es un contacto . material desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la persona carece de conciencia de ese contacto (persona dor mida o carente de discernimiento), sea porque el contacto no se produce por su voluntad (se ejemplificaba con el pri sionero con respecto a sus cadenas). Como se ha expre sado, siendo el derecho destinado a regir conductas, y no representando la yuxtaposicin sino una mera relacin f sica desprovista de todo contenido voluntario, resulta jur dicamente irrelevante. b) TENENCIA . Caracterizada como el poder efectivo so bre la cosa, pero reconociendo que la posesin se ejerce en nombre de otro, admite distintos grados: i) cuando se tie ne la cosa en virtud de un vnculo de dependencia, como el obrero respecto de las herramientas de su principal o el en cargado de un edificio, respecto del departamento para su vivienda y los muebles que se le suministran; 2~) en el con trato de hospedaje es la posicin de quien se aloja en un hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y tiles de la habitacin, toallas, sbanas, etc., y 3) contacto con la cosa, con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma cir cunstancial. Por ejemplo, el invitado respecto de los uten silios que se ponen a su servicio. Son los denominados "servidores de la posesin" en el derecho alemn. El Cdigo hace mencin de estas categoras en el art. 2490 (reformado por la ley 17.711) para negarles legitima cin activa en la accin de despojo. Dice as: "Correspon-

LA PO SESIN 14 7

de la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere el dueo del bien", y agrega en lo que aqu nos interesa: "Exceptase de esta disposicin a quien es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependen cia, hospedaje u hospitalidad". 1) TENEDORES DESINTERESADOS. LOS que tienen la cosa

posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad".

en inters ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de ella en su provecho. El Cdigo los menciona en el inc. 2o del art. 2462 (p.ej., el mandatario, el depositario). 2) TENEDORES INTERESADOS. Tienen la cosa reconocien do en otro la propiedad, pero con facultades de aprovecha miento (v.gr, el locatario, el comodatario), son menciona dos en el inc. Io del art. 2462. En los casos 1 y 2, la tenencia puede ser consecuencia de un vnculo contractual y generalmente lo es. La amplitud de las facultades y responsabilidades depender en consecuencia de la relacin contractual de que se trate. Oportunamente daremos la clasificacin completa de la tenencia. c) LA POSESIN. Definida as por el art. 2351: "Habr

La intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho real, es independiente de que ste exista o corresponda al poseedor. Esto da lugar a las clasificaciones de la posesin, que estudiaremos ms adelante (ver 91 a 99).
82. FUNCIONES QUE CUMPLE LA POSESIN. - El codificador seala a la posesin como un elemento de los derechos reales en la breve nota al Libro III11, pero, ms que un
11 El Libro III es el nico que tiene una nota puesta al pie de su epgrafe, y dice: "Al tratar de las cosas y de la posesin antes que do los derechos reales,

18 4

PO SESI N Y TEN EN CIA

elemento, la posesin resulta ser el contenido o parte del contenido de la mayora de los derechos reales, sin la posesin no sera posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos atribuyen a su titular. Tenemos pues una primera funcin, cual es la de ser el contenido normal de los derechos reales (con excepcin de la hipoteca y las servidumbres). En el conflicto entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesin de ella, que se podr dirimir ante el rgano judicial, la posesin tiene el efecto de, en primer lugar, determinar quin deber asumir el rol de actor y quin el de demandado y, en segundo lugar, incidiendo fundamentalmente sobre la distribucin de la carga de la prueba, ser decisiva para determinar, en caso de insuficiencia de ella, la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario. Por ello, decan Valds y Orchansky que esta situacin de hecho tiene, como fcilmente se comprende, un valor jurdico patrimonial nada despreciable12. En la fase de adquisicin de los derechos reales, por s sola o unida a otros elementos, posibilita que la adquisicin se produzca. As en las distintas formas de apropiacin (art. 2525 y siguientes). En materia de cosas muebles, no robadas o perdidas, unida a la buena fe crea la presuncin de propiedad (art. 2412). Siendo robadas o perdidas, mediando tambin buena fe y tiempo, posibilita su adquisicin por prescripcin (art. 4016 bis, incorporado por la ley 17.711). En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar tambin a la adquisicin por prescripcin, variando el plazo segn que existan los requisitos de buena fe y justo ttulo
seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin son los elementos de los derechos reales". 12 Valds - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p, 43.

LA PO SESI N

14 9

(diez aos), o que tales requisitos falten (veinte aos) (arts. 3999 y 4015). La relacin posesoria genera adems derechos, obligaciones y responsabilidades, con relacin a frutos, mejoras, gastos, riesgos y daos sufridos o provocados por la cosa, todo lo cual ser estudiado oportunamente al tratar de los efectos de la posesin (ver 117 a 138). Pero donde la posesin revela su aspecto ms interesante a la consideracin del estudioso, especialmente para quienes la consideramos un hecho, es en la medida en que el derecho le otorga proteccin, no slo por va de acciones judiciales, sino tambin estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial (cuando concurren Jas circunstancias del art. 2470). 83. DOCTRINAS. - Repasaremos las teoras bsicas antes de concluir en nuestra posicin. a) TEORA CLSICA. La sistematizacin del derecho romano, a travs del estudio de sus fuentes, llev a Savigny a elaborar su Tratado de la posesin, obra de su juventud que pronto concit amplia aprobacin13. As, Molitor expresa de ella que, antes de su aparicin, reinaba una confusin &tfema en materia de posesin en derecho romano, agregando ms adelante: "En su obra (la de Savigny), la posesin ha sido objeto de una revisin general". Seala que han sido corregidos errores aclarando puntos oscuros, fijndose definitivamente la terminologa de los jurisconsultos, aunque juzga que no ha sido tan feliz en lo que se podra llamar la parte sistemtica de la obra y respecto de la nocin que asigna como fundamento de la posesin y la determinacin de la naturaleza y de sus efecSavigny tena veinticuatro aos cuando public la obra mencionada en el texto, la que fue escrita en apenas seis semanas (Laquis, Derechos reales, t. I, p. 190).
13

10 5

PO SESI N Y TEN EN C IA

tos, que ha sido objeto de serias crticas por parte de distinguidos juristas, que cita, pero aade que el mrito de la obra de Savigny nos obliga a acordar a su teora una atencin particular14. Por su parte, Ihering dice: "Ninguna monografa sobre el derecho romano habr despertado seguramente tanta admiracin y aprobacin de una parte, a la vez que oposicin de la otra, como la de Savigny, acerca de la posesin: todo, a mi ver, con justicia" y agrega: "Tendr siempre la gloria Savigny de haber restaurado en la dogmtica del derecho civil el espritu de la jurisprudencia romana, y sea cual fuere en definitiva el resultado prctico que de ello se obtenga, aquel mrito no sufrir detrimento alguno ,.."15. Como se ha expresado, Savigny parte de una idea fundamental, que -segn l- sirve de base a todas las definiciones de posesin, y que debe ser el punto de partida de toda investigacin sobre la materia. Todas admiten que se est en posesin de una cosa cuando se tiene la facultad, no solamente de disponer fsicamente de ella, sino tambin de defenderla de toda accin extraa. "Es as -aade-que el batelero posee su bote, pero no el agua sobre la que navega, aunque se sirve del uno y de la otra para lograr sus fines". Lo que l llama "detencin" es la base de toda idea de posesin, pero no ser por s sola objeto de legislacin. En su relacin con la propiedad es que merece la atencin del legislador, pues la detencin aparece como el ejercicio del derecho de propiedad. Constituye un hecho que corresponde a ese derecho, pero advierte que l no se ocupar en su obra ms que de los derechos que derivan de la posesin (ius possessionis) y no del derecho de poseer
1 4 Molitor, Cours de droit romain approfondi ro-main, p. 1 y siguientes. 15 Ihering, Teora, y voluntad en la posesin,

La possession en droit p. 1.

LA POSESIN

151

(ius possidendi), pues es en la teora de la propiedad que este ltimo debe tener su lugar16. Para que exista posesin, segn esta doctrina clsica, es necesaria la presencia de dos elementos: el objetivo (corpus) que es definido por Savigny como la posibilidad fsica de disponer de la cosa con exclusin de otra persona, y el elemento subjetivo (animus domini o animus rem sibi habendi) que el mismo autor caracteriza a lo largo de las sucesivas ediciones de su tratado, en tener la cosa para s, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad, o sea en tratar las cosas como propias. La nocin de animus para Savigny -dice Laquis- no sera otra cosa que la intencin de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejara de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee (rectius: detenta o tiene) en otro17. Ello no supone la conviccin de quien posee de ser el propietario (eso hace a la buena o mala fe). Por eso puede ser considerado poseedor el ladrn tanto como el propietario, pero no el arrendatario porque no considera la cosa como suya. La concepcin de la posesin en la forma expuesta por Savigny, que nosotros llamamos "clsica", era la dominante (hasta la aparicin de la obra de Ihering) y fue por influencia directa y a travs de la obra de Freitas receptada por el codificador, quien no conoci la obra de Ihering18. b) TEORA OBJETIVA. De Ihering parti la crtica ms penetrante, en lo que pas a considerarse una clebre polmica que vers principalmente en lo que respecta a la nocin de la posesin, sus elementos, su naturaleza y el fundamento de la proteccin, estudiados a travs de los textos romanos.
lf! Molitor, Cours de droit romain approfondi. droit romain, p. 3. 1 7 Laquis, Derechos reales, t. I, p. 192. 1 8 Martnez, La posesin, p. 23.

La possession en

12 5

POSESI N Y T ENE NCIA

Adems, Ihering es quien designa a la doctrina de Savigny doctrina subjetiva, o de la voluntad concreta, para oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza como objetiva. En efecto, despus de exponerla, dice: "Tal es, en sus rasgos capitales, la teora imperante, teora que designar como teora subjetiva o de la voluntad'"1'3. No es posible exponer -dada la naturaleza de esta obraen toda su extensin las crticas que Ihering formula al ms conspicuo representante de la escuela histrica, lo que por otra parte carecera de objeto y de actualidad, especialmente porque -como se ha expresado- esos estudios estaban referidos al derecho romano, en cuyas fuentes deban bucear incansablemente los autores en busca de apoyo para sus respectivas tesis. Nos limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de la base de que el elemento animus possidendi slo aparece en un texto del jurista Paulo, y tras sostener que la teora subjetiva no es verdadera ni en la historia, ni en el procedimiento, ni en la legislacin, ni en la enseanza, aadiendo que el motivo real de la distincin romana entre posesin y detencin es fundamentalmente prctico, lanza sus mayores embates contra la exigencia y caracterizacin del animus doraini, el cual, por su difcil prueba, complica notablemente la aplicacin y defensa de la posesin. En efecto, aunque Savigny y sus seguidores no lo digan, en principio -y no mediando presunciones legales- si la posesin tiene dos elementos, quien alega tenerla tendr que demostrar la presencia de ambos. El elemento objetivo no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo, que no slo resulta de difcil prueba, sino que puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por ello, Ihering lo reputa inconciliable con la necesidad prctica que exige la prueba de la posesin.
19

Ihering, La posesin, p. 22.

LA PO SESI N 13 5

En todo el campo del derecho, la valoracin de los estados subjetivos adquiere relevancia, sin que los juristas se preocupen demasiado por las dificultades de la prueba, pero es que la proteccin posesoria debe instrumentarse -por el legislador- de manera que sea simple y fcil de probar en sus elementos, para que tenga efectos prcticos, de ah la consistencia de la crtica. El derecho en general, en muchas ocasiones, pondera y amerita y los jueces deben, en mltiples oportunidades, apreciar y valorar elementos subjetivos, intenciones o estados de nimo. Pinsese en el dolo, la malicia, la buena o mala fe en el derecho civil; la prueba del animus necandi en la tentativa de homicidio en el derecho penal, por ejemplo; o los elementos que presuponen la configuracin de la real malicia en los supuestos de la responsabilidad de los medios informativos. Pero lo que ocurra con la posesin tena, tanto para los estudiosos como para los juristas prcticos, una vital importancia en la determinacin procesal previa a las acciones de fondo (acciones reales o petitorias) y por eso haba que garantizar un sistema rpido y expeditivo, de. fcil prueba, como podra decirse que ocurre en la accin de amparo en nuestro tiempo. La proteccin posesoria no es, en esencia, sino un amparo al poseedor, debidamente reglado por las normas legales y desvirtuado una y otra vez por la corruptela forense. Partiendo de esa base, y analizando la cuestin desde el punto de vista histrico, prctico y lgico, Ihering opone, en primer lugar, lo que l llama la teora de la voluntad abstracta, segn la cual, en lugar de que en cada caso sea necesario determinar y probar cul es el nimo o la intencin del sujeto, para determinar si existe posesin o detencin, basta establecerla en base a la naturaleza de la relacin que le sirve de sustento o antecedente. No importa indagar si tal arrendatario tiene la cosa con ani-

14 5

PO SESIN Y TEN ENC IA

mus detinendi, porque ese nimo existe en el arrendamiento tipo (en abstracto) y la ley no toma en cuenta la voluntad individual sino tal voluntad abstracta. Pero esta doctrina, como lo admite el propio Ihering, conduce a la investigacin de la causa possessio7iis, por lo que -expresapodra denominarse "teora de la causa". En el prlogo a su obra La posesin dice "por este tiempo, mi teora no revesta la forma que ms tarde he reconocido como verdadera; lo cual hace que no sienta haber tardado ms de cuarenta aos en publicarla. Entonces la denominaba Teora de la causa y en esta obra, en el captulo IX, va un examen crtico de ella desde el punto de vista de la prueba"20. Avanzando en su elaboracin llega a sostener que la teora posesoria, en el derecho romano, es de una sencillez extraordinaria en la que la voluntad del sujeto que posee no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la relacin posesoria existe posesin, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una causa detentionis. La ventaja de esta teora que l llama "objetiva", es que el poseedor no tiene que probar la causa de la posesin, ni tampoco el animus, ni prevalerse el legislador de un sistema de presunciones para facilitar su demostracin. A l le basta probar la exterioridad de su posesin, el corpus, y quien debe demostrar la existencia de que existe una causa que la reduce a detencin es el adversario, aquel que pretenda negarle el carcter de poseedor. As dice Ihering: "Al que sostiene la existencia de semejante fundamento de exclusin de la posesin, compete probarla. Para demostrar que hay posesin basta demostrar la existencia exterior de la relacin posesoria (el corpus), que, como tal, implica el animus, incumbiendo al
20

Ihering, La posesin, p. 8.

LA PO SE SI N 155

adversario mostrar la existencia del motivo especial de exclusin de la posesin"21. El autor cuya doctrina venimos analizando, pide licencia para volcar en frmulas algebraicas la esencia de su posicin, en contraposicin con la de Savigny, y lo hace del siguiente modo: Para Savigny: x=c+a+A y=c+a O sea: posesin (x) es igual a corpus (c) ms un mnimo de voluntad indispensable para que no sea un mero contacto o yuxtaposicin local (a), ms el animus dornini (A), y tenencia (y) es c + a, con iguales valores, o sea falta el animus domini (A). Para Ihering: x=c+a y=c+a~n O sea: posesin (#) es igual a corpus (c), con ese mnimo indispensable de voluntad (a), y tenencia (j/) es la suma de esos mismos elementos y la presencia del elemento negativo (causa detentionis) (n) que convierte a la posesin en tenencia por disposicin de la ley22.
c) TEORA DE LA CAUSA. CRTICA. Dijimos anteriormente, que la doctrina de la voluntad abstracta, expuesta y desechada por Ihering, conduca lisa y llanamente a la investigacin de la causa possessionis y por ello, segn lo expresa claramente el anotador de Salvat, puede considerarse un complemento de la doctrina subjetiva en cuanto viene a obviar las dificultades de la prueba del animus.
21 22

I h e r i n gL a p o s e s i n ,., 2 2 . , p I h e r i n gL a p o s e s i p ., 6 0 . , n

16 5

PO SE SI N Y T E N E N C IA

Retoma esta concepcin Slenles, poniendo el acento en el aspecto econmico de la relacin posesoria; destaca la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domini y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este ani-mus con el ttulo en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de la causa possessionis23. Para este jurista, la naturaleza de la posesin puede explicarse desde dos puntos de vista: como una relacin permanente y pblica, como una afirmacin interesada sobre la cosa que revela un vnculo de subordinacin econmica sin ms calificacin jurdica, o puede revelar la afirmacin de un verdadero derecho, tal como la propiedad. La posesin es una relacin real entre el hombre y l cosa, de tal naturaleza que nos descubra al dueo de ella, una relacin "querida" -aade- sin la cual no pasara de ser un accidente sin valor en el orden jurdico, y se muestra de acuerdo con Ihering, salvo en la variante que imprime a la descripcin del corpus destacando que la posesin implica un elemento voluntario que recae sobre un hecho -y no sobre un derecho-, pero se aparta de l en la concepcin del animus que no es -dice- el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa; es el acto de seoro que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro y, por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto, por lo tanto, del animus detinendi de que habla Ihering^4. La sntesis de las posiciones doctrinarias deja inevitablemente claros en los cuales sera aparentemente fcil rebatir algunos conceptos. No ocurre lo mismo cuando se estudian estas obras monumentales que deslumhran con la
23 24

S a l v a t - A rg a f ia r sT, r a t a d o . D e r e c h o s r e a l e s ,I ,t .p , 4 1 , n o t a 3 6 ,a . Laquis, Derechos reales, t. I, p. 213 a 219.

LA PO SE SI N 17 5

solidez de sus fundamentos y especialmente con la erudicin que exhiben sus exponentes, familiarizados con el lenguaje y hasta con el estilo literario de los romanos. As, Savigny, aparte del mrito ya sealado de haber puesto orden en las imiltiples soluciones casusticas que se extraen de los textos romanos, fijando la terminologa en la materia, construy un verdadero sistema de aspecto cerrado y de lgica admirable. Sin embargo, el escollo insalvable que presenta su doctrina est referido al hecho, que l mismo reconoce, que en algunos casos el derecho romano otorgaba defensas posesorias a ciertos detentadores que no tenan.el animus domini, tales como el enfiteuta, el acreedor prendario, el depositario de la cosa embargada y el precarista (especie de concesionario de un predio perteneciente al ager publicus). Para explicar estas "anomalas", Savigny recurre a lo que l denomina la posesin derivada. En los casos del acreedor prendario y del depositario de la cosa embargada encuentra una explicacin lgica, dado que si el poseedor conservara las defensas posesorias podra privar al deudor o embargante de su garanta con slo ejercerlas. Para el enfiteuta y el precarista se limita a dar una explicacin histrica. Estas explicaciones han sido juzgadas poco satisfactorias pero resultaban indispensables para dar a la teora elaborada el aspecto concluso que exhibe. Transcripto por Laquis, Gonzlez Vicen manifiesta: "De esta suerte y sobre el ejemplo concreto de una institucin, Savigny ofreca una construccin tan conclusa y de tal correccin lgica como no se conoca desde el derecho natural. Nada hay en esta construccin que no est perfectamente fundado y deducido lgicamente, ninguna proposicin que no pueda referirse en ltimo trmino, a un ncleo conceptual superior"25.
2S

Laquis, Derechos reales, t. I, p. 201 a 202, nota 90.

18 5

PO SESI N Y TEN EN CIA

En cuanto a la formidable crtica que le formula Ihering sobre las dificultades que ofrece su caracterizacin del animus domini, en la medida y en cuanto Savigny pudo conocerlas (la principal obra de Ihering sobre la posesin se public despus de la muerte de Savigny), fueron relativizadas por las explicaciones que el sabio maestro adicion en sus numerosas notas, donde este elemento se objetiviza de tal manera que ambas concepciones se acercan notablemente26. As pone como ejemplo hipottico el caso en que una persona no se atribuya ningn derecho de propiedad sobre la cosa y tampoco lo atribuya a otra persona, limitndose a tener la cosa con el fin de beneficiarse con los frutos. En ese caso, quien detenta la cosa -dice- sin reconocer la propiedad en otra persona, tiene siempre el animus domini y, desde el punto de vista jurdico, poco importa saber con qu fin especial pretende esta propiedad. La teora de Ihering -a su vez- ha sido impugnada desde el punto de vista dogmtico, porque no responde estrictamente a los textos romanos que en numerosos pasajes hacen referencia al elemento animus como lo demuestra exhaustivamente Martnez, transcribiendo los textos respectivos27. Dice el autor citado: "si la teora de Ihering es insostenible en el terreno dogmtico, no lo es menos en el de la filosofa del derecho", y agrega que "aunque admitamos que la tenencia material de las cosas (corpus) hace presumir la
intencin de poseerla para s ' (animus rem sibi habendi,

animus sibi possidendi), de all no se sigue que sea indiferente la voluntad que acompaa y califica el hecho fsico, para saber si hay posesin o simple tenencia". Seala dicho autor que Ihering admite esta presuncin como base
26 27

S a v i g n y ,T r a i t e d e l a p o s s e s s i o n e n d r o i l r o m a i.n 8 9 , n o t a s 1 y 3 . p , M a r t n e z ,L a p o s e s i n ,p . 2 7 a 3 6 .

LA POSESIN 19 5

de su teora y entonces su disidencia se reduce a una mera cuestin de palabras o -de lo contraro- su tesis es ms trascendental y niega todo el valor al elemento intencional animas, para determinar la existencia y la naturaleza de la posesin, pero entonces, adems de estar en oposicin al derecho romano, va contra la recta razn filosfica28. Por su parte, Allende somete a dura crtica a la teora de Ihering, destacando los puntos en que el autor deforma la teora clsica y oscurece la comprensin de las propias fuentes29. Otros autores como Dassen y Vera Villalobos, sin adherirse totalmente a la doctrina objetiva, no dejan de destacar sus ventajas prcticas30. En la legislacin comparada, la influencia de Ihering ha sido importante a tal punto que la mayora de los cdigos modernos no hacen referencia al elemento subjetivo. d) NUESTRA POSICIN. Debemos confesar que no nos han convencido las crticas que se dirigen contra la tesis de Savigny, cuya solidez no ha podido ser conmovida en lo fundamental y en la medida en que conserva prstina la interpretacin de los textos romanos. Ello no impide que el legislador moderno recepte una doctrina que juzgue de mejores resultados prcticos. Mientras tanto -para nuestro derecho- la tesis savigniana conserva importante valor porque -como hemos expresado- el codificador la tuvo en cuenta y tiene clara recepcin en el Cdigo Civil. Hacemos nuestras las crticas que se le han formulado a la doctrina objetiva, en la medida en que pretende exponer el sistema romano pues no representa una exposicin genuina con relacin a las fuentes.
28 29

M a r t n e z ,L a p o s e s i np . 3 7 . , Allende, Panorama de derechos reales, p. 11 y siguientes. m Dassen-Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 66 a 71.

160 TENENCIA

POSESIN Y

La teora de Saleilles arroja luz sobre los elementos componentes del concepto de posesin, aunque su reduccin al inters econmico peca -a la vez- por exceso y por defecto. As, el aspecto econmico tiene fundamental importancia, se trate del hecho de la posesin o del derecho de propiedad y, por otra parte, la posesin puede carecer de motivacin econmica o desinteresarse de ella. Pero debe reconocerse en Saleilles la distincin fundamental que efecta sobre las funciones de la posesin que, en s, tiene un valor propio de contenido econmico y social y, jurdicamente, tiene especial preponderancia en la determinacin de los roles en el juicio de reivindicacin (de actor y demandado), en la distribucin de la carga probatoria y, en la usucapin, como elemento bsico que, proyectado en el tiempo, conduce a la adquisicin del dominio.
84. POSESIN Y PROPIEDAD. COMPARACIN, - El vocablo "propiedad" ha sido usado en el Cdigo con diversos alcances: a) en un sentido amplio, comprensivo de todo derecho patrimonial, aun de los creditorios; b) en un sentido ms restrictivo como equivalente al derecho de dominio, y c) tambin el Cdigo lo usa como comprensivo de los derechos reales que se ejercen por la posesin (art. 2351). En rigor, pese a lo expresado en el epgrafe, de lo que nos ocupamos en este acpite es de la comparacin entre dominio y posesin. El dominio es sin duda alguna un derecho real, es el derecho real por antonomasia, el que tiene la plenitud de facultades, a tal punto que se ha podido decir que los dems derechos reales no son otra cosa que sus desmembraciones. Como derecho que es, crea una relacin de la persona con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho o acto jurdico al que la ley da suficiente valor para darle nacimiento. La posesin, en cambio, puede tener origen en un vinculo jurdico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre fre-

LA POSESIN

161

cuentemente es que las calidades de propietario y poseedor se renen en una misma persona, porque la posesin es el medio natural de ejercer las facultades que confiere el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir que esta situacin ocurra siempre ya que puede suceder que el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no quiera, o porque no pueda, o porque otro los ejerza, sea con el concurso de la voluntad, ante su pasividad y aun contra su voluntad. La propiedad es el poder jurdico que el hombre adquiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad general que es la ley. La posesin, por el contrario, es el poder jurdico que el hombre establece sobre las cosas de conformidad a su voluntad individual. Cuando ambos poderes se concentran en la misma persona, el hecho es conforme al derecho31. La posesin -aclaramos- se agota si desaparece el elemento de hecho, aunque la ley faculte a quien la ejerca a protegerse intentando las acciones tendientes a recuperarla, en ejercicio del ius possessionis. Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante las respectiva accin petitoria (reivindicatora, negatoria o confesoria), en juicio pleno y con efecto de cosa juzgada. La posesin se defiende o se recupera mediante las acciones posesorias o mediante los interdictos, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho y, por lo tanto, la sentencia no hace cosa juzgada a este respecto. El trmite, como veremos ms adelante, puede ser, segn el caso, sumario (rectius: plenario abreviado) o sumarsimo (interdictos) Estas diferencias no ocultan la estrecha vinculacin que existe entre ambas instituciones, que ya hemos sealado al referirnos a las funciones de la posesin. sta re31

Valdtfs - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. T, p. 41.

11.

Muslo, 1,

12 6

PO SESI N Y TEN EN CIA

presenta el contenido, la forma natural de su ejercicio y, unido a otros factores, puede ser el medio de adquisicin del dominio. 85. TENENCIA. - Tanto al caracterizar la posesin como al exponer -s que brevemente- las teoras sobre sus elementos y tambin al enumerar las relaciones posibles del hombre con la cosa, hemos avanzado en la tarea de fijar el concepto de tenencia. Para la escuela clsica, la tenencia es la detencin de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real, mientras que para la doctrina objetiva es el corpus posesorio cuando el legislador por motivos prcticos le niega proteccin. El Cdigo Civil ha seguido la doctrina clsica y nos proporciona en dos normas distintas el concepto de tenencia. Son ellas el art. 2352 que dice: "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un derecho" y el art. 2461 que expresa: "Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa". En la nota al art. 2352, el codificador aclara que "en el rigor de los principios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que l es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesin precaria respecto de m, las leyes me consideran como poseedor, como que ejercito la posesin por su ministerio, y a l, como que slo est en una posesin ajena". Si bien, desde el punto de vista de la tcnica legislativa, es criticable que el codificador haya definido un mismo instituto en dos normas diversas y con palabras distintas, en ambas se encuentran los elementos esenciales caracteri-

LA POSESIN 13 6

zantes de la tenencia. La del art. 2352 es objetable en la medida en que utiliza la palabra "tiene" (en cierto modo definida), pero que ostenta la virtud de expresar que la situacin se da "aunque la ocupacin de la cosa repose en un derecho" (caso, por ejemplo, del locatario). El art. 2461 reproduce el inc. 2 del art. 3615 del Esbogo de Freitas. En realidad posesin y tenencia no se excluyen, puesto que el poseedor puede ser a la vez tenedor de la cosa, del mismo modo que el propietario puede ser a la vez poseedor y tenedor de la cosa. La relacin ms completa y perfecta no excluye las relaciones de jerarqua menor o ms simples. Ello explica que el Cdigo, cuando define la tenencia en ambas normas habla de "simple" tenedor y en el art. 2462 dice: "ser tambin". Cuando las leyes penales, por ejemplo, castigan la tenencia de armas de guerra o la tenencia de estupefacientes, la incriminacin va dirigida a la relacin ms simple, pero nadie podra pretender excusarse alegando que no era simple tenedor sino poseedor animus domini o propietario de la cosa. En este sentido es criticable tambin la tesis de Ihering que parece pronunciarse en el sentido de considerarlas excluyentes y porque, adems, parte para definirla de lo que se concibe como una institucin ms compleja. 86. INTERVERSIN DE TTULO. - Segn un principio, que tiene raigambre romana, nadie puede cambiar por s mismo la causa de la posesin. Este principio que se enuncia con el brocrdco latino nemo ipse sibi causam pos-sessionis mutare potest, ha sido receptado en nuestro Cdigo en el art. 2353, teniendo por corolario el art. 2354. La primera de las normas citadas dice: "Nadie puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz a poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a

14 6

P O SES I N Y TEN EN CIA

poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario". Llama la atencin que los romanos, con su espritu prctico, idearan una regla que parece tautolgica para prever el absurdo de que alguien pretendiera cambiar por s solo, con trascendencia jurdica, la causa de su posesin. La explicacin es histrica: a fin de impulsar al heredero a aceptar la herencia lo ms pronto posible, con el objeto de que no faltase quien realizara los sacrificios religiosos en favor del difunto, exigidos por las creencias, se haba establecido una usucapin brevsima (la usucapi pro herede) a favor de cualquiera que lograse poseer los bienes relictos por el trmino de un ao. La aplicacin de esta institucin dio lugar a abusos cuando una persona, que habiendo accedido como poseedor natural, recibiendo la cosa en arrendamiento, depsito o comodato, luego, frente a la inaccin del heredero, pretenda prevalerse de la usucapi pro herede, para obtener la propiedad, lo que llev a establecer esta regla que permita atacar de nulidad tal usucapin^. Tiempo despus, abolida la usucapi pro herede, la regla se sigui aplicando con referencia a los simples cambios de nimo, unilaterales y sin una exteriorizacin suficiente como para otorgarle la eficacia de un verdadero cambio de causaua. Otro caso es la usurreceptio, facultad de recuperar por el uso la cosa que se haba enajenado fiduciariamente, o la concedida al deudor del Estado cuyos bienes haban sido vendidos, mediante el uso o posesin por un trmino breve y sin necesidad de justo ttulo ni buena fe. As, maliciosa:i

33

' LSavigny, Traite de la, possession en droit romain, p. 60 y 61. Valds - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 116 y 117.

LA POSESIN 15 6

mente, un deudor prendario que entrara en el uso de la cosa, por va de otro contrato con el acreedor que le permitiera ejercer tales facultades, poda alegar luego la readquisicin de la propiedad. Para enervar tales efectos se aplica la regla mencionada. Pero la norma del Cdigo no tiene un carcter absoluto. En primer lugar, la regla prohibe cambiar por s mismo la causa de la posesin, pero nada impide que se llegue al cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el propietario, que posee a ttulo de tal, enajene la cosa y contine tenindola a ttulo de arrendatario, por ejemplo, o viceversa, que el arrendatario, adquiriendo la cosa, contine poseyndola en adelante a ttulo de dueo, lo que da lugar a las llamadas "tradiciones abreviadas" (traditio brevi manu y constuto possessorio) que estudiaremos ms adelante (ver 106 y 107). Tampoco la disposicin constituye obstculo para que alguien que tenga la cosa por un ttulo, exteriorizando claramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en forma unilateral intervierta el ttulo. En tal sentido, el art. 2458 expresa: "Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto". Estos actos y estas consecuencias son los que tcnicamente se denominan "interversin del ttulo". En este caso se produce una nueva causa de la posesin, que no ser el anterior arrendamiento o comodato, sino la nueva ocupacin o usurpacin concluyentcmente exteriorizadas. As hemos expresado en una sentencia que "para que se produzca la interversin del ttulo y se transforme la naturaleza de la ocupacin, no obstante lo dispuesto por el art. 2353, es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad que revele el propsito de contradecir la

16 6

PO SESIN Y TEN ENCIA

posesin de aquel en cuyo nombre tena la cosa, de manera tal que no deje la ms mnima duda sobre su intencin de privarlo de la facultad de disponer de la misma"34. El art. 2353, ya transcripto, luego de sentar el principio, establece dos presunciones que, como se desprende del mismo texto, son iuris tantum, o sea que admiten prueba en contrario, y el art. 2354, que guarda estrecha relacin con el anterior, impide cambiar por la propia voluntad o por el mero transcurso del tiempo las cualidades y los vicios de la posesin: "tal como ella comenz -expresa en su parte final-, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin". Pero esta norma tampoco tiene carcter absoluto, dado que el art. 3959 admite la posibilidad de purgar los vicios de la posesin y la norma del art. 2370 permite que una posesin pblica en su origen se convierta en clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin35. Para que exista interversin del ttulo, no bastan las simples manifestaciones de la voluntad, como se desprende de la norma del art. 2447, sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradiccin a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho, que puede revestir la forma judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un carcter ostensible e inequvoco para tener la consecuencia que la interversin apareja, cual es la de convertir la tenencia en posesin.
34 C C i v C o m P a ra n , S a l a J A , 2 5 -1 9 7 5 -6 6 6 , c it a d o p o r L l a m b a s - A lt e r in i , I, Cdigo Civil anotado. D e r e c h o s m a l e sI,V - A , p . 8 3 . t. 35 G a r r i d o - A n d o n i oC d i g o C i v i l , D e r e c h o s r e a l e .s ,I , p . 1 4 7 y s i t guientes.

LA POSESIN 17 6

B) NATURALEZA DE LA POSESIN

87. TEORAS. - Titulamos este captulo "naturaleza de la posesin" y no "naturaleza jurdica de la posesin" porque, emplear el calificativo "jurdico", implica una toma de posicin anticipada sobre el problema fundamental. En efecto, el meollo de la discusin estriba precisamente en desentraar si se trata de un hecho o si se trata de un derecho. Para quienes sostienen que es un derecho, la polmica contina acerca de la clase de derecho de que se trata (real o personal). Ya Papiniano deca que la posesin tiene muchsimo de hecho (possessio plurium facti habet) (libro IV, tt. VI, ley 19)3fl. Se ha repetido constantemente que Savigny sostiene que la posesin es un hecho. Sin embargo, la posicin del maestro alemn no es tan terminante, a tal punto que titula su 5, del cap. 1 "La posesin es a la vez un derecho y un hecho", expresando en el texto que es evidente que, en principio y considerada en s misma, la posesin no es ms que un simple hecho, pero, por otra parte, es tambin cierto que apareja consecuencias legales. As ella es a la vez un hecho y un derecho; por s misma es un hecho, pero por sus consecuencias semeja un derecho y, esta doble naturaleza, es infinitamente importante en todo lo que concierne a nuestra materia37. En cambio, Windscheid tiene una posicin ms terminante. Para este autor, la expresin possessio indica un hecho y nada ms que un hecho. La circunstancia de que a este hecho el derecho le atribuya consecuencias jurdicas
36 R e c o r d e m o s q u e P a p i n i a n o , d e o r i g e n s ir i o , e r a u n o d e l o s c i n c o j u r i s t a s q u e , e n R o m a , c o n t a b a n c o n i e ls r e s p o n d e n d ip r e v a l e c i e n d o s u o p i n i n c u a n u , do haba discrepancia (y probable em pate) entre los otros cuatro (Pablo, U lpiano, G aio y M odestino). 37 Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 20 y 21.

18 6

PO SESI N Y T EN E N C IA

no lo convierte en un derecho. De otro modo debieran considerarse tambin derechos el contrato y el testamento. Otros autores como Belime y Marcada interpretan que, siendo un hecho en su origen, la posesin se convierte en un derecho cuando ha durado un ao completo en las condiciones requeridas por la ley, y Molitor y Wodon afirman que en relacin con su causa es un hecho y un derecho con relacin a sus efectos38. Partiendo de su definicin de derecho como un inters jurdicamente protegido, Ihcring sostiene que la posesin es un derecho y, efectivamente -como l dice- si su definicin fuera exacta, no cabra otra conclusin respecto de la posesin, porque evidentemente est protegida por el derecho objetivo39. La polmica se reproduce en la doctrina nacional, inclinndose en el sentido de considerarla un derecho autores de la talla de Segovia, Martnez, Lafaille, Salvat; otra corriente -no menos importante- considera que es un hecho, se afilian a ella: Machado, Pizarro, Allende, Legn, Gatti, Mariani de Vidal, Highton, Alterini, Papao, Kiper, Dilln, Causse y Lpez de Zavala; dicen que es una situacin jurdica de naturaleza provisional, Dassen y Vera Villalobos; Laquis expresa que el codificador sigue la doctrina de Savigny; Valds, Orchansky y Pea Guzmn no se pronuncian claramente, y Molinario bifurca la opinin y dice que la posesin legtima es un derecho que integra el haz de facultades del dominio, mientras que la ilegtima es un hecho. La polmica es frondosa y encuentra mayor fundamento en la aparente contradiccin entre los artculos del Cdigo y las notas del codificador. No se debe olvidar -a este respecto- que Vlcz Srsfield, al redactar sus notas, ignoCitados por Martnez, La posesin, p. 50. - Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espritu del derecho romano, se da por sentado en su obra fundamental sobre la posesin: Teora de la, posesin. El fundamento de la proteccin posesoria.
: iy 38

LA PO SESIN 19 6

raba que su proyecto se aprobara a libro cerrado y menos an imaginaba que las notas iban a formar parte de las ediciones oficiales del Cdigo. Por lo tanto, en el texto proyectado plasm la solucin prevaleciente y conveniente a las necesidades reales para las cuales legislaba, mientras que en las notas verti su opinin terica. Para nuestra ley, pues, la posesin es -sin duda- un hecho, aunque, en el plano terico, el codificador no oculta su adhesin a la posicin de Molitor (ver nota al art. 2470 y parte final de la nota al art. 2351 que dicen, respectivamente: "para nosotros que juzgamos que la posesin es un derecho" y "Molitor ha combatido esta opinin -la de que la posesin es un hecho-, a nuestro juicio victoriosamente, demostrando que toda posesin es un derecho"). Adquieren relevancia los argumentos dados por Pizarro, completados por Allende, recogidos por Gatti y resumidos por Highton, segn los cuales la posesin es un hecho por las siguientes razones: a) El Cdigo lo dice expresamente en el art. 2470, que comienza: "El hecho de la posesin ...". 6) El art. 2363 dice: "El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin ... l posee porque posee". Todo derecho nace de un acto o de un hecho que le sirve de causa y esa es una de las acepciones con que se emplea la palabra "ttulo". Quien alega un derecho tiene que invocar y probar la causa, tiene que producir su ttulo; si el poseedor puede invocar su posesin sin producir su ttulo, es porque la posesin es un hecho (o mejor dicho, un estado de hecho) y no un derecho. c) El Cdigo se ocupa de la posesin antes de entrar a tratar de los derechos reales, y no entre ellos (nota "a" al Libro III) d) En la nota "a" al Libro III se dice que la posesin es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un elemento de un derecho real y un derecho real a la vez.

170

POSESIN Y TENENCIA

e) La posesin no est enumerada, como derecho real en el art. 2503. /) En las definiciones de todos los derechos reales del Cdigo figura la frase: "es el [o es un] derecho real" (arts. 2506, 2673, 2948, 2970, 3108 y 3239), lo que no acontece con la posesin. gO La sustitucin de la palabra "posesin" en muchos artculos, por la palabra "derecho", conduce ciertamente a absurdos. Por ejemplo: "La posesin [derecho] ser viciosa..." (art. 2364) "La posesin [derecho] es violenta ..." (art. 2365), etctera. h~) Si la posesin se considera un derecho y el derecho no puede ser concebido como una relacin de una persona con la cosa, quienes la consideran un derecho pero la describen de este modo se hacen pasibles de todas las crticas, que, a la escuela clsica, le enrostr la doctrina unitaria personalista en cuanto a la definicin de los derechos reales. Un derecho no puede ser una relacin de una persona con una cosa. La posesin lo es y, por lo tanto, no puede ser un derecho. Es un hecho jurgeno, eso s, en la medida en que engendra facultades y merece la proteccin del derecho (ius possessionis). 88. ELEMENTOS DE LA POSESIN. - Los elementos (objetivo y subjetivo) de la posesin, corpus y animus, han sido tradicionalmente estudiados por separado, pero ello no implica que se den como elementos opuestos, sino que -por el contrario- resultan de tal modo complementarios que se puede afirmar que ni el corpus es relacin puramente fsica, ni el animus es un fenmeno enteramente psicolgico. Para utilizar expresiones ya acuadas por la doctrina se podra expresar que estn tan unidos y correlacionados como lo est la palabra con el pensamiento. Por eso hemos dicho con anterioridad que, en la nocin de corpus de la doctrina clsica, se encuentra nsito un mnimo de voluntad o de conciencia que impide consi-

LA POSESIN

171

derar, a ese elemento objetivo, como un mero contacto fsico con la cosa, de suyo irrelevante para el derecho. El animus -por su parte- tiene que tener una exteriorizacin tal que lo revele y, por lo tanto, no queda recluido en las lindes de la pura conciencia. Ambos elementos salen a la palestra de la realidad jurdica de tal modo imbricados que, en la relacin posesoria, la presencia de uno de ellos presupone la existencia del otro. a) "CORPUS". La nocin del Corpus es distinta segn la teora que se adopte. Savigny expone la nocin que dan los autores y que proviene de los glosadores (cita a Azon), segn la cual el acto fsico de la aprehensin para adquirir la posesin no admita sino dos especies: la de tomar una cosa mueble con la mano y la de posar el pie sobre un inmueble, pero se propone demostrar que muchas veces la adquisicin de la posesin se produce sin que promedie un contacto fsico. Despus de analizar varios ejemplos concluye que quien tiene la posibilidad de tomar una cosa colocada delante de l, est en la misma condicin de quien realmente la hubiera asido, lo que explica las numerosas disposiciones especiales de las fuentes romanas. Para Ihering, sin embargo, la determinacin del elemento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el dueo se comporta frente a ellas, segn su especie y segn el destino econmico que cumplan. Hay cosas que se guardan cuidadosamente en la casa, como las joyas o el dinero y otras que se dejan en el campo, y lo mismo ocurre con los inmuebles que pueden estar defendidos por obstculos materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de modo que no se trata de posibilidades fsicas sobre las cosas y de exclusin, tambin fsica, de injerencia de extraos, sino ms bien de las invisibles barreras creadas por el orden jurdico que hacen posible el uso econmico de las cosas, en orden a la satisfaccin de las necesidades humanas.

172

PO SESI N Y TE NE NCIA

b) "ANIMUS". La posesin requiere, adems del elemento corpus, la presencia en el sujeto de una voluntad determinada, cual es la de tratar la cosa como si le perteneciera, como si fuera su dueo {animus domini^). Este animus domini, tambin llamado animus rem sibi habendi, no debe confundirse con la conviccin de ser realmente el propietario (opinio domini'). Puede ser que -el poseedorno lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe, ladrn) y que -sin embargo- se conduzca y acte como un verdadero dueo. Pero al lado del animus domini, que en principio siempre es exigido para determinar la existencia de la posesin, Savigny encuentra en las fuentes la posibilidad de transmitir la posesin independientemente de la propiedad y en tal caso no es el animus domini el que acompaa la aprehensin sino simplemente el animus possidendi (que muchos autores asimilan al animus domini) y que denota la voluntad de adquirir la posesin conforme a un acto jurdico distinto y que la presupone. Partiendo de este esquema, elabora la tesis de la posesin derivada. Los casos a que se refera Savigny eran: a) el enfiteuta, a quien se le transmita el dominio til, no as el dominio directo, razn por la cual no poda tener el animus domini; b) el acreedor prendario, que recibe la cosa del propietario, en garanta de un crdito; c) el depositario de la cosa embargada, cuando no se designa al propietario como tal, y d) el precarista, que reciba del Estado una porcin del ager publicus con la obligacin de devolverla al serle requerida. Por su parte, Savigny pona nfasis en destacar que se trata de excepciones en las que no se transfiere la posesin jurdica y que en todas las situaciones en que se pretenda encontrar estas transferencias deben ser probadas40.
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 200.

LA POSESIN 73

Para Ihering, el elemento animus est implicado siempre en el corpus, correspondiendo al adversario, o sea a quien alegue la falta de dicho elemento, demostrar la existencia de un motivo especial para excluirlo de la proteccin posesoria, establecida por la ley y, si se trata de tenencia relativa, la existencia de una de las causee detentiones con frecuencia citadas en las fuentes romanas41. Se patentiza claramente que el enfoque de Savigny examina la posesin desde un punto de vista del derecho en general, mientras que la concepcin de Ihering le da importancia primordial al aspecto procesal o a las consecuencias de sta en la esfera litigiosa, lo que sera admisible si se interpretara que la posesin slo tena una funcin procedimental entre las normas referentes a la accin reivindicatora. Este origen procesal de la posesin ha sido sostenido por Ihering y Puchta, contra la opinin de Niebuhr, Maynz y Savigny. Adems, Mayr sostiene que la possessio, como relacin jurdica, slo existe en esta poca (se refiere a los orgenes del derecho romano) sobre los terrenos comunes (ager publicus), no como relacin de derecho privado, sometida a la jurisdiccin ordinaria, sino como derecho de disfrute de carcter pblico de que conocen las autoridades administrativas42. El ager publicus perteneca al Estado. Eran normalmente tierras obtenidas por conquista, que podan ser otorgadas en explotacin a los particulares, pero no de acuerdo al derecho civil sino como en una especie de concesin administrativa, no contando el beneficiado por ella; por lo tanto, con las acciones emergentes de la ley que corresponI h e r i r i g ,L a v o l u n t a d e n k i p o s e s i n ,2 0 6 y s i g u i e n t e s . p. D ice Ihering: "Si la doctrina dom inante hubiera exam inado su teora desd e el p unto de vista del procedim ien to, convencido estoy, de que y a h ace m u c h o t i e m p o , q u e n o s e t e n d r a c o n f i a n z a a l g u n a e n s u e x a L tai t v o l"u n t a d (c ud d e . l a p o s e s i n p,. 2 5 ) . , E n c u a n t o a l a o p i n i n d e M a y r , v eirs tso r i a d e l d e H u
42 41

recho romano, t. I, p. 181 y 182.

174

POSESIN Y TENENCIA

dan al propietario quiritario. De all la necesidad de acudir a otra forma de proteccin. 89. POSICIN DEL CDIGO. - Nuestro Cdigo adopta la doctrina de Savigny claramente en el art. 2374, cuya nota es suficientemente ilustrativa sobre la opinin del codificador. Dice la norma citada: "La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla". Y en la nota se expresa: "La posibilidad fsica de tomar la cosa o de disponer de ella, dice Savigny, puede existir sin el contacto; pues el que puede a cada momento poner su mano sobre una cosa que est delante de l, es sin duda tan dueo de ella como el que la ha tomado ...". Ms adelante agrega: "La ley nos dice que para tomar la posesin de un fundo, no es preciso entrar en l; porque el que se encuentra prximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mismo poder que el que hubiese entrado", transcribe los antecedentes romanos, tambin citados por Savigny, y como para no dejar dudas de la influencia del sabio alemn, corona su nota diciendo: "Savigny sigue demostrando la proposicin con innumerables textos". Al elemento animus se refiere el citado art. 2351 cuando expresa "... con la intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad", y el art. 2373 que al referirse a los modos de adquisicin de la posesin dice que ella se produce por la aprehensin de la cosa "... con la intencin de tenerla como suya", citando la nota un texto romano que se puede traducir as: "Y adquirimos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el nimo ni solamente con el cuerpo". el campo de la relacin posesoria, la ley de reformas que entr en vigor en julio de 1968 (art. 7o) modific algunos
90. REFORMAS INTRODUCIDAS POS LA LEY 17.711. - En

LA POSESIN 15 7

artculos. Reformas de las cuales nos ocuparemos al tratar cada uno de los temas especficos, sin perjuicio de que aqu procedamos a su enumeracin y a la enunciacin escueta de su contenido. a) Por un agregado en prrafo final al art. 2355 se es tablece que se considera legtima la adquisicin de la pose sin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de com praventa. La crtica a esta reforma y a la ubicacin de la norma se efectuar al tratar de las clases de posesin (ver 91 a 99). b) En materia de proteccin posesoria, las reformas son significativas, ya que se ampla el campo de la legitimacin activa a los tenedores, en las acciones de manutencin y despojo, tambin se modifica la legitimacin pasiva (arts. 2469, 2490 y 2491) c) Se ampla la proteccin posesoria a las cosas mue bles para lo cual se opera la reforma de los arts. 2487 y 2488. d~) Por un agregado al art. 2499, se estatuye la llamada accin de dao temido o "accin de obra vieja o ruinosa". Tales tpicos se estudiarn al tratar el tema de la proteccin posesoria (ver 750 a 805). C) CLASIFICACIN LEGAL DE LA POSESIN 91. INTRODUCCIN. -La variedad de situaciones a que da lugar la relacin de la persona con las cosas, nos ha llevado a distinguirlas (v.gr., yuxtaposicin, tenencia, posesin), pero a su vez la tenencia y la posesin admiten clasificaciones; algunas se han efectuado tradicionalmente en el derecho, algunas surgen claramente del ordenamiento positivo y otras son admitidas por el derecho moderno. En el segundo prrafo de la nota al art. 2351 tenemos un esbozo de clasificacin que no tiene -posteriormente-

176

P OSE SI N Y TE NE N CIA

clara recepcin en el texto del Cdigo. Se habla all de la posesin que sirve para la prescripcin y da lugar a las acciones posesorias adversus omines (contra todos) y de otra posesin que sirve para los interdictos o acciones posesorias (sic). Se entiende, como veremos ms adelante, que estas acciones posesorias ltimamente nombradas, por contraposicin a las que emergen de la posesin definida en el artculo, no sern adversus omnes, sino de efectos reipersecutorios ms limitados. 1) POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA 92. IMPORTANCIA. - La clasificacin surge del prr. Io del art. 2355 que dice: "La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo ...". La legitimidad o ilegitimidad de la posesin no depende de la relacin posesoria en s, sino de su vinculacin con el derecho real de cuyo contenido forma parte. Se ha sealado que esta clasificacin no es frondosa en lo que se refiere a efectos prcticos. Sin embargo, su importancia es que sirve de punto de referencia para la determinacin de la buena fe, ya que sta slo se tiene cuando se est persuadido de la legitimidad. Hemos destacado que la posesin legitima no es sino el contenido o parte del contenido del derecho real, pero ello no impide que el poseedor legtimo, agredido o lesionado en su posesin, la defienda autnomamente, o sea sin necesidad de invocar el derecho real que le sirve de base. Dice el art. 2355 que la posesin ser ilegtima "cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla".

L A PO SE SI N 77

Expusimos, al estudiar el rgimen de los derechos reales, que stos se adquieren por la conjuncin de dos requisitos: ttulo y modo. Si alguno de ellos falta o es deficiente (nulidad del ttulo o insuficiencia del modo) y, a fortiori, si ambos faltan o son deficientes, el derecho real no estar constituido de conformidad con las disposiciones del Cdigo y -por ende- la posesin carecer de los presupuestos para ser considerada legtima, por no existir esa conformidad indispensable que debe haber entre el hecho y el derecho, para que ste torne legtimo a aqul. Puede ocurrir que el ttulo y el modo se encuentren cumplidos, pero que la persona que transmiti no tuviera el derecho a poseer la cosa (p.ej., no era propietario) o no tuviera derecho a transmitirla (p.ej., cosa inalienable), en cuyo caso tambin se considera ilegtima. La enumeracin de los casos de posesin ilegtima no puede considerarse exhaustiva. Laquis seala que en las hiptesis en las cuales el derecho real hubiese sido adquirido sin observar los requisitos que en cada caso precepta el Cdigo Civil, en lo que respecta a la causa, a la capacidad, al objeto, a la forma, al modo, o a la publicidad, se estar en presencia de una posesin ilegtima43. Reputamos esta enumeracin demasiado amplia, pues un defecto de forma o una falta de capacidad, por ejemplo, pueden ser causa de anulabilidad del ttulo lo que -el mismo autor lo dice ms adelante- no produce la ilegitimidad de la posesin mientras la nulidad no sea declarada. En cuanto a la falta de publicidad, slo es exacta en la medida en que tenga carcter constitutivo. En materia de inmuebles, la publicidad registral es declarativa y, por tanto, la falta de inscripcin no inflige la ilegitimidad de la posesin. La palabra "ttulo" est empleada en el sentido de causa-fuente del derecho. Cuando el ttulo falta, falta la cau43

Laquis, Derechos reales, t. I, p. 299 a 301.

12.

Musto, 1.

178

PO SESIN Y TEN ENC IA

sa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitucin del derecho. Cuando el ttulo es nulo, puede serlo por defectos de fondo o de forma. El derecho real que se pretende constituir puede requerir que la persona de quien se adquiere sea propietario, condmino, usufructuario, etctera. Si el transmitentc no tiene esa calidad, falta una condicin de fondo, sin perjuicio de la posibilidad de convalidacin (art. 2504). Los supuestos de nulidad de ttulo por defectos de forma son mltiples; pero -sin embargo- no tornan ilegtima la posesin los defectos que aparejan la posibilidad de que el ttulo sea anulable, mxime si la causal de nulidad es relativa, mientras sta no sea declarada. Como ejemplo de ttulo nulo pueden citarse los casos de incapacidad de derecho para comprar (art. 1361), como ejemplo de anulabilidad relativa, segn nuestro criterio, la enajenacin de inmueble sin el asentimiento conyugal (art. 1277). Los actos anulables se reputan vlidos mientras la nulidad no sea declarada (art. 1046). En lo que se refiere al modo, el Cdigo legisla minuciosamente los requisitos que se deben cumplimentar en cada caso. La tradicin como modo derivado es la que puede ofrecer mayores dificultades, puesto que requiere no slo la existencia de los actos materiales que la configuran, sino tambin los correspondientes a la capacidad y consentimiento del tradens (el que entrega la cosa) y del accipiens (el que la recibe) y su vinculacin con el ttulo traslativo (ver arts. 2601 y 2603 y correlativamente 2377 a 2391). Como ejemplo de modo insuficiente puede citarse una tradicin hecha por simples declaraciones (art. 2378).
93. REFORMA AL ARTCULO 2355. - La ley 17.711 introdujo un agregado al art. 2355 del Cdigo Civil que ha dado lugar a interpretaciones discordantes y tambin a justificadas crticas. Dice as: "Se considera legtima la ad-

LA POSESIN 1 79

quisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Segn parte de la doctrina, se trata de un supuesto de posesin legtima. Para otro sector se trata de un modo de adquisicin legtimo de la posesin que, sin embargo, no torna legtima la posesin adquirida; para un tercer sector la palabra "legtima" est empleada de una manera impropia o bien el artculo consagra una posesin limitadamente legtima. La redaccin es poco feliz y cualquiera que sea la interpretacin que se le d, el agregado no est en armona con el sistema del Cdigo y no ha sido debidamente correlacionado con el resto de sus disposiciones. Al decir de Lpez de Zavala, es un enigma y tortura a la doctrina44. En efecto, si la palabra "ttulo" est empleada -como se ha expresado- en el sentido de causa-fuente, cuando hay posesin "mediando boleto de compraventa", indudablemente la causa tiene que ser la compraventa, pero, segn el art. 1185, mientras no se halle firmada y autorizada debidamente la escritura pblica, la compraventa no se puede juzgar concluida, aunque se encuentren concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. El legislador, ha dado valor de ttulo adquisitivo del dominio a un instrumento que slo consagra una obligacin de hacer? No es posible responder afirmativamente. En segundo lugar se introduce el elemento buena fe dentro del concepto y del artculo referido a la posesin legtima, cuando toda la doctrina es pacfica al sostener que la clasificacin de la posesin segn la buena o mala fe del poseedor, es ajena a la posesin legtima, pues sta nunca puede ser de mala fe. El boleto de compraventa, por las mismas razones expresadas anteriormente, no ha sido con44

Lpez de Zavala, Derechos reales, t. 1, p. 412.

10 8

PO SESI N Y TEN ENC IA

siderado justo ttulo y, por tanto, para que mediara buena fe, faltara el elemento objetivo. La interpretacin que sostiene que se trata de la legitimidad de la adquisicin y no de la posesin adquirida, si bien se atiene a la literalidad del texto, no explica suficientemente cules son las consecuencias de la adquisicin. No resulta fcil explicar tampoco la ubicacin de la norma -en tal caso- en el art. 2355, en lugar de estarlo en el Cap. I, que se refiere a la adquisicin de la posesin (a partir del art. 2373). Por otra parte, el momento de la adquisicin es el que determina la naturaleza y cualidades de la posesin y siendo legtima la adquisicin se teira de legitimidad la posesin misma. Hay quienes expresan que se trata de un nuevo derecho real, pero existira una gran desarmona, dado que, recayendo -por hiptesis- sobre inmuebles, el agregado no exige que el boleto de compraventa est inscripto en el registro de la propiedad inmueble, de modo que la adquisicin o transmisin tampoco se puede juzgar perfeccionada por este motivo, de acuerdo a lo que dispone a este respecto el art. 2505, tambin introducido por la ley de reforma. La finalidad del legislador, al introducir la norma que comentamos, es la de proteger al adquirente con boleto de compraventa, ante la posibilidad de que se desbaraten sus derechos por una enajenacin posterior, efectuada esta ltima por medio de escritura pblica, o a la de que se constituyan gravmenes que vayan en desmedro de sus derechos, objetivos a que apuntan tambin la ley 14.005 y su modificatoria (ley 23.266), la ley 19.724 al adquirente de unidades en edificios sometidos al rgimen de dicha ley, la incorporacin del art. 1185 bis, complementado por el art. 146 de la ley 24.522, que, a diferencia de la anterior ley de concursos, no exige el destino de vivienda.

LA POSESIN

181

No creemos que se haya avanzado, con este injerto efectuado en la norma del art. 2355, en el camino de la proteccin del adquirente con boleto. Las dificultades interpretativas a que da lugar la norma son insoslayables y no solucionan los posibles conflictos que pueden darse entre el adquirente con escritura pblica, aun en subasta pblica, y el poseedor con boleto de compraventa. Aunque la reforma no lo exprese, se entiende que la transmisin por boleto debe provenir de quien tena el derecho de constituir o transmitir el derecho real correspondiente. Se ha sostenido que se presume la legitimidad de la posesin y que, si bien el Cdigo no consagra expresamente tal presuncin, es dable extraerla de la norma del art. 2363 que establece: "El poseedor no tiene la obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin", y agrega: "l posee porque posee". Pese a la autoridad de quienes sostienen la existencia de tal presuncin, cbenos afirmar que ella no ha tenido recepcin expresa en el Cdigo, aunque la fuente del artculo, el 3715 del Esbogo, consagraba explcitamente la presuncin en su primer pargrafo. Vlez Srsfield se apart conscientemente del modelo y slo redact una norma que tiende a distinguir netamente la esfera posesoria de la de la titularidad del derecho del mismo modo que lo seala en el art. 2472 al expresar: "Fuera del caso del artculo anterior, la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer ...". La presuncin de probidad que surge del art. 2362 (la buena fe se presume) -dice Alterini- es invocable tambin para la presuncin de legitimidad de la posesin que no importa ms que suponer en base al derecho real del cual es
94. LA PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD: SU INEXISTENCIA.

12 8

PO SESI N Y TEN EN C IA

su contenido y que "esa presuncin de legitimidad de la posesin, explica convincentemente el xito del demandado en el juicio reivindicatoro, que pese a su mera posesin vence al reivindicante que no acredit su derecho a poseer (art. 2774)". En realidad -acotamos-, la norma aludida y el art. 2792, tambin citado por el prestigioso autor, ensamblan perfectamente en el sistema adoptado por Vlez Srsfield que distingue, sin desvincular totalmente, el mbito posesorio del campo del derecho real. Es en este ltimo, exclusivamente, donde se puede hablar de posesin legtima (en el sistema velezano). Si el demandado vence no es porque se presuma la legitimidad de su posesin, sino porque el actor no pudo probar su titularidad y, por ende, la legitimidad de la suya, o no lo hizo con la contundencia necesaria (art. 2792)45. No se debe confundir la regulacin referente a la carga de la prueba en el juicio petitorio, con la alegada existencia de una presuncin de legitimidad de la posesin que el Cdigo de ninguna manera consagra y que no es dable inferir al intrprete, especialmente si se tiene en cuenta que cuando el codificador ha querido establecer una presuncin lo ha hecho claramente como en el caso del art. 2362, acerca de la buena fe.
2) SBCLASIFICACIN DE LA POSESIN ILEGTIMA

95. POSESIN DE BUENA O MALA FE. - La posesin ilegtima puede ser de buena fe o de mala fe. El Cdigo define la primera quedando la segunda determinada por exclusin. Ambas categoras cubren por completo el campo de la posesin ilegtima por lo que se expresa que la posesin es simplemente de mala fe cuando no existe buena fe.
45

p. 102.

Llambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,

LA POSESI N 13 8

La posesin de mala fe se clasifica en simple y viciosa y esta ltima admite diversos supuestos segn sea el vicio que la afecte, distinguindose entre la posesin de cosas muebles e inmuebles. a) POSESIN DE BUENA FE. EL ELEMENTO SUBJETIVO. El art. 2356 dice que la posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Es la conviccin de estar ejerciendo una posesin que sea el contenido de un derecho real verdadero. Tal conviccin reposa en un error o ignorancia de hecho no imputable a la persona del poseedor (art. 929) y debe ser esencial (art. 924 y siguientes). Es el ejercicio de una posesin ilegtima con el convencimiento de ejercer una posesin legtima, en funcin de tal error o ignorancia. Si el convencimiento se fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena fe no existe (arts. 20, 923 y siguientes). La fuente del artculo es el art. 3716 del Esbogo de Freitas. Dicho autor es ms explcito y aclara -como lo entiende la doctrina- que "la posesin ilegtima puede ser de buena fe o de mala fe. Es posesin de buena fe, cuando el poseedor estuviere persuadido por ignorancia o error de la legitimidad de la misma en todos los casos; es decir, no slo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su ttulo, sino en cuanto al modo de adquirir, y en relacin al derecho del que se la transmiti, con tal que la ignorancia o el error sea de hecho y excusable", y remite a los arts. 454 y 466 de su proyecto, el primero de los cuales define la ignorancia y el error de hecho y el segundo dispone que stos no aprovechan a sus agentes, siempre que de su parte haya habido negligencia o imprudencia. Dicho criterio es aplicable a nuestro sistema. A su vez, el art. 4006 establece que la buena fe requerida para la prescripcin, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser exclusivo seor de la cosa, y en su prr. 2o

14 8

PO SESIN Y TEN ENC IA

remite al ttulo del Cdigo referido a la posesin. Aunque este artculo se refiere a la buena fe necesaria para prescribir, como lo expresa claramente la norma y como lo denota su ubicacin, la mayora de la doctrina exige que la creencia sea sin duda alguna. As se respeta la opinin de VIez Srsfeld eme en la nota del art. 4006, despus de citar las Leyes de Partida, transcribe un prrafo de Voet en el que se expresa que "no debe ser considerado en estado de buena fe, el que duda si su autor era o no seor de la cosa, y tena o no el derecho de enajenarla, porque la duda es un trmino medio entre la buena y mala fe". Esta creencia "sin duda alguna", esta persuasin de legitimidad de la posesin, y la necesidad de que ella repose en un error o ignorancia de hecho esencial y no imputable al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe. La persona que posee cree, est convencida, est persuadida, de ser titular legtimo de un derecho real que le da derecho a poseer, pero est equivocado y el error es respecto a un elemento que hace a la esencia de su derecho. Por ejemplo, posee una cosa que recibi por legado, ignorando totalmente (y sin culpa) que el testamento haba sido revocado. b) ELEMENTO OBJETIVO. La conviccin a que aludimos anteriormente tiene que reposar, a su vez, en antecedentes objetivos. Salvat dice que es necesario que se tenga en virtud de un ttulo apto para transmitir el derecho de propiedad, de usufructo o de uso, y expresa que esto es lo que se llama "el justo ttulo", tomado esto en el sentido de causa generadora de un derecho. Lafaille sostiene -en cambioque "tampoco el justo ttulo entra en juego para determinar la aplicacin del art. 2356". Entendemos que d ttulo debe existir y es un requisito objetivo de la buena fe, pero, en general, basta con un ttulo putativo (art. 2357). En particular, para la usucapin corta es necesario que revista los caracteres del justo

LA PO SESI N 15 8

ttulo (arts. 2357, 4010 y 4011). Los vicios de forma del ttulo hacen suponer mala fe en el poseedor (art. 4009). La concurrencia del elemento objetivo es independiente de la obligacin, que puede existir o no, de exhibirlo o acreditarlo, en primer lugar por imperio del art. 2363 y en segundo lugar porque -como veremos- la buena fe se presume. c) PRESUNCIN DE BUENA FE. El art. 2362 dice: "Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin, hasta, que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma". Se trata de una presuncin que ampara a todo poseedor, que tiene su fuente en la norma legal, pero que tiene carcter relativo, o inris tantum, ya que podra demostrarse la mala fe del poseedor, siendo admisibles en tal caso todos los medios de prueba. El art. 4008 reafirma el principio de que la buena fe se presume siempre; a su vez el art. 4009 expresa que el vicio de forma en el ttulo de adquisicin, hace suponer mala fe en el poseedor. Estas normas se refieren a inmuebles, lo que se desprende de la ubicacin y secuencia del articulado. Hay casos en que se presume la mala fe, y entonces, lgicamente, y as lo expresa el artculo transcripto, esta presuncin no rige, al ser desplazada por la presuncin especfica. Tal el caso del art. 2771 que considera poseedor de mala fe a quien ha comprado la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla. El artculo se refiere a cosas muebles. En cambio, los anuncios de hurtos o de prdidas no bastan para hacer presumir la mala fe. En ese caso debe probarse el conocimiento de ellos cuando se adquirieron las cosas (art. 2770). Es importante destacar que, para determinar la existencia de la buena fe, se debe estar -en principio- al mo-

16 8

PO SESIN Y TEN ENCIA

ment en que tiene origen la posesin (arts. 2358 y 4008), salvo para los frutos, en que se requiere para cada acto de percepcin (art. 2358). d) IMPORTANCIAPRCTICADE LA CLASIFICACIN La clasifica . cin efectuada entre posesin de buena y de mala fe, tiene importantes proyecciones desde el punto de vista prctico, que ms adelante veremos en detalle. Sealemos por aho ra que en materia de cosas muebles, no robadas o perdi das, lleva la posesin de buena fe a la adquisicin de la propiedad, por va de la presuncin del art. 2412. Tiene importancia en la adquisicin de los frutos de la cosa po seda, en la indemnizacin por mejoras, resarcimientos de gastos, responsabilidad por prdidas o deterioros y respec to del rgimen de adquisicin por usucapin, tanto de in muebles como de muebles. Tambin se sealan consecuencias en cuanto a la ad quisicin del dominio por especificacin, edificacin, siem bra y plantacin, sin perjuicio de las indemnizaciones que -en tales casos- correspondan y en la transmisin de dere chos reales sobre inmuebles a ttulo oneroso, conforme al reformado art. 1051 (ley 17.711). La buena fe -sin embar go- no es requerida para el ejercicio de las acciones pose sorias (art. 2473). e) LA BUE NA F E Y EL TITU LO PUTA TIVO El Cdigo contiene . una norma especial relacionada con la buena fe fundada en el ttulo putativo. Hemos expresado que el ttulo es ele mento objetivo de la buena fe y que ste debe revestir los elementos formales necesarios para su validez, pues -de lo contrario- hace presumir la mala fe pues, como dice la nota al art. 4009: "Las nulidades de forma privan al acto de su existencia legal, y hacen que el poseedor no pueda creerse propietario. Son vicios visibles y extrnsecos, y nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurdicos". Pero un ttulo as revestido de las forma lidades extrnsecas, puede no tener existencia en virtud de

L A P O S E S I N 187

otras circunstancias y, por tanto, slo existir en la creencia del poseedor, o ser un ttulo verdadero, pero no estar referido a la cosa poseda. Ejemplo: una persona se cree propietaria en virtud de tener un ttulo fundado en un testamento declarado vlido, ignorando que un testamento posterior lo haba revocado. Otro ejemplo: una persona ha sido declarada heredera, pero luego aparece un heredero de grado preferente que lo desplaza, y que haba sido preterido en la sucesin del causante. Un tercer ejemplo: se adquiere un lote de terreno y se comienza a poseer por error un lote vecino creyendo que se posee el mismo al que se refiere el ttulo verdadero. Este concepto surge de la correlacin de los arts. 2357 y 4011. El justo ttulo debe estar referido a la cosa poseda y revestido de todas las formalidades extrnsecas, pero no es un ttulo perfecto o verdadero porque le falta una condicin de fondo, en razn de que el transmitente no tena derecho o capacidad para transmitir. No se debe confundir, pues, el ttulo putativo con el justo ttulo, aunque este ltimo d lugar a la existencia de un derecho real putativo. El art. 3707 del Esbogo de Freitas autoriza esta distincin. Con lo expresado precedentemente creemos haber explicado la norma del art. 2357 cuando expresa: "El ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseda". f) LA COPOSESIN. DOS posesiones de igual naturaleza sobre la misma cosa no son posibles (art. 2401); sin embargo, dos o ms personas pueden poseer en comn una cosa, cada una por una parte indivisa, situacin de coposesin que es el reflejo y puede ser el ejercicio del derecho real de condominio. Puede darse el caso de que, dependiendo de elementos subjetivos, uno de los coposeedores sea de

18 8

PO SESIN Y TEN ENC IA

buena fe y otro sea de mala fe. En tal caso cada uno responde de la buena o mala fe de su posesin (art. 2359). La fuente de este artculo es tambin el Esbogo que agrega: "El coposeedor de buena fe no sacar provecho de la mala fe de los dems coposeedores en perjuicio de terceros" (art. 3725). g) CORPORACIONES Y SOCIEDADES. En un artculo de redaccin poco feliz (2360), el codificador intenta solucionar el problema creado en sociedades y corporaciones cuando la buena o mala fe de sus miembros o socios no es coincidente. No acierta la doctrina a determinar precisamente a qu sociedades o corporaciones se refiere, interpretando la mayora que la norma trata de las personas colectivas que carecen de personera jurdica, mientras que las que la tienen deben atenerse al elemento subjetivo predominante entre sus directivos. La fuente del artculo es el art. 3726 del Esbogo de Freitas, pero el autor brasileo distingua entre los miembros, a quienes se refiere en los tres primeros incisos, los representantes a que se refieren el 4o y 5o y los agentes y empleados, de que trata el inc. 6o. Las dificultades del tema estn dadas no slo por la poco clara redaccin del artculo, sino por la variedad de formas que pueden adoptar, especialmente en el derecho moderno, las distintas sociedades y corporaciones. Pinsese en la diferencia que existe entre una sociedad colectiva, donde quiz todos o la mayora de los socios tengan la conduccin y representacin de ella, y una sociedad annima donde un reducido nmero de directores tiene la conduccin y representacin de la sociedad, que puede tener miles de accionistas, y en la que sera poco menos que imposible determinar si estos accionistas tienen -o no- la conviccin acerca de la legitimidad de la posesin de un inmueble, sobre cuya adquisicin quiz no tienen siquiera noticia.

LA PO SESIN

19 8

Entendemos que la norma no autoriza a distinguir entre sociedades y corporaciones segn tengan o no personera jurdica; aparte de que con esta distincin no se avanza. Lo importante es determinar si los socios participan directamente o no en la conduccin de la entidad. La norma, segn el caso, se aplicar a los miembros-socios o a los miembros-directivos para determinar -segn la mayora de ellos- la preeminencia de la buena o mala fe. Si el nmero de unos y otros es igual, se debe considerar la posesin de mala fe. Se trate de simples socios o de directivos, se computa el nmero de personas con abstraccin del capital o de la jerarqua. Para computar la buena o mala fe, se tiene en cuenta el momento de la adquisicin de la posesin, siendo irrelevante, en general, el cambio del elemento subjetivo, pero en lo que respecta a la percepcin de los frutos se considera en el momento en que ella se realiza. Tal es la solucin que surge del art. 2358, en armona con lo dispuesto por el art. 4008. En materia de percepcin de los frutos se tiene en cuenta tambin la buena o mala fe del poseedor, con abstraccin de la del antecesor en la posesin y ello aunque se trate de sucesin universal, con mayor razn si se trata de sucesin a ttulo singular (arts. 2432 y 2361). El caso de adquisicin por representante lo trataremos ms adelante (ver 217 a 220). 96. POSESIN DE MALA FE. - Como se ha expresado puede ser simple o viciosa. El Cdigo no define la mala fe simple quedando circunscripta la especie por exclusin. Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en la posesin. Queda, en consecuencia, un mbito residual que facilita la labor del intrprete, dado que si se excluye la buena fe y la existencia de vicios estaremos ante la mala fe simple.

190

P OSE SI N Y TE NE N CIA

a) MALA FE SIMPLE. La distincin tiene importancia prc tica porque el poseedor vicioso carece de las acciones po sesorias propiamente dichas, aunque tal aseveracin est supeditada al carcter relativo de los vicios de la posesin, carcter que estudiaremos despus de enumerar y descri bir los distintos vicios. Tiene importancia tambin en la determinacin de la responsabilidad por deterioros y prdi das, y en la privacin de ejercer el derecho de retencin por las mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el poseedor vicioso. De acuerdo a la interpretacin del art. 3959, el poseedor vicioso tampoco puede comenzar el cur so de la prescripcin hasta que no haya purgado el vicio de que adolece su posesin. Por ltimo se destaca que no puede haber accesin de posesiones viciosas. b) MALA FE VICIOSA. El Cdigo enumera los vicios de la posesin distinguindolos segn la categora de cosas. As el art. 2364 expresa: "La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirido por violencia o clandestinidad; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza". 1) INMUEBLES. Como ha quedado dicho, la violencia y la clandestinidad son los vicios a considerar en la especie, sin perjuicio del abuso de confianza en la posesin "precaria". a) Violencia. La violencia puede ser material (vis absoluta) o moral (vis compulsiva') y es indiferente que se ejerza por el propio poseedor o por sus agentes o que opere contra el dueo de la cosa o contra la persona que la tenga a su nombre. Pero sean las violencias materiales o morales, es necesario que existan vas de hecho tendientes a adquirir o a mantener la posesin tomada en ausencia del poseedor. El Cdigo dice que es violenta cuando es "adquirida o teni-

LA POSESIN

191

da por vas de hecho ...". Las soluciones expresadas surgen de los arts. 2365 a 2367, y del art. 2368 se desprende el ya expresado carcter relativo de este vicio. Esto quiere decir que si la posesin se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una persona (o su representante, o quien la tena a su nombre) slo ella puede alegar el vicio y no un tercero que haya tenido la posesin con anterioridad, por ejemplo. No se debe confundir el vicio en la posesin con el vicio de violencia que pueda afectar al contrato en virtud del cual se accediera a ella. Si se llega a adquirir la posesin a travs de un contrato que est viciado de nulidad por causa de violencia, no por ello la posesin se considerar viciosa. As dice el comienzo del segundo apartado de la nota al art. 2478: "El ttulo, el contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la posesin". b) Clandestinidad, La posesin es clandestina cuando se toma furtiva u ocultamente. As como la violencia se opone a la paz y, por lo tanto, la posesin violenta es opuesta a la pacfica, la posesin clandestina se opone a la posesin pblica, pues cada vicio o defecto es correspondido por una cualidad y viceversa. El art. 2369 estatuye: "La posesin es clandestina, cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse", y el siguiente dice: "La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin". No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto de la ocupacin sino que basta que haya tenido la posibili-

192

POSESI N Y TE NE NCIA

dad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean pblicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el poseedor (ver nota al art. 2479). Tal solucin es congruente con el carcter relativo del vicio, que proclama el art. 2371 del Cd. Civil. c) Abuso de confianza. El art. 2364 en su ltima parte dice: "... y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza". La palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relacin con la cosa cuando se tiene sin ttulo por una tolerancia del dueo y -en un sentido ms amplio- cuando se tiene por un ttulo que produzca una obligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan una verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza". 2) MUEBLES. Repasaremos los conceptos bsicos que ataen a la caracterizacin de los vicios en la materia. a) Hurto. La palabra "hurto", como vicio de la posesin de mala fe, tiene un sentido ms amplio que el de la figura descripta por el art. 162 del Cd. Penal, dado que es comprensiva del robo. A su vez, cuando el Cdigo habla de cosa robada comprende tambin la que ha sido objeto de hurto. As, el art. 2766 dice: "La calidad de cosa robada slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa, ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese flecho salir la cosa del poder del propietario". En otras palabras, si el dueo de la cosa (o el poseedor) se desprende voluntariamente de ella, aunque esa voluntad est viciada por error o dolo, no habr hurto. Se considerar que hay vicio de hurto cuando hay sustraccin o apo-

LA POSESIN 13 9

deramiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas -robo- o que no concurran estas circunstancias -hurto propiamente dicho- (arts. 162 y 164, Cd. Penal). La importancia de lo expresado se proyecta, no slo en cuanto a la caracterizacin del vicio descripto, sino en cuanto a la calificacin de cosa robada, que tiene relacin con la presuncin del art. 2412 y con respecto a la reivindicacin de cosas muebles. fe) Estelionato. El estelionato es, en rigor, el hecho de contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o prendadas. El Cdigo Civil se refiere al estelionato en los arts. 1178 y 1179, pero no se comprende fcilmente cmo el autor del estelionato, que es quien contrata sobre la cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vicioso, puesto que si no hace tradicin de ellas comete el estelionato y est obligado a indemnizar, pero el carcter de su posesin -de la que por hiptesis se desprende- depender de su origen o causa; si la entrega, el poseedor ser el cocontratante, que por definicin de los arts. 1178 y 1179 se supone de buena fe. Lo mismo surge del art. 173, inc. 9o, del Cd. Penal. As, Freitas enumera el estelionato entre los vicios de la posesin aunque no lo define (arts. 3650 a 3653 y 3717, del Esbogo), dando a la palabra el sentido amplio que tena en el derecho romano, receptado por las leyes espaolas y que lo haca comprensivo de todos los tipos de dolo que no constituan hurto o robo, pero que el magistrado consideraba situaciones dignas de proteccin. As, por ejemplo, la adquisicin a sabiendas de objetos gravados, prendados, litigiosos o ajenos. ste es el sentido en que -a nuestro juicio- debe tomarse la palabra "estelionato". c) Abuso de confianza. Nos remitimos a lo expresado al tratar de este vicio sobre cosas inmuebles.
13. Musto, 1.

1 94

POSESI N Y TE NEN CIA

3) CARCTER DE LOS VICIOS . Hemos dicho respecto a la violencia y a la clandestinidad que son vicios relativos, por que el Cdigo as lo dispone en los arts. 2368 y 2371, pero la mayora de la doctrina interpretativa sostiene que tal ca rcter es extensivo a los dems vicios, sea que se trate de cosas muebles o inmuebles, tesis que compartimos. Decir que los vicios tienen carcter relativo significa que slo pueden ser alegados por la persona que los ha sufrido. El vicio de violencia por quien fue vctima de ella, el vicio de clandestinidad por la persona respecto de quien se toma ron las precauciones para el ocultamiento, etctera. Por ejemplo: si A, dueo de un predio haba permitido que B la poseyera pacficamente y C, despoja a B, A, para recuperar la posesin no podra alegar la violencia cometida contra B, porque el vicio no existe a su respecto. 4) PURGA DE LOA- VICIOS DE LA POSESIN Resulta difcil ar . monizar las normas relativas a la posibilidad de purgar los vicios de la posesin, dado que el Cdigo ha tomado dispo siciones de distintas fuentes. As la norma -ya analizadasegn la cual no se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin (art. 2354) contrasta con la del art. 3959 que admite la posibilidad de usucapir la cosa a partir del da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin. Es evidente que, a pesar de la enftica asercin de la norma del art. 2354 citado, siendo estos vicios relativos y caducando o prescribiendo (segn el caso) las defensas po sesorias que poda esgrimir el anterior poseedor, el vicio quedar purgado, desde el momento en que, en virtud de la caducidad o prescripcin, se vea imposibilitado o impe dido de alegarlo -con xito- el nico a quien competa ha cerlo. 5) ACCESIN DE POSESIONES . La accesin de posesiones es la posibilidad de unir o sumar la posesin que una per sona ejerce o ha ejercido, con la del anterior o de los ante-

LA POSESI N 195

riores poseedores. Si la sucesin es a ttulo universal no es necesario recurrir a esta figura, ya que el heredero ocupa, respecto de los bienes, la misma posicin que tena el causante (arts. 2475, 3417 y 3418). En consecuencia se entiende que se trata de una misma posesin. Si la sucesin es a ttulo singular pueden unirse las posesiones siempre que se renan los requisitos establecidos en el Cdigo. Tal posibilidad es facultativa (parte final de la nota al art. 4005), ya que si se unen, la posesin posterior participar de las cualidades y de los vicios de la anterior y puede ocurrir que esto no convenga al nuevo poseedor. El inters en unirlas reside en la necesidad de aumentar el lapso por el cual se reputa poseedor, a los fines del ejercicio de las acciones posesorias propiamente dichas -anualidad- (art. 2474) o la de usucapir (ver art. 4005 y su nota). Para que dos posesiones puedan unirse es necesario: a) que ninguna de ellas sea viciosa; b) que no estn separadas por una posesin viciosa, y c) que la una derive de la otra, o sea que haya una transmisin de la posesin o entrega de la cosa. Estos requisitos estn establecidos en los arts. 2475 y 2476 y quedan explicitados en la nota al art. 2476.
3) POSESIN
PEBFECTA O IMPERFECTA

97. FUENTE, - Teniendo como fuente el Esbogo de Freitas, el Cdigo hace mencin de esta clasificacin aunque sin desarrollarla plenamente, aludiendo a los poseedores imperfectos en los arts. 2552, que se refiere a quienes pueden buscar tesoros, y 2558, que regula el derecho de quien, sindolo, ha hallado alguno. 98. CARACTERIZACIN. - Si nos atenemos a la fuente, se es poseedor perfecto cuando se tiene la intencin de ser dueo o condmino perfecto de la cosa. O sea cuando se ejerce la posesin con la intencin de someterla a un dere-

16 9

PO SESI N Y TEN EN CIA

cho real sobre cosa propia (dominio, condominio y, podr agregarse, propiedad horizontal, si se lo considera como un derecho real autnomo) y este derecho real es pleno o perfecto (ver arts. 2507 y 2661 y ss.), mientras que la posesin imperfecta reconocera dos modalidades o especies: cuando se trata de ejercer un derecho sobre cosa propia, pero imperfecto (revocable, fiduciario o desmembrado) o de ejercer sobre cosa ajena un derecho real de los que se ejercen por la posesin. Por ejemplo, una persona ejerce la posesin a ttulo de nudo propietario y la otra de usufructuario. Ambos son poseedores imperfectos. El uno porque tiene intencin de ejercer un dominio imperfecto, el otro porque entiende ejercer un derecho real sobre cosa ajena. A todos estos fines es indiferente que el derecho real exista verdaderamente.
4) POSESIN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO 99. BASES DE LA DISTINCIN. - El codificador hace mencin de los dos sentidos en que se usa la palabra "posesin" en la nota al art. 2351. En el primer sentido, dice la nota mencionada, es cuando presenta todos los caracteres indispensables para que de ella deriven los derechos posesorios (ius possessionis). La posesin que sirve para la prescripcin y la que da acciones posesorias adversus omnes. Al estudiar las acciones posesorias se advertir la importancia que tiene la posesin, en sentido estricto o tcnico, que se relaciona con la legitimacin activa para el ejercicio de tales acciones y que debe revestir por tanto, los requisitos de anualidad, y los caracteres de pblica, pacfica, inequvoca, continua y no interrumpida. Junto a ella se encuentra la posesin que, sin reunir todos los requisitos, sirve para los interdictos o acciones posesorias de oponibilidad limitada40.
46 LJambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. W-A, p. 102.

LA PO SESIN 17 9

D) ADQUISICIN DE LA POSESIN 1) GENERALIDADES

100. IMPORTANCIA. - ES indudable la importancia que tiene el momento en que se adquiere la posesin. Es en tal momento cuando se exteriorizan normalmente, con mayor intensidad, los elementos que la constituyen. Generalmente hay un hecho o acto, una exteriorizacin de voluntad que marca con nitidez el punto de arranque al cual se le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesin. Es un momento dinmico, despus del cual el hecho posesorio puede transcurrir en forma esttica o sin claras manifestaciones. Es la ocasin, donde ordinariamente se revela la existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que determina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener. Asimismo, representa el punto de partida para determinar la anualidad en la posesin, presupuesto fundamental en la legitimacin activa de las acciones posesorias propiamente dichas, y es -adems- de singular importancia para fijar el inicio en el cmputo del plazo de la prescripcin adquisitiva. En los derechos reales que se ejercen por la posesin, la adquisicin de sta, por la tradicin que se hace de la cosa, tiene -en principio- valor constitutivo, con las consecuencias inherentes a la adquisicin de todo derecho real, en funcin de las facultades y deberes que se generan, las responsabilidades y riesgos que se asumen y las prioridades referentes a la constitucin de derechos reales posteriores, estas ltimas en la medida en que no dependan -para su oponibilidad- de la inscripcin registral. En materia de prueba, precisamente por la intensidad o nitidez con que se revelan los elementos en el acto de adquisicin y tambin porque, con frecuencia, la causa o ttulo por la que se accede a la posesin, aparece en relacin ms o menos cercana con la asuncin del poder de hecho sobre la cosa, tambin se destaca la importancia del mo-

18 9

PO SESI N Y TEN EN CIA

ment, especialmente cuando se trata de cosas que, por su naturaleza o forma de uso o aprovechamiento, no tendrn, ms adelante, una exteriorizaron continua. Pinsese en una casa de fin de semana o de temporada, o en una fraccin de campo que slo se dedica a la explotacin en determinadas pocas del ao. 101. PRINCIPIO GENERAL. - Al tratar de la naturaleza de la posesin hemos llegado a la conclusin de que se trata de un hecho, maguer las consecuencias jurdicas que este hecho apareja en virtud de las facultades y acciones que genera, y cuyo fundamento veremos al tratar de las razones que tiene el derecho para instrumentar su proteccin. Refirindonos a la adquisicin de la posesin, tenemos que dejar claramente sentado que sta slo puede ser adquirida mediante actos o hechos que real, o simblicamente, conduzcan a la manifestacin de este poder de hecho de la persona sobre la cosa. Por eso, cuando se habla de transmitir la posesin, no se emplea una expresin tcnicamente rigurosa, ya que no se puede transmitir un poder de hecho. Se transmiten los derechos y se entregan las cosas pero, la posesin en s, no se transmite ni se entrega. El adquirente realiza actos materiales que revelan su voluntad, en presencia del anterior poseedor, o el que entrega la cosa realiza sus actos de desprendimiento con el asentimiento de quien la recibe. Reflejo de este criterio son, entre nosotros, las normas de los arts. 2379 y 2380. As dice Argaars, anotando a Salvat, que "conviene disipar un equvoco: lo que se transmite por la tradicin, segn el art. 2377, no es por cierto la posesin misma, sino la cosa poseda por el tradens; de modo que la tradicin de la cosa, da nacimiento a la posesin del accipiens. Hay una posesin que concluye y otra que nace"47.
47 Salvat - Argaars, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, p. 101, nota 27, a.

LA PO SESI N

19 9

Lo que exponemos debe correlacionarse con lo que estudiamos al tratar de la accesin de posesiones. Acotemos ahora, en abono de nuestra posicin, que si el codificador entendiera que hay una verdadera transmisin de la posesin no se ocupara de sta en la forma en que lo hace (arts. 2475 y 2476). Sentado esto, queda claro que el principio general que rige en materia de adquisicin de la posesin es que la posesin se adquiere cuando se asume el poder de hecho sobre la cosa con la intencin de tenerla como suya. Dicha regla est expresada en el art. 2373 que, a la vez, excluye inmediatamente de tal regla general "... la adquisicin de las cosas por sucesin" (se entiende que universal). En efecto, la adquisicin de la posesin por los herederos no depende de acto material alguno, sino que ella se produce de pleno derecho por la muerte del causante, en virtud de la ficcin segn la cual los sucesores sustituyen al de cuius, obteniendo la posesin que, en este caso, se reputa como si fuera una sola, con todas sus ventajas y sus vicios (arts. 2475 y 3418). general, caracteriza a la aprehensin como uno de los modos de adquisicin, cuando en realidad, en el sistema de nuestro Cdigo, est expuesta ms bien como uno de los elementos de la adquisicin, que se encuentra presente en todos los modos que ms adelante legisla el captulo. Algunos autores asimilan la aprehensin a la ocupacin, otros reservan esta palabra para denotar el modo de adquirir la posesin en cosas muebles, reservando el trmino "ocupacin" para la de inmuebles, lo que contrara abiertamente la disposicin del art, 2382. El vocablo "aprehensin" est usado con un estilo amplio y -aunque no parece el ms adecuado para los inmuebles- resulta lo suficientemente grfico para destacar cul es el elemento material ms simple del acto de adquisicin,
102. ELEMENTOS
DE LA ADQUISICIN.

- La doctrina, en

200

POSESI N Y TENE NCIA

el que unido a la intencin de tener la cosa como suya, convierte al autor en sujeto del hecho posesorio. Hemos dicho que es un elemento genrico y, por lo tanto, est presente en todos los modos, incluso en la tradicin, aunque en cada uno de ellos ostente connotaciones propias. Pero debemos aclarar que la mera aprehensin no siempre es elemento de la adquisicin posesoria sino que debe ir unida al elemento intencional antes expresado. Si hubiera otra direccin de la voluntad, como por ejemplo cuando tomo un bolgrafo prestado, para efectuar una anotacin, no cabe duda de que estoy "aprehendiendo" la cosa con mis dedos pero, faltando el elemento subjetivo adecuado, no me convierto en poseedor, sino en mero tenedor de la cosa. No es bice para la conclusin a que se llega que el Cdigo exprese en el art. 2375 que respecto de cierta categora de cosas la posesin se adquiere por "la mera aprehensin", porque el codificador ha partido en este caso de la manera ms simple de ocupacin, como veremos. l La aprehensin -dice el art. 2374- debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla". Es la clara recepcin de la doctrina de Savigny referida al elemento corpus, a la que -por otra parte- hace referencia en la nota, centrando la atencin -como lo haca el maestro alemn- en la posibilidad fsica como hecho esencial de toda adquisicin de la posesin. El resto de la nota respalda lo que anteriormente observamos respecto a la generalidad con que se emplea el vocablo "aprehensin", pues refiere el ejemplo de que "para tornar la posesin de un fundo, no es preciso entrar en l; porque el que se encuentra prximo y lo abraza con la vista, tiene sobre este fundo el mismo poder que el que hubiese entrado" y luego cita la parte pertinente del texto romano.

L A P OLS E S I N

201

2) M ODOS

DE ADQUIRIR LA POSESIN

103. CLASIFICACIN. - Los modos de adquirir la posesin se clasifican en originarios y derivados. Se los denomina, tambin, "unilaterales" y "bilaterales", respectivamente. Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la existencia de una posesin anterior, sea que ella no haya existido {res nullius'), sea porque no hay vinculacin alguna respecto al anterior poseedor. En este ltimo caso pueden darse distintos supuestos, segn que la cosa hubiera sido abandonada o que sta hubiera sido tomada contra la voluntad expresa o presunta del anterior poseedor. En los casos de posesin derivada o bilateral, la vinculacin entre el tradente y el accipiente trae consecuencias importantes de las cuales se sealan fundamentalmente dos: a) en principio, la posesin del adquirente tiene los mismos alcances, extensin, ventajas y defectos que la anterior, y b) slo mediando esta vinculacin es posible sumarlas y lograr, siempre que se cumplan los dems requisitos, que la accesin de posesiones se opere, a los fines de completar los plazos necesarios, sea para la anualidad, sea para la adquisicin del dominio por usucapin. En la adquisicin unilateral, por el contrario, teniendo en cuenta que se realiza mediante el acto de aprehensin, acompaado de la voluntad de la persona, sin depender del consentimiento de otra, la posesin no se encuentra teida por ninguna de las cualidades de la posesin anterior, si es que la hubo. Es claro que, alegndose la originalidad de la posesin, no puede pretenderse la accesin con alguna relacin posesoria anterior, pues sera una incongruencia. 104. LA OCUPACIN. - Es un modo unilateral de adquirir la posesin. El Cdigo Civil lo admite tanto para la adquisicin de cosas inmuebles como muebles, distinguiendo varios supuestos.

202

PO SESI N Y TE NE NC IA

En primer lugar atiende a las cosas sin dueo y cuyo dominio es posible de adquirirse por la ocupacin. Evidentemente se refiere aqu a las cosas sin dueo o abandonadas por su dueo y que estn enumeradas en los arts. 2343 y 2527. No es fcilmente explicable por qu algunos autores reservan el trmino "ocupacin" slo para los inmuebles, cuando el Cdigo, tan claramente en estos artculos, hace referencia a la ocupacin de muebles, lo que por otra parte no est reido con el lenguaje (ver Diccionario de la Real Academia Espaola, voz "ocupacin", y cuarta acepcin en su sentido forense). La posesin de estas cosas, segn estatuye el mismo artculo, se adquiere por la mera aprehensin. Reiteramos que aunque el Cdigo hable de mera aprehensin, ello no quiere decir que est ausente, o que no sea necesaria la voluntad del sujeto. Las cosas que estn en posesin de otra persona, o que tienen dueo, tambin pueden adquirirse por ocupacin cuando se toman sin el consentimiento de ste, sean cosas muebles o inmuebles. Lgicamente que no mediando el consentimiento, y no estando permitido que alguien se constituya en poseedor por propia autoridad, la posesin as adquirida estar afectada de un vicio (principios de los arts. 2468 y 2469). En efecto, el art. 2382 se refiere en primer lugar a las cosas muebles expresando que, no consintiendo el actual poseedor la transmisin de ellas, se toma la posesin nicamente por el acto de la ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato. Luego se refiere a los inmuebles, aunque con menos claridad, pero para el mismo caso de falta de consentimiento del actual poseedor, por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina. En ambos casos, el Cdigo excluye como modo de adquisicin por ocupacin, la interversin del ttulo que representa el otro caso de adquisicin viciosa, caracterizada

LA PO SESIN

20 3

por el abuso de confianza y que est contemplada (no decimos permitida) en el art. 2458. Discrepamos con quienes sostienen que la posesin de los inmuebles no puede ser adquirida por ocupacin porque nunca carecen de dueo ni son susceptibles de adquisicin del dominio por apropiacin. Interpretamos que no estn incluidos en la norma del art. 2375, como no lo estn en el art. 2343 ni en el art. 2527. Por el contrario, este modo de adquirir el dominio est proscripto para ellos (arts. 2528 y 2342, inc. Io), pero esto no quiere decir que no se pueda adquirir la posesin de un inmueble que "carezca de otro dueo". La posicin con la que disentimos confunde la adquisicin del dominio con la adquisicin de la posesin, a lo que da pie la referencia que hace el Cdigo en el art. 2375, pero adems, conducira al absurdo de que las cosas inmuebles que no pertenecen a particulares, y que por imperio de las normas citadas pertenecen al dominio privado del Estado, no podran ser adquiridas por usucapin, en la medida en que su posesin no podra ser adquirida por ocupacin, lo que no es exacto (art. 3951). En otras palabras, no hay para los inmuebles propiedad vacua, pero puede haber posesin vacua y, por ende, susceptible de adquirirse por ocupacin. La prohibicin de adquirir por prescripcin el dominio de bienes inmuebles urbanos o rurales pertenecientes al Estado nacional, provincial o al erario municipal, rige en cambio para los que estn situados en zonas de seguridad, segn el art. 4o del decr. ley 15.385/44, ratificado por ley 12.913, segn agregado introducido por la ley 22.153, art. Io. 105. LA TRADICIN. - Es un modo bilateral, el nico modo bilateral de adquirir la posesin. Aclaramos aqu que nos referimos a este instituto como modo de adquirir la posesin y no como modo de adquirir derechos reales, que tambin lo es, y sin perjuicio de que los principios aplica-

2 04

PO SESIN Y TENENC IA

bles no difieran, pero pueden ser distintos los efectos, segn los casos. El principio est sentado en el art. 2377 que, despus de expresar que la posesin se adquiere tambin por la tradicin de las cosas, aade: "Habr tradicin, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese". Como dijimos anteriormente lo que se entrega es la cosa y no la posesin. La presencia exigida de dos voluntades complementarias asigna a la tradicin todo el aspecto de un acuerdo de voluntades, pero el acuerdo de voluntades por s solo no basta, corno no bastan las simples declaraciones. Es necesaria la entrega y en esa entrega, que el precepto exige que sea voluntaria, es donde reside el ncleo de la tradicin {traditio quiere decir precisamente "entrega"). Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de la misma forma, pues la tradicin no es un acto formal, pese a lo que podra interpretarse leyendo el art. 2378 cuando dice que "... se juzgar hecha, cuando se hiciere segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo". La naturaleza de la cosa, su situacin y la relacin jurdica que le da origen o fundamento pueden dar lugar a distintas situaciones. El Cdigo se ocupa prolijamente de algunas de ellas. Primeramente expresa el Cdigo, en la segunda parte del art. 2378, lo siguiente: "La sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales". Tal disposicin tiene su origen en el art. 3753 del Esbogo, habiendo omitido el codificador la referencia al constituto possessorio, que la fuente efecta en el siguiente apartado de dicho artculo. En este sentido, el Cdigo se aparta del modelo francs, que admita la transmisin por simples declaraciones, posicin que tan acerbamente critica el codificador en la nota del art. 577.

LA POSESIN

25 0

Los arts. 2379 y 2380 se refieren a la tradicin de cosas inmuebles, describiendo las distintas maneras en que pueden llevarse a cabo los actos materiales. stos pueden ser realizados por ambas partes, tradente y adquirente, actos materiales del que entrega o tradente, con asentimiento del que recibe (accipiens), actos materiales del adquirente con asentimiento del que entrega o tambin desistiendo el poseedor de la posesin que tena y realizando el adquirente actos materiales en presencia de l sin oposicin alguna. Para que la tradicin se opere, el art. 2383 exige adems que, si el adquirente no se encontraba ya en la tenencia de la cosa con anterioridad, el inmueble se encuentre libre de toda otra posesin y sin contradictor a que el adquirente la tome. Se trata de lo que la doctrina llama la posesin vacua. Si el adquirente est en la tenencia de la cosa, la toma de posesin se materializa por una de las formas de tradicin abreviada, que luego veremos (ver 233 a 240). El art. 2384 enumera ejemplificativamente los actos que revelan la existencia de la posesin en materia de cosas inmuebles: su cultura (en el sentido de cultivo, cuidado, etc.), percepcin de frutos, deslinde, construccin o reparacin que en ellas se haga y, en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. La jurisprudencia ha ampliado esta nmina, respetando la directiva del Cdigo referida a la necesidad de actos materiales y no meras declaraciones. La posesin de cosas muebles, dice el art. 2381, se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin. La palabra "nicamente" usada en este artculo, como el vocablo "slo" del art. 2379, han sido objeto de crticas, ya que la tradicin no es el nico modo de adquirir la posesin, debiendo interpretarse que se refiere a que slo por actos materiales se puede considerar realizada la tradicin.

206

POSESIN Y TENENCIA

Despus de sentar este principio, el Cdigo distingue varios supuestos segn que las cosas muebles se encuentren presentes o no, y segn se trate de cosas con valor en s mismas o que sean representativas de valor. Si las dos partes intervinientes estn presentes, la situacin es clara y se aplica el principio del art. 2381, ya transcripto, siendo an, por la naturaleza de la cosa, la exteriorizacin ms simple que en materia de inmuebles. Pero la cosa, siendo mueble, puede no estar en presencia de las partes, o pueden los intervinientes encontrarse a distancia y ser necesario el traslado de ella, o puede estar en trnsito, o guardada en un depsito o caja cerrada, etctera. Empezando por este ltimo supuesto, el Cdigo establece en el art. 2385 que bastar -en el caso- que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada. No se trata de una tradicin simblica, como se ha pretendido, pues la entrega de la llave involucra la posibilidad fsica de acceder realmente a la cosa. La remisin de la cosa a un tercero designado por el adquirente o su colocacin en un lugar que est a su exclusiva disposicin, est contemplada en el art. 2386. Tampoco se trata, en este supuesto, de una tradicin simblica, advirtindose que el codificador rene dos casos completamente distintos. El primero -remisin a un tercero designado por el adquirente- cabe dentro de los modos de adquisicin por representante. El segundo: "o la pone en un lugar que est a la exclusiva disposicin de ste" es una aplicacin del principio de la custodia expuesto por Savigny, de lo cual se hace clara referencia en la nota: "Nosotros podemos, dice Savigny, adquirir la posesin de una cosa tan slo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio ms cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa ...".

LA PO SESIN

207

El art. 2388 se refiere a las cosas que no estn presentes, cuya tradicin se perfecciona por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., segn las disposiciones del Cdigo de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otro, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas, con tal de que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de remisin. El art. 463 del Cd. de Comercio enumera varios casos que denomina de "tradicin simblica"; el inc. Io alude a la entrega de las llaves del almacn, tienda o caja en que se hallare la mercadera; el inc. 2o dice; "El hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consentimiento", no se puede considerar un caso de tradicin simblica sino por el contrario real y claramente expresada. Es claro que por razones prcticas o de transporte las cosas as marcadas pueden quedar temporariamente en poder del vendedor o en sus depsitos, en cuyo caso se justificara la previsin normativa. No olvidemos que los arts. 2379 y 2380 slo se aplican a inmuebles y que el art. 2381 exige la transmisin de la posesin. Los incs. 3o a 5o establecen claros ejemplos de tradicin simblica, que se materializan por la entrega de los conocimientos o cartas de porte, facturas, etc., cuando la mercadera viaja por cuenta del comprador y se ha puesto esta clusula en dichos instrumentos, o est asentada en el libro o despacho de las oficinas pblicas a favor del comprador. En materia de comercio y transporte, la multiplicidad de las transacciones a que da lugar el trfico aludido, en las cuales es preciso determinar en forma efectiva el momento en que la tradicin se produce, tiene consecuencias prcticas, en la medida en que genera responsabilidades, gastos, riesgos, etctera. Las clusulas varan segn que

208

PO SESIN Y TEN ENC IA

el transporte sea terrestre, martimo, fluvial o areo. Las empresas elaboran generalmente contratos tipos cuyas clusulas imponen a sus cocontratantes, dando lugar a los llamados "contratos por adhesin". El seguro adquiere singular importancia en este tipo de transacciones y se exige o se pacta normalmente en contratos de caractersticas semejantes (por adhesin). Las normas del Cdigo, en este aspecto, no reflejan la extrema complejidad de los problemas que se suscitan, pero ha hecho bien el legislador en efectuar la remisin al Cdigo de Comercio. El art. 2376 hace referencia a las cosas muebles futuras. Las cosas futuras propiamente dichas no pueden ser objeto de tradicin. En realidad debe interpretarse aqu no la futuridad de la cosa, sino la futuridad de la naturaleza mueble de la cosa, pues la cosa existe, pero al no estar separada del inmueble participa de esta naturaleza (hasta que se la separe), sea porque lo integre o porque se repute inmueble por accesin. Dice el art. 2376: "Tratndose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc., se entiende que el adquirente ha tomado posesin de ellas desde que comenz a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble". Por ejemplo, se nos han vendido diez toneladas de canto rodado de una cantera y comenzamos su extraccin en el da de la fecha, en presencia del vendedor o con su consentimiento, retirando una tonelada. Se entiende que se ha hecho la tradicin de toda la cantidad antes expresada, sin que en adelante sea necesaria la presencia o el consentimiento del vendedor exigidos por la norma 2381, y en concordancia con la parte final del art. 2379. Los arts. 2390 y 2391 se refieren a la tradicin de cosas representativas de valor, distinguiendo entre los instrumentos donde constan rentas nacionales o provinciales, las que corresponde se efecten segn la legislacin que las ri-

LA POSESIN

209

ja, y luego tres supuestos de conformidad con el tipo de acciones de que se trate: acciones nominativas, de acuerdo a los estatutos o contratos sociales; las endosables, por el simple endoso, y las acciones al portador por la simple tradicin. En materia de sociedades comerciales se aplican las disposiciones de la ley 19.550, especialmente en su art. 207 y siguientes. El art. 2391 del Cd. Civil se refiere a los instrumentos de crdito que no son al portador o transmisibles por va de endoso, y en los cuales la tradicin no se juzgar hecha hasta que no fuese notificada al deudor o aceptada por l. En los transmisibles por va de endoso, basta ste, y en los "al portador" es suficiente la entrega (art. 742, Cd. de Comercio). 106. "TRADITIO BRBVI MANV". - Cuando la cosa cuya posesin se tiende a adquirir se encuentra en poder del futuro adquirente por virtud de otra relacin (p. ej.: tenencia), el Cdigo, por razones prcticas y siguiendo los antecedentes romanos y de las Partidas, admite que se prescinda de la formalidad de la tradicin. As, si el adquirente era locatario del inmueble cuya transmisin se pretende operar en virtud de un acto jurdico, tericamente el locatario tendra que devolver la cosa al locador en cumplimiento de las obligaciones de su contrato y ste hacerle nueva entrega a fin de instalarlo en la posesin de la cosa. El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisin previendo dos situaciones: a) caso en que la persona que va a adquirir, haya tenido ya la cosa a nombre del tradente y pasa, en virtud del acto jurdico a que alude la norma, a poseer por s, y >) caso en que la cosa sea tenida a nombre del tradente por un tercero (p.ej., locatario) y pase a poseerla en nombre de otro. El Cdigo se refiere exclusivamente al dominio, pero concordamos con la generalidad de la doctrina, en que se aplica a cualquier transmisin de un derecho real que se ejerza por la posesin o que, por acuerdo de partes, el adquirente asuma slo la calidad de poseedor.
14. Musto, 1.

210

PO SESI N Y TEN EN C IA

Como ejemplo pueden citarse del caso a, el arrendatario que haya comprado, o a quien se le ha donado el inmueble, en adelante ser considerado poseedor animus domini; del caso b igualmente un inquilino, de un inmueble que ha cambiado de propietario, a quien se le notifica la transferencia, subsistiendo la relacin locativa. El locatario que era representante de la posesin de una persona se transforma en representante de la posesin de otra, sin necesidad de otra formalidad. La traditio brevi manu ha sido admitida expresamente por el Cdigo, pese a los inconvenientes que pudiera acarrear en torno a la ya deficiente forma de publicidad estructurada por el Cdigo velezano, los que han perdido importancia con la modificacin del art. 2505, por obra de la ley 17.711, que exige la inscripcin registral a los fines de la oponibilidad. 107. "CONSTITVTO POSSESSORIO". - El constituto possessorio, a diferencia de la anterior, no fue receptado con tanta claridad por el codificador. Constituye otra de las formas de tradicin abreviada, inversa a la anterior. Es decir, quien tena la cosa como poseedor animus domini, se desprende de la posesin a favor de otra persona, pero conservando la tenencia de ella, por ejemplo a ttulo de locatario, comodatario, depositario, etctera. En tal caso, tampoco es necesario recurrir a una doble entrega. En opinin de algunos autores, el Cdigo no habra admitido la figura y -al principio- cierta jurisprudencia desechaba su aplicacin, pero actualmente es predominante la doctrina y jurisprudencia que se pronuncia por su admisin. Freitas la contemplaba expresamente, y nuestro Cdigo se refiere a ella en el inc. 3o del art. 2462 que considera tenedor al "que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente". Hasta las palabras "constituy poseedor" parecen aludir claramente al nomen iuris del instituto.

LA POSESIN

211

La doctrina, en general, exige para la exteriorizacin del constituo la existencia de dos actos. Uno por el cual el enajenante se desprende de la posesin y otro segn el cual pasa a conservar la cosa como mero tenedor (p.ej., comodato). Sin embargo, bien puede suceder que este segundo acto no requiera la publicidad registral, por lo que no seria posible exigirla por va de interpretacin, pero a fin de proteger a los terceros, estos actos deben ser claros y la carga de la prueba corresponder a quien alega su existencia. Al igual que en el caso de la traditio brevi manu, los peligros de la falta de tradicin pierden importancia en los derechos sobre inmuebles que requieren, para su oponibilidad, la inscripcin en el registro.
108. ADQUISICIN DE LA POSESIN POR MEDIO DE REPRESENTANTE. Si el Cdigo considerara la posesin como un derecho no tendran razn de ser las normas referidas a la adquisicin por medio de representante que pasamos a comentar, dado que, salvo excepciones, los derechos se pueden transferir por representante legal o voluntario, segn el caso. El art. 2392 dice quines son incapaces de adquirir la posesin, pero -sin embargo- pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. Luego la norma se refiere a la posibilidad que tienen las personas jurdicas de adquirir la posesin de las cosas por medio de sus sndicos o administradores para ocuparse ms adelante de los casos de adquisicin por representacin voluntaria y por va de gestin de negocios. CAiando hay mandato, la posesin se adquiere por la persona cuando el representante lo hace con tal intencin, la que se presume siempre que no haya una manifestacin en contrario por acto exterior. Aun cuando esta ltima manifestacin se produzca, ella es irrelevante y la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que

212

PO SESI N Y TEN EN CIA

transmite ha sido que la posesin sea adquirida por el representado (art. 2395). O sea que, en este caso, prevalece la voluntad de quien transmite, sobre la del mandatario que pretende adquirir para s, en lugar de hacerlo para su mandante. Aclaramos que la norma est referida al mandato voluntario y especial para un negocio o conjunto de negocios jurdicos, y tiende a proteger al mandante frente a la posible mala fe del mandatario (art. 2395). Puede ocurrir que la exteriorizacin de la voluntad del adquirente por representante no coincida, en el tiempo, con el momento de la adquisicin, lo que no quita valor a sta (art. 2396), La norma del art. 2397 contempla la posibilidad de que no coincida el elemento subjetivo del representante con el del representado al adquirir la posesin. La determinacin de cul es la posicin subjetiva que prevalece, tiene fundamental importancia, dado que en el acto de adquisicin es cuando ello debe tenerse en cuenta y las consecuencias que tiene la aplicacin del principio segn el cual nadie puede cambiar unilateralmente la causa de su posesin, y su corolario, de que la posesin se conserva con sus cualidades y sus vicios, concordantes con la norma del art. 2358. El art. 2397 resuelve la cuestin dando prevalecencia a la buena o mala fe del representado al expresar: "La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado". Reiteramos que la norma se refiere a la representacin voluntaria. Tanto en el caso de que no coincida la exteriorizacin de la voluntad con la toma de posesin, como en el caso de que la posesin sea adquirida por un tercero, sin mandato, en un acto de gestin de negocios, la posesin se juzga adquirida o retrotrada en sus efectos al momento de la efec-

LA PO SESIN

23 1

tiva tradicin de la cosa, siempre que, en el segundo caso, sea ratificada por la persona a nombre de quien se adquiri (art. 2398). a) CAPAC ID ADPARA ADQ U IRIRLA PO SESI N El Cdigo la de . termina -por exclusin- al expresar en el art. 2392, quines son incapaces para adquirir, en norma que se ha criticado por emplear una terminologa que no ha tenido recepcin en materia de incapaces al referirse a los "fatuos". Por tratarse de un hecho, la ley slo exige la capacidad de dis cernimiento pero a diferencia de lo dispuesto en el art. 921, para los menores, establece como lmite la edad de diez aos que la norma citada prev para los actos ilcitos, mientras que la adquisicin de la posesin puede dimanar de un acto lcito. La doctrina y la jurisprudencia prevalecientes han dis tinguido segn se trate de adquisicin originaria y deriva da, exigiendo -para esta ltima- la capacidad plena, por entender que se trata de un acto jurdico bilateral que pue de acarrear serias consecuencias para sus participantes. La distincin, sin embargo, no est autorizada por la norma, y no es menos la responsabilidad que puede emer ger de una adquisicin por va unilateral. Pinsese en la adquisicin de la posesin de un animal silvestre y en los daos que ste pueda ocasionar a personas o cosas y se ad vertir que la norma resulta igualmente criticable en este sentido. Por otra parte, la adquisicin por tradicin no deja de ser un hecho, sin perjuicio de que se exija la capa cidad suficiente respecto de la relacin substante, de la que la tradicin es slo una consecuencia. A pesar de que la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en los intervalos lcidos, aun cuando estuvieran declarados ta les en juicio, porque se considera que en tales intervalos cuentan con discernimiento.
SENTANTE .

b) CA P A C ID A DO IN C A P A C ID A D E L R E P R E S E N T A D Y D E L R E P R E O El Cdigo admite que se d mandato a un inca-

214

P O K ES I NY T E N E N C IA L

paz (art. 1897) en una disposicin que contiene una verdadera excepcin a la regla sobre la capacidad para contratar. Consecuentemente la adquisicin de la posesin podra ser efectuada por un mandatario incapaz. Se ha juzgado que el art. 2399 contiene un error de imprenta, sostenindose que donde dice "mandatarios incapaces" debi decir "capaces". Pese a lo autorizado de esta opinin, coincidiendo con otros autores, sostenemos que tal error no existe. En efecto, el precepto se refiere, desde luego, a la representacin voluntaria. En la representacin legal la incapacidad del representado es la regla y la adquisicin de la posesin puede tener lugar por el representante legal (padre, tutor o curador) rigiendo la norma del art. 2392. En la representacin voluntaria, el mandato, como dijimos, puede ser dado a un incapaz y si ste es capaz de tener voluntad (rectius, discernimiento) la tradicin no es nula cuando el mandante o los mandantes tienen la capacidad para otorgarla o aceptarla (art. 2399, ltima parte), pero si las personas entre quienes la transmisin se realiza son -a su vez- incapaces, la tradicin carece de validez. La solucin de la norma se explica en la medida en que los incapaces no pueden otorgar mandato por s, aunque puedan ser mandatarios. 3) OBJETO DE LA POSESIN objeto de la posesin es siempre la cosa, en el sentido en que la define el art. 2311 del Cd. Civil. Los bienes que no son cosas no pueden ser objeto -por lo tanto- de la posesin. La ley establece un requisito ms, y es que se trate de cosas que estn en el comercio. Tal disposicin no es congruente con la clasificacin de cosas que hace el propio Cdigo, pues entre aquellas cosas que sus normas consideran que no se encuentran en el comercio, ya sea por su
109. REQUISITOS. INDIVIDUALIZACIN DE LA COSA. - E\

LA POSESI N

215

inalienabilidad absoluta o relativa, hay categoras, como las que enumera el inc. 2o del art. 2337, que lgicamente pueden ser objeto de la posesin. Por ejemplo, una persona que dona o lega una cosa con prohibicin de enajenar por un trmino no mayor de diez aos (arts. 2337 y 2612) convierte a la cosa en "inenajenable" en la expresin del Cdigo, y, por lo tanto, la sustrae del comercio, pero ello no quiere decir que el donatario o legatario no la pueda hacer objeto de posesin. Por el contrario, se es -generalmente- el fin querido, y obtenido de este modo, por el donante o testador: que el beneficiado tenga la cosa en posesin para s, la disfrute y la use, impidindole su enajenacin por el trmino limitado que establece la ley. La disposicin se explica porque Vlez Srsfield, en este caso, abrev en las fuentes romanas que tenan una clasificacin mucho ms amplia de las cosas in commercio y extra commercium. Lgicamente, la res divince o la res publicai eran, en el derecho romano, insusceptibles de posesin. El art. 2402 dispone: "Si la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida, con otras, es indispensable... que sea, separada, y designada distintamente". La norma, que ha sido reputada innecesaria, guarda relacin con el art. 2389, que presume que las cosas han sido individualizadas si era cantidad o cosa incierta o, si la obligacin era alternativa, que la opcin ha sido hecha. En el caso del art. 2402 se requiere que la cosa sea perfectamente individualizada y separada para que la posesin sea adquirida, por ejemplo, cuando se trata de un animal que se encuentre en un rebao. El Cdigo se ocupa minuciosamente de la adquisicin de cosas simples, partes de cosas simples, cosas compuestas y de la posesin de universalidades de hecho y de derecho, en la siguiente forma: a) Si la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuerpo (art. 2405).

216

POSESI N Y TENE NCIA

b~) La posesin de una cosa hace presumir la de las accesorias (art. 2403). c) Si la cosa es divisible, para poder tomar posesin de una parte de ella, es necesario que dicha parte est ma terial o intelectualmente determinada (art. 2410). La nor ma es criticable en cuanto, si la parte est materialmente determinada, la posesin se toma directamente sobre esa parte. Si la determinacin es slo intelectual (o ideal) se establece un caso de coposesin. d) En las universalidades de hecho se entiende que la posesin recae sobre cada una de las cosas componentes y no sobre el conjunto. El art. 2404 ejemplifica con el reba o o la piara. La posesin recae sobre cada una de las ca bezas de ganado ovino o porcino -respectivamente- que componen estos conjuntos. (i) En las universalidades de derecho es necesario tomar la posesin de cada una de las cosas componentes. El precepto se refiere a la adquisicin por tradicin y no mortis causa. La doctrina ha criticado el precepto dado que es escasa su aplicacin prctica. Sin embargo no se debe perder de vista que pueden darse casos de tradicin de patrimonios independientes del dominio. Por ejemplo, cuando un menor hereda un patrimonio cuyo usufructo corresponder a sus padres, mientras permanezca bajo la patria potestad, el padre no adquiere la posesin de pleno derecho por la muerte del causante de los bienes sujetos a usufructo, aunque el heredero adquiera la posesin de la herencia ministerio legis. /) Si la cosa es indivisible, y se pretende adquirir una parte, es necesario que sta est idealmente determinada (art. 2407). Estimamos, que igual en el caso c, se convierte en un supuesto de coposesin.
110. POSESIN FUNDADA EN TTULO. -La norma del art. 2411 que establece que la posesin fundada sobre un ttulo slo comprende la extensin del ttulo, ha dado lugar

LA PO SESIN

27 1

a dificultades interpretativas, argumentndose sobre la regla del art. 2363 que exime al poseedor de la obligacin de exhibir el ttulo, salvo cuando exista una obligacin a ello inherente a la posesin. Sin embargo, el artculo plantea un supuesto distinto. Es el caso en que lo que est en tela de juicio sea la extensin de la posesin y, como el captulo se refiere a la adquisicin de la posesin en general, la prueba del ttulo o causa posesoria puede resultar definitoria para la solucin del problema. Si el ttulo no comprende toda la extensin pretendida, habr que invocar y, en su caso, probar la adquisicin, sobre la base de otra causa, de la diferencia no comprendida. representa una nota caracterstica de la posesin, conforme con su naturaleza, que guarda paralelismo con igual carcter del derecho de dominio, aunque no debe dar lugar a confusiones, pues -como hemos insistido- reconocen distintas esferas de influencia. La ley romana, que Vlez Srsfeld cita en la nota del art. 2401, expresaba que "varios no pueden poseer solidariamente una misma cosa, porque es contra la naturaleza que cuando yo tengo una cosa se considere que t tambin la tienes". El Cdigo sienta el principio en el art. 2401, con meridiana claridad, al expresar: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa". Pero tal principio no excluye los casos de coposesin y la posibilidad de que concurran posesiones de distinta naturaleza. En efecto, lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos posesiones iguales sobre la totalidad de la cosa. La pretensin de ser poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar en idntica situacin de hecho. Parafraseando a la ley romana, podramos expresar que ello sera como considerar
111. EXCLUSIVIDAD
DE LA POSESIN.

- La exclusividad

218

PO SESI N Y TEN EN C IA

que alguien pueda estar sentado, al mismo tiempo, en el lugar en que yo lo estoy. Cuando dos personas alegan la existencia de una posesin de la misma naturaleza sobre la misma cosa y con fundamentos diferentes o distintos ttulos o causa, el juez no podra declarar la coexistencia de ambas, sin violentar este principio. Pero si alguien es poseedor como nudo propietario, resulta natural que sea otro el que posea como usufructuario. 112. COPOSESIN. -La regla antes expuesta no excluye la posibilidad de que dos personas ejerzan la posesin de una misma cosa, indivisible o indivisa, segn partes intelectualmente determinadas. El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo, justamente con este tipo de posesin, en las que los sujetos se reconocen recprocamente esta situacin. Sin embargo, el tema no est exento de dificultades, porque quien tenga asignada una parte idealmente determinada sobre una cosa, no puede poseerla en abstracto. Su relacin deber recaer entonces sobre la totalidad de la cosa, con las limitaciones en cuanto a su uso o disfrute que son consecuencia de la propia situacin de coposesin (art. 2409). El Cdigo exige, para poder adquirir la posesin de la parte de una cosa indivisible, que la parte sea idealmente determinada, o sea, en su porcin cuantitativa (un tercio, un quinto, etc.) (art. 2407). Pero quien adquiere la posesin de una parte de la cosa indivisible adquiere la posesin del todo (art. 2408). Si la cosa es divisible tambin es necesario, mientras permanezca indivisa, que est determinada la parte ideal, pues no se puede poseer una parte incierta de una cosa (art. 2410). Se plantea la posibilidad de que las partes asignadas a cada poseedor no se encuentren determinadas, ejemplificndose con el caso de un legado a dos personas, dejando

LA PO SESI N

29 1

al azar la decisin de la proporcin en que cada una de ellas recibir la cosa. Savigny rechazaba la posibilidad de acceder en este caso a la posesin, pero la situacin podra darse, en los hechos, cuando la determinacin se defiere a operaciones o mediciones. La posibilidad de coposesin es innegable, en este caso, a pesar de lo dispuesto por el Cdigo, pero la incertidumbre en la determinacin de la cuota slo puede revestir carcter transitorio.
113. POSESIN Y CUASIPOSESIN. -El principio de que dos personas no pueden tener sobre la misma cosa dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no excluye, como advertimos, que pueda haber dos posesiones de distinta naturaleza. Empleando el trmino "posesin" en un sentido amplio, comprensivo de lo que algunos autores llaman cuasiposesin, es innegable que pueden coexistir, sin superponerse, dos posesiones de distinta naturaleza, como por ejemplo el ya dado del nudo-propietario y el usufructuario. En tal caso, el usufructuario tendr el poder de hecho sobre la cosa una vez que ha tomado la posesin de ella, o sea que se le ha entregado para uso y goce con las limitaciones emergentes de su derecho {salva rerum susbtantia). El nudo-propietario conserva en cambio su posesin como propietario directo de la cosa, la que ejerce por intermedio del usufrucUiario. La diferencia se patentiza si se considera que el usufructuario, no siendo poseedor animus domini, no podra pretender usucapir la propiedad. Lo expresado respecto del usufructo es extensivo a los dems derechos reales que se ejercen mediante la posesin. El trmino "cuasiposesin" se ha aplicado en dos sentidos distintos: a) para distinguir la posesin (lato sensu) que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa ajena, o mejor dicho, cuando se ejerce la posesin con el nimo de exteriorizar tales derechos y no con animus domini, y b) para calificar el hecho posesorio cuando no recae

220 TEN EN C IA

PO SESI N Y

sobre cosas sino sobre bienes o derechos que, en rigor, no pueden ser susceptibles de posesin propiamente dicha (ver nota al art. 2400). No es pacfica la doctrina en cuanto a la admisin de la cuasiposesin dentro del Cdigo. Para la tesis afirmativa, el argumento est dado por la referencia del art. 3961, que habla de la adquisicin de la posesin o de la cuasiposesin. En otras normas se legisla sobre ella englobndola en la voz "posesin" que, en sentido lato, es comprensiva de la cuasiposesin. La tesis negativa es sostenida principalmente por Allende que destaca la amplitud que da el Cdigo al trmino "posesin" con funcin de ejercicio y exteriorizacin de los derechos reales (que se ejercen por la posesin) y no slo del dominio. As, los arts. 2351 y 2355, a los que ya nos hemos referido; el art. 2462, inc. 4o, que se refiere al derecho de poseer la cosa del usufructuario, y otros preceptos como los arts. 2847, 2967 y 4015 que extienden la denominacin "de poseedor" para los titulares de otros derechos reales. Preferimos denominar "poseedores" y no "cuasiposeedores" a los que detentan la cosa con el nimo de ejercer derechos reales sobre cosa ajena {iura in re), pero reconocernos que es una mera cuestin terminolgica. Razones de ndole prctica aconsejan esta posicin a efectos de evitar, en cada caso, la aclaracin qiie determinadas acciones o facultades corresponden tanto a los poseedores {stricto sensu) como a los cuasiposeedores.
4) CONSERVACIN
Y PRDIDA DE LA POSESIN

114. INTRODUCCIN. - Cabra afirmar que, si el hecho posesorio requiere de la presencia de los dos elementos que la teora clsica considera indispensables para su existencia (corpus y animus), es lgico que la desapari-

LA POSESIN

221

cin de uno de ellos, y con mayor razn la de ambos, determine la cesacin de la relacin posesoria. Los glosadores empleaban una expresin, aparentemente tautolgica, segn la cual "la posesin se retiene mientras no se pierde". Pero tal regla -como veremos- no carece de sentido en determinadas situaciones, pues expresa la idea de que, una vez adquirida la posesin (momento en que se manifiestan con mayor intensidad sus elementos), sta se conserva, podramos decir que por una especie de inercia, de modo que, para que se pierda, debe ocurrir un hecho o una manifestacin de voluntad que, rompiendo esa inercia, revierta decisivamente la situacin. La discrepancia doctrinaria de Ihering con Savigny, que se trasluce tambin en el tema, tiene arraigo en la interpretacin de dos textos dispares atribuidos a los jurisconsultos Papiniano y Paulo, respectivamente, y versa sobre la necesidad de que deba concurrir la prdida de los dos elementos o si basta la prdida de uno de ellos para que se repute perdida la posesin o, en otras palabras, si la posesin puede conservarse "solo animo" o "solo corpore". En sntesis, Savigny sostiene que la posesin puede ser conservada por la simple voluntad de no abandonarla, tesis que encuentra respaldo en el texto de Paulo donde se alude al animus in contrarium actus, que denota la necesidad de una voluntad opuesta a la expresada al adquirirla. Mientras ella no se manifiesta, persisten las condiciones originarias. La teora objetiva critica esta posicin, sosteniendo que no es necesario indagar sobre la existencia de los elementos que pudieron tener importancia en el acto de adquisicin, sino verificar si el poseedor contina conducindose como lo hara un propietario respecto de cosas semejantes. El Cdigo enuncia una serie de casos en que se conserva o se pierde la posesin, sobre la base de las fuentes romanas y teniendo en cuenta tambin las excepciones y

222

PO SESI N Y TEN EN CIA

reservas que Freitas estableci en el Esbogo a los principios de lgica jurdica que, de ser aplicados rgidamente, conduciran a soluciones prcticas desvaliosas. 115. CONSERVACIN. -La situacin normal es que la posesin se conserve mientras se mantenga la situacin en torno a los dos elementos constitutivos, pero ello nos lleva a formular ciertas aclaraciones sobre ambos. En cuanto al elemento corpus, una vez exteriorizado en el momento de adquisicin, no requiere -para subsistir- que la persona contine permanentemente en contacto material con la cosa ni que sta est continuamente a su alcance o disposicin. La persona puede alejarse notoriamente de ella o hacer que se la traslade a un lugar lejano, sin que ello induzca a presumir la prdida del corpus. Otro tanto cabe expresar del animus que no es una situacin de continua intencin de conservar la cosa en su poder, sino que basta la posibilidad de que esa intencin se pueda reproducir en cualquier momento. De lo contrario, se llegara al absurdo de sostener que la persona debiera estar continuamente pensando en las cosas que posee para retenerlas, lo que no es posible ni se corresponde con la realidad. Una persona puede estar en consecuencia alejada de la cosa, no tener presente la intencin de poseerla, aun haber olvidado momentneamente su relacin con la cosa poseda o el lugar donde ella est situada. Esta aparente discontinuidad en la presencia de los elementos no configuran una discontinuidad en la posesin, porque, como dijimos, sta se conserva por inercia y mientras no medie un acto de voluntad en contrario o una imposibilidad fsica definitiva de ejercerla, por prdida de la cosa, porque ha comenzado a poseerla un tercero, etctera. Casos que veremos inmediatamente. "La posesin -dice el art. 2445- se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La

LA POSESIN 23 2

voluntad de conservar la posesin se juega que contina mientras no se haya manifestado una voluntad contraria". El principio que la norma sienta es la recepcin clara de la doctrina subjetiva de la necesidad de un animus in contrarium actus. Consecuencia de esta regla es que el poseedor conserva la posesin aunque haya perdido la cosa, mientras conserva la esperanza probable de encontrarla y mientras mantenga la voluntad de poseer (art. 2450) cuando la cosa permanece en el lugar donde el poseedor la guard, aunque l no recuerde dnde la puso y aunque se trate de heredad ajena (art. 2457). Requirindose un acto de voluntad enderezada a desprenderse de la posesin para que ello ocurra por un acto propio y unilateral, es lgico que se exija capacidad suficiente. Por ello no se pierde tampoco la posesin cuando el poseedor se torna incapaz de adquirir la posesin. Tal incapacidad es un impedimento para que el animus in contrarium se produzca con relevancia jurdica (art. 2447). La conservacin de la posesin puede tener lugar por medio de otras personas, las que pueden ejercerla por mandato o por representacin legal, y subsiste aunque el mandatario o representante legal manifieste la voluntad de poseer en nombre propio (arts. 2446 y 2447) e igualmente aunque ellos abandonaren la cosa, fallecieren o se tornaran incapaces (art. 2447). Puede ocurrir que una persona que posee a nombre de un tercero tenga la cosa por medio de otra que la cree poseedora. Por ejemplo, me prestan un libro que es de una tercera persona, sin aclararme tal circunstancia, o alguien alquila una habitacin, siendo -a su vez- locatario, pero callando tal relacin. La posesin se conserva igualmente cuando fallecida la persona que posea a nombre de un tercero, los herederos continan en la posesin aunque creyeran que la propiedad y la posesin pertenecan al autor o causahabiente (arts. 2448 y 2449).

224

PO SESI N Y TEN EN C IA

116. PRDIDA. - La prdida de la posesin puede ser por causas absolutas o relativas. Se pierde en forma absoluta cuando el objeto se destruye o desaparece fsicamente. Es relativa cuando se abandona la posesin o sta pasa a ser ejercida por otra persona. La prdida de la posesin puede derivar de causales relativas al objeto, por la voluntad de la persona que posee, o por la accin de un tercero. a) POR CAUSA RELATIVA AL OBJETO. Expresamos anteriormente que se trata de una causal de prdida absoluta, cuando se opera la destruccin total de la cosa, o tratndose de una cosa animada, por la muerte del animal y por la transformacin de la cosa en una de otra especie (art. 2451). Es claro que, destruida la cosa en forma total, desaparecido el objeto de la posesin, sta carecer de uno de sus elementos esenciales, pero en el caso en que la cosa se transforme, nacer una nueva posesin en la cosa transformada. Lo mismo ocurre con el animal que muere, hay una nueva cosa, los restos del animal, que pueden tener valor o ser aprovechables y -en tal caso- tendremos otro objeto de la posesin. Se pierde tambin la posesin cuando hay una imposibilidad fsica de ejercer actos posesorios (art. 2452) o cuando hay una imposibilidad jurdica de ejercer la posesin por haberse tornado la cosa inidnea como objeto de ella. Tal el caso en que la cosa deja de estar en el comercio, requisito establecido en el art. 2400 y solucin que plasma el art. 2459, sin perjuicio de la crtica que hemos formulado. Dijimos que la posesin sobre la cosa perdida se conserva cuando subsiste la esperanza de encontrarla, por la sola voluntad, y mientras esa expectativa sea probable. Por el contrario, cuando no existe ya esperanza de hallarla, la prdida de la posesin es la consecuencia lgica. Es criticable la solucin del Cdigo en cuanto recurre a un elemento tan subjetivo como la esperanza. La fuente

LA POSESIN 25 2

es el art. 4066 del Esbogo que, en su inc. 2 o , utiliza el mismo vocablo. b) POR LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR. En realidad, la voluntad del poseedor, aun manifiesta, no basta para que la posesin se pierda si no media un desprendimiento material del corpus, al cual dicha manifestacin de voluntad vaya unida. Este acto puede ser unilateral o bilateral. Cuando el acto es unilateral y el sujeto se desprende voluntariamente de la cosa, con intencin de no poseerla en adelante, se produce el abandono de la posesin. El artculo recalca que el abandono slo puede ser hecho por persona capaz (art. 2454). Estn de acuerdo los autores en cuanto a que el abandono puede aplicarse tanto a muebles como a inmuebles, pero debe distinguirse entre el abandono de la propiedad y el abandono de la posesin, dado que las consecuencias son distintas especialmente tratndose de inmuebles, pues en tal caso el abandono de la propiedad revierte sta al Estado. En todos los casos de abandono, la cxteriorizacin de la voluntad debe ser clara. En caso de duda se presume que la cosa ha sido perdida y no abandonada por el dueo, si es de algn valor (art. 2530). Bilateralmente se pierde la posesin cuando se entrega la cosa a otra persona mediante la tradicin, y cuando esta entrega no se efecta con la intencin de transmitir la mera tenencia. En este supuesto, transmitida slo la tenencia, la posesin se mantiene por el sujeto, por medio del tenedor, casos del art. 2446 y siguientes. Lo expresado respecto de la tradicin es aplicable, mutatis mutandi, a las formas abreviadas, o sea el vonstituto possessorio y la traditio brevi manu, sobre la cuales hemos expuesto.
15. Musto, 1.

226

PO SESI N Y TEN EN C IA

c) POR LA ACCIN DE UN TERCERO. Un tercero puede quitarnos la cosa, arrojarnos de nuestra posesin por medios violentos, usurparla en forma clandestina o puede -intervirtiendo el ttulo- realizar actos exteriores que pongan de manifiesto su intencin de convertir su tenencia en posesin, disponiendo de la cosa como si fuera seor de ella. En la medida en que obtenga ese efecto, nos privar de la posesin, porque dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre una misma cosa, no pueden coexistir. Apenas la otra persona toma la posesin cesar (ipso Jacto') la posesin anterior. Lgicamente, estos actos no estn permitidos por el Cdigo, pero siendo la posesin un hecho, la ley los contempla determinando las consecuencias de estas actitudes, dado que -como hemos explicado- los vicios son relativos. Se tratar de una posesin viciosa, respecto de la anterior, pero ser posesin al fin. El art. 2455 prev el supuesto de que un tercero desposea al sujeto, sea que la cosa est directamente en su poder, sea que otro la tenga en su nombre y el despojante acte sobre l. Pero para que la desposesin se produzca, no basta que el tercero realice los hechos a que se refiere la norma, sino que debe actuar tomando la cosa con el nimo de poseerla. La norma del artculo siguiente (2456) se refiere a la usurpacin, pero no est en armona con el resto del articulado, pues exige que el usurpador permanezca un ao en poder de la cosa, confundiendo la prdida de la posesin con la de la proteccin brindada al poseedor anual. Indudablemente que la posesin se pierde para el actual poseedor en el momento en que se lo desposee, pasando el usurpador a poseer la cosa, sin perjuicio de los derechos emergentes del ius possessionis. Por ltimo, la posesin se pierde cuando la persona que posea la cosa a nombre nuestro, es decir que era mero

LA PO SESIN

227

tenedor, como depositario, comodatario o locatario, se alza con la posesin cometiendo un abuso de confianza y realiza actos exteriores manifestando la intencin de privarnos de ella. Es lo que describimos oportunamente como interversin del ttulo (art. 2458). E) EFECTOS 117. INTRODUCCIN. - Nutrida es la polmica en cuanto a la enumeracin de los efectos de la posesin y muy dispar la opinin de los autores con respecto al nmero de stos. Desde autores que llevan la cifra a ms de setenta, hasta quienes representan la tesis opuesta y niegan todo efecto al hecho posesorio como -entre nosotros- Legn48. Lo que ocurre es que la posesin en s misma produce efectos muy limitados, pero ellos se multiplican cuando acta en forma conjunta con otras instituciones que aparecen, por as decirlo, como concausa. Se advierte tambin que, algunos de los efectos, slo tienen lugar respecto a determinadas clases de posesin y no son por lo tanto efectos de la posesin en general y -por ende- podra decirse que no son efectos de la posesin en s misma. Sin embargo, la posesin nunca se da en forma pura en la realidad concreta ni tampoco en la especulacin terica, aunque en esta ltima se la deba aislar para su conceptuacin. Posesin sin calificativo es una pura abstraccin. Apenas la nombramos, debemos determinar si es legtima o ilegtima, si es de buena o de mala fe, si es viciosa o no lo es, etctera. Savigny dedica largas pginas a demostrar que los efectos de la posesin son solamente dos y que los enumerados por otros autores no resultan ser sino el reflejo de otras
48

Legn, Tratado de los derechos reales ev, el Cdigo y en la reforma, t.

I, p. 91.

228

PO SE SIN Y TE N E N C JA

instituciones que, incidiendo sobre el hecho posesorio, le dan singular relevancia. Para este autor, los nicos efectos son otorgar al poseedor el ejercicio de los interdictos y acciones posesorias, y ser condicin indispensable para la adquisicin del dominio por usucapin49. Otros autores lo reducen slo al primero o consideran que el nico efecto es el de hacer presumir la propiedad50. En general, nuestra doctrina, siguiendo a Salvat, aade a los dos efectos sealados y reconocidos por Savigny, otros dos de gran importancia: unido a la buena fe, crea a favor del poseedor de la cosa mueble (no robada o perdida) la presuncin de propiedad, y confiere al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos de la cosa poseda. No es difcil advertir que, en estos dos ltimos casos, la posesin aparece unida al elemento buena fe51. Otros autores agregan el derecho a ser indemnizado por las mejoras introducidas en la cosa y el de retenerla hasta que se le pague tal indemnizacin al poseedor52. Pero se advierte de inmediato que tales derechos no emergen de la posesin en s, sino de la realizacin de las mejoras o gastos hechos en beneficio de la cosa y tienen, por fundamento principal, evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes, en detrimento del poseedor que las efectuara a su costa, por la otra parte. Los derechos y obligaciones inherentes a la posesin, ms que efectos de la posesin, mantienen una relacin tan estrecha con ella que merecen el calificativo de "inherentes" que les asigna el Cdigo en el epgrafe del Cap. III. En cuanto a los frutos, se ha observado con razn que la adquisicin se produce por la percepcin de ellos. Al
49

S a v i g n y ,T r a i t e d e l a p o s s e s s i o n e n d r o i l r o m api.n , a 2 5 . 5 r'n Aubry-Rau, Cours de droit civil francais, t. II, p. 104 y siguientes. 8 1 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. 1, p. 204. 2 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. 1, p. 183.

LA PO SESIN

229

ser percibidos y tratarse de cosas muebles, a partir de ese momento, si la cosa fructfera es inmueble, el perceptor de buena fe se convierte en propietario por virtud del art. 2412, de modo que podran aunarse la presuncin de propiedad y de sus frutos, ya que la adquisicin de la propiedad no ser una consecuencia de la posesin de buena fe sobre el inmueble, sino de la que recae sobre el fruto, pero no se puede negar la influencia de la primera sobre la segunda, con lo cual la distincin aparece vana. En consecuencia, trataremos los efectos de la posesin mientras ella subsiste y cuando el poseedor es vencido por quien, alegando ser propietario de la cosa, triunfa en el juicio de reivindicacin. 1) EFECTOS DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES 118. CARACTERIZACIN. -El legislador se ve constantemente en la necesidad de armonizar los intereses sociales con los particulares, los que facilitan el comercio o la seguridad de las transacciones con los meramente individuales, y es as como, frente a determinados principios de indudable lgica jurdica, como aquel segn el cual "nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el que tena por s, o del que era titular" (de raigambre romanista), debe contemplar los que emergen de la tutela de otros valores que constituyen la base de nuestro sistema jurdico. El derecho romano, fiel al principio de lgica jurdica ya enunciado Quemo plus iuris ...), admiti la reivindicacin de las cosas muebles cuando stas haban sido enajenadas por quien no revesta la calidad de propietario. El propietario verdadero poda, pues, perseguir la cosa en manos de quien se encontrara, incluso del poseedor de buena fe, y obtener su restitucin. Sin embargo, paliando los efectos que esta accin reipersecutoria poda acarrear, se estableci un sistema de usucapin breve, que vari en

230

PO SESI N Y T EN E N C IA

cuanto al trmino prescriptivo en las distintas etapas del derecho romano. En el derecho germnico, por el contrario, se cont con una regla Hand wahre Hand5'3, segn la cual, en principio, no era posible la persecucin o reivindicacin de cosas muebles. Se ha sostenido que el derecho germnico influy a travs de las costumbres francas adoptndose el principio segn el cual "las cosas muebles no gozan de persecucin" (mobilia non habent sequelam,). Por tal principi se admita que una cosa que haba sido robada o perdida resultara reivindicada por su propietario, pero tal accin no se acordaba cuando el titular se desprenda voluntariamente de la cosa por un acto de confianza. El principio fue receptado por el Cdigo francs que en su art. 2279 expresa: "En materia de muebles, la posesin vale ttulo. Sin embargo aqul que ha perdido o a quien ha sido robada una cosa, puede reivindicarla durante tres aos, a contar desde el da de la prdida o del robo, contra aquel en manos de quien se encuentra, salvo a ste su recurso contra aquel de quien la tuvo". 119. ENUNCIACIN DEL PRINCIPIO. -El art. 2412 sienta el principio siguiente: "La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no h,ubiese sido robada o perdida". La nota cita a los autores franceses Troplong, Marcad y Duranton, pero la principal fuente es la obra de Aubry y Rau, autores que son citados al principio y al final de la misma nota y de la cual han sido extradas las soluciones del art. 2412 y los siguientes.
5y Expresin que puede traducirse "que la mano guarde la mano", lo que equivale a otra expresin que significa que se debe ir a buscar la confianza all donde se la deposit.

LA PO SESIN

21 3

120. NATURALEZA JURDICA. - Se ha discutido la naturaleza jurdica de esta institucin pudiendo sistematizarse la de la doctrina en tres posiciones fundamentales: a) la de quienes aducen que se trata de una prescripcin instantnea; b) los que afirman que se trata de una atribucin del dominio ministerio le gis, o adquisicin legal de la propiedad, y c) los que sostienen que es una presuncin de propiedad. a) La deficiente ubicacin del precepto dada por el Cdigo francs, entre los casos de prescripciones particulares, ha dado pie a los autores a sostener la tesis de la prescripcin instantnea, lo que encierra en s un contrasentido, teniendo en cuenta que el tiempo es uno de los elementos esenciales para la existencia de la prescripcin. En efecto -como sabemos- la prescripcin se funda en el transcurso del tiempo mediando una inaccin del derechohabiente, que se expone -con su incuria- a perder el derecho. De all que se prevean casos de interrupcin, cuando tal inaccin no se produce y el sujeto realiza alguna actividad tendiente a obtener el reconocimiento de su derecho, o la suspensin, cuando existe un obstculo material o jurdico que impide dicha actividad. Esto en trminos muy generales1"'4. En el principio que estudiamos no se dan ni tales presupuestos, ni son posibles, de manera alguna, las presunciones de inaccin que caracterizan el mbito de la prescripcin. Si estas razones son suficientes para rechazar la tesis en el Code (Cdigo francs), con mayor razn en el nuestro, donde la ubicacin de la norma es distinta: Cap. II del Tt. II, bajo el acpite de "Efectos de la posesin de cosas muebles". El codificador sigue la ubicacin en el texto de Aubry y Rau, fuente del art. 2412.
64 Moisset de Espans, El requerimiento notarial y su incidencia en el curso de la prescripcin liberatoria, "Revista del Notariado", n 734, cap, III.

232

PO SESIN Y TEN EN CIA

b~) Atribucin de dominio por la ley, la enftica expresin del art. 2412 de que el poseedor de buena fe puede repeler cualquier accin reivindicatora, ha llevado a los autores a pensar que, siendo la accin citada emergente del derecho de propiedad, la posibilidad de repelerla significa tanto como atribuir directamente, por imperio de la norma, la propiedad al poseedor. Sin embargo, se debe hacer notar que el Cdigo no sigui al pie de la letra el modelo francs que consagra el principio de que la posesin vale ttulo. Principio que el codificador conoca perfectamente y lo tena muy presente dado que lo cita en diversas notas (v.gr., nota a los arts. 2414, 2488 y 2594, en el Libro 111, al ocuparse de los privilegios, en los arts. 3878, 3883, 3892 y 3909, y Libro IV, Secc. 2a, y en la Secc. 3a, nota al art. 3948). Su insistencia no se refleja -en cambio- en la redaccin de la norma que plasma la presuncin de propiedad que, aunque se considere absoluta, no deja de ser tal, pese a las razones prcticas que la justifican. c) Presuncin de propiedad, sin duda alguna, sta es la doctrina seguida por el codificador. Lo revela en primer lugar el lenguaje utilizado, pues, a diferencia de su modelo, habla expresamente de "presuncin de tener la propiedad". En segundo lugar porque, como expresamos anteriormente, cita a Aubry y Rau, nicos autores que consideran el principio al tratar de la posesin y, ms precisamente an, en el de los efectos de la posesin y no entre las prescripciones especiales como lo hace el Cdigo Civil francs. En tercer lugar porque son estos autores quienes sostienen decididamente la tesis de la presuncin de propiedad, quienes plantean la necesidad de la buena fe y distinguen tambin el abuso de confianza respecto a los delitos de hurto y robo.

L A PO SE SI N

23 3

121. FUNDAMENTOS DE LA NORMA. - Uno de los principales fundamentos que se dan para justificar la norma es el de la seguridad del trfico comercial. Entre el propietario que ha confiado su objeto a un tercero y el adquirente de buena fe, la ley se inclina por la proteccin del adquirente, pero no solamente porque, como se ha expresado: "Donde hayas dejado tu confianza, all la has de buscar", principio de origen germnico, sino porque el legislador ha optado por proteger a quien ha adquirido de buena fe, a quien crea propietario, frente al propietario que, con su entrega, ha creado una situacin objetiva que, a falta de otra publicidad, genera una apariencia que justifica la mentada proteccin. Aparte de ello, entre la situacin jurdica esttica del anterior propietario, que reclama tambin la seguridad en el reconocimiento de su derecho, y la dinmica del adquirente, que ha hecho ingresar la cosa a su patrimonio, y que reclama en funcin de su seguridad, basada en aquella apariencia jurdica y en su buena fe, desde luego que no sin contemplar excepciones, la ley se inclina por estos ltimos valores.
122. NATURALEZA DE LA PRESUNCIN. - La presuncin erigida por el art. 2412 es una presuncin iuris et de iure, o sea que no admite prueba en contrario. Ello surge de la facultad que la ley otorga al poseedor de buena fe, de repeler toda accin reivindicatora, siempre que la cosa no sea robada o perdida. Entindase bien que si la presuncin es irrefragable, ello no obsta a que se exija la prueba de los presupuestos en que se funda. En tal sentido, el poseedor cuenta con dos ventajas: a) que la calidad de poseedor se presume, y b~) que la buena fe tambin se presume (art. 2362), pero estas dos presunciones son slo iuris tantum, o sea que admiten la posibilidad de prueba en contrario.

234

POSESI N Y TEN E NCIA

123. TTULO ONEROSO. - La facultad de repeler la accin reivindicatora no existe si la adquisicin de la cosa se hizo a ttulo gratuito y proviene directamente de un enajenante que estaba obligado a restituirla al reivindicante. El art. 2778 establece esta solucin poniendo como ejemplo el caso del sucesor del comodatario que hubiese credo que la cosa era propia de su autor. El art. 2767, en armona con el art. 2412, impide la reivindicacin cuando el poseedor de buena fe hubiese pagado el precio a la persona a quien el demandante le hubiera confiado el objeto. Debe aclararse que quien no puede prevalerse de la presuncin es el primer adquirente a ttulo gratuito, que lo hace del enajenante que tiene obligacin de restituir. No as si la cosa ha sido enajenada primeramente a ttulo oneroso y tal adquirente la enajena a ttulo gratuito, la reivindicacin no procede en este caso, puesto que el primer adquirente haba adquirido la propiedad. 124. REQUISITOS. - Los requisitos que surgen del art. 2412 son tres: a) posesin; b) buena fe, y c) que la cosa no sea robada o perdida. A ellos habra que agregar el requisito referente a la onerosidad de la adquisicin que surge de los arts. 2767 y 2778 del Cd. Civil. a) Posesin; se trata de la posesin en sentido estricto, es decir animus dornini. No pueden invocar la presuncin ni los titulares de derechos reales sobre cosa ajena como el usufructuario o el usuario, ni los tenedores. 6) Buena fe, definida en el art. 2356. Cuando el poseedor por un error o ignorancia de hecho no imputable, se persuadiere de la legitimidad de la posesin. Esta persuasin tiene que ser sin duda alguna (art. 4006). Se trata de la buena fe-creencia, y el poseedor goza a su favor de la presuncin de tenerla (art. 2362), pero tal presuncin -ya lo hemos dicho- es inris tantum. c) Cosa no robada o perdida; en el trmino "robada" se comprende tambin la cosa hurtada y es aplicable, en el

L A PO SE SI N

235

concepto del Cdigo Civil, a toda "... sustraccin fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario" (art. 2766). 0 sea que si el propietario se desprende de la cosa y la entrega voluntariamente, aunque esa voluntad est viciada, la cosa no se considera robada. Sobre las cosas perdidas se ocupa el Cdigo en el art. 2530 y siguientes; el 2539 expresa: "'Comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare, y no procediese segn las disposiciones de los artculos anteriores", En realidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Penal y la doctrina sobre la materia, el inc. Io del art. 175 dice "... encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa, o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Cdigo Civil", comete un tipo de defraudacin menor, al igual que el que se apropiare de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o caso fortuito (art. 175, incs. Io y 2o, Cd. Penal).
125. ARTCULOS COMPLEMENTARIOS. - Los arts. 2413 y 2414 complementan lo dispuesto en el art. 2412. El primero de ellos establece que las acciones de resolucin, nulidad o rescisin a que se halla sometido el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el actual poseedor de buena fe. Las acciones a que se refiere la norma son de carcter personal y no pueden afectar al poseedor de buena fe que goza de la presuncin de propiedad. La nulidad o resolucin del ttulo antecedente, no se podra invocar como fundamento de una accin reivindicatora. Bastara con la norma del art. 2412 para desechar tal pretensin por el adquirente de buena fe, pero el codificador ha querido reafirmar esta posicin con la norma expresa del art. 2413. Tampoco la revocacin del dominio sobre cosas muebles

236

PO SESI N Y TEN EN CIA

puede tener efecto contra terceros adquirentes o titulares de derechos reales, salvo que, por su mala fe, tuvieran obligacin de restituir (art. 2671). El art. 2414 no consagra -como se ha pretendidouna excepcin a la norma del art. 2412. El art. 2414 dice: "La presuncin de propiedad no puede ser invocada por la persona que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lcito o ilcito, obligada a la restitucin de la cosa". El que por el ttulo tiene una obligacin de restituir, no es en rigor poseedor de la cosa. Si la ha estado poseyendo como usufructuario o usuario, y ha cesado en el derecho, se ha convertido en tenedor de la cosa (art. 2462, inc. 4o), si por cualquier otro acto lcito o ilcito tiene obligacin de restituir y contina detentando la cosa sin derecho, pretendiendo tener su posesin, falta uno de los requisitos del art. 2412, cual es la buena fe. 126. EXCEPCIONES. - Una excepcin en relacin con el objeto es la que contempla el Cdigo en el art. 2415, referida a las cosas muebles pertenecientes al Estado nacional o a los Estados provinciales, otras son agregadas por leyes especiales. a) EL ARTICULO 2415 DEL CDIGO CIVIL. Se ha sostenido que el artculo se refiere solamente a las cosas muebles pertenecientes al dominio pblico de los Estados. De ser as la norma no tendra sentido alguno pues las cosas pertenecientes al dominio pblico estn fuera del comercio por su inalienabilidad absoluta y, por lo tanto, no pueden ser, en principio, objeto de posesin (art. 2400). Aparte de ello la disposicin no distingue y, por tal razn, no podramos realizar una interpretacin restrictiva que nos llevara a una conclusin absurda. Otro supuesto que no importa una verdadera excepcin lo constituye la parte segunda del art. 2415, que ex-

LA POSESIN

237

presa que no puede ser invocada la presuncin respecto de las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. Las cosas accesorias de un inmueble no son muebles (aunque lo sean por su naturaleza) al haber perdido su condicin de tal, convirtindose en inmuebles por accesin (arts. 2316, 2320, 2321 y correlativos). Su condicin de accesorias, por otra parte, impide que sean reivindicadas independientemente de la cosa a que acceden, aunque lleguen a separarse de las principales. Se entiende que mientras no hayan perdido su condicin de accesorias (art. 2762). La doctrina, siguiendo a Salvat, expresa que las cosas no pueden ser reivindicadas cuando son separadas indebidamente y correlaciona este artculo con el art. 2766. Se debe distinguir: si la separacin indebida se materializa a travs de hurto o robo, la presuncin del art. 2412 no se aplica, no slo por la excepcin del art. 2415, sino porque ella (la presuncin) no comprende las cosas robadas o perdidas. Si, por el contrario, se trata de un acto de abuso de confianza respecto de quien era tenedor del inmueble, como el locatario, la presuncin funciona, ya que las cosas han recobrado su carcter de muebles. Quien no puede prevalerse de la presuncin es el poseedor del inmueble reivindicado, vencido en la reivindicacin, respecto de las cosas muebles, convertidas en inmuebles por accesin moral, alegando que entr a poseerlas de buena fe. Cuando el propietario de un fundo o edificio hipotecado enajena los muebles accesorios de l (y comprendidos por lo tanto en la garanta) y los entrega a un adquirente de buena fe, el acreedor hipotecario no puede perseguirlos, aunque la enajenacin vaya en detrimento de su garanta, conservando -en tal caso- slo las facultades de los arts. 3158 y 3159, extensin hecha por el art. 3160, pero se debe aclarar que no se trata de una enajenacin y correlativa adquisicin a non domino, puesto que -por hiptesis- el

238

PO SESI N Y TEN EN C IA

propietario del inmueble es tambin propietario de los accesorios, aunque reconozcan gravmenes. Otro tanto sucede con las cosas pertenecientes al locatario, y que se encuentran en la finca locada, sobre las cuales el locador tiene el privilegio que consagra el art. 3883 del Cd. Civil, con las modificaciones de la ley 12.296 y las excepciones all previstas. La enajenacin que efecta el locatario no es a non domino, pues, tambin por hiptesis, lo hace como propietario de la cosa, pero a diferencia del caso del prrafo anterior, el acreedor privilegiado puede perseguir las cosas durante un mes, hacindolas embargar en poder de quien se encuentren, aunque sea de buena fe. No se trata de una reivindicacin de la cosa que haga a la propiedad, que ha sido transmitida realmente, sino de una carga real, pudiendo el poseedor de buena fe conservar la propiedad de la cosa libremente, si desinteresa al acreedor, abonando la deuda. b) EL CDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES. Han creado registros respecto de cosas o derechos siendo, en algunos casos, la inscripcin obligatoria y, en otros, facultativa. La ley 17.711, aparte de exigir para la transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles, la inscripcin en el registro a los fines de la oponibiidad, vino a reconocer tambin la existencia de cosas muebles registrables, y a darle distinto tratamiento en cuanto a los requisitos para su enajenacin (art. 1277) y en cuanto al rgimen de prescripcin (4016 bis). Al ocuparnos de la clasificacin de las cosas hemos hecho referencia a esta nueva categora, que tiende a adquirir mayor importancia, en la medida en que la riqueza mobiliaria crece en funcin de la industrializacin, la automatizacin, la informatizacin, etc., de su valor econmico y de la generalizacin de su adquisicin y transferencia a amplios sectores de la sociedad. La necesidad de garantizar las operaciones con esta clase de bienes ha contribuido funda-

LA POSESIN

239

mentalmente a poner de relieve la conveniencia de estructurar los registros. El principio del art. 2412 pierde paulatinamente terreno en lo referente a estas categoras de cosas, aunque no siempre las leyes son claras al determinar la excepcin. Nos referimos a las principales. 1) BUQUES. El art. 155 de la ley 20.094 establece que los buques son bienes registrables, sometidos al rgimen jurdico que dicha ley consagra y el art. 156 establece que todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez toneladas o ms de arqueo total, o sobre una o ms de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad. A su vez, el art. 159, para los buques de inferior tonelaje, establece la formalidad del instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificadas y el deber de inscribirlo en el Registro Nacional de Buques. Tanto el art. 158 como el art. 159 establecen que tales actos slo producen efectos con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el registro, dndole as a la inscripcin, carcter declarativo. En las ventas de buques se puede celebrar el pacto de retroventa o de reventa (art. 161, ley 20.094). Establcense adems las prescripciones de tres aos con buena fe y justo ttulo y de diez faltando dichos requisitos. Tales normas tambin son aplicables a otros artefactos navales, definidos por el art. 2o de la ley 20.094. La ley establece adems las formas de individualizacin de los buques y de los artefactos navales (arts. 43 a 50), por su nombre, nmero, puerto de matricula y tonelaje de arqueo, datos que tambin deben expresarse al constituir derechos reales de garanta. 2) AERONAVES. Las convenciones de Pars de 1919 y de Chicago de 1944, que la Repblica Argentina ratific

240

P OSE SI N Y TE NE N CIA

oportunamente, previeron la organizacin de registros de inscripcin y matriculacin de aeronaves organizados sobre bases nacionales. El antiguo Cdigo Aeronutico (ley 14.307) organiz el Registro Nacional do Aeronaves, donde deban inscribirse las transferencias de dominio y los actos enumerados en su art. 38, sin cuyo requisito no quedaban perfeccionados entre las partes ni producan efectos contra terceros, es decir, con carcter constitutivo, aducindose en la discusin parlamentaria que ello era "consecuencia del carcter especial de este bien mueble que se aparta de las disposiciones comunes del Cdigo Civil". El Cdigo Aeronutico vigente (ley 17.285, reformado por ley 22.390) organiza el registro en su Cap. IV, expresando que las aeronaves son cosas muebles registrables y establece la necesidad de inscribir los actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o extingan; las hipotecas sobre aeronaves y sobre motores; los embargos, medidas precautorias e interdicciones que pesen sobre ellas; las matrculas con las especificaciones adecuadas para individualizarlas y los certificados de aeronavegabilidad; los contratos de locacin de aeronaves; los estatutos o contratos sociales de las entidades propietarias y el nombre de sus directores o administradores y, en general, cualquier acto jurdico que pueda alterar o se vincule a la situacin jurdica de la aeronave. El registro es pblico y cualquier interesado puede obtener copia certificada de sus anotaciones (art. 47). Dicho Cdigo estableci una importante modificacin en cuanto al carcter de la inscripcin que dej de ser constitutiva para volver a ser declarativa ya que los actos o contratos a que se refieren los ines. Io, 2o, 6o y 8 del art. 47 no producirn efectos sobre terceros si no van seguidos de la inscripcin. Los contratos y dems actos realizados en el pas deben ser hechos por instrumento pblico o privado debida-

LA PO SESI N

21 4

mente autenticados. Los realizados en el extranjero y destinados a producir efectos en la Repblica debern ser hechos por escritura pblica o ante la autoridad consular argentina (arts. 49 y 51). En cuanto al cambio al efecto declarativo de la inscripcin, la exposicin de motivos expresa que "se liberaliza el rgimen, eliminndose el requisito de la inscripcin en el registro para que los contratos se consideren perfeccionados entre las partes, puesto que en la prctica esta exigencia se revel inoficiosa. Con ello se vuelve a la verdadera finalidad del registro; es decir, la publicidad con miras a resguardar los intereses de terceros". La ley 17.743 prev la inscripcin provisoria de las aeronaves que, siendo de propiedad de un organismo pblico internacional del que la Nacin sea Estado miembro, sean facilitadas para uso de dependencias del Estado nacional, de los Estados provinciales o de las municipalidades. 3) AUTOMOTORES. Representan una importante categora de cosas muebles registrables. El art. 5o enumera cules vehculos se consideran automotores a los efectos del decr. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 y modificado por leyes 22.977, 23.077 y 24.673. En octubre de 1997 se public un texto ordenado, segn decr. 1114/97. El art. Io establece el carcter constitutivo de la inscripcin. La transferencia de la propiedad no se opera hasta tanto ella no se produzca. La ley no exige para la celebracin del contrato sino el instrumento privado, el que puede ser extendido en los formularios que provee el propio Registro, certificndose las firmas por los funcionarios que establezca el organismo de aplicacin, cuando no se suscribieran ante el encargado del registro (art. 13). El art. 2o reafirma el carcter constitutivo estableciendo que la inscripcin de buena fe de un automotor en el Registro, confiere al titular la propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin reivindicatoria si el auto)(i. Musto, 1.

242

POSESIN Y TENENCIA

motor no hubiese sido hurtado o robado. La reivindicacin procede en este ltimo caso con derecho de reembolso al que lo tiene inscripto a su favor de buena fe (art. 3o). A su vez el art. 27 sanciona la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura inscripto estableciendo una presuncin a ese efecto, norma de gran importancia ante la frecuencia de los accidentes de trnsito y las responsabilidades que generan los daos que provocan a personas y cosas. Con la reforma introducida por la ley 22.977, el transmitente puede eximirse de responsabilidad comunicando al Registro que ha hecho tradicin de la cosa, que opera la revocacin de la autorizacin para circular y el eventual pedido de secuestro si la inscripcin no se realiza en el plazo de treinta das. El art. 4o del t.o. por decr. 1114/97 establece la posibilidad de adquirir por prescripcin la propiedad de un automvil hurtado o robado por parte de quien lo tiene inscripto a su nombre y lo ha posedo de buena fe y en forma continua transcurridos dos aos. La ley armoniz esta norma con la disposicin del art. 4016 bis del Cd. Civil, agregado por la ley 17.711, en cuanto al plazo de la prescripcin. Si el automotor no est inscripto a nombre del pretendido usucapiente, el trmino no corre y tampoco podra alegarse la buena fe. En esta materia no hay tampoco prescripcin larga. 4) EQUINOS VE PURA SANGRE DE CARRERA. La ley 20.378 es tableci la inscripcin de tales equinos en los registros genealgicos reconocidos por la Secretara de Agricultura y Ganadera, a los fines de acreditar su origen como animales de pedigree y la propiedad a favor del titular. El carcter de la inscripcin es constitutivo, segn el art. 2o que establece que slo se perfeccionar, entre las partes y respecto de terceros, la transmisin del dominio, mediante la inscripcin de los respectivos actos en los registros mencionados, estando habilitados stos para anotar

L A PO SES I N

23 4

tambin las medidas precautorias, gravmenes y otras restricciones al dominio convenidas entre las partes u ordenadas judicialmente. La misma ley declara inaplicables a este tipo de cosas la prohibicin del pacto comisorio en la venta de cosas muebles (art. 1374) y la norma del art. 1429 que impeda pedir la resolucin de la venta. 5) SEMOVIENTES. Al definir las cosas muebles, el art. 2318 involucra en ellas tanto a las que pueden moverse por s mismas como a las que slo se mueven por una fuerza externa. Los semovientes, animales en general, son entonces, como ya lo hemos precisado, cosas muebles. No se plantea problema respecto de los animales domsticos a los que llamaramos "caseros", tales como perros, gatos, canarios; ni tampoco para otro tipo de animales que se cran con fines lucrativos: aves de corral, conejos, chinchillas, etctera. Todos ellos son reputados cosas muebles a las cuales se les aplica lisa y llanamente la presuncin del art. 2412. El ganado mayor: bovino, equino, mular; y el ganado menor: ovino, caprino, porcino, etc., han dado lugar en cambio a distintos problemas, en virtud de que, aun antes de la sancin del Cdigo Civil, exista un sistema de marcas (para el ganado mayor) y seales (para el menor) que continu siendo legislado por las provincias, hacindolo por su parte igualmente el Congreso nacional, pero por ley con carcter local, de aplicacin en los entonces territorios nacionales. El tema ha suscitado desde hace mucho tiempo la preocupacin de los juristas, y no es para menos, dada la importancia que la ganadera tiene en el pas. Llama poderosamente la atencin que el codificador no haya hecho mencin alguna del sistema de acreditacin del dominio y dems derechos reales sobre ganados, cuando se preocupa de legislar, por ejemplo, el usufructo de esa especie.

244

PO SESI N Y TEN EN CIA

Los registros de marcas y seales que funcionaban sobre la base de los cdigos rurales dictados por las provincias y que haban merecido la tacha de inconstitucionalidad, por parte de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, merecieron la atencin del Gobierno nacional (de facto) que (en las postrimeras de su gestin) dict la llamada ley "de marcas y seales del ganado". En efecto, en octubre de 1983, por ley que lleva el nmero 22.939 se dio el paso necesario para constitucionalizar un sistema que ya tena -por cierto- hondo arraigo en todo el territorio de la Nacin y, en lo que nos concierne, resolver el problema de fondo en cuanto a la atribucin de propiedad del ganado. La ley citada da los conceptos de "marca" y "seal" en su art. Io diciendo: "La marca es la impresin que se efecta sobre el animal de un dibujo o diseo, por medio de un hierro candente, de marcacin en fro o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretara de Agricultura y Ganadera. La seal es un corte o incisin, o perforacin, o grabacin hecha a fuego, en la oreja del animal". Se consagra la obligacin de todo propietario de hacienda de marcar el ganado mayor y sealar el ganado menor, exceptundose los animales de raza en los que la marca o seal puede ser sustituida por tatuajes o reseas, segn su especie (art. 6o). Esta obligacin deber cumplirse en el ganado mayor dentro del primer ao de vida y en el ganado menor antes de los seis meses de edad (art. 7U). La ley resuelve el problema de fondo, tan debatido hasta entonces, sobre la propiedad del ganado y su prueba estableciendo en el art. 9o: "Se presume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ttulo IV de la presente ley que el ganado mayor marcado y el ganado menor sealado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o seal aplicada al animal".

LA POSESIN

25 4

En el segundo prrafo establece igual presuncin para las cras, mientras estn al pie de la madre respecto del propietario de stas. Se establece que la propiedad de la hacienda orejana (es decir, sin marca) o con marca que no es suficientemente clara, queda sometida al rgimen de propiedad comn sobre cosas muebles y que la propiedad de los ejemplares de pura raza se probar por el certificado de inscripcin en los registros genealgicos (art. 11), estableciendo que para que se perfeccione la transmisin del dominio el acuerdo de partes deber inscribirse en dichos registros (art. 14). Tambin regula la ley la forma de transmisin que debe instrumentarse por certificado de adquisicin autenticado por la autoridad local competente y que deber contener los recaudos establecidos en el art. 13 disponiendo asimismo que para el trnsito es obligatorio el uso de guas expedidas de acuerdo a las disposiciones locales (art. 16). La ley excluye expresamente los equinos de pura sangre, regidos, como expresamos en el acpite anterior, por la ley 20.378.
2) EFECTOS DE LA POSESIN MIENTRAS SUBSISTE

127. DESECHOS QUE ATRIBUYE. - En primer lugar y, ante todo, la posesin atribuye al poseedor -aunque sea de mala fe- el derecho de continuar en la posesin (possideo guia possideo), mientras no recaiga sentencia de juez que le prive de ella. Ello puede ser, como veremos ms adelante, a consecuencia de un juicio de reivindicacin (petitorio) o de un juicio posesorio o interdicto. Tambin mientras subsiste la posesin da al poseedor una serie de facultades, pero a su vez le asigna deberes y obligaciones, los que son consecuencia de su relacin con la cosa. Los estudiaremos por separado.

246

POSESIN Y TENENCIA

3) EFECTOS DE LA POSESIN SUCEDIDA. LA


REIVINDICACIN DE LA COSA

128. INTRODUCCIN. - Debemos ubicarnos en el supuesto de una persona que haya estado poseyendo una cosa (mueble o inmueble) y es demandada por reivindicacin. Una vez sustanciado el juicio, lo que lgicamente insume un tiempo, recae sentencia que hace lugar a la demanda la que, una vez firme (por no haber sido recurrida) o ejecutoriada (por haberse agotado los recursos contra ella), hace cosa juzgada. En otras palabras, la pretensin reivindicatora ha triunfado y deben resolverse mltiples cuestiones que ha generado la posesin, que la sentencia ha determinado ilegtima, dado que de lo contrario la demanda no hubiera prosperado. Esa situacin ha generado -decimos- obligaciones y derechos para el poseedor vencido, frente al propietario vencedor. El Cdigo distingue el perodo anterior al momento de la citacin a juicio, del posterior a dicho acto, a los efectos de determinar: a) el derecho sobre los frutos; b) el derecho al reembolso de las mejoras y gastos efectuados por el poseedor; c) la posibilidad de ejercer por tal acreencia el derecho de retencin; d) la responsabilidad por las prdidas y deterioros sufridos por las cosas; e) el reembolso por disposicin de cosas muebles accesorias, y/) el reembolso de los productos extrados de la cosa. Para ello tiene en cuenta: a) las cualidades de la posesin segn la clasificacin estudiada (buena fe, mala fe simple o mala fe viciosa); 6) el carcter de las mejoras (necesarias, tiles o voluptuarias); c) el de los gastos (tiles, necesarios o simplemente conservatorios); d~) las causas de las prdidas o deterioros sufridos por la cosa (por acto voluntario, culpable o por hecho debido a caso fortuito o de fuerza mayor), y e) si la cosa se hubiera deteriorado o perdido estando igualmente en poder del propietario.

LA POSESI N

27 4

Todas estas pautas crean una gama de situaciones que el Cdigo ha legislado prolijamente al graduar, en cada caso, los derechos y responsabilidades del poseedor en base a dichos parmetros. Lgicamente, el primer deber del vencido es restituir la cosa demandada con todos sus accesorios, pero el legislador no ha podido dejar de contemplar las circunstancias de que, mientras la cosa ha permanecido en poder del poseedor (antes de la citacin a juicio) y mientras dura el proceso judicial que -como expresamos- puede ser largo (el trmite es ordinario), se retiran productos, se extraen frutos, se efectan mejoras, se suscitan riesgos, se ocasionan prdidas y deterioros, se realizan gastos, en fin, situaciones patrimoniales que generan acreencias por resarcimiento, compensaciones y la posibilidad de ejercer -segn los casos- derecho de retencin, y para lo cual no se debe perder de vista la aplicacin de algunos principios como: a) el de evitar un enriquecimiento (o empobrecimiento) sin causa; b) el disfavor que merece el poseedor de mala fe, y con mayor razn al poseedor vicioso, y c) que quien obtiene los frutos, lgicamente debe cargar con los gastos que origina su percepcin. Armados de estas pautas y elementos, procederemos a analizar los distintos supuestos.
129. PRECIO PAGADO E INDEMNIZACIN. - El poseedor de buena fe que ha adquirido la cosa de un tercero, a ttulo oneroso, y sufre la reivindicacin de ella, no tiene derecho a reclamar el precio pagado a quien se la vendi. Sin embargo, el art. 2422, que sienta este principio, establece tambin una excepcin y es el caso del propietario que, de no haber mediado la adquisicin por el reivindicado, difcilmente hubiera podido recuperar la cosa. Pero la norma tampoco estatuye el derecho a reclamar el precio sino slo una indemnizacin proporcionada.

28 4

POSESIN Y TENENCIA

El supuesto no es asimilable al caso de la obligacin de dar cosas ciertas, regulados en los arts. 574 a 590 del Cd. Civil, en sus distintos aspectos. Tampoco tiene relacin el caso con la recompensa debida a quien encuentra una cosa perdida (art. 2533). Como ejemplo ctase el caso de una persona que adquiere la cosa a quien se aprestaba a llevarla a un pas extranjero. La excepcin est fundada en motivos de equidad, pues corresponde tener en cuenta los gastos que -en tal casohubiera tenido que efectuar el propietario para recuperarla. Slo puede referirse a cosas muebles robadas o perdidas, dado que en las dems, adquiridas a ttulo oneroso, la reivindicacin contra el poseedor de buena fe no procede, y el de mala fe est excluido de la excepcin. Es prcticamente imposible que se d el supuesto en materia de inmuebles, aunque el Cdigo no distingue55. 130. FSVTOS, - La nota al art. 2329 contiene un concepto de fruto y lo distingue claramente del producto. Segn ella: "Frutos son los que la cosa regular y peridicamente produce sin alteracin ni disminucin de su sustancia"; por el contrario, dice: "... producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia", citando como ejemplo de productos "... las piedras sacadas de una cantera o el mineral sacado de las minas". Mientras los frutos estn unidos a la cosa fructuaria forman un todo con ella y, segn el Cdigo, no se reputan accesorios de la cosa (art. 2329 y principio de la nota, tambin nota al art. 3239).
55 Highton, Derechos reates, vol. I, p. 177; Altenni, Obligaciones y derechos del poseedor de buena Je y de mala fe arde una reivindicacin triunfante, en "Esludios en homenaje a Moisset de Espans", p. 28 y 29.

LA PO SESIN

249

El Cdigo distingue tres tipos de frutos: los naturales, los industriales y los civiles. En cuanto a las dos primeras clases, la divisin no tiene consecuencias prcticas importantes porque se les da un tratamiento semejante. Los primeros son -dice la norma- las producciones espontneas de la naturaleza; los segundos, los que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra. Los frutos civiles son las rentas que la cosa produce. El art. 2330 completa la idea de frutos civiles, cuando expresa que son los que provienen del uso y goce de la cosa que se ha concedido a otro (el inters de un prstamo en dinero, el monto del alquiler de un inmueble, etc.) y tambin los que provienen de la privacin del uso de la cosa (p.ej., la indemnizacin debida por la imposibilidad de usar un automotor daado por culpa de otro). Agrega tambin que son frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo material o del inmaterial de las ciencias. Tambin distingue la ley entre frutos percibidos y frutos pendientes. El fruto se considera percibido cuando se alza o separa de la cosa fructuaria. El acto de la percepcin es juzgado por el Cdigo como un modo de adquisicin del dominio; luego veremos con qu alcance. En los frutos naturales o industriales, el art. 2425 no formula otra aclaracin, pero respecto de los civiles, dice que se juzgarn percibidos cuando fueren cobrados y recibidos y no por das. O sea que si ha cesado el derecho a percibirlos y no se han percibido, aunque se encuentren devengados, no se consideran percibidos. Por ejemplo, he percibido el precio del alquiler de una finca correspondiente al mes pasado y ceso en el derecho de poseer a partir del 15 del actual; la renta devengada entre el uno y el quince del mes no se considera percibida, con las consecuencias prcticas que luego veremos. Una excepcin la constituye el art. 2865 que asigna al usufructuario los frutos civiles "da por da... aunque no los hubiese percibido".

250

PO SESIN Y TEN EN CIA

En principio y, como es de toda lgica, el propietario de la cosa es el propietario de los frutos, cualquiera que sea su naturaleza. Lo era cuando estaban unidos a ella y lo sigue siendo cuando los extrae (art. 2522). Pero ello no es siempre as pues el propietario puede haber desmembrado su derecho, por ejemplo cuando ha dado la cosa en usufructo es el usufructuario quien percibe los frutos y legtimamente se convierte en propietario de ellos. Lo mismo ocurre en el uso, aunque el derecho a percibirlos sea limitado a las necesidades del usuario y su familia. En estos supuestos nos encontramos con una posesin ejercida legtimamente y con una extraccin de los frutos tambin basada en derechos constituidos del mismo modo, y por ello, el acto de percepcin da lugar tambin a un derecho indiscutible. Pero no ocurre lo mismo con los poseedores ilegtimos, donde la situacin no aparece tan clara, pues nos encontramos ante un sujeto que posee la cosa y extrae los frutos y, aunque acte de buena fe, lo hace sin derecho, frente a un propietario que -como tal- tiene, segn el principio antes expuesto y segn el orden natural de las cosas, el derecho a esos frutos. El legislador distingue las diversas situaciones: a) poseedor de buena fe; b) poseedor de buena fe que no conserva la buena fe, por ejemplo por haberse enterado de la ilegitimidad de su posesin; c) poseedor de buena fe, despus de la citacin al juicio de reivindicacin (si la demanda prospera); GJ) poseedor de mala fe simple, y e) poseedor de mala fe vicioso. El Cdigo regula la materia atribuyendo, segn el caso, la propiedad de los frutos u ordenando su restitucin o reembolso, determinando a quin corresponde el pago de los gastos aplicados en su produccin y estableciendo la responsabilidad por los frutos dejados de percibir. a) POSEEDOR DE BUENA FE. Hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesin (art.

LA POSESIN

251

2423), son a su cargo los gastos para la simple conserva cin (art. 2430); aunque el Cdigo dice que son compensa bles no se trata de una compensacin verdaderamente sino de la aplicacin de un principio de equidad. Si tiene el de recho de quedarse con los frutos, lgico es que pague los gastos conservatorios de la cosa. b) POSEED O RD E BU EN A FE Q U E NO LA C O N SERVA Podramos . referirnos a l como a un poseedor de buena fe "malicioso", aunque aparente una contradiccin. Pero ocurre que hay que atenerse al momento de la buena fe y es distinto -como ya expresamos- aquel que debe tomarse en cuenta a los fi nes de considerar la buena o mala fe en la posesin de la cosa en s (p.ej., para la prescripcin), bastando que exista en el momento de la adquisicin de la posesin; en cambio, para la percepcin de los frutos se toma en cuenta cada acto de percepcin (ver art. 2358 y su nota). Por eso seguimos llamndolo poseedor de buena fe, aunque el elemento calificante haya variado, porque lo si gue siendo a otros efectos (art. 4008), pero el codificador le niega el derecho a quedarse con los frutos (art. 2423). Para el caso, la norma lo trata como si fuera un poseedor de mala fe. Las soluciones son las mismas en lo referente a gastos y responsabilidades. c) POSEEDO RCITADO A JU ICIO DE REIVINDICACIN El posee . dor de buena fe que ha sido condenado a restituir la cosa, debe los frutos percibidos desde el da en que se le hizo saber la demanda. El Cdigo no lo considera lisa y llana mente de mala fe cuando ha sido citado a juicio, pero tam poco puede considerarlo totalmente de buena fe en la medida en que ha tomado conocimiento del juicio y espe cialmente de los fundamentos de la pretensin del reivindi cante, y mxime teniendo en cuenta que, por hiptesis, esa pretensin triunfa, pues ste es el supuesto contemplado. Al tener conocimiento -decimos- de los fundamentos de la

252

PO SESIN Y TENEN CIA

pretensin, su buena fe ya no pudo quedar inclume, sino que alguna duda debi suscitar en su conciencia, o en su entendimiento, el fundamento de la pretensin incoada. Seguramente el reivindicante ha presentado ttulos mejores, pues de lo contrario no habra prosperado la demanda56. Pero el tratamiento no es igual al de mala fe, porque ste debe los frutos que dej de percibir por su negligencia y los que el demandante hubiera podido percibir; en cambio, el del supuesto que comentamos, no debe responder por estos ltimos (comparar el art. 2433 con el 2439). Distinto tambin es el tratamiento por la responsabilidad por ruina o deterioro de la cosa (ver 133). Aunque el Cdigo no lo dice, si est obligado a restituir los frutos (o reembolsarlos), puede reclamar los gastos, solucin que se aplica al de mala fe y, por lo tanto, a fortiori, al de buena fe notificado de la demanda. Nos referimos a los gastos de cultivo, cosecha, o extraccin de los frutos, etc. (art. 2438). En resumen, debe restituir los frutos a partir de la citacin a juicio y responder de los que dej de percibir por su negligencia. No responde por los que el demandante hubiera dejado de percibir (estando la cosa en su poder) y puede reclamar los gastos. d) POSEEDOR DE MALA FE SIMPLE. Debe los frutos percibidos durante su posesin, o a partir del momento en que ces la buena fe al tener conocimiento "del vicio de su posesin", dice el art. 2434, aunque debi decir de la ilegitimidad de su posesin, ya que puede ser que sta no sea viciosa. Responde tambin por los frutos que, por su cul56 La doctrina predominante no equipara al poseedor de buena fe citado a juicio, con el de mala fe. Alterini cita la opinin discrepante de Molinario. Ver Alterii, Obligaciones y derechos del poseedor de buena fe y de wnXct, je ante una reivindicacin triunfante, en "Estudios en homenaje a Moissct de Espans".

LA PO SESIN

23 5

pa, hubiera dejado de percibir y aun ms, por los frutos civiles que el propietario hubiera podido extraer de una cosa no fructfera (arts. 2438 y 2439). La norma del art. 2443 establece una presuncin al aclarar que no siendo posible establecer el tiempo en que comenz la mala fe se estar al da de la citacin a juicio. Debe interpretarse que el artculo parte de la base de que ha sido probada la mala fe, y que no se puede precisar el comienzo o momento inicial de ella. Es un criterio supletorio ante la falta de prueba del comienzo de la mala fe. La citacin a juicio no tiene otro efecto que el establecido en el art. 2433, al cual acabamos de referirnos.
e) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. En el rubro que tratamos tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe simple. No ocurre lo mismo en otros rubros.

131. PRODUCTOS. - Ya hemos hecho la distincin entre frutos y productos. Siendo estos ltimos objetos que se extraen de la cosa, disminuyndola en su cantidad o alterndola en su sustancia, el poseedor debe restituirlos, sea de buena o de mala fe y con mayor razn, obviamente, si es vicioso (art. 2444). Cuando los productos no pueden restituirse por haberse dispuesto de ellos o haber sido consumidos, ante la imposibilidad de devolverlos in natura, debern ser indemnizados en su valor. Sin embargo, la solucin que da el art. 2431, para el poseedor de buena fe cuando ha dispuesto de objetos muebles (se entiende que accesorios del inmueble posedo) y que limita la indemnizacin al precio que hubiere percibido, hace aconsejable esta misma solucin en igual caso (buena fe) para la enajenacin de los productos. La cuestin tiene importancia pues el precio puede ser distinto que el valor. 132. MEJORAS Y GASTOS. -Recordemos que el art. 591 clasifica las mejoras en necesarias, tiles y voluntarias. Las

254

P OSE SI N Y TE NE N CIA

primeras son aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada, las tiles las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa y las voluntarias (voluptuarias) son las de mero lujo o recreo o de exclusiva utilidad para quien las hizo. Sobre la base de esta clasificacin, pero no siempre en armona con las soluciones dadas por el Cdigo al referirse a las obligaciones de dar, y apartndose de las fuentes romanas y del Esbogo de Preitas, autoriza a los poseedores, tanto de buena como de mala fe, a hacerse indemnizar de las mejoras necesarias y tambin de las tiles. a) POSEEDOR DE BUENA FE. Aqu no se hace la distincin entre los lapsos anterior y posterior a la notificacin de la demanda. Siendo de buena fe el poseedor, es lgico que se le otorgue el derecho de ser reembolsado de las mejoras. Las consecuencias del error (o ignorancia) de quien est persuadido de la legitimidad de la posesin no pueden volverse en ventaja para el propietario y en perjuicio del poseedor. Las mejoras slo se las considera reembolsables si existen al tiempo de la restitucin de la cosa. Por ejemplo, el poseedor instal en el campo posedo un molino (mejora til) que fue arrasado por una tormenta. Al no subsistir la mejora a la fecha de la entrega, no es indemnizable (art. 2427). Entre otros, son gastos tiles los impuestos extraordinarios que soporta el inmueble, el pago de las hipotecas que lo gravaban cuando se entr en posesin, y los dineros y materiales empleados o invertidos en las mejoras necesarias o tiles que subsistieran al entregar la cosa (art. 2427). Se entiende que el pago de los impuestos ordinarios responde al rubro de gastos de conservacin. La deuda del propietario por estas mejoras no puede ser compensada con el valor de los frutos percibidos por el poseedor de buena fe. Los frutos, en efecto, son adquiridos en propiedad y el poseedor nada debe por ellos, salvo

I..A POSESI N

255

que son a su cargo los gastos de cultivo o recoleccin. Y si nada debe, nada se puede compensar. En cambio, las mejoras pueden compensarse con el provecho que el poseedor hubiera obtenido de destrucciones parciales de la cosa (art. 2429), por ejemplo si se demoli una parte de un edificio y se vendi el material de demolicin, o si se cortaron rboles y se vendi la madera o se la utiliz en provecho del poseedor. Tambin son compensables con las deudas inherentes al inmueble correspondiente al tiempo de su posesin (art. 2429), por ejemplo los impuestos ordinarios. Las mejoras voluntarias no son reembolsabas pero pueden ser retiradas por el poseedor de buena fe, siempre que su separacin no dae la cosa poseda. El Cdigo no establece esta solucin expresamente, pero se extrae a contrario sensu del art. 2427, en armona con el art. 589 que niega el derecho a indemnizacin. Mientras que la posibilidad de llevarlas se obtiene por interpretacin a fortiori del art. 2441, que otorga tal facultad al poseedor de mala fe, con mayor razn debe tenerla el de buena fe que -lgicamente- goza, respecto de aqul, de tratamiento preferente. La ley no slo consagra el derecho de ser indemnizado por los gastos tiles y necesarios sino que acuerda al poseedor la facultad de retener la cosa hasta tanto le sean pagados tales gastos. A pesar de ello, la entrega de la cosa no hace presumir la renuncia al reembolso de los gastos, que continan debindosele. Pero al entregarlo no puede hacer efectivo el derecho de retencin con posterioridad ni los privilegios que pueden resultar inherentes a l (arts. 3943 y 3946, ste con los agregados de la ley 17.711, y art. 241, inc. Io, de la ley 24.522, de concursos y quiebras). b) POSEEDOR DE MALA FE. LOS gastos necesarios, es decir aquellos sin los cuales la cosa no podra haber sido conservada, indudablemente deben ser resarcidos al poseedor de mala fe, porque la responsabilidad que podra emerger de

256

POSESI N Y TE NE NCIA

la detencin de la cosa, sabiendo que no se tiene derecho a ello, no implica que se le aplique una sancin, negndole el derecho de reembolso de tales gastos Que el propietario hubiera tenido que hacer -imprescindiblemente- estando la cosa en su poder y que, de este modo, al hacer a su conservacin, le benefician. Por otra parte, el poseedor de mala fe podra verse impulsado a no hacer gastos de conservacin si no tiene perspectiva de que le sean reintegrados, con perjuicio para el propietario y tambin para la propiedad, en su funcin social. Esta solucin tambin era admitida en el derecho romano y en el Esbogo de Freitas. Pero donde el Cdigo se separa es cuando confiere al poseedor de mala fe el derecho de ser resarcido tambin por los gastos tiles, entendindose por tales los invertidos en las mejoras que se conservan al momento de la restitucin (art. 2441 y su nota). Tal solucin es criticable, en la medida en que esos gastos han sido hechos a sabiendas de que no se tena derecho a ello, obligando al propietario a pagarlos en cuanto aumentan el valor de la cosa, sin consideracin a sus posibilidades econmicas. No olvidemos que eran gastos de los cuales se poda eventualmente prescindir. La norma instala una diferencia con el poseedor de buena fe. ste tiene derecho a reclamar los dineros o materiales invertidos; el de mala fe tambin, pero con un lmite: "hasta la concurrencia del mayor valor existente" (art. 2441). En este aspecto, la solucin es correcta, dado que la inversin pudo ser mayor que el aumento en el valor de la cosa y es lgico entonces que se establezca este tope, cuando el poseedor es de mala fe. Desde luego que las mejoras, al igual que en el caso del de buena fe, deben subsistir al tiempo de la restitucin. Puede compensarlas con el valor de los frutos percibidos que debe restituir (art. 2441).

LA POSESI N

25 7

Tambin existe diferencia respecto del derecho de retencin, que el poseedor de mala fe lo tiene en relacin de los gastos necesarios, pero no de los tiles (art. 2440). En cuanto a las mejoras voluptuarias, no tiene derecho a resarcimiento pero puede retirarlas siempre que no perjudique la cosa; tal la solucin que expresamente prev la norma para el poseedor de mala fe (art. 2441). El derecho a ser indemnizado por las mejoras tiles no guarda armona con lo expresado por el art. 589 que restringe la posibilidad de reclamo, slo a las mejoras necesarias. En dicha norma, el codificador sigue al derecho romano y a Freitas, cita a las Partidas y al Cdigo holands, mientras que en la solucin del art. 2441, recogiendo las opiniones de Aubry y Rau y de Demolombe, a quienes tambin cita en la nota, da prevalecencia al principio del enriquecimiento sin causa.
c) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. Tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe simple, pero no goza en ningn caso del derecho de retencin (art. 2436). 133. DESTRUCCIN O DETERIORO DE LA COSA. - Las cosas, se encuentren en poder de quien se encuentren, estn siempre sujetas al riesgo de sufrir daos, destrucciones totales o parciales, sea por el hecho del propio poseedor, de un tercero, o por caso fortuito o de fuerza mayor. En este aspecto, el Cdigo establece una perfecta gradacin a partir de) poseedor de buena fe hasta el poseedor vicioso, a quien, lgicamente -por su carcter- trata con sensible disfavor.

a) POSEEDOR DE BUENA FE. El poseedor de buena fe no responde por los deterioros sufridos por la cosa aunque hubiesen sido causados por el hecho suyo, pero cuando ha obtenido un provecho de ellas, responde hasta la concurrencia de ese provecho. Prevalece aqu tambin la idea
17. Muslu, 1,

2 58

PO SESI N Y TEN EN CIA

de evitar el enriquecimiento sin causa de uno, cuando exis te detrimento para el otro (art. 2431). El poseedor -en consecuencia- devuelve la cosa (salvo el supuesto antedicho) en el estado erv que se encuentre. Se ha comportado corno si fuera propietario, persuadido de la legitimidad de su posesin.
b) POSEED ORD E BU EN AFE NO TIFIC AD O E LA DEM AN D . El po D A seedor de buena fe, notificado de la demanda de reivindi cacin, responde por los deterioros que hubiera causado a la cosa, pero no por los que sta sufriera a consecuencia de un hecho fortuito (art. 2433). El poseedor, en este caso, es tratado como si fuera un administrador y, por lo tanto, responde por sus hechos que hayan daado o destruido la cosa. c) POSEEDORES DE MALA FE. El poseedor de mala fe sim ple responde por sus hechos y por los daos provocados por caso fortuito, pero en este ltimo caso, si la cosa hu biere perecido igualmente estando en poder del propieta rio, no debe el resarcimiento. Aqu el Cdigo emplea una pauta destinada a distinguir la situacin de este poseedor y del vicioso que, por el contrario, responde por los deterio ros sufridos por la cosa, aunque igualmente hubieran ocu rrido estando en manos del propietario (arts. 2435 y 2436).

134. DISPOSICIN DE COSAS MUEBLES. - Respecto de los poseedores de buena fe, ya se trate de inmuebles o de muebles que tengan accesorios, stos, si son separa dos de los principales y enajenados, generan tambin un de recho a indemnizacin. En el caso del poseedor de buena fe, debe restituir el precio que obtuvo por la enajenacin. El Cdigo no distingue respecto del tiempo anterior y pos terior a la citacin a juicio (art. 2431). Los poseedores de mala fe, simple o viciosa, deben restituir el valor de la cosa, aunque el precio obtenido sea

LA P OSE SI N

259

inferior, pero en este caso la norma se refiere slo a los accesorios de inmuebles (art. 2437). 135. SUCESOR , - Se debe tener en cuenta que, en todos los casos referidos a la percepcin de los frutos, lo que cuenta es la buena fe en el acto de la percepcin. Independientemente de que la posesin del antecesor sea de buena o de mala fe, a los efectos de la percepcin de los frutos, se tiene en cuenta la buena fe o mala fe del sucesor, sea la sucesin a ttulo singular o universal. Es la interpretacin que fluye de los arts. 2361 y 2432. Respecto de la sucesin universal, la solucin consagra una excepcin al principio de que la posesin es una sola. As, dice el art. 2432: "El heredero del poseedor de 'mala fe, har suyos los frutos correspondiente a su posesin de buena fe".
4) DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS
INHERENTES A LA POSESIN

136. CONCEPTO. -Bajo este epgrafe, el Cdigo trata de una serie de obligaciones y derechos que slo competen al poseedor en razn de su vinculacin con la cosa; por eso se habla de inherencia con la posesin. Cuando nos referimos a las obligaciones propter rem, las distinguimos de las obligaciones inherentes a la posesin, por lo que basta expresar ahora que ellas son comprensivas tanto de las restricciones y lmites a] dominio, que marcan los confines normales de los derechos reales que se pretende ejercer, como a las cargas reales que constituyen limitaciones excepcionales al ejercicio de las facultades que ellos comprenden. 137. OBLIGACIONES. -Estas obligaciones se resumen en las siguientes: a) DE RESTITUIR LA COSA. El art. 2416 da el concepto genrico de estas obligaciones expresando que son las con-

260

PO SESI N Y T ENE N CIA

cernientes a los bienes, y que no gravan a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. La cita de la ley romana efectuada en la nota, nos conduce especficamente a la primera y principal obligacin que tiene el que se encuentre en posesin de la cosa. Se trata de la obligacin de restituirla a quien tiene el derecho de poseer, en virtud del carcter reipersecutorio adversus omnes de la accin real. Tenemos pues -en primer lugar- esta obligacin que siempre pesa sobre el poseedor y deja de existir cuando cesa la posesin, salvo que se haya dejado de poseer la cosa con el fin de entorpecer la accin ejercida. Es el caso a que se refiere la ley de Partida que se cita en la primera parte de la nota, y supuesto previsto en el art. 2785 del Cd. Civil. b) DE EXHIBIR. Tratndose de cosas muebles, el poseedor est obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, segn lo que dispongan las leyes procesales (art. 2417). La necesidad de exhibirlas puede surgir de la conveniencia de determinar precisamente cul es la cosa sobre la que debe recaer la accin y, fundamentalmente, la de comprobar su estado, y se obtiene mediante el ejercicio de medidas o diligencias preliminares. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin prev la situacin en el art. 323, inc. 2o, al paso que el inc. 6o obliga a manifestar el ttulo por el que se tiene la cosa. Disposiciones concordantes en los cdigos adoptaron el modelo nacional: Buenos Aires, art. 323; Entre Ros, art. 311; Chubut, art. 323; Misiones, art. 323, entre otros. A su vez, el Cdigo Procesal de Santa Fe la prev, como medida preparatoria, en el art. 390, inc. 3o. Tales medidas son procedentes sin perjuicio de otras cautelares que se pueden tomar en caso de que hubiere motivos para temer que la cosa se pierda o se deteriore en manos del poseedor, autorizadas tambin por el Cdigo de fondo (art. 2786).

LA PO SESI N

261

Todas estas medidas, como el nombre lo expresa, pue den ser intentadas antes de iniciar la demanda y tienen por finalidad asegurar a las partes la posibilidad de plantear sus pretensiones, excepciones y otras defensas de un modo eficaz y preciso. Los gastos de exhibicin, dice el art. 2417, son a cargo de quien la pide. c) OB L IG A C IO N E S E V E C IN D A DY R E SP E C T OD E T E R C E R O.S A l D estudiar el dominio, veremos que existen restricciones que pesan sobre la propiedad, en funcin del inters pblico y tambin en el inters de los vecinos. Pero estas restric ciones, que conforman el estatuto normal del derecho de propiedad, tienen un sentido ms amplio, pues pesan igual mente para aquellos titulares de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesin, tales como el usufruc to, el uso, etctera. Aqu el Cdigo extiende tambin a los poseedores, cual quiera sea su carcter, las obligaciones que, respecto del propietario, prev en el Tt. VI del Libro ITI. d) CARGAS REALES . El art. 2419 se ocupa de ejemplifi car sobre otras obligaciones inherentes a la posesin, pero las que enumera son verdaderas cargas reales, en cuanto representan el aspecto pasivo de un derecho real, como la hipoteca, las servidumbres pasivas, etctera. La norma se refiere especficamente a la obligacin de restituir la cosa que tiene el acreedor anticresista. Se en tiende que una vez satisfecho su crdito, pues de lo contra rio mantiene el derecho de retencin (arts. 3245, 3257 y correlativos). La obligacin de restituir pesa tambin sobre otros ti tulares de derechos reales, cuando stos se extinguen y o ellos se convierten en meros tenedores (art. 2462, inc. 4 ). El mismo art. 2419 se refiere a las cargas de dar, ha cer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente al nuevo poseedor. Ello no implica que puedan existir de-

262

PO SESIN Y TEN ENC IA

rechos reales in faciendo, sino que la ley se refiere, en realidad, a los cargos (que no a las cargas) que puede establecer el donante o el testador, pero la disposicin sigue siendo criticable en cuanto tales obligaciones no derivan del hecho posesorio, aunque el poseedor pueda exonerarse devolviendo la cosa objeto de la liberalidad.
138. DERECHOS INHERENTES A LA POSESIN. - Simtricamente el Cdigo se ocupa en los arts. 2420 y 2421 de los derechos inherentes a la posesin, que son, como la primera de las normas citadas lo expresa, los que no competen a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada (sic). La segunda de las normas se refiere a las servidumbres activas. Comprende as a las servidumbres activas, aunque revistan el carcter de personales por haber sido establecidas en funcin de la persona del propietario del fundo dominante y no como una ventaja para el fundo en s. Este tipo de servidumbres, a que hace referencia el art. 3003 y su complementario 3004, se extinguen con la muerte del titular y tienen una duracin limitada si se trata de una persona jurdica (veinte aos). La enumeracin de estos derechos, como inherentes a la posesin, no es limitativa y comprende el ejercicio de las facultades de hacer valer sobre otros fundos las restricciones al dominio fundadas en el inters recproco de los vecinos y tambin los emergentes de los derechos reales que tienen por contenido la posesin.

C APTULO VIII LA TENENCIA 139. CONCEPTO. - Al referirnos a las relaciones posibles entre la persona y la cosa, adelantamos ya un concepto de tenencia e hicimos una mencin de sus variedades. Ms adelante dimos un concepto de tenencia, criticando el Cdigo porque contiene dos normas que, con variantes, definen el instituto, pero aclaramos tambin que en ambas se encuentran los elementos esenciales que la caracterizan. Al desarrollar las teoras referentes al concepto y los elementos de la posesin y, especialmente al esquematizar las doctrinas llamadas "subjetiva" y "objetiva", siguiendo a Ihering, comparamos la tenencia con la posesin, usando las frmulas algebraicas de que se valiera el maestro para simplificar la comparacin entre ambas doctrinas. La posibilidad de confusin y, por ende, la necesidad de insistir en su diferenciacin, reside en que, en la prctica, se exteriorizan de un modo semejante. Cuando vemos una persona entrar en su domicilio, permanecer en las habitaciones que integran la casa o el departamento, guardar en ellas sus cosas y comportarse como si todo le perteneciera, no sabemos an si se trata de un propietario que posee el inmueble, o un poseedor que posee a ttulo de propietario o simplemente un tenedor que -como el locatario- utiliza la propiedad sin otras cortapisas que las que

264

PO SESIN Y TEN ENC IA

emergen de su derecho de tal, o de acuerdo a las clusulas de su contrato de locacin, que pueden ser ms o menos amplias. Aadamos an que podemos encontrarnos asimismo con un usufructuario, un titular del derecho real de habitacin o simplemente un comodatario. El corpus, la relacin de la persona con la cosa en forma directa, y aun a veces la autonoma y facultades con que se desenvuelve la actividad sobre ella, no nos da base suficiente para determinar qu tipo de relacin existe. Habr que recurrir entonces a los otros elementos o examinar el ttulo que ostenta la persona, para determinar eficazmente cul es la naturaleza de la relacin. Por ello, el art. 2461, despus de expresar que cuando uno se encuentra en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre una cosa, pero con la intencin de poseer a nombre de otro, dice "ser tambin simple tenedor de la cosa", y el art. 2352 habla de quien, reconociendo en otro la propiedad, tiene efectivamente la cosa con intencin de poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad corresponde a otro. Es el nimo opuesto al del poseedor, caracterizado como el que tiene la cosa para s, o sin reconocer en otro la calidad de propietario. Se ha sealado como fuente del art. 2461, al 3615 del Esbogo de Freitas, lo que es cierto si se compara la redaccin de ambas normas y la expresin "ejercer actos de dominio sobre alguna cosa" que utiliza el modelo, pero, como bien lo seala Molinario, no se debe perder de vista que nuestro codificador adopt un sistema distinto, ya que el autor brasileo contempl a la tenencia en el Libro II, y no en el III que est referido a los derechos reales. En efecto, bajo la rbrica "De la simple tenencia", el Cap. III forma parte del Tt. IV rotulado "De las obligaciones que nacen de hechos que no son actos"1.
1

Molinario, De lat relacixmes realas, p. 184.

L A TENE N CIA

25 6

Qu significa "ejercer actos de dominio"? Naturalmente que no podemos interpretar esta locucin de una manera literal, pues el tenedor, si por definicin est reconociendo la limitacin de su situacin frente a la cosa, no podr desde luego, sin desnaturalizar o intervertir su ttulo, realizar actos que slo estn reservados al propietario, tales como disponer de la cosa. El principal problema se plantea respecto a los titulares de derechos reales sobre cosa ajena, y cuyo ejercicio se realiza por el uso y goce, o simplemente por el uso, o aun con la tenencia efectiva aunque no se tengan facultades de usar (como la prenda). Se trata de poseedores, de cuasiposeedores o de simples tenedores? El Cdigo no ha empleado una terminologa precisa, ni en el articulado ni en las notas, a lo que se suma la diferencia de fuentes tenidas en cuenta en la redaccin. Hemos considerado que la palabra "poseedor", la emplea el codificador para designar a todo el que detenta la cosa con el nimo de ejercer un derecho real (o de propiedad en sentido amplio), sea sobre cosa propia o sobre cosa ajena e independientemente de que el derecho exista o no, lo cual, a los fines de la relacin posesoria, es indiferente2. En la tenencia ocurre lo mismo, pero con elemento subjetivo diferente. Y aqu nos referimos a la simple tenencia, porque ya hemos dicho que normalmente el propietario y el poseedor tambin son tenedores cuando mantienen esa relacin efectiva con la cosa. El simple o mero tenedor, independientemente tambin de que su relacin sobre la cosa repose o no en un derecho (lo dice expresamente el art. 2352), es el que est reconociendo, admitiendo y -fundamentalmente- respetando la vinculacin superior en grado, sea posesin o propiedad.
2

p. 100.

Molinario Romero, ideas para una 'revisin de la, teora posesoria,

266

PO SE SIN Y TENEN CIA

As el locatario ocupa la vivienda reconociendo en el locador el carcter de poseedor o propietario. 140. TENENCIA Y PRECARIEDAD. - Se debe distinguir la tenencia de la precariedad. La tenencia puede ser precaria o no serlo. En el derecho romano, el "precarium era una especie de colonato (hoy diramos arrendamiento) revocable en todo momento por voluntad del concedente". En el derecho espaol tena un sentido semejante, y de ello es reflejo el lenguaje, ya que, en su acepcin forense, el diccionario de la lengua le asigna el significado de aquello que se tiene por tolerancia o por inadvertencia del dueo. La tenencia puede tener origen en un contrato que otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo. La precariedad implica precisamente la inestabilidad, o posibilidad de revocacin unilateral ad nutum, o sea a voluntad de quien ha concedido o tolerado la tenencia. Al referirnos a los vicios de la posesin, creemos haber precisado claramente en qu caso el Cdigo entiende que existe el llamado "vicio de precario", por lo que nos remitimos a lo all expresado (ver 96). 141. CLASIFICACIN. - Partiendo de la clasificacin romana de las cosas, Ihering desarroll una clasificacin de la tenencia, distinguiendo entre la tenencia absoluta y la tenencia relativa. Es absoluta cuando se descarta, precisamente por la naturaleza de la cosa, que exista posesin alguna, ya que las cosas extra commercium no son susceptibles de ser posedas, y es relativa, cuando el tenedor no desconoce la existencia de un poseedor y la cosa es susceptible de ser poseda. Nuestros autores siguiendo esta corriente clasifican la tenencia en absoluta y relativa, aunque reconociendo que el Cdigo se ocupa solamente de la segunda3.
3

Salvat - Argaars, Tratado.

Derecho reales, t. I, p. 281.

LA TEN EN CIA

267

A la tenencia absoluta, que generalmente est referida a las cosas que pertenecen al dominio pblico del Estado nacional, de los Estados provinciales y de los municipios, la reclasifican segn que ellas estn libradas al uso comn o si estn afectadas a un uso especial. Tales los casos de permiso de uso o concesin de uso. El estudio de la tenencia absoluta y la variedad de matices que puede adquirir, corresponde hacerlo en derecho administrativo. La tenencia relativa puede subdividirse en tenencia interesada y desinteresada o por procuracin; a estas categoras nos hemos referido al tratar de las relaciones de las personas con la cosa, distinguindoselas en las posibilidades de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la cosa (ver 67 a 74). El locatario y el comodatario conservan estas facultades, pero no corresponden al depositario y al mandatario que tienen la cosa en inters del poseedor, razn por la cual tambin se la llama "por procuracin". 142. CASOS DE TENENCIA . - El art. 2462 del Cd. Civil, cuya enumeracin debe considerarse meramente enunciativa, no agota los supuestos posibles que pueden comprenderse en la definicin, que fluye de los arts. 2352 y 2461, y por la misma expresin que emplea en el prrafo inicial de dicho art. 2462: "Quedan comprendidos en la clase del artculo anterior", nos releva de otros comentarios sobre el carcter enunciativo indicado. En el inc. Io hace referencia a los tenedores interesados, como el locatario y el comodatario; en el inc. 2 o se refiere a los desinteresados, y en el 3" recepta el constituto possessorio, al admitir que una persona transmita su derecho de propiedad, pero contine en poder de la cosa, constituyndose en poseedor pero a nombre del adquirente. Los tres ltimos incisos hacen referencia a quienes ostentaban el carcter de poseedores, pero han dejado de serlo, en virtud de haberse extinguido el derecho a poseer la

28 6

PO SESI N TEN EN CIA Y

cosa (inc. 4o), o porque ese derecho le ha sido negado por una sentencia que ha declarado nulo su ttulo (inc. 5o), o porque el mismo poseedor ha reconocido que el derecho de poseer corresponde a otro (inc. 6o). 143. ADQUISICIN, - El Cdigo en el art. 2460 seala a la tradicin -aparentemente- como nico modo de adquirir la tenencia cuando sta se hace por la voluntad del poseedor o del simple tenedor. La entrega de la cosa al tenedor no requiere de formalidad alguna, pero como muchas veces responde a las obligaciones asumidas en un contrato, las condiciones de entrega, normalmente, estarn expresadas en l. Pero aparte de la tradicin, y de las formas abreviadas que consagra el art,. 2462, cuando el tenedor estaba antes -por otra causa- en posesin de la cosa, las variedades de adquisicin pueden ser muchas, especialmente respecto de las res nullius, cuando no se toman con nimo de poseerlas. Cuando se encuentra una cosa perdida, la persona que la halla -si la toma- se convierte en depositario y, por lo tanto, en tenedor de la cosa (art. 2531, Cd. Civil). 144. EFECTOS. - Se traducen en los derechos y las obligaciones emergentes. a) OBLIGACIONES DEL TENEDOR. LOS arts. 2463 al 2465 establecen las tres obligaciones fundamentales del tenedor: 1) conservar la cosa; 2) nombrar la persona a cuyo nombre posee si fuese demandado por un tercero en razn de la cosa, y 3) restituirla cuando le sea exigida de acuerdo a la causa que lo hizo tenedor. 1) CONSERVAR LA COSA. La norma se remite, para la determinacin de este deber, a la causa que dio origen a la tenencia, de ella depender la responsabilidad del tenedor.

LA TEN EN CIA

269

No es idntica la obligacin del locatario y la responsabilidad que de ella emerge (art. 1561 y siguientes) que la del depositario que "est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias" (art. 2202 y siguientes). 2) NOMBRAR AL POSREDOR. DOS requisitos establece la norma del art. 2464 al establecer este deber del tenedor: haber sido demandado por un tercero y que esta demanda lo sea en razn de la cosa. El caso tpico es el del tercero, que no sabiendo la naturaleza de la relacin existente, demanda por reivindicacin al tenedor. El art. 2782 establece expresamente que la reivindicacin puede dirigirse contra el que posee la cosa a nombre de otro. El demandado no est obligado a responder la accin, siempre que declare el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Cuando as lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa. Si no lo hace, la sancin que prev el art. 2464 es la de no poder hacer responsable por la eviccin al poseedor, y en el caso de la reivindicacin debe, si ha actuado de mala fe, indemnizar al reivindicante de cualquier perjuicio resultante (art. 2784). 3) RESTITUIR LA COSA. La obligacin de restituir la cosa emerge de la naturaleza del contrato o de las clusulas es tablecidas por las partes. La restitucin debe hacerse a la persona de quien se recibi, o a su representante aunque otro la reclame pretendiendo derechos sobre ella, pero, en este caso, corresponde la citacin, antes de la devolucin, al tercero que la pretende (art. 2467). b) DERECHOS. El deber de conservar la cosa puede poner al tenedor en situacin de efectuar gastos con dicho fin. El Cdigo no slo le da el derecho de reclamarlos, cuando se tratara de gastos o mejoras necesarias, sino tambin a retener la cosa hasta ser indemnizado. El tenedor

270

PO SESIN Y TEN ENC IA

no tiene derecho, dejando a salvo siempre las estipulaciones contractuales, a realizar otro tipo de mejoras o gastos, por lo que -en principio- tampoco le compete el derecho de retencin en este ltimo caso.

CAPTULO IX DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA A) NOCIONES LUMINARES 145. CARACTERIZACIN. - Decimos en el titulo defensa de la posesin y de la tenencia, porque nos ocuparemos, no slo de su proteccin judicial, a travs de los interdictos y acciones posesorias, sino porque tambin lo haremos sobre la defensa extrajudicial que el Cdigo, con carcter excepcional, permite esgrimir a quien se encuentre en poder de la cosa (sea poseedor o tenedor). La palabra defensa es amplia y comprende todo tipo de accin o excepcin judicial y la defensa extrajudicial (art. 2470) y, en segundo lugar, incluimos la tenencia porque, pese a que el epgrafe del Tt. III se refiere a las acciones posesorias, la proteccin que ste brinda excede el campo de la posesin y cubre otras relaciones de hecho con la cosa, como es precisamente la tenencia, ms claramente aun despus de la reforma operada en 1968 por virtud de la ley 17.711. Estudiaremos, en primer lugar, respondiendo a una pregunta que los juristas se repiten constantemente. El porqu de la proteccin legal de la posesin, o sea el tema del fundamento de su proteccin, sintetizando las posiciones ms destacadas sobre este aspecto, discrepancias a que ya

2 72

POSESIN Y TENENCIA

nos hemos referido en cuanto a su origen, alcance y desenvolvimiento, luego daremos una breve nocin histrica respecto de las acciones posesorias y trataremos despus de sistematizar el conjunto de las defensas que la ley arbitra, en funcin de las distintas lesiones que la relacin puede sufrir, para -por ltimo- estudiarlas individualmente en orden a los requisitos para su procedencia, legitimaciones activas y pasivas, y efectos. Liminarmente tambin, y a los fines de que nos sirva como punto de partida en nuestro estudio, debemos hacer mencin de las dos lesiones que, en principio, resultan posibles respecto del poder de hecho sobre la cosa. El ataque puede estar dirigido a turbar, inquietar o molestar al poseedor (en sentido amplio), sin excluirlo de la relacin (aplicable tambin a la tenencia) o bien puede estar enderezado a la exclusin absoluta del sujeto de su relacin con la cosa. Estas dos especies de lesiones se reproducen en cualquiera de las relaciones reales y generan, paralelamente, dos tipos de acciones o remedios. Esta parificacin nos ayudar en la sistematizacin y nos facilitar, aun desde el punto de vista histrico, la comprensin de los distintos temas. No quedan excluidas de ella ni la simple defensa extrajudicial, ni deja de ser til el criterio en el estudio de las acciones que se derivan, ya no de la posesin, sino de los derechos reales (petitorias). En otras palabras: al poseedor o tenedor se lo puede excluir absolutamente de su relacin con la cosa (quitndosela o usurpndosela) o se lo puede inquietar, o turbar. En el primer caso, el remedio tendr que tender a la recuperacin de la relacin perdida, en el segundo, al mantenimiento pacfico de la relacin, hacindose cesar la molestia o perturbacin. A la desposesin se responde con el remedio recuperatorio, a la turbacin con el de mantener. sido la polmica respecto del fundamento de la pro 146. FUNDAMENTO
DE LA PROTECCIN POSESORIA.

- Ardua ha

D E FEN SA D E LA PO SESI N Y D E LA TEN EN C IA

27 3

teccin posesoria y abundante la literatura sobre el tema. Antes de exponer sus lineamientos, sucintamente debemos expresar el porqu del planteo del tema y en qu medida tiene sentido tal planteamiento. En principio, la violacin de todo derecho apareja una consecuencia desvaliosa para su autor. Si el derecho tiene como misin asegurar la convivencia social, preservando los valores sobre la que sta se asienta, el ataque a estos valores por el desconocimiento o violacin de las normas jurdicas que los efectivizan, debe tener una consecuencia que ser tanto ms grave, cuando ms importante o fundamental sea el bien jurdico tutelado. Ello hace a la eficacia de un ordenamiento jurdico positivo determinado. Preguntarse por qu se protege un derecho, carece de sentido, porque es de su esencia el ser protegido. Se puede inquirir s por el fundamento del derecho, pero no por el fundamento de su proteccin. El derecho se encuentra protegido precisamente por serlo. En cambio, respecto de la posesin, la pregunta tiene sentido, en la medida en que consideramos que se trata de un hecho. Por qu, en determinadas circunstancias o condiciones, o cumplidos ciertos requisitos, el derecho se ocupa de dar proteccin a este hecho? Cuando estudiamos el dominio, que innegablemente es un derecho, tratamos de los fundamentos del dominio, pero no de los fundamentos de su proteccin. Tratando de la posesin, desarrollamos el fundamento de la proteccin y no los de la posesin. Por eso llama la atencin la posicin de Ihering, que define el derecho subjetivo como el inters jurdicamente protegido y sosteniendo, como sostiene en diversos pasajes, que la posesin es un derecho, pasa luego a ocuparse -en lo que modestamente consideramos una incongruencia- de los fundamentos de la proteccin posesoria. Es precisamente el autor citado quien le asigna al tema gran importancia dogmtica, ya que -dice- su solucin
IR. Musto, I.

274

POSESIN Y TENENCIA

exacta es no slo la primera condicin para la buena inteligencia de la teora posesoria toda, sino tambin conduce a resultados prcticos importantes1. Siguiendo sus enseanzas clasificamos a las teoras en absolutas y relativas. Las absolutas son aquellas que encuentran el fundamento de la proteccin posesoria en la posesin misma, las relativas las que lo encuentran en otras instituciones. Sistematizarnos el tema en el siguiente cuadro.

Teoras relativas

1) Interdiccin de la violencia. a) Pone el acento en el aspecto jurdico privado (Savigny). b) Preserva la paz y el orden pblico al impedir que el particular haga justicia por s mismo (Hudorff). 2) Nadie puede vencer jurdicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en los cuales fun dar su prerrogativa (Thbaut). 3) Presuncin de probidad que asiste al poseedor hasta que se prueba lo contrario (Roder y Ahrens). 4) En la propiedad. a) Como probable o posible (opinin antigua: Troplong, Aubry y Rau). b) Como propiedad que comienza (Gans). c) Como complemento necesario de su protec cin (Ihering).

Teoras absolutas

i) Voluntad en su encarnacin real (Puchta, Bruns y Gans). 2') Sirve, como la propiedad, al destino universal del patrimonio que es la satisfaccin de las necesidades humanas por medio de las cosas (futan!). -3) Factor real de la situacin econmica y social de quien la ejerce (SaleiUes).

Ihering, Teora de la posesin, p. 33.

D E FE N S A D E LA P O S ES I N Y D E L A T E N E N C IA

275

La exposicin y crtica de estas teoras, y el examen de las corrientes de opinin modernas sobre la cuestin, nos insumira un espacio con el que no contamos, dada la naturaleza de esta obra, por lo que nos contentaremos con dar los principales fundamentos y crticas, sin perder de vista que autores como Savigny, Thering, Thibaut, etc., se basaban en los textos romanos y buscaban el fundamento dentro del sistema romanista. a) TEORAS RELATIVAS. En la forma antedicha, pues, intentaremos aqu con somero repaso de las posiciones que recurren a los principios de otras instituciones. 1) LA INTERDICCIN DE LA VIOLENCIA. Como adelantamos, se apoya en las elaboraciones de Savigny y Rudorff. a) Savigny. Expresa Savigny que no siendo la posesin un derecho, el ataque contra ella dirigido no constituye -en rigor- un acto contrario al derecho, pero puede llegar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquiera. La turbacin de la posesin supone un acto de violencia dirigido contra la persona del que posee y toda violencia contra la persona es contraria al derecho, y en esa ilegitimidad es donde el maestro alemn encuentra el motivo de la ley para la proteccin. Es la persona, como tal, la que debe estar al abrigo de toda violencia, puesto que a su respecto la violencia es siempre contraria a derecho3. La primera y principal crtica que se le formula a esta teora es que contradice el sistema romano de proteccin posesoria, dado que ste la acordaba solamente al poseedor y no al mero tenedor, por lo que la doctrina fallara por su base puesto que la accin contra el tenedor (el acto de violencia) justificara del mismo modo su proteccin. A ello contestaba Savigny que, o bien el tenedor est de
2

Savigny, Traite de la possession en dro romain, p. 33.

276

PO SESI N Y TEN EN CIA

acuerdo con el poseedor, y puede recurrir a l en demanda de proteccin, sobre la base del vnculo entre ellos existente (p.ej. locatario), o bien est en oposicin al poseedor y -en tal caso- no merece proteccin alguna. Dentro del sistema romano, las crticas de Ihering apuntan a demostrar que Savigny atribuye al pretor la creacin de acciones penales superfluas, destacando que hay personas a las que no se les conceda la proteccin posesoria, a pesar de que el fundamento sera el mismo (esclavos, hijos de familia, etc.) y, asimismo, que existan cosas respecto de las cuales tampoco funcionaba proteccin, por ejemplo las que estaban fuera del comercio3. En efecto, no se comprende que siendo en la tesis de Savigny la posesin subordinada a la proteccin de la persona, el detentador no pueda invocar un amparo que es principalmente personal. b) Posicin de Rudorff. Discpulo de Savigny, sigui sus lincamientos, pero encuentra en el ataque al orden pblico y en la alteracin de la paz social, que la pretensin de hacerse justicia por s mismo implica, la razn por la cual se protege al poseedor. El propio Savigny refuta esta teora expresando que en las tres especies de interdictos posesorios (vi, clarn y precario) hay un ataque a la persona, pero slo en uno (unde vi~) est interesado el orden pblico. En segundo lugar, el acto de hacerse justicia por s mismo, supone la existencia de un derecho irregularmente ejercido, lo que no est en juego en la contienda posesoria4. Aparte de que esta doctrina es pasible de las mismas crticas que la del maestro, el criterio de hacerse justicia por mano propia es muy estrecho, pues no siempre el usurpador tiene ese objetivo.
3 Benedetti, La posesin, p. 11 y siguientes. 4 Savigny, Traite de la possession en dro romain,

p. 40 y siguientes.

D EFEN SA D E LA POSESIN Y TENEN CIA LA

277

2) POSICIN DE THIBAUT . A lo que adelantamos al enu merar las teoras, agregamos aqu que es en virtud del prin cipio enunciado, segn el cual nadie puede vencer a otro si no tiene un motivo preponderante en que fundar su prerro gativa, que un estado de hecho adquiere relevancia en la medida en que, todo aquel que ejerce de hecho un dere cho, debe ser mantenido en ese estado de hecho, hasta tanto se demuestre por otro un derecho mejor. La crtica de Ihering responde a su concepcin sobre la naturaleza de la posesin, sosteniendo que si es un esta do de hecho, no es preciso un derecho preeminente para hacerlo cesar y aade que la argumentacin que se agita dentro de la esfera fsica, no puede salir de ella para sus resultados. Acota el traductor y anotador de Ihering, en la edicin espaola, que no hay derechos mejores o peores sino que se tienen o no se tienen, y en la contienda que se plantea, debe triunfar quien tiene el derecho 1"1. 3) P RESUNCIN DE PROBIDAD. Sostenida por Roder y Ahrens, con algunas variantes, implica la necesidad de ad mitir que todo aquel que se encuentra ejerciendo un poder sobre la cosa, goza de la presuncin de que su comporta miento es acorde con el derecho objetivo, de acuerdo con el principio de que todo hombre debe ser considerado hon rado y probo, mientras no se demuestre lo contrario. La principal crtica que se le dirige a esta teora es que desplaza toda la consideracin de la relacin a una cuali dad del sujeto y, entonces, bastara demostrar que ste ca rece de probidad u honradez, para privar de fundamento a la proteccin que impetra, aparte de que, en el sistema ro mano, la proteccin no se brindaba al tenedor pese a que podra argir igualmente la misma presuncin. La imposi bilidad de oponer como excepcin el vicio de la posesin,
5

Posada, nota en Ihering, Teora de la posesi&n, p. 28.

2 78

P OSES I N TEN E N CIA Y

en muchos supuestos, es tambin un argumento contra esta teora, pues el poseedor vicioso es el menos indicado para invocar una presuncin de probidad. Esta teora servira, segn Ihering, para explicar por qu en el proceso reivindicatoro el poseedor est exento de la prueba, pero no explica por qu en el posesorio se excluye el debate sobre el derecho. Es all -dice- donde la teora posesoria revela su mrito6. 4) EN FUNCIN DE IA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD. Admite sta una consecuente subclasificacin. a) Como propiedad probable o posible. Es la ms antigua de las teoras, sostenida por juristas de la talla de Troplong, Aubry y Rau y aun -en sus primeros tiemposSavigny, encuentra el fundamento en la presuncin de propiedad que surge de la posesin. Despus al desecharla, Savigny la refuta argumentando que no hay mayor razn para presumir la propiedad en favor del poseedor que en hacerlo respecto de cualquier otra persona, mientras que Ihering le reconoce acierto a la doctrina, en cuanto considera a la posesin como una prueba especial y ms fcil de la propiedad, pero considera errneo que tome a la estadstica como fundamento, en lugar de emplearlo como mero apoyo en la concepcin. "Para nosotros -dice- la teora de la propiedad probable encierra una parte de verdad. Creemos que el hecho de que en la generalidad de los casos, los poseedores sean propietarios de las cosas, es uno de los motivos principales que ha tenido en cuenta el legislador para conceder la proteccin posesoria, pero -al criticarla- destaca que es una regla que la existencia de todo derecho debe ser demostrada, sin que se advierta la razn por la cual esa regla no se cumpla en el caso del derecho de propiedad"7.
6 Ihmng, Teora de la posesin, p. 30. 7 Ihering, Teora, de la posesin, p. 34.

D E FE N SA D E LA PO SE SI N Y D E L A TE N EN C IA

279

De las mismas crticas a que se hace pasible la teora de la propiedad probable, participa la vanante que le asigna a la posesin el carcter de propiedad posible, expresndose que el salto de la simple posibilidad a la proteccin de la posesin, es aun mayor que aquel que parte de la probabilidad, preguntndose Ihering, por qu -en verdad- debe ser protegida una simple posibilidad. >) Propiedad que comienza. Esta posicin encuentra claro fundamento en el derecho romano en la accin publiciana, segn la cual, por una ficcin, se consideraba que aquel que se encontraba a punto de usucapir, pero faltndole an el cumplimiento del plazo legal, tena accin, tal como si hubiera adquirido ya la cosa, contra todos excepto contra el verdadero propietario. Pero lo que es predicable respecto de la posesin ad usucapionem no explica la proteccin del poseedor de mala fe que -en el mismo sistema- por mucho tiempo que hubiera durado su posesin, no lo conduca a la adquisicin de la propiedad. En nuestro derecho -en cambio- es posible la usucapin (larga) sin justo ttulo ni buena fe8. c) La Leoria de Ihering. Despus de lanzar sus crticas a las diversas teoras en torno al fundamento de la proteccin posesoria, Ihering desarrolla su posicin sobre la base de considerar que la proteccin de la posesin la brinda la ley como complemento de la proteccin de la propiedad. La posesin es normalmente la forma ms comn de exteriorizar la propiedad. Su proteccin no se realiza en consideracin a ella sino en funcin de esa exterioridad. Con ello se facilita la defensa al evitar que el propietario, en cada caso, tenga que producir la prueba de su derecho. Es claro que esto trae como consecuencia la proteccin tambin de quien no es propietario, lo que explica el autor citado, expresando que ste es un "fin no querido por la
8

Benedetti, M posesin, p. 10; Iticring, Teora, da la posesin, p. 35.

280

P O SE S I N Y T EN EN CIA

ley", inconveniente inevitable que debe, sin embargo, tolerarse en razn de las considerables ventajas que apareja el sistema9. Se ha dicho con razn que "Ihering condena la teora de la propiedad presunta, y sin embargo, no es otro el fundamento que la suya asigna a la posesin. Qu otra cosa que una presuncin de propiedad son la exterioridad del dominio y la facilidad de su prueba?", y se agrega convincentemente: "Si slo se protegiera la exterioridad, no podra salirse de este dilema: o se protegera la posesin como apariencia de un derecho que no existe, o se la amparara como un estado de hecho que hace presumir el derecho de propiedad. Lo primero sera inadmisible, y lo segundo importara caer en la teora de la propiedad presunta, contra la cual el autor dirige sus ms formidables tiros", y por otra parte es difcil explicar por qu se protege la exterioridad de un derecho independientemente de este mismo y aun adversamente a l. El debate terminara apenas se produzca la prueba del derecho de propiedad, pero ello no es admisible en el juicio posesorio10. Se advierte que la doctrina de Ihering es susceptible de muchas de las crticas que l mismo dirige a otras doctrinas, especialmente a la de la propiedad probable. No se explica, por ejemplo, por qu si la posesin precede en el tiempo a la propiedad y si, segn el mismo autor, podra suponerse un Estado donde la propiedad no se protegiera, pero no una sociedad donde la posesin no estuviera protegida, cmo puede hallar, antes de la existencia de la propiedad, el fundamento en la exteriorizacin de un derecho inexistente11. b) TEORAS ABSOLUTAS. Son -recordamos- las que fundamentan el instituto en la posesin misma.
9

Ihering, Teora, de la posesin, p. 57. 1(1 Martnez, La, posesin, p. 70 y 71. 11 Benedetti, La, posesin, p. 31.

D E FEN SA D E L A PO SE SI N Y D E LA T EN E N C IA

21 8

1) TEORAS DE LA VOLUNTAD. Sostenidas con algunas va riantes por Gans, Puchta y especialmente por Bruns, toman como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser protegida aun antes de haberse afirmado como justa. Adems, Gans sostiene que la detencin de la cosa puede hallarse en armona con la voluntad general, expresada en la ley, entonces tenemos la propiedad, o estar acorde solamente con la voluntad "particular", en cuyo caso tenemos la posesin. El motivo por el cual debe protegerse esta ltima reside en que la voluntad, en s misma, es un elemento sustancial que reclama proteccin. La voluntad es por s libre, y es en funcin de esa libertad, que constituye la base de todo sistema jurdico, que debe ser protegida. La coaccin y la violencia ejercidas contra la voluntad de una persona jurdicamente capaz, al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida. Se replica que la voluntad encuentra sus lmites en la ley y merece la proteccin del orden jurdico dentro de esos lmites. Si el derecho le brindara proteccin fuera de esos lmites, entrara en abierta contradiccin consigo mismo. Esta teora aparece fecunda en su aplicacin, si bien se le atribuye el error de pretender erigir a la sola voluntad subjetiva en nico y exclusivo argumento ideolgico de su amparo, y en haber generalizado en demasa la proteccin de la voluntad13. 2) TEORIA DE STAHL. La conveniencia de que la pose sin sea protegida surge de que ella sirve -segn esta posi cin- a la satisfaccin de las necesidades humanas, destino universal que se asigna al patrimonio. Pero reconociendo el sostenedor de esta posicin que la posesin es un estado de hecho, no es suficientemente
12

Benedetti, La posesin, p. 33.

282

P O S E SI N T E N E N C IA V

satisfactoria su explicacin, o por lo menos no es clara; en primer lugar, porque hay otras situaciones que igualmente sirven a esos fines pero no se encuentran protegidas, y en segundo lugar porque, si responde a los mismos fines que los dems derechos patrimoniales, tendra que reconocrsele igual jerarqua, o sea considerarla un derecho13. 3) TBOKA K SALEILLES. Este prestigioso autor desarrolla su posicin dentro de los lineamientos de toda su teora posesoria, considerando a la relacin de este tipo como un complejo de elementos integrantes de la situacin econmica y social de quien la ejerce, la que es protegida aun antes de que se estatuya su legitimidad, porque todo el que usa, en paz y como dueo, de los bienes de este mundo, llena una funcin til en s, buena para el y para el grupo social a que pertenece. La principal crtica que se le puede endilgar a esta posicin, como a la anterior, es la de poner el acento exclusivamente en los valores econmicos y sociales con cierta despreocupacin de los valores tico-jurdicos y -por otra parte- que la posesin es protegida con independencia de que cumpla esa funcin de utilidad econmica que le asigna esta teora. c) NUESTRA POSICIN. El afn de determinar el fundamento de la proteccin posesoria, con la destacada importancia que tiene tanto desde el punto de vista filosfico como dogmtico, no carece de sentido en la medida en que se centre el problema en sus debidas dimensiones y -especialmente- se abandone un prurito racionalista, que pretenda construir todo el andamiaje del derecho en un juego de principios o reducirlo a una pura lgica jurdica. El derecho, como objeto cultural que es, se nutre de realidades humanas que las normas no hacen ms que
ia

Benedetti, La posesin, p. 38 y siguientes.

D E FE N S A D E LA P O S ES I N Y D E L A T E N E N C IA

23 8

recoger, dndoles sentido, ordenndolas, orientndolas segn los valores fundamentales sobre los que se asienta la sociedad, influyendo decisivamente sobre aquella realidad pero enriquecindose constantemente con su influencia de retorno, en una integracin dialctica caracterstica de toda manifestacin de cultura. El legislador, como el escultor, debe arrancar sus figuras atenindose a la realidad, como ste a la materia que esculpe. Esa realidad puede, ser ms o menos maleable, pero nunca se puede dejar de tener en cuenta. La tendencia del hombre a ejercer un seoro sobre las cosas es una realidad de orden universal. Es ms, para la tradicin judeo-cristiana es un mandato divino incorporado en el Gnesis y esa realidad es independiente de la regulacin jurdica. En el derecho, como en el orden fsico, hay una realidad esttica y hay fuerzas dinmicas que tienden a modificarla. La realidad no puede ser modificada en tanto y en cuanto no haya una razn suficiente para ello. Esto no se refleja solamente en el hecho posesorio sino en la generalidad de las relaciones humanas. Por eso -en nuestra modesta opinin- los que ms se acercan a dar un fundamento certero a la proteccin posesoria son quienes -como Thibaut- la encuentran en el principio segn el cual nadie puede vencer jurdicamente a otro si no tiene motivos preponderantes en que fundar su prerrogativa. La objecin reside en que el autor citado saca a la posesin de su verdadero campo para confrontarla en el jurdico. Creemos que en ello reside el error. En efecto, si fuera as, la posesin debiera ceder inmediatamente apenas se enfrente con la propiedad, que es obviamente un motivo preponderante en que fundar el derecho, pero ya hemos repetido que mientras se debate el tema posesorio -en principio- no es admisible la demostracin del ttulo o, mejor dicho, carece de eficacia.

284

POSESI N Y TE NE NCIA

La ley protege la relacin de hecho, la esttica, la realidad de la que siempre parti el derecho, y la preserva de ataques, mientras no haya una razn suficiente, dentro de la propia realidad fctica y con independencia de los derechos subjetivos, pero necesariamente esta proteccin debe ser provisional, caracterstica que viene siendo reconocida desde Huberus14. El respeto de la voluntad humana, como manifestacin de su libertad, el principio de la interdiccin de la violencia y el orden pblico interesado en preservar la paz social y evitar la justicia por mano propia, inciden necesariamente en todas las relaciones sociales, pero no explican satisfactoriamente por qu se da proteccin a la relacin de hecho con independencia de la relacin jurdica, y aun contra el derecho del propietario. En cambio, si se parte de la base de que una relacin determinada de hecho, no puede ser modificada arbitrariamente, o sea sin una razn suficiente, de la misma naturaleza, que incida sobre ella, se puede encontrar el fundamento siempre que se den estas dos condiciones: a) que el debate se mantenga dentro del campo de esa realidad fctica, al menos en principio, y b) que la proteccin que el orden jurdico brinde a esta situacin de hecho, revista carcter provisional. Terminado el debate, restablecida la situacin anterior, satisfechas las condenaciones a que ha dado lugar el posesorio, entonces s se podr iniciar el debate sobre el derecho a poseer. El derecho en general, aun el derecho internacional, est plagado de ejemplos donde la situacin de hecho es preservada por los ordenamientos jurdicos, o donde situaciones de apariencia jurdica logran la misma proteccin, hasta tanto se diluciden, en un debate ms profundo, las cuestiones que ataen al derecho de las partes.
14

Benedetti, La posesin, p. 64.

D E FEN SA D E L A PO SE SI N Y D E LA T EN E N C IA

25 8

Hasta aqu, y brevemente expuesto, si se quiere a ttulo de ensayo, un fundamento realista del amparo posesorio, sin dejar de reconocer que el anlisis del ordenamiento positivo nos conduce a admitir el carcter complejo que puede tener la gama de la proteccin.
B) ACCIONES POSESORIAS 1)
CONSIDERACIONES GENERALES

147. CONCEPTO. - No es posible dar un concepto de accin posesoria sin antes formular, al menos en forma elemental, una precisin respecto de lo que significa la palabra "accin", y del sentido con que la utiliza el Cdigo. En el derecho procesal, la nocin de accin ha sido objeto de una atencin especial por constituir, en cierto modo, el eje sobre el cual gira todo el sistema procesal. La evolucin experimentada en el campo de esta ciencia tiene fundamental importancia en la depuracin del concepto, pero -adelantamos- no es con esa precisin que el codificador, siguiendo tendencias doctrinarias predominantes en la poca, ha empleado el vocablo aludido. Aclaramos adems que el sentido en que se emplea la palabra "accin", est muy lejos de ser univoco en nuestros das y que, incluso, cuando la empleamos para referirnos a la accin, como modo de excitar el rgano judicial, adquiere matices diferentes segn la escuela procesal en la que nos ubiquemos. Clsicamente se consider a la accin como la faz dinmica del derecho. Un elemento inseparable y dependiente de l. La accin no era otra cosa que el derecho en movimiento, un derecho -por as decirlo- en estado de beligerancia. En el derecho romano, la asimilacin entre accin y derecho era tal que no se conceba el segundo sin la primera y se ha llegado a definir el derecho romano como

286

PO SESI N Y TE NE NCIA

un sistema de acciones. Celso caracterizaba la accin como "el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe" y, en la misma lnea de ideas, los comentaristas espaoles clsicos la definan como el medio de ejercitar en juicio el derecho que nos compete, agregndose que no puede haber accin sin la existencia previa del derecho que por ella se reclama: la accin es el medio, el derecho el fin15. En la misma corriente, Savigny deca que la accin es un derecho nuevo, que nace de la violacin del derecho subjetivo material y tiene como contenido la obligacin -del adversario- de hacer cesar la violacin16. En nuestra doctrina, Podctti sostena que "la accin es el elemento activo del derecho material y -en consecuencia- corresponde al titular del derecho para defenderlo o esclarecerlo"17. Claro est que, con esta concepcin, no es fcil explicar cmo es posible que se intenten miles de acciones, que originan otros tantos procesos, acabados los cuales, al obtenerse sentencia desfavorable, queda revelado que el derecho subjetivo que sirvi de fundamento a la accin (rectius: pretensin) no exista, o que el accionante no era el titular, o -en fin- que no estaba legitimado para actuar. Cost mucho esfuerzo a la doctrina desvincular la accin del derecho subjetivo concibindola como un derecho de la personalidad (Kohler), ya como un derecho subjetivo pblico (Muther y Wach), o como un derecho potestativo, autnomo y privado (Chiovenda) y ms modernamente como un derecho abstracto de la persona a obtener la intervencin del Estado, mediante el rgano jurisdiccional, para lograr una declaracin referida a una pretensin concreta atinente a nuestros derechos (es interesante en este senti15 Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil re formada, t. I, p. 290; Devis Eehanda, Nociones genrale.'; de derecho procesal civil, p. 157; Palacio, Derecho procesal civil, t. I, p. 377 y siguientes. 16 Savigny, Sistema de derecho romano actual, p. 11 y siguientes. 17 Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, p. 290.

D E F E N S A D E L A P O SE S I N Y D K L A TE NE N C IA

287

do ver las posiciones de Carnelutti, Calamandrei, Couture, Allorio, Rosenberg, Redenti, Ugo Rocco, Faircn Guillen, Devis Echanda, Guasp, Capeletti, Montero Aroca, etctera)18. La posibilidad de provocar la actividad del rgano judicial para obtener la intervencin del Estado referida a una pretensin concreta, o a su satisfaccin coactiva, es una facultad que el ordenamiento jurdico debe reconocer a toda persona. Este es el sentido genrico con que se usa la palabra accin. La accin se ejercita generalmente mediante una demanda que contiene a la pretensin. Esta pretensin debe estar fundada en derecho. Si el rgano jurisdiccional, a travs de sus sucesivas instancias, comprueba que la pretensin no se encuentra suficientemente fundada, la pretensin se rechaza. La accin -en tal caso- ha sido ejercitada en plenitud, independientemente de la existencia del derecho. Pero, como ya adelantamos, el Cdigo usa la palabra accin tomndola en un sentido sustancial que presupone la existencia del derecho, partiendo de la base de que quien tiene el derecho tendr la accin. Por ejemplo, el art. 2758 dice: "La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio ..."; el art. 2757 expresa: "Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son ..."; el art. 2774 que la niega: uLa accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa ...". En el mismo sentido se expresa cuando se refiere a las acciones posesorias. Sin embargo, el concepto de accin acuado por la doctrina procesal y su distincin del derecho y de la pretensin, nos ser til para caracterizar a la accin posesoria, partiendo de la tesis de que la posesin es un hecho, como creemos se ha demostrado por gran parte de la doctrina (a
18 Dcvis Echanda, Nociones generales del derecho procesal civil, p. 157 a 159; Chiovenda, Principios de derecho procesal, p. J5; Pairen Guillen, Sistema general del derecho procasal, p. 77 y siguientes.

28 8

PO SESI N Y TEN EN CIA

la que nos adherimos). En efecto, dijimos que la pretensin deba fundarse en derecho, lo que no importa afirmar que necesariamente deba tener como sustento un derecho subjetivo material y autnomo. Existen pretensiones cautelares, de amparo o preventivas, que pueden fundarse en el ordenamiento procesal, aunque tengan como presupuesto el ejercicio de una accin independiente. Siendo la posesin un hecho, el ordenamiento positivo otorga, a quien la ejerce, el derecho de permanecer en ella y de protegerse contra los ataques inferidos, sea que tiendan a excluirlo de ella o a turbarla en su goce pacfico. La persistencia del tus possessionis, independientemente de que se tenga, o no, el derecho a poseer (ius possidendi), es lo que puede dar fundamento a la pretensin que se exterioriza ante el rgano judicial, mediante el ejercicio de las llamadas "acciones posesorias" (en sentido genrico). Las acciones posesorias son los medios de activar el rgano jurisdiccional, a los fines de obtener la proteccin del Estado, para mantener o recobrar una posesin que se ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho de poseer. Expresado este concepto, cabe sealar -como ya anticipamos- que la proteccin de la posesin no se agota en las acciones, sino que la ley prev casos de defensa extrajudicial, lo que analizaremos despus de hacer una breve referencia histrica sobre los remedios posesorios. antecedentes nos permite adentrarnos en el conocimiento de estas acciones. a) DERECHO ROMANO. DOS tendencias se perfilan en torno al origen de la proteccin posesoria. La clsica, sostenida por Niebuhr, seguido por Savigny y otros autores, que encuentran las primeras manifestaciones en la proteccin brindada a los ocupantes del ager publicus, y la de Ihering que las encuentra en el procedimiento de las legis actionis
148. ANTECEDENTES
HISTRICOS.

- Una visin de los

D E FE N S A D E L A P O S E S I N Y D E L A TE NE N C IA

289

en las que el magistrado, por medio de la vindictas, tena la facultad de acordar provisionalmente la cosa litigiosa a una de las partes, durante la tramitacin del juicio petitorio. Probablemente ambas posiciones no son incompatibles, pero no debe escapar a nuestra reflexin que la posicin de Ihering es una manifestacin ms de su afn de sostener sus otras posiciones tericas, pues en el caso del ocupante del ager publicus no puede haber vinculacin alguna con la proteccin de la propiedad, pues tal tipo de cosas no eran susceptibles de ser objeto de este derecho. Recordemos que el autor sindica a la propiedad como fundamento de la proteccin posesoria. En efecto, en Roma, en los primeros tiempos, hubo una sola clase de propiedad (de ture quiritium), la que estaba protegida por las acciones petitorias (especialmente la reivindicatio). Los fundos itlicos, por ejemplo, podan ser objeto de propiedad y respecto de ellos competa el ejercicio de estas acciones. Los territorios provinciales, las tierras de conquista, pertenecan slo al Estado que, por razones de conveniencia, poda adjudicarlas a particulares para su explotacin, pero sin otorgarles la propiedad. Estos particulares que normalmente las hacan cultivar, podan ser inquietados en su ocupacin y -en tal caso- no podan recurrir a las acciones directas, que slo competan a quienes alegaban derechos civiles. Para proteger estas ocupaciones se confirieron acciones tiles, otorgadas por el pretor, que vienen a dar nacimiento a este tipo de proteccin19. Ms adelante, la omisin de las ceremonias exigidas por la ley para transmitir la propiedad {mancipalio e in iure cessio) dio lugar a que, paralelamente a la propiedad civil (o guiritaria), apareciera una especie de propiedad protegida por acciones tiles (propiedad bonaria). Tal tipo
ly Pctit, Tratado elemental de derecho romano, p. 243; Savigny, Traite de la possassion en droit romain, p. 177 y siguientes.

19.

Musto, 1.

290

PO SESI N Y TEN EN C IA

de proteccin tiene su razn de ser en la necesidad de arbitrar medidas para no dejar inerme a este tipo de adquirentes frente a la accin del propio vendedor, o de terceros que pretendieran excluirlo de la posesin del bien adquirido, o inquietarlo en ella. En torno a su origen procesal, puede sealarse que, al lado del procedimiento ordinario o formulario, se desarroll, desde las primeras pocas, un sistema de tutela dada por el pretor mediante rdenes que no revestan el carcter de sentencias sino de decretos o decisiones de carcter administrativo. El procedimiento ordinario se desenvolva en dos fases. La primera ante el magistrado (in ture), la segunda ante el juez (in indicio). Normalmente la primera etapa, fase sumarial que se desarrollaba ante el pretor (magistrado) culminaba con la expedicin de una frmula dirigida al juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un juego de acciones, excepciones, rplicas y duplicas. Pero a veces los procesos terminaban en la primera fase con la expedicin de un decretum o un inlerdictum (los primeros ordenaban, los segundos prohiban), que podan tener carcter permanente, pero generalmente era de carcter temporal. Debe aclararse que si la orden del pretor tena carcter general (reglamentario) se llamaba edictum,, y cuando estaba referida a un caso determinado entre las partes interesadas se llamaba interdictum. La palabra "interdicto" se utiliza entonces en dos sentidos, en un aspecto por oposicin a edicto. Definimos el interdicto como una orden basada en una causa, personal a las partes, generalmente de carcter prohibitivo, dictada por el magistrado en virtud de su imperium, a solicitud de parte interesada, para hacer cesar un acto daoso ejecutado en perjuicio del solicitante20.
311

Cuenca, Proceso civil romano, p. 323.

DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

291

Los interdictos, as concebidos, tienen por fundamento la posesin y por finalidad protegerla, por eso no est incluido entre ellos el interdicto de adquirir (adipiscenda; possessionis), dado que presupone la inexistencia de una posesin anterior, de lo contrario sera de recobrar. En el derecho clsico los interdictos podan clasificarse segn el siguiente cuadro.
Retinando? , Interdict a utrubi (muebles) uii possidetis (inmuebles) rmala (con armas) quotidiana (comn) clam (clandestina) de precario unde vi

Recuperando ?

El primer grupo, como su nombre lo indica, est destinado a mantener una posesin que ha sido turbada; el segundo, en cambio, contiene remedios tendientes a recuperar una posesin perdida. Justiniano introdujo importantes modificaciones, pero -segn Savigny- los viejos interdictos conservaron su vigencia. En cambio, en la Edad Media, por influencia del derecho germnico y del derecho cannico, las transformaciones experimentadas fueron ms importantes. Entre las modificaciones introducidas por Justiniano, se pueden citar especialmente la unificacin de los interdictos, suprimiendo -a su vez- la distincin entre los de vi armata y los de vi quotidiana, y tambin la supresin de la defensa posesoria respecto de las cosas muebles. b) DERECHO CANNICO. En la Edad Media surgi un nuevo remedio procesal en virtud de la evolucin del derecho cannico, teniendo como origen una recopilacin cuya fuente es tildada de espuria y, por eso mismo, conocida como Las falsas decretales de Isidoro Mercator (siglo ix).

292

PO SESI N Y TEN EN CIA

El conflicto que se produca muchas veces entre el poder temporal y los obispos, cuando estos ltimos eran sometidos a juicio y despojados de sus bienes, haca que el enjuiciado tuviera escasas posibilidades de defensa frente al embate de prncipes poderosos (y a veces faltos de escrpulos) o motivaba que los procesos se dilataran sine die, prolongando as el despojo de ios bienes y el consiguiente usufructo de las rentas por parte del titular del poder temporal21. La compilacin citada dispuso que ningn obispo expulsado de su sede y despojado de sus bienes, podra ser llevado ante el snodo, a los fines del proceso criminal, sin que antes se les restituyeran tales bienes. En su primera etapa, el remedio se configura entonces como una excepcin destinada a paralizar la causa {exceptio spolii), o sea de mero efecto dilatorio, pero que no procuraba la restitucin de la cosa, por lo que debi haber sido considerada insuficiente complementndose con la actio spolii que aparece en la compilacin de Graciano (hacia 1150) como demanda de restitucin autnoma. Resumiendo, el obispo enjuiciado y despojado poda oponer ante el snodo la exceptio spolii, como dilatoria. El snodo suspenda los procedimientos referidos al enjuiciamiento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitucin ante la va correspondiente. Producida la restitucin continuaba el enjuiciamiento. Ms adelante estos remedios se amplan -por una parteextendindose tambin a las causas civiles, y se generalizan -por la otra- de modo que pueden invocarlos tambin los particulares poseedores, y aun los simples tenedores. La importancia de estos antecedentes es que son el germen de la accin de despojo, articulada por nuestro Cdigo.
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 501.

D E FE N SA D E LA PO SE SI N Y D E L A TE N EN C IA 23 9

En efecto, la actio spolii fue receptada por el derecho francs bajo el nombre de rintegrande (que deriva del canon que consagraba la actio spolii: "redintegranda sunt ante omnia exspoliatio"), la que se otorgaba a los poseedores y tenedores, tanto de muebles como de inmuebles contra las desposesiones o turbaciones violentas, y que vena a complementar a la tpica defensa posesoria del derecho francs (la coniplainte) otorgada slo a los poseedores anuales de inmuebles, en los dems casos, o sea no mediando violencia. c) DERECHO MEDIEVAL. NO olvidemos que en esta poca, con marcada influencia del derecho germnico, tuvo recep cin el derecho romano, pero ello no impidi que numero sas situaciones fueran regidas por el derecho cannico, al que hemos hecho referencia, en torno a este tema, en el acpite anterior. En tal mosaico de legislacin aparece, en el siglo xm, el possessorium summariissimum, que se difunde en toda Europa, adoptando diversas denominaciones, pero que -en esencia- no es ms que un procedimiento incidental destinado a determinar en forma sumaria, es decir con rapidez y con conocimiento y prueba restringidos, cul de las partes deba ser mantenida en la posesin mientras duraba el ordinario. Tendase a demostrar as, mediante una breve instruccin, quin era el poseedor actual22. d) DERECHO FRANCS. Tres son las acciones sobre las que se organiza el sistema: a) la coniplainte, accin pose soria propiamente dicha que slo ampara a los verdaderos poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exen ta de vicios, pblica, pacfica, continua, inequvoca y no in terrumpida, agregaba el de la anualidad (un ao y un da), recogido por nuestro codificador. La coniplainte puede ser
22

Benedetti, La posesin, p. 154.

294

PO SESIN Y TEN ENC IA

ejercida aun contra el tercer poseedor de buena fe; b) la reintegrando, destinada a proteger a quien ha sido despojado con violencia, tiene ancha franja de legitimacin activa, pudiendo ser invocada por el poseedor actual, aun vicioso y por el tenedor, contra el despojante, sus herederos universales, o el sucesor particular de mala fe, pero no prejuzga respecto de la existencia de posesin anual ni -desde luego- sobre la propiedad, y c) la denuncia de obra nueva,, discutida en la doctrina francesa su existencia como accin autnoma, o si est comprendida en la complainte, la jurisprudencia distingue segn que la obra se lleve a cabo en terrenos del poseedor, o no, y si est concluida o no la obra. e) DERECHO ESPAOL. Organiza un complejo sistema que ha sido receptado por nuestros principales cdigos de pro cedimientos a travs de la ley espaola de 1855 y el proyec to de Cdigo de Procedimientos para la Provincia de Bue nos Aires. Los cuatro interdictos: 1) de adquirir; 2) de retener; 3) de recuperar, y 4) de obra nueva tenan proce dimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza de cosa juzgada material. A stos se agregaba el de obra vieja o ruinosa. Independientemente de ellos poda inten tarse el plcnario posesorio reservado para los poseedores anuales no viciosos, con amplios efectos rcipersecutorios. Concluidos estos remedios an poda debatirse el derecho de poseer en el respectivo juicio petitorio. f) DERECHO PATRIO. El derecho patrio es el conjunto de normas vigentes en la Repblica hasta la sancin del Cdi go Civil. Molinario le asigna las siguientes caractersticas: i) Amparaba a poseedores y cuasiposeedores tanto de muebles como de inmuebles, siempre que la posesin fuere quieta y pacfica. 2~) Los interdictos estaban estructurados como procedimientos rpidos que poda intentar el poseedor actual slo contra el despojante.

D E FE N S A D E L A P O SE S I N Y D E L A TE N E N C IA

25 9

3~) Si la desposesin haba sido violenta o clandestina el poseedor desposedo en tal forma poda acudir a la accin de despojo, con efecto erga omnes. 4) Ni los interdictos ni la accin de despojo tenan fuer za de cosa juzgada material por lo que, una vez concluidos, el poseedor poda an intentar el plenario posesorio. 5) Gomo caracterstica saliente puede sealarse que po dan acumularse los juicios posesorio y petitorio, lo que no est permitido en el Cdigo Civil. g) EL "ESBOGO" DE FREITAS. En el Esbogo, la proteccin de la posesin est limitada a los inmuebles. Se protega slo al poseedor (stricto sensu) y se estructuraban dos acciones: ) la de despojo (esbulho) que comprende a los casos de desposesin violenta, clandestina y mediante abuso de confianza, y compete al poseedor, aun vicioso, contra el despojante, sus herederos y cmplices, pero no contra los terceros adquirentes aunque fueran de mala fe, si no la hubieron directamente del despojante, y >) la de manutencin dada al poseedor no vicioso respecto de quien realiza actos de turbacin. En el Esbogo, el requisito de anualidad no est previsto, se protege la posesin actual, como en el derecho ro 149. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. - Es un principio general del derecho que nadie puede hacerse justicia por mano propia o, en otras palabras, que el Estado conserva el monopolio de la justicia y, por tanto, declara proscripta la posibilidad de justicia privada. En tal sentido, tenemos dos normas fundamentales, en materia posesoria, en el Cdigo Civil; la primera de ellas el art. 2468 que expresa que un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa,
23

Allende, La posesin, p. 57 a 102; Benedetti, La posesin, p. 181 y sites. guientes

296

PO S E S I N Y TK N E N C 1A

y no la posesin misma, agregando: "El que no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales'", a su vez, el art. 2469, en su primitiva redaccin deca: "Cualquiera que sea la naturaleza de la posesin, nadie puede turbarla arbitrariamente". La ley 17.711 modific este artculo quedando as: "La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente". En primer lugar, cabe hacer notar que la norma del art. 2468 recoge un principio general y no crea ni regula una accin particular para adquirir, remitindose a las "vas legales". Evita as la norma introducir, dentro de los remedios posesorios, una pretensin que no tendra por fundamento la posesin, porque -por hiptesis- no se ha adquirido con anterioridad y que, por el contrario, se basa en el ttulo que, como lo destaca el art. 2472, en principio, nada tiene que ver con el juicio posesorio salvo el caso del art. 2471. La palabra "ttulo" est empleada en el sentido de causa-fuente del derecho y no en sentido instrumental24. Aunque reputamos ajeno al tema posesorio lo relativo a explicitar cules son las vas legales a las que remite el Cdigo, consideramos oportuno expresar que, con carcter extraposesorio, o si se quiere preposesorio, encontraremos las acciones emergentes del propio ttulo y que tienen carcter personal. Por ejemplo, he adquirido por compraventa una finca pero no se me ha hecho tradicin de la cosa. Tengo accin contra el vendedor para que, en cumplimiento del contrato, me la entregue. Puede ocurrir sin embargo que la cosa est en poder de un tercero que se oponga a la entrega y -en tal caso- la va legal depender del derecho que alegue el tercero al oponerse. La va del interdicto de adquirir, estructurado por algunos cdigos procesa24

JJambas - Alterii, Cdigo Civil, anotado. Derechos reales, p. 220,

D E FEN SA D E LA PO SESI N Y D E LA TEN EN C IA

297

les, es inidnca en este caso e innecesaria cuando no media oposicin, a tenor de lo que surge del propio art. 2468. La inutilidad del interdicto queda de relieve si tenemos en cuenta que -como lo expresa Benedetti- el caso tpico de su ejercicio feliz es el de la entrega de una posesin vacua de un inmueble por falta de un tradens para regularizar una adquisicin, pero -agregamos nosotros- que, interpretando a contrario sensu el art. 2468, cuando no media oposicin, quien tiene un derecho a poseer puede tomar la cosa sin necesidad de demandarla, ya que el artculo establece esa necesidad "en caso de oposicin"25. La norma se refiere a un ttulo "vlido", debiendo interpretarse a fortiori que un ttulo nulo tampoco puede dar lugar a la adquisicin sin intentar las vas legales36. Al tratar de las acciones reales, estudiaremos la posibilidad de ejercicio de la accin reivindicatora por el adquirente a quien no se le ha hecho tradicin de la cosa, y las dificultades interpretativas a que ha dado lugar el caso, al entenderse que, por no haberse efectuado la tradicin de la cosa, no se ha adquirido la propiedad y, por tanto, no se tendra derecho a ejercer una accin que deriva de ella. Otra dificultad interpretativa es la derivada de la utilizacin en el art. 2469 del adverbio "arbitrariamente". Segn alguna doctrina, el Cdigo admitira y aun alentara turbaciones que no fueran arbitrarias, por ejemplo para impedir la prescripcin o la consolidacin de la posesin por la anualidad. Entendemos que toda turbacin que se realice de propia autoridad, resulta arbitraria, de lo contrario estaramos extendiendo el campo de la defensa privada del art. 2470, cuyo carcter excepcional presupone una inter2r > Benedetti, La posesin, p. 200; Llamblas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220. 36 Llamblas - Alterini, Cdigo Civil anulado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220.

298

P OSE SI N Y TE NE N CIA

pretacin restrictiva. El hecho de que normas como los arts. 2456, 2477 y 2478, reglen los efectos interruptivos de las turbaciones no implica que el Cdigo las considere legtimas, o que las aliente. Simplemente, frente a un hecho, la ley establece sus efectos. 150. CONCEPTO DE TURBACIN. -Desde el punto de vista de la proteccin posesoria, no toda molestia que se provoque respecto de la cosa poseda representa una turbacin. Para que exista una verdadera turbacin es necesario que el agente tenga propsitos de poseer o de limitar la posesin. Si realiza actos que signifiquen un dao o un desmedro de la posesin, pero que no tienen aquella finalidad, la va indicada es invocar una accin personal de daos y perjuicios y no la accin posesoria, ya que la posesin no ha sido afectada (art. 2497). A su vez, esos actos, para que sean turbalorios, requieren -en cuanto a su extensin- un efecto limitado, en el sentido de que no deben tener el de excluir al titular en forma absoluta, pues de lo contrario involucraran una dcsposesin, variando en entidad la lesin y, por lo tanto, el remedio posesorio invocable (art. 2496). El artculo exige adems que los actos sean realizados contra la voluntad del poseedor, requisito que resulta obvio. Exclusin absoluta no significa exclusin total respecto de la posesin de la cosa. La exclusin puede ser absoluta y parcial. Por ejemplo, poseo una extensin de veinte hectreas y alguien me excluye en forma absoluta de una porcin menor (v.gr., dos hectreas, las cuales ocupa, cerca, labora). En tal caso, existe desposesn absoluta y parcial. Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el terreno, usndolo o ejerciendo actos que importen el ejercicio de una servidumbre (p.ej., sacar agua, derivar aguas servidas, hacer pasar el ganado), tales actos constituyen mera turbacin, en la medida que no impiden al poseedor continuar ejerciendo su posesin.

D E FE N SA D E LA P O S ES I N Y D E L A TE NE N C IA

299

Se descartan tambin como turbaciones aquellas motivadas en un estado de necesidad transitorio, como -por ejemplo- si extraigo agua del fundo vecino para apagar un incendio. 151. DEFENSA EXTRAJUDICIAL. -La defensa extraju-dicial de la posesin no es sino la aplicacin en el campo posesorio, del principio de la legtima defensa por la persona que sufre una agresin, y exige similares presupuestos. Siendo la violencia una actitud perjudicial para la paz social y el orden, corresponde al Estado la proteccin de los derechos de los particulares, razn por la cual a stos les est vedado -en principio- hacerse justicia por mano propia. Y decimos "en principio" porque, a pesar del grado de civilizacin alcanzado, la posibilidad de los particulares de actuar de propia autoridad, no ha sido suprimida totalmente, pero debe distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de cosas existentes, frente a una agresin, y la violencia ofensiva, aunque se ejerza con miras a lograr un estado de hecho que sea conforme al derecho. La primera, bajo ciertas condiciones, est permitida, mientras que la segunda se encuentra proscripta. No vamos a entrar aqu a dar los fundamentos de la legtima defensa, genricamente considerados, respecto de la persona y los derechos. Slo nos cabe hacer notar que en este caso se autoriza a defenderse, o se legitima la defensa, de un estado de hecho, y as lo expresa el art. 2470 cuando se refiere al "hecho de la posesin". Si no fuera as, si no se defendiera el hecho de la posesin, interpretndose que es el corpus posesorio, la defensa extrajudicial seria totalmente ineficaz. El art. 2470 dice: "/? hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la, justicia llegaran dema-

300

PO SESI N Y TEN EN C IA

siado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia defensa". Se perfilan perfectamente las dos agresiones posibles: hasta las palabras "demasiado tarde", el Cdigo contempla a quien no ha sido an desposedo y despus del punto y coma, a quien, ya desposedo, se apresta a recobrar la cosa. Se advierte adems que, en el primer caso, se presupone la existencia de una fuerza al expresar la norma la posibilidad de "repulsar la fuerza", en cambio en el segando caso, este elemento no se puede extraer de la norma y, aun cuando la mayora de la doctrina no distingue, entendemos que no siempre la existencia de fuerza es requisito indispensable. Por ejemplo, una persona, aprovechando un descuido, toma una revista de un quiosco e intenta huir. La posibilidad de intentar recobrarla por parte del dueo es innegable aunque no medie fuerza. En cambio, es difcil ejemplificar cuando no media desposesin y se trata de arrebatar la cosa, mientras no se lo logre, seguramente estarn mediando actos de violencia con la consecuente repulsa. Formulada esta aclaracin pasamos a ocuparnos de los requisitos que establece la norma. a) El ejercicio de la defensa extrajudicial est conce dido a todo poseedor, aun vicioso, y tenedor, interesado o desinteresado, como tambin a quienes tengan la cosa por un vnculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad. b) La norma no exige que la agresin sea ilegtima, pero debe serlo en el sentido de que la ley prohibe hacerse justicia por mano propia (recordemos el principio del art. 2469), de lo contraro, un propietario podra invocar la "le gitimidad" de su agresin fundada en el derecho de domi nio. Se podra decir que, en tal aspecto, toda agresin es ilegtima en materia posesoria. La orden judicial de lanza miento con que ejemplifican algunos autores no merece el

D EFEN SA DE PO SES I N Y D E LA TEN EN CIA 1A

31 0

nombre de "agresin" y si se emplea la fuerza pblica, lo es como consecuencia del ejercicio natural de la potestad judicial. Eso es lo que el derecho quiere y -por lo tanto- la norma se refiere al ejercicio de la fuerza por los particulares y no al legtimo empleo de la fuerza por el Estado. c) La racionalidad o proporcionalidad de los medios defensivos surge claramente, en el caso de la repulsa de la fuerza, del calificativo "suficiente" que emplea la norma para denotar la intensidad con que debe repelerse la agresin. Es un trmino ms flexible que "necesario", e importa la adopcin y el uso de todos los medios requeridos para im pedir que el agresor logre sus propsitos, pero evitando que quien se defiende se convierta -a su vez- en agresor. d) La racionalidad, en el caso de desposesin, surge de la parte final del artculo "con tal que no exceda los l mites de la propia defensa". Si se exceden esos lmites la defensa no deja de ser legtima en su origen, pero el que se defiende de este modo, debe responder por las conse cuencias de su exceso. e) Por ltimo, la ley slo autoriza a defenderse cuando la proteccin del Estado no puede llegar con la celeridad suficiente para impedir la consumacin del despojo en el primer caso, de all que se imponga la condicin de que "los auxilios de la justicia" (se alude genricamente a la autoridad) lleguen demasiado tarde; y en el segundo caso cuando es obvio que no han llegado para impedir la consu macin, entonces se exige que no medie intervalo de tiempo. Mejor diramos que no haya solucin de continuidad entre la desposesin y la recuperacin; mientras se prosiga la persecucin (en el ejemplo dado) se cumple el requisito. La significacin precisa de la palabra "intervalo" as lo indica.
152. PROTECCIN JUDICIAL DE LA POSESIN. - Consideramos necesario efectuar una breve introduccin, antes de tratar el tema de las acciones posesorias, sus requisitos comunes y los referidos a cada accin en particular.

302

PO SE SI N Y T E N E N C IA

a) CARACTERIZACIN. El derecho, en general, apunta a la realizacin de ciertos valores, entre los que es precipuo el de la justicia. Es un ideal al que se apunta esencialmente y sin el cual el derecho carecera de sentido. Un ordenamiento positivo puede contener alguna norma injusta, pero el derecho no puede renegar de su fin primordial, que es la justicia, sin dejar de ser derecho. Sin embargo, este valor principal no excluye a otros tambin importantes, sin los cuales la convivencia social sera imposible: el orden, la paz social, la seguridad, entre otros. Muchas veces, el ordenamiento jurdico positivo se ve en la necesidad de preservar estos valores, las ms de ellas con premura, adoptando soluciones que no siempre responden adecuadamente a aquel fin precipuo. Pero, en tales casos, cuando el apartamiento de la solucin justa, o el desmedro del valor justicia se produce, las soluciones que el ordenamiento jurdico da, rara vez tienen efecto definitivo y encuentran entonces mejor justificacin en la necesidad de proteger, aunque sea provisionalmente, estos otros valores. En materia posesoria esta caracterstica normativa aparece con nitidez, apenas nos adentramos en el estudio de su proteccin. Partamos de la base de las constantes que se dan, en general: 1) en el juego de la legitimacin para obrar (tanto activa como pasiva); 2) con relacin a los efectos reipersecutorios; .9) en el mbito de conocimiento del juez, y amplitud de debate y prueba, y 4') en relacin a la extensin de la cosa juzgada. En primer lugar, a una legitimacin activa ms restringida corresponde un efecto reipersecutorio ms amplio y viceversa, cuando ms ancha es la base de la legitimacin activa, ms restringido es el efecto reipersecutorio. En segundo lugar, el conocimiento del juez en el proceso puede encontrarse limitado o restringidos tambin los medios de prueba de que puedan valerse las partes, o las defensas o excepciones que puedan esgrimir. En tal caso,

D E F E N S A D E L A P O SE S I N Y D E L A T EN E N C IA 33 0

a un mayor mbito de conocimiento y amplitud de debate y prueba, corresponde un ms amplio efecto de la cosa juzgada material (juicios plenarios). En cambio cuando el mbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se encuentran restringidos Quicios sumarios propiamente dichos), es tambin restringido el efecto de la cosa juzgada o desaparece, posibilitando el replanteo en un juicio pleno. Sobre la base de estas constantes nos ser ms fcil estudiar las acciones posesorias y los interdictos o defensas policiales. Relacionado con lo expresado anteriormente es posible adelantar que las acciones o defensas llamadas "policiales" apuntan a preservar los valores que ataen a la convivencia social: orden, paz, seguridad, prohibicin de la violencia y de la justicia de propia autoridad, etctera. Ante las constantes referidas es posible tambin apuntar que mientras en las acciones posesorias propiamente dichas la legitimacin activa es restringida y el efecto reipersecutorio erga omnes, en las acciones policiales, la legitimacin activa es amplia y limitado el efecto reipersecutorio. A su vez, la limitacin en el conocimiento del juez permite que se replanteen las cuestiones en ulteriores juicios segn una escala de mayor mbito. Asi, quien es vencido en una accin policial podr plantear el posesorio o el petitorio, segn el caso; quien es vencido en el posesorio tendr expedita la va del petitorio. Combinando estos factores con los dos tipos de lesiones que la posesin puede sufrir en manos de su titular, podemos llegar a sistematizar as el tema de la proteccin judicial. 1) Una accin posesoria (tcnica o propiamente dicha) de mantener, destinada a proteger al poseedor (stricto sens'U) contra turbaciones que no importen excluirlo de la posesin. 2') Una accin posesoria (en el mismo sentido) de recuperar que ampara al poseedor (stricto sens) contra actos de desposesin absoluta (aunque sea parcial, respecto de la cosa).

304

PO SESI N Y TEN EN C IA

3~) Una accin policial, o interdicto de retener, que ampara al poseedor (o tenedor) contra turbaciones. 4) Una accin polica] de recobrar, o interdicto, que ampara al poseedor (o tenedor) contra actos de desposesin absoluta (total o parcial). Paralelamente a ellas se legisla la accin de obra nueva que podr tener carcter autnomo, si las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor, o se asimilar a la de recuperar o recobrar si las obras se estn realizando en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la accin. Completando el cuadro, aunque excediendo el marco del sistema, tenemos que mencionar, en primer lugar, el interdicto de adquirir, que no es posesorio porque -como hemos dicho- no tiene por fundamento la posesin sino por finalidad adquirirla; y en ltimo trmino la accin llamada "de obra vieja", o de dao temido que, al menos en nuestro derecho, puede ser ejercida tambin por quienes puedan sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o no, una relacin con la cosa. b) LEGITIMACIN PARA OBRAR Y EFECTO REIPERSECUTORIO. DISTINCIN. La legitimacin para obrar, tanto activa como pasiva, debe estudiarse en el derecho procesal, pero el uso de estos conceptos se suele asimilar o confundir con los efectos reipersecutorios lo que nos obliga a efectuar ciertas precisiones. La legitimacin para obrar es la calidad del sujeto que lo habilita a intervenir en la litis asumiendo el rol de actor (legitimacin activa) o de demandado (pasiva), y representa un presupuesto para la consideracin de la pretensin en la sentencia de fondo o mrito. Si la calidad alegada o afirmada por el sujeto procesal no lo habilita para tales fines, el proceso podr desarrollarse en la medida en que se den otros presupuestos, pero no podr dictarse una sentencia sobre el fondo de la cuestin.

D E FEN SA D E L A PO SE SI N Y D E LA T EN E N C IA

35 0

La legitimacin para obrar (legitimatio cid causam) no se debe confundir con las cuestiones referidas a la acreditacin de la personera o a la capacidad de hecho para litigar; stas hacen a la legitimacin procesal {cid processum). No se debe confundir tampoco con la titularidad del derecho que ser lo que determine la sentencia de fondo o mrito, siempre que se d el presupuesto de legitimacin. Si alguien afirma ser propietario -por ejemplo- y demanda por reivindicacin, estar legitimado activamente para obrar. Si no prueba dicha condicin con ttulos suficientes, la sentencia podr serle adversa, lo que implica tanto como afirmar que no era titular del derecho. Si, por el contrario, alguien demanda por reivindicacin afirmando ser tenedor, o tener un derecho personal, como el locatario, no podr recaer sentencia sobre la pretensin real ejercida, por faltar la legitimacin para obrar activa. Por ltimo, y slo para completar los ejemplos, si alguien se presenta en nombre de un tercero, sin acreditar mandato o representacin legal suficiente, estaremos ante una falta de legitimacin procesal, comnmente llamada "falta de personera" o "de personalidad". El efecto reipersecutorio -en cambio- es la posibilidad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, si es amplio (adversus omnes), o en manos de las personas que determine la ley, en forma restringida. Un ejemplo extrado del propio mbito posesorio nos ayudar a comprender la diferencia. En las acciones tcnicas o propiamente dichas, la legitimacin pasiva corresponde, si se trata de la accin posesoria de recuperar, al poseedor actual. Quien no sea poseedor de la cosa no podr revestir el carcter de. demandado, pues si es tenedor podr excepcionar denunciando el nombre de la persona por quien posee. El efecto reipersecutorio atae a la posibilidad de perseguir la cosa, independientemente de que la persona haya tenido relacin alguna con el demandante, o que haya realizado ella, o sus agentes, actos tendientes a la
20. Musto, 1.

306

POSESIN Y TENENCIA

desposesin. En la accin de despojo, la legitimacin pasiva corresponder a quien detente la cosa, pero ya no se podr perseguirla en manos de quien se encuentre, sino slo respecto de las personas enumeradas en el art. 2490, o sea el despojante, sus sucesores (universales) y cmplices. Ya veremos que el efecto reipersecutorio de las acciones posesorias (propiamente dichas) no es (despus de la reforma) tan amplio. Ello surge del juego de los arts. 2491, 1051, 2412, 2488, etctera. Efectuadas estas precisiones, que hemos credo necesarias para la mejor comprensin del tema y para aventar cierta anarqua terminolgica, y aclarando que la ardua polmica entre quienes sostenan el dualismo entre las acciones posesorias y de despojo, estructuradas por el Cdigo Civil, por una parte, y los interdictos normados por las leyes procesales, por la otra, y quienes sostenan que estos ltimos no eran sino la regulacin de los primeros, ha perdido actualidad merced a la reforma de la ley 17.711 y las disposiciones procesales que siguen la orientacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial nacional (ley 17.454 y su reformatoria 22.434), podemos elaborar el siguiente cuadro.

Defensas Extrajudicial - para mantener o recobrar (art. 2470) Tcnicas o de mantener (arts. 2487 propiamente i y 2495) dichas [de recuperar (art. 2487) Posesorias Policiales f de mantener (art. 2469) [de recuperar (art. 2490) terrenos que no son del poseedor (art. 2499) sobro terrenos del poseedor se juzga como despojo (art. 2498)

Acciones -

Obra nueva

Extraposesorias: de obra vieja o dao temido (art. 2499)

DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

807

Ya hemos repetido que en principio, dentro del tema posesorio, la existencia del ttulo referido al derecho de poseer slo tiene atingencia para calificar de legtima a la posesin y como punto de referencia para determinar la buena fe, pero ni el ttulo, ni siquiera la buena fe, son exigibles para intentar las acciones posesorias (art. 2473 in fine). Aun a riesgo de pecar de iterativos, recordarnos la independencia que marca el art. 2472 cuando expresa que la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer y ser intil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado. Congruente con esta posicin, el legislador, en el art. 2482, establece el principio de que el juicio petitorio y el posesorio no son acumulables. La disposicin expresa: "El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesin, puede intentar la accin real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podr acumular el petitorio y el posesorio ...", y agrega: "Si intentase accin real, perder el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias, podr usar despus de la accin real". No se trata en realidad de una opcin que tenga el titular del derecho, que a su vez tiene el ius possessionis, sino de la posibilidad de ejercer dos tipos de defensas que tienen distintos presupuestos y tambin diferentes finalidades y fundamentos, pero la acumulacin de ambas acciones introducira la confusin en torno a los diversos mbitos de las distintas acciones. La improcedencia en la acumulacin de los juicios se justifica no slo por razones procesales (tramitan por procedimientos distintos), sino tambin por motivos sustanciales: a) quien demanda por reivindicacin est reconociendo que no es poseedor, y b) por el distinto efecto que tienen los juicios.

153.

RELACIONES

ENTRE EL POSESORIO Y EL PETITORIO .

38 0

POSESIN Y TENENCIA

Ello no impide que el juez, sin acumular los procesos, pueda tomar en el petitorio las medidas relativas a la guarda y conservacin de la cosa (art. 2483). Consecuencia de esta separacin entre uno y otro juicio son las que siguen. ) Establecido el posesorio, el juicio petitorio no puede tener lugar hasta que la instancia posesoria haya terminado (art. 2484). 6) El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones anteriores a la introduccin de la demanda (art. 2485). c) El demandado -en cambio- puede usar de acciones por perturbaciones anteriores a la demanda (art. 2485). Lo contrario sera excluirlo de la defensa posesoria por tales turbaciones. d) El demandado vencido en el posesorio no puede co menzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l (art. 2486). Estas condenaciones incluyen la de restitucin de la cosa, las costas y honorarios del juicio, etctera. Como corolario de lo expuesto cabe afirmar que el demandante en juicio petitorio puede accionar por turbaciones posteriores a la demanda, supuesto que no podra darse en la reivindicacin, pero s en las acciones negatoria y confesoria. Otra cuestin que se plantea es que el art. 2486 exige solamente al demandado cumplir con las condenaciones del posesorio, antes de iniciar el petitorio. El Cdigo ha contemplado el problema desde el punto de vista de la condenacin principal, que para el caso del demandado es la restitucin de la cosa. Si es vencido el demandante, las accesorias como costas y honorarios debern tambin ser satisfechas antes de iniciar el juicio petitorio. Pero la consecuencia ms importante, y que revela la relacin estrecha que existe entre ambos juicios, es que

D E FEN SA D E LA PO SE SI N Y D E L A TEN EN C IA

309

quien intenta la accin real pierde el derecho de intentarlas acciones posesorias, salvo lo que se ha expresado respecto de las turbaciones posteriores. Diversos fundamentos se han dado para justificar esta solucin; rechazamos la que recurre al principio segn el cual "electa una va no se puede volver a la otra", pues no se trata de una verdadera opcin, lo que corrobora el hecho de que se puede elegir la posesoria y luego intentar la petitoria. Se dan otros fundamentos: que la iniciacin del petitorio implica la renuncia del posesorio y que importa tambin el reconocimiento de la posesin en manos del reivindicado. La primera no explica por qu entonces se permite la accin posesoria por turbaciones posteriores a la iniciacin del juicio y la segunda slo es aplicable al juicio de reivindicacin. La verdadera razn debe encontrarse en que -como hemos dicho- las acciones posesorias siempre tienen carcter provisional, mientras que las petitorias lo tienen definitivo y, por lo tanto, quien escoge el remedio definitivo no podra luego intentar la revisin a travs del remedio provisional. La sentencia que recae en el juicio petitorio es siempre irrevisable, una vez firme y hace cosa juzgada material. Autorizar su revisin a travs del posesorio sera ir nada menos que contra el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada que presupone dicho tipo de pronunciamiento.
2) REGLAS
COMUNES AL EJERCICIO DICHAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE

154. INTRODUCCIN. - Los presupuestos para el ejercicio de las acciones posesorias en sentido tcnico, o propiamente dichas, tanto para la de manutencin como para la de recuperacin de la posesin, surgen de los arts. 2473 y 2481 que expresan respectivamente: "El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su pose-

30 1

P O SES I N Y TEN EN CIA

sin no tuviere a lo menos, el tiempo de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina"; agregando: "La buena fe no es requerida para, las acciones posesorias", y el segundo de los artculos mencionados: "La posesin anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida". 155. POSESIN. - En primer lugar, la legitimacin activa corresponde nicamente a los poseedores en sentido estricto, es decir aquellos que tienen la cosa con la intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, acorde con la precisin establecida en el art. 2351 y conforme con el alcance asignado a la expresin "un derecho de propiedad", comprensiva de los derechos reales (que se ejercen por la posesin) y no slo del dominio27. Como lo expresa el art. 2473, la buena fe no es requerida para el ejercicio de las acciones posesorias, pero como veremos ms adelante, si fuere de mala fe, los caracteres que debe reunir la posesin implican Ja necesidad de que ella no sea viciosa. Cuando se dice que la posesin debe ser con nimo o a ttulo de dueo, no se expresa de modo alguno la necesidad de aportar el ttulo, dado que, fuera del caso del art. 2471, la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer, y ser intil la prueba de l en las acciones posesorias (art. 2472). 156. ANUALIDAD. - Este requisito, que no era exigido por el derecho romano, reconoce su origen en el antiguo derecho francs, que exiga la posesin de un ao y un da, para suplir la ceremonia medieval de la investidura. Para computar el ao que exige la norma del art. 2473, el poseedor actual puede unir su posesin al anterior cuan27 Lafaille, Tratado de los derechos reales, L. I, p. 259; Benerlelti, La posesin, p. 277 y siguientes.

DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA.

311

do se dan las condiciones para que proceda la accesin de posesiones, una de las ventajas que hemos sealado al estudiar esta institucin (arts. 2475 y 2476). Este extremo no se cumple cuando la posesin es carente de continuidad o cuando ha existido una interrupcin, situaciones que veremos al tratar de estos requisitos. El art. 2477 expresa: "La posesin no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningn derecho de posesin", Parte del artculo se encuentra explicada en la nota del codificador, que anuncia que "una posesin actual ... es siempre respetable: nadie puede turbarla, ni despojar al que la tiene, a no ser que el mismo tenga una posesin ms antigua que no haya sido interrumpida durante un ao ...". La norma no plantea aqu un problema de legitimacin activa, sino que determina que, ante una posesin actual y una posesin anual, en la accin posesoria propiamente dicha, triunfa la posesin anual. Si ninguna de las posesiones tiene la antigedad de un ao, la anualidad -como presupuesto- pierde total relevancia, dado que ninguna de las partes podr esgrimirla. La disposicin hace una referencia a que se tenga un derecho a la posesin, debiendo interpretarse que se refiere a los que emergen del ius possessionis y no a los que derivan del ttulo o del mejor derecho de poseer (ius possidendi). 157. AUSENCIA DE VICIOS, - El ya transcripto art. 2473 exige que la posesin no tenga los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. 158. PBLICA. - Al tratar de los vicios de la posesin opusimos al de clandestinidad, la cualidad de pblica de la posesin. Ahora podemos relacionar la norma del art. 2473, que exige que la posesin no sea clandestina,

312

PO SESI N Y TEN EN CIA

con la del art. 2479 que establece: "Para que la posesin d lugar a las acciones posesorias debe ser pblica", y su nota aclaratoria donde Vlez Srsfield expresa: "Exigir la publicidad de la posesin, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla"; agregando: "Los actos aunque no sean pblicos pueden constituir una posesin vlida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto sino establecer la presuncin de que los actos han sido conocidos por l ...". Como vemos, la exigencia de la publicidad es tambin relativa en la medida en que es suficiente que sea tal que haya podido llegar a conocimiento del propietario, aunque no haya llegado efectivamente, y pudo ser de tal modo que, aunque restringida, haya el propietario tenido real conocimiento y, en ese caso, tambin resulta eficaz a su respecto. Cuando la nota se refiere al propietario utiliza el trmino en sentido amplio, comprensivo no slo del titular del derecho de dominio, sino de quien puede alegar un derecho a la posesin o un derecho de posesin. En esle aspecto es fundamental la actitud del poseedor tendiente a ocultar la posesin, ya que una posesin pblica en su origen es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin (art. 2370). 159. PACFICA. - Del mismo modo que en el caso anterior, correlacionamos el art. 2473 con el art. 2478, oponiendo la cualidad de pacfica, al vicio de violencia. La norma citada en segundo trmino dice: "Para que la posesin d acciones posesorias, debe haber sido adquirida, sin violencia; y aunque no haya, sido violenta en su principio, no haber sido turbada, durante el ao en que se adquiri por violencias reiteradas". Es aplicable aqu lo dicho sobre la importancia que tiene el momento de adquisicin para determinar las cuaiida-

D E FEN SA D E L A PO SE SI D E L A TE N EN C IA VN

3 13

des y vicios de la posesin, as como tambin lo referido a la posibilidad de purgar sus vicios. Dijimos all que tiene especial gravitacin la posibilidad de purgar los vicios, dado que, pasado un ao sin interrupciones, la persona que podra alegar los vicios de la posesin se encontrara con que se ha operado la caducidad respecto de esta alegacin. He aqu la razn por la cual el artculo se refiere a las turbaciones que tienen la virtualidad de impedir que se opere dicha caducidad. Evitando transcribir la nota del art. 2478 slo diremos que en ella se aclara que la violencia puede ser fsica o moral y se destaca que se no debe confundir la violencia como vicio del ttulo con la que vicia la posesin. Ejemplo: una persona firma un contrato de compraventa bajo amenazas (vis compulsiva) y luego sobre la base de dicho contrato entrega la posesin (sin que medie violencia). La posesin no es viciosa, aunque el contrato sea impugnable por el vicio que lo afecta. 160. No PRECARIA. - En primer lugar ya hemos expresado que las acciones se confieren a los poseedores estrictamente considerados, o sea a ttulo de dueos. El art. 2480 reafirma este concepto y en la nota se da una interpretacin del sentido de la palabra "precario". La precariedad, explicamos anteriormente, no es un vicio en s, pero el precarista que, intervirtiendo el ttulo, se alza con la posesin, es un poseedor vicioso por abuso de confianza. El vicio es entonces el abuso de confianza. De la correlacin de la norma del art. 2473 y la del art. 2480 tenemos que se debe tratar de un verdadero poseedor y no debe tener el vicio de abuso de confianza. 161. CONTINUIDAD. - Dijimos anteriormente que la posesin debe ser continua y no interrumpida, condiciones que, aunque se relacionan estrechamente, no significan lo mismo. En tal sentido, la nota al art. 2481 dice: "Es preci-

314

PO SESI N Y T EN E N C IA

so no confundir la discontinuidad de la posesin, con la interrupcin de la posesin. Sin duda -agrega- que una posesin es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesin puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin del que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho de] propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin a juicio". No es estrictamente necesario, como pretenden algunos autores, que se cumplan todos los actos sucesivos referidos a la explotacin de la cosa poseda. Ello significara confundir la continuidad en la posesin con la permanencia en la explotacin econmica, la que pudo ser interrumpida o descuidada por otros motivos. Lo importante, a los efectos de la continuidad, es que medien actos que la exterioricen y no existan otros que impliquen abandono de la posesin, o circunstancias que autoricen a presumirlo. 162. No INTERRUPCIN. - Como lo expresa magistralmente el codificador en la nota citada en el pargrafo anterior, la interrupcin puede emanar de actos del propio poseedor, o de un tercero. La interrupcin puede ser de carcter civil o natural y, sin que por ello deban confundirse con las que interrumpen la prescripcin adquisitiva, pueden trazarse paralelos entre ambas figuras. Las interrupciones naturales son aquellos hechos turbatorios o de desposesin que sufre el poseedor, mientras que la interrupcin civil existe cuando media reconocimiento, compromiso arbitral o demanda judicial. Asimismo se debe precisar eme la posesin que no cumple el requisito de la anualidad, puede ser interrumpida en forma natural por cualquier hecho que importe desposesin o turbacin, aunque sea un acto aislado, siempre que se

D EFEN SA D E LA 1'O SESINE LA TENEN CIA D

35 1

realice con el nimo de poseer (sobre el "concepto de turbacin", ver 150). Si la posesin es anual -en cambio- para que la interrupcin se produzca, el hecho posesorio interruptor debe durar, por lo menos, un ao, con todas las condiciones necesarias para ganar las acciones posesorias. Esto es una consecuencia del principio segn el cual dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden coexistir (art. 240.1). As expresa la nota al art. 2481, en su segundo prrafo: "La posesin que ha durado un ao no puede ser interrumpida por actos aislados; puede serlo solamente por una posesin de un ao igualmente no interrumpida. La posesin que no cuenta un ao es interrumpida, al contrario, por actos que impidan al poseedor gozar de la cosa, y que son ejecutados con esa intencin". Resumiendo: a) en la contienda posesoria debe triunfar el poseedor anual; ) si ninguno alcanza la anualidad ser preferido el poseedor actual, siempre que su posesin no sea viciosa, respecto del adversario; c) siendo dudoso el ltimo estado de la posesin, quien demuestre una posesin ms antigua, y d) si no se puede demostrar cul es la posesin ms antigua se juzga que posea el que tiene derecho de poseer o mejor derecho de poseer (art. 2471 )28. Cdigo velezano slo conceda la proteccin a los poseedores de inmuebles; respecto de los muebles confera la accin de despojo solamente cuando el poseedor hubiera sido despojado de ellos juntamente con el inmueble. El fundamento de la exclusin en la proteccin de las cosas muebles era dado por la nota al art. 2488 que dice:
;i

163.

OBJETO.

EXTENSIN A LAS COSAS MUEBLES, -El

Valds - Orchansky, Lecciones ele derechos reales, t. I, p. 170.

36 1

PO SESI N Y TEN EN CIA

"Respecto a los muebles, no puede haber accin posesoria desde que la posesin de ellos vale por el ttulo: siempre ser indispensable entablar accin de dominio". Las crticas que suscitaba esta solucin indujeron al legislador de 1968 a sustituir los artculos que restringan la proteccin amplindola a las cosas muebles. As la sustitucin del art. 2487 que estableca la citada limitacin, refirindose solamente a los poseedores de inmuebles, el art. 2490, que contena igual referencia y -especialmente- el art. 2488 que, modificado por la ley 17.711 fue, a su vez, corregido por la ley 17.940 quedando redactado del siguiente modo: "Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas". Esta ltima limitacin armoniza con el art. 2412 y sus correlativos, puesto que, de lo contrario, la accin posesoria tendra mayor alcance reipersecutorio que la propia accin de reivindicacin y podra obtenerse por va de la proteccin posesoria un resultado enervante del principio all sentado. El art. 2491, al referirse al efecto de la accin de despojo, tambin elimina la restriccin que exista respecto de las cosas muebles. La reforma, aunque sigue las orientaciones modernas y lo propiciado por los proyectos anteriores, contiene sealadas incongruencias con el rgimen general del Cdigo y -por otra parte- no ha sido prolija para determinar las soluciones y no ha podido tampoco superar las diferencias o dificultades interpretativas. Un ejemplo es el subsistente art. 2473 que slo enumera los vicios referidos a inmuebles. Respecto de la legitimacin pasiva y el efecto reipersecutorio, nos referiremos al tratar cada accin en particular (ver 164 a 182).

D E FEN SA D E L A PO SESI N Y D E LA TEN EN C IA

37 1

C) LAS ACCIONES EN PARTICULAR 164. INTRODUCCIN. -Estimamos que despus de las explicaciones dadas nos ser ms fcil esquematizar cada una de las aciones en particular. Veremos en cada caso el objeto, los presupuestos, la legitimacin (activa y pasiva) y el efecto reipersecutorio. 1) POSESORIA DE MANTENER 165. OBJETO. - Mantener la posesin en su plenitud y libertad contra actos de turbacin realizados, contra la voluntad del poseedor, por un tercero, con intencin de poseer y de los que no resulta una exclusin absoluta del poseedor. Se aplica tanto a la posesin de muebles como de inmuebles. 166. PRESUPUESTOS. - Debe haber posesin, anual, pblica, pacfica, continua y no interrumpida, sin vicios frente al adversario. La anualidad no es necesaria en el caso en que el turbador no es poseedor anual. 167. LEGITIMACIN ACTIVA. -La tiene el poseedor anual, salvo que el turbador no sea anual. El propietario, el usufructuario y, en general, los titulares de los derechos reales estn legitimados en la medida en que tengan el ius possessionis. 168. LEGITIMACIN PASIVA. - La accin procede contra el autor de la turbacin. Los sucesores, universales o singulares, son legitimados pasivos en la medida en que prosigan o insistan en los actos de turbacin. 169. EFECTO REIPERSECUTORIO. - En materia de acciones conservatorias o de manutencin, se parte de la hiptesis de que el accionante no ha sido excluido de la pose-

38 1

POSESI N Y TE NE NCIA

sin y por ello no es propio hablar del efecto reipcrseeutorio, dado que la cosa permanece en su poder29. 2) POSESORIA DE RECUPERAR 170. CARACTERIZACIN. - En cuanto a la lesin debe consistir en una desposesin, o sea una exclusin absoluta del poseedor respecto de la cosa poseda. Ya hemos aclarado que puede ser absoluta pero parcial, por ejemplo cuando se excluye al poseedor de parte de un inmueble. 171. OBJETO. - Recobrar la posesin perdida, se trate de muebles o de inmuebles.
172. PRESUPUESTOS Y LEGITIMACIN ACTIVA. REMISIN.

Los mencionados en la accin de mantener ( 165 a 169). 173. LEGITIMACIN PASIVA. - Quien detente la cosa con nimo de poseer para s estar legitimado pasivamente. Si posee a nombre de otro, corno el locatario, deber indicar sus datos para que la accin se entienda con la persona a nombre de quien posee. Si tiene la cosa a nombre del demandante y, por lo tanto, se considera mero tenedor podr oponer su falta de legitimacin, sin perjuicio del derecho a la tenencia. .174. EFECTO REIPERSECUTORIO. - ES amplio pero ya no se puede decir adversus ornnes, como expresaba el codificador (nota al art. 2351), pues se detiene ante el sucesor particular de buena fe en la posesin de cosas muebles no robadas o perdidas, y ante los sucesores particulares de buena fe de inmuebles (arts. 2488 y 2491). La cosa puede ser perseguida, en consecuencia, contra el autor de la desposeHighton, Derechos reales. Posesin, p. 260 y siguientes.

D E FE N SA D E LA PO SE SI N Y D E L A T EN E N C IA

319

sin, sus sucesores universales, sean de buena o de mala fe, sus sucesores particulares de mala fe y los sucesores particulares en la de las cosas robadas o perdidas, sean de buena o de mala fe30.
3) ACCIONES
POLICIALES

175. CONCEPTO. ~ Llamadas as porque constituyen remedios rpidos, destinados a preservar la paz y el orden pblico, protegiendo al corpus posesorio, ya sea contra turbaciones arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien sea poseedor (stricto sensu) o propietario. Su base y fundamento se encuentra en el principio que proscribe la justicia por mano propia. Por el carcter sumario, o mejor dicho sumarsimo, del procedimiento, con restriccin en la alegacin y prueba que limitan -a su vez- el conocimiento del juez, son de carcter provisional sin efectos de cosa juzgada material, pudiendo ser revisada la decisin que resulte por va del plenario posesorio o del juicio petitorio, en su caso. A pesar de lo que su nombre pudiera sugerir, son verdaderas acciones judiciales que se deben plantear ante el rgano jurisdiccional competente, estando reguladas en los cdigos procesales bajo el nombre de "interdictos posesorios". Al igual que las acciones posesorias responden a los dos tipos de lesin que pueda registrar la relacin real (posesin o tenencia) o sea: contra actos de turbacin, compete la accin policial de mantener y contra actos de despojo, la de recobrar. a) DE MANUTENCIN. SU objeto es proteger a la posesin y la tenencia interesada, frente a turbaciones arbitra30 Adrogu, La -proteccin posesoria en la reforma civil, en "Temas de derechos reales", p. 44 y siguientes.

320

PO SESIN Y TEN EN CIA

ras, aunque emanen de quien sea titular de un derecho real o de un derecho emergente de la posesin. Se encuentra receptada por el art. 2469 que, despus de la reforma de la ley 17.711 expresa: "La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para, ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales". El reformador acogi el criterio sustentado por Alsina Atienza quien destaca que tal accin aparecera ya en el Cdigo de Vlez Srsfield, de acuerdo a sus antecedentes, aunque con carcter innominado31. La proteccin ampara, como hemos dicho, tanto la posesin, aun viciosa, como la tenencia interesada y se extiende a las cosas, sean muebles o inmuebles. 1) LEGITIMACIN ACTIVA. Incluye a todos los que tengan una relacin con la cosa, excepto los tenedores desintere sados, puesto que si el art. 2490 no los faculta respecto de la lesin mayor, debe interpretarse que tampoco estn legi timados en la menor. Tampoco se encuentran legitimados quienes detentan la cosa por un vnculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad (servidores de la posesin). 2) LEGITIMACIN PASIVA. Compete la accin contra el au tor de la turbacin y sus sucesores, mientras persistan en sus actos turbatorios. b) DE RECOBRAR, O DESPOJO. Tiene por objeto la restitucin de la cosa, de cuya relacin se ha excluido al titular por un acto de despojo, que en un concepto restringido, slo comprende a la desposesin violenta. La violencia, eso s, puede ser material o moral y ejercerse tanto para
31 Alsina Atienza, La accin policial, innominada, de manutencin en la tenencia, LL, 119-1104.

D E FE N S A D E L A P O SE S I N Y D E L A TE N E N C IA

32 1

efectuar la desposesin como para mantenerse en ella una vez operada. "La posesin es violenta -dice el art. 2365-

cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenanas de fuerza, sea por el mismo que causa la violen cia
sea por sus agentes". La proteccin comprende a la posesin, aunque sea viciosa, y la tenencia interesada, pero no la tenencia desinteresada o la de quienes la tienen por un vnculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad. 1) LEGITIMACIN ACTIVA . Resulta de lo expresado en el prrafo, concorde con lo dispuesto en el art. 2490 que, en su parte primera, dispone: "Corresponde la accin de des pojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obliga cin de producir ttulo alguno ...". La falta de necesi dad de producir ttulo alguno, es comn a todas las accio nes posesorias, pero debe entenderse que la expresin est dirigida a eliminar la necesidad del ttulo del tenedor, ad quiriendo as sentido la frase. Si no sera una mera repeti cin -con otras palabras- de la norma del art. 2472. 2) LEGITIMACIN PASIVA . El que detente la cosa con ni mo de poseerla o tenerla para s, pero dada su vincula cin con el hecho del despojo, si no es el propio despojan te, o sus sucesores a ttulo universal, debe haber actuado como cmplice en dicho hecho. En el concepto de com plicidad no se comprende al adquirente de mala fe, salvo que haya mediado promesa anterior al delito. El derecho penal distingue perfectamente entre los roles de cmplices (primario y secundario) y encubridores. Dems est decir que los coautores del despojo estn comprendidos en la norma. 3) EFECTO REIPERSECUTORIO. Como expresamos en el p rrafo anterior, en la prctica no tiene efecto reipersecuto rio, pues est restringido a quienes actuaron en el hecho, salvo el caso de sucesin universal, en el cual se entiende que el heredero sustituye al causante en su persona y bienes.
21. Musto, 1.

322

PO SESI N Y T EN E N C IA

4) CARCTER DEL JUICIO. El interdicto de despojo, de acuerdo a lo normado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tramita por el procedimiento del juicio sumarsimo. Una vez sustanciado, a quien se crea con derecho a poseer, le quedan a salvo las acciones plenarias posesorias, que tramitan en el mismo ordenamiento por el llamado "proceso sumario" y las acciones petitorias Quicio ordinario). Sin embargo, el Cdigo mencionado contiene, en el art. 623, una disposicin que interpretada literalmente, conduce a un resultado errneo, pues establece: "... Deducida la accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo podr promoverse accin real". El ordenamiento procesal contiene as una sancin contra el despojante o sus cmplices y sucesores, ya que, aunque tuvieran un derecho de posesin en sentido estricto, se les dara por perdido el plenario posesorio y tendran que recurrir directamente a la accin petitoria. Por loable que este propsito parezca, entendemos que no encuentra apoyo en las normas del Cdigo Civil. El Cdigo Procesal de la Provincia de Santa Fe remite al proceso oral y en cuanto al alcance de la sentencia a las disposiciones de la ley de fondo (arts. 534 y 536). 4) DE OBRA NUEVA 176. INTRODUCCIN. -La primera cuestin que se plantea es si esta accin es una accin autnoma o, por el contrario, si representa una variedad de las ya estudiadas de mantener y recuperar. Entendemos que se trata de una accin autnoma, aunque el Cdigo legisla por referencia, haciendo remisin, segn el caso de que se trate, a la accin de mantener o a la de despojo. Nos fundamos principalmente en que no siempre la obra nueva hecha en terrenos que no correspon-

D EFEN SA DE LA PO SESIN Y D E LA TEN EN CIA 33 2

den al poseedor, se realiza con el nimo exigido en el art. 2496 para la turbacin, y cuando la obra se realiza en terrenos del poseedor accionante, no por ello tendr siempre el alcance de excluir en forma absoluta al poseedor, por lo que no se dan los supuestos de una y otra lesin32. La accin de obra nueva, en sus dos variantes, est legislada en los arts. 2498, parte primera, y 2500, habindose interpolado por obra del legislador de 1968, en el segundo apartado del art. 2499, la accin de dao temido que estudiaremos ms adelante (ver 177 a 182). La interpolacin aludida dej distante la alusin que el art. 2500 hace al prr. Io del art. 2499 y no al segundo, como parece indicarlo la expresin "en tal caso ...". a) OBRA NUEVA EN TERRENOS DEL POSEEDOR AFECTADO. Si la obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante, ello implica, desde luego, una intromisin en su propiedad o posesin, y es por ello que el Cdigo asimila esta variante a la accin de despojo, aunque la intromisin no tenga por efecto excluir en forma absoluta al titular. La obra nueva puede consistir tanto en construccin comenzada en terrenos e inmuebles del poseedor, segn lo establece el art. 2498, como en destruccin de las obras existentes. A diferencia de las acciones comunes, el objeto puede versar sobre inmuebles y, para el caso de esta accin, es irrelevante que se cause un perjuicio al poseedor o que la obra implique un beneficio para el innovador. Quedan determinados de la siguiente manera. 1) LA LEGITIMACIN ACTIVA. Corresponde al poseedor de un inmueble, pudiendo -lgicamente- si es legtimo, ser propietario, copropietario, usufructuario, etctera.
32

cial, t. VI, p. 333.

Alsina, Tratado terico prctico de derecho proceso! civil y comer-

324

POSESI N Y TE NE NCIA

2) LA LEGITIMACIN PASIVA. Corresponde a la persona que ha comenzado la obra o destruido la existente. 3) EL OBJETO PE LA ACCIN. ES el restablecimiento de las cosas al estado anterior. b) OBRA NUEVA EN TERRENOS QUE N SON DEL POSEEDOR. La situacin es completamente distinta al caso estudiado anteriormente. Aqu el autor de la obra nueva puede estar realizando en su propio terreno una construccin o destruccin que afecte la posesin ajena, causndole un perjuicio. El art. 2499 establece: "Habr turbacin de la posesin, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un menoscabo que cediese en benefici del que ejecuta la obra nueva". Los requisitos que se sealan para la procedencia de esta accin son: i) que se trate de una obra iniciada pero no terminada; 2~) que se realice en inmuebles que no sean del accionante, pudiendo serlo del innovador o de un tercero; <3) que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesin, y 4) que implique un beneficio para el agente. Con la salvedad del requisito enumerado en 4, sobre el cual haremos una reflexin, los dems pueden considerarse innegables, pues estn establecidos por el Cdigo y surgen de la naturaleza misma de esta accin. La jurisprudencia es conteste en exigir que la obra sea comenzada y no terminada, interpretndose que si la obra se encuentra concluida, la accin pertinente es la de mantener. El requisito 2 surge tambin de la norma transcripta y de su correlacin con el art. 2498, pues, de no ser as, estaramos ante un caso que se juzga como despojo de acuerdo a lo dicho bajo el acpite anterior. El requisito del perjuicio (5) es indispensable cuando se trata de obras en terrenos que no son del poseedor, pues de lo contrario faltara el inters para accionar.

D E FE N S A E LA P O S ES I N Y D E L A T E N E N C IA

35 2

En cambio, el hecho de que la obra "cediese en bene ficio del que la ejecuta ..." no es a nuestro juicio indis pensable dado que de faltar, estaramos ante lo que la doc trina llama "actos de emulacin" o de exclusivo animus nocendi, casos en que con mayor razn procedera la ac cin pues importara un verdadero ejercicio abusivo del derecho que proscribe el art. 1071 del Cd. Civil, segn la reforma de la ley 17.711. Una interpretacin distinta con ducira al absurdo de que quien realizara la obra sin bene ficio para s, estara en mejor condicin que aquel que per sigue una utilidad. Se debe partir del principio de que el derecho slo concede proteccin a las acciones humanas que tengan cierta utilidad. Malitia hominum non est indulgendum (la malicia humana no tiene indulgencia) de can los romanos, mitigando la fuerza de aquel otro proloquio

latino neminem laedit qui iure suo utitur (no perjudica


quien usa su derecho). 1) LEGITIMADOS ACTIVAMENTE. Son las mismas personas que se han sealado en el caso anterior. 2) LEGITIMADO PASIVAMENTE. ES el autor de la obra, sea o no poseedor del terreno donde se ejecuta ella. 3) OBJETO O FINALIDAD DE LA ACCIN . Est dado por el art. 2500 que expresa: "La accin posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho". En la primera parte de la norma, estamos ante una verdadera medida cautelar procesal, cuyos efectos se ex tienden mientras dure el juicio y recaiga sentencia firme o ejecutoriada (independientemente del alcance de la cosa juzgada material). La ltima frase del artculo presupone que la accin haya prosperado o, mejor dicho -utilizando un lenguaje tc nico- que la pretensin haya sido acogida por la sentencia. 4) PROCEDIMIENTO . Las acciones posesorias de obra nue va pueden adoptar el carcter de las defensas ordinarias

326 TE NE N CIA

PO SESI N Y

posesorias, o pueden sustanciarse como acciones policiales segn el caso. La referencia que hace el art. 2496 a la accin de despojo no es excluyente de la accin plenaria de recuperar la posesin, cuando se dan los requisitos para su procedencia.
5) D E
DAO TEMIDO

177. CONCEPTO. - Hemos expresado que esta accin ha sido interpolada en el prr. 2o del art. 2499 por la ley 17.711 que dice: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". La figura tiene su claro antecedente en la cautio dartini infecti del derecho romano. Solucin dada por el pretor consistente en una estipulacin compulsiva que deba otorgar el propietario de la obra ruinosa, dando caucin por los daos probables. En defecto de ella, el pretor entregaba la posesin de la obra ruinosa a la posible vctima. Tuvo recepcin en nuestro derecho a travs de las Partidas y fue regulada por la ley 50, cuyo antecedente inmediato es la ley espaola de enjuiciamiento. La ley 50, como se sabe, legislaba sobre el procedimiento en materia federal, hasta que fue derogada por la ley 17.454 que sancion el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin y unific el procedimiento de los tribunales ordinarios de la Capital, y de los entonces territorios nacionales, con los del fuero federal (art. 820), pero las disposiciones referentes al interdicto de obra vieja o ruinosa, resultaban ya inaplicables en funcin de lo dispuesto en el art. 1132 del Cd. Civil, posterior a la mentada ley 50. La deficiente tcnica de la ley 17.711 ha omitido armonizar las disposiciones del Cdigo reformado con los agregados introducidos por el reformador pues, si bien es admisi-

D EFEN SA D E LA PO SE SI N Y D E LA TEN EN C IA

32 7

ble que una ley posterior derogue tcitamente disposiciones de una anterior, aunque siempre es preferible la derogacin expresa, es acerbamente criticable que esa armonizacin de disposiciones no se produzca cuando la nueva ley viene a integrarse con la normativa de todo un sistema o de un cdigo33. En efecto, el art. 1132, que ha quedado intacto despus de la reforma, dice: "El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio eventual que podr causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio", pero el art. 2499 autoriza ahora a denunciar el hecho a fin de que se adopten oportunas medidas cautelares. La doctrina no se ha puesto de acuerdo: a) sobre el carcter y naturaleza de la accin (si es posesoria o extraposesoria); fe) sobre el procedimiento adecuado para ejercitarla (si es sumario o sumarsimo), si es posible la adopcin de medidas inaudita parte o si es necesaria la citacin del propietario o poseedor de la obra ruinosa; c) respecto de la legitimacin activa, y d) respecto de la cosa de la que se pueda temer el dao. La reforma no es precisa tampoco sobre si el dao debe ser inminente, ni sobre su posible importancia. El artculo tampoco es totalmente contradictorio con el art. 1132 como para preconizar una interpretacin en pro de su desaparicin lisa y llana, pues vara en su redaccin. Mientras el art. 1132 se refiere al propietario de una heredad contigua, el art. 2499, segundo prrafo, utiliza la amplia expresin "Quien tema ..." y en tanto la primera de las normas citadas slo se refiere a un edificio que amenace ruina, la segunda utiliza la expresin edificio para agregar, vagamente: "o de otra, cosas ...".
33

Llambas, Estudio de la reforma del Cdigo Civil, p. 429.

3 28

PO SESIN Y TEN ENC IA

Pero lo ms grave del caso -en nuestra opinin- es que se haya autorizado una medida cautelar, sin estructurar una accin tendiente a resolver la situacin en definitiva, dado que -como vimos- los presupuestos de la accin de obra nueva son distintos y tambin lo son los de las acciones posesorias de mantener. Nos preguntamos: Qu ocurre despus de obtenidas las "oportunas medidas cautelares"? Quedan establecidas sine die? Pueden ser ordenadas sin contracautela adecuada? No es fcil dar respuestas a tantos interrogantes como plantea la deficiente tcnica legislativa de la reforma. Trataremos, sin embargo, de caracterizar la naturaleza de la accin, sus presupuestos, sujetos legitimados y objeto, como lo hemos hecho con las otras acciones. 178. NATURALEZA. - Se trata de una accin extraposesoria, puesto que su ejercicio no depende, en su aspecto activo, de una relacin con la cosa. Desde el punto de vista pasivo adquiere el carcter de una carga inherente a la posesin respecto de la cosa que amenace el dao. Desde otro punto de vista es una accin cautelar y por ese mismo carcter no puede tener otro efecto que el provisional. Se dejan libradas al juez las medidas cautelares a adoptar, las que podrn ser materiales o jurdicas. Ejemplo de las primeras, un apuntalamiento de la edificacin, colocacin de elementos protectores, etc.; entre las segundas, embargo, afianzamiento por los posibles daos, intervencin de la obra, entre otros. El Cdigo no exige contracautela por parte del peticionario de la medida y -como hemos dicho- tampoco establece el momento del cese o caducidad de la medida, ni el plazo para interponerla, ni tampoco el proceso subsiguiente en el cual se puede debatir el derecho en forma definitiva, por ejemplo, a la destruccin de la cosa que amenace ruina. 179. LEGITIMACIN ACTIVA. - Es amplia y compete a todo el que tema un dao a sus bienes. La palabra "bie-

D E FEN SA D E L A PO SE SI N Y D E LA T EN E N C IA

39 2

nes" debe ser entendida en sentido amplio comprensiva de todos los derechos, patrimoniales o no, pero tratndose de una accin de carcter subsidiario, no debe ser ejercida cuando encuentra remedio por otra va, por ejemplo las que regulan las restricciones del dominio referidas al inters recproco de los vecinos. Tngase en cuenta especialmente lo dispuesto en el art. 2616 que dice: ''Todo propietario debe mantener su edificio de manera que la cada, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan daar a los vecinos o transentes, bajo la pena de satisfacer los daos e intereses que por su negligencia les causare". 180. LEGITIMACIN PASIVA. - Corresponde al propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o dao y, siendo una carga inherente a la posesin, sigue a la cosa en manos de quien se encuentre. 181. PRESUPUESTOS. - El dao que se tema no debe ser hipottico, el temor no puede ser un sentimiento fundado en apreciaciones puramente subjetivas. El riesgo debe ser grave y probable, aunque entendemos que no es necesario que sea inminente. El dao no debe haberse producido, de lo contrario la accin correspondiente es la de daos y perjuicios derivados de las cosas. 182. OBJETO. FINALIDAD . - La cosa que amenace ruina o dao, segn la mayora de la doctrina debe ser un inmueble. Sin embargo, el Cdigo reformado, despus de citar al edificio se refiere a "otra cosa" sin hacer distincin. No vemos inconveniente en que una persona que tema que un animal feroz le provoque dao pida la adopcin de medidas cautelares indispensables para evitarlo (ver art. 1124 y siguientes). En cambio no se discute que el objeto es ms amplio que el previsto en el art. 1132, puede referirse a rboles, antenas, edificaciones de todo tipo, instalaciones elctricas

330

PO SESIN Y TEN ENC IA

o telefnicas, postes, etctera. No se requiere tampoco que la cosa sea vetusta o ruinosa. Puede ser una construccin de reciente data y que igualmente represente un peligro (se podran citar numerosos ejemplos de edificios nuevos que se han derrumbado, mientras que muchos antiguos permanecen enhiestos). Las cosas sobre las que puede recaer el dao pueden ser muebles o inmuebles, y aun otros bienes o atributos de la persona, como la salud o la integridad fsica. En cuanto a la finalidad, como expresamos, es de naturaleza cautelar, provisional y subsidiaria y, por lo tanto, debe cesar apenas el peligro o riesgo desaparezca o se instaure la accin correspondiente, segn el carcter de la turbacin que se provoque. Puede ser decretada inaudita parte, cuando se trate de medidas jurdicas o materiales que no importen destruccin o menoscabo de la construccin existente. Entendemos que, en este caso, los jueces deben acordar las medidas estrictamente indispensables, pudiendo exigir contracautela de acuerdo a las normas procesales, sin perjuicio de la posibilidad de rever la medida en caso de promoverse el incidente respectivo y de los recursos que correspondan teniendo en cuenta que, por tratarse de una medida cautelar, no causa estado. El juicio debe ser de trmite sumarsimo en caso de que se d traslado a la contraparte antes de decretar la medida.

PARTE TERCERA PROPIEDAD Y DOMINIO

CAPTULO X CARACTERIZACIN
183. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO. - Comenzando el estudio de los derechos reales en particular, debemos en primer trmino, tanto por su importancia y por razones metodolgicas, cuanto porque lo impone el orden establecido en el Cdigo, referirnos al dominio. Pero antes de ocuparnos del problema terminolgico respecto de los vocablos "propiedad" y "dominio", vamos a destacar la importancia que tiene el estudio del tema, que excede del campo de lo jurdico por su trascendencia social y econmica, factores que -por cierto- no pueden ser indiferentes al punto de mira del legislador. El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la propiedad privada, el mayor o menor contenido o extensin que se le asigne, las limitaciones que existan al inters individual frente a los intereses colectivos, as como tambin el tema de la distribucin de la riqueza, con la posibilidad de que ella se concentre en pocas manos, constituyndose en factor de poder poltico, cuando no de explotacin del hombre por el hombre, han sido y seguirn siendo -secularmente- fuente de conflictos y de perturbaciones sociales. Podemos decir, sin riesgo de caer en exageracin, que muchas de las revoluciones sucedidas en el mundo han tenido por fin, ostensible o encubierto, produ-

334

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

cir cambios o modificaciones en orden a la titularidad de la propiedad o de su distribucin. Se debe hacer notar tambin que el rgimen de la propiedad est vinculado estrechamente con el sistema jurdico-poltico imperante, razn por la cual no resulta comprensible integralmente en la concepcin que de la propiedad se tenga, en las variaciones de su contenido a travs del tiempo y aun en los aspectos formales de su regulacin, si no se atiende permanentemente a la vinculacin a que se alude. Vemos, por ejemplo, la diferencia entre el derecho romano clsico y el sistema imperante en la poca medieval (con la mayor parte de la propiedad feudalizada), distintos completamente -a su vez- del que naciera por influencia de la Revolucin Francesa de 1789. Estas diferencias, que se sealan en el tiempo, no dejan de ser tambin significativas -por cierto- en el espacio, constituyendo uno de los antagonismos esenciales entre las tendencias que predominan en el Oriente, en los pases del rea socialista, y las que responden -en Occidente- al sistema catalogado como capitalista; antagonismo que gira en torno a la existencia y extensin de la propiedad privada; aunque la situacin ha variado en los ltimos aos, subsisten grandes diferencias en los sistemas. Estas diferencias se hicieron muy palpables en el proceso de unificacin de Alemania y en la disolucin de la ex Unin Sovitica. Al margen de estas vinculaciones y de la importancia poltica, econmica y social de la propiedad, aun restringindonos al mbito exclusivamente jurdico, la nocin del dominio y la importancia de este derecho en esta esfera es cardinal, en la medida en que, al comprender el mayor nmero de facultades posibles sobre una cosa, constituye el derecho real por excelencia y se puede afirmar que los dems, de contenido limitado, no son otra cosa que desprendimientos o desmembraciones (como se ha usado llamarles) del derecho del dominio.

CA R A C TER IZA C IN

35 3

184. TERMINOLOGA. - Los trminos "propiedad" y "dominio" se usan a menudo en el lenguaje corriente como sinnimos. El Cdigo Civil argentino suele hacer tambin uso indistinto de ellos para designar al dominio, lo que ha llevado a decir a Salvat que la palabra "dominio" ha sido empleada por nuestro codificador en el sentido de propiedad, palabra que le parece a este autor la ms apropiada y la que debi usar el Cdigo, "porque -expresa- las disposiciones que constituyen los distintos ttulos destinados a la materia que estudiamos, nos dan la teora general del derecho de propiedad, aplicable en principio a toda clase de propiedades, salvo las limitaciones que corresponden especialmente a cada una de ellas" 1. La mayora de los autores, aunque reconocen que el Cdigo usa los trminos como sinnimos en diversas ocasiones, estn de acuerdo en asignar a la palabra "propiedad" un sentido ms amplio, reservando para el del "dominio" el estricto sentido de derecho real que recae sobre las cosas. El dominio es propiedad de cosas, al decir de Freitas. En conceptos con los que coincidimos, afirma Gatti, que "es evidente que el Cdigo Civil emplea ambas expresiones como sinnimas al legislar el derecho de que tratamos; pero el Cdigo utiliza tambin el trmino propiedad en un sentido ms amplio, al hablar de propiedad de la deuda (art. 732) y de propiedad del crdito (arts. 1457 y 1459) "a. De ello, y del uso del trmino propiedad para designar tambin el objeto, que atae el propio Cdigo, concluye que el trmino "dominio" tiene un alcance ms restringido y es el ms adecuado para designar al derecho real cuyo estudio encaramos en este captulo. Agregamos que ei trmino propiedad tiene un sentido constitucional (arts. 14 y 17, Const. nacional) que no debe1 2

Salvat. - Ai-ganars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23. Gatli, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.

336

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

mos perder de vista, y cuya amplitud ha sido puesta de relieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, intrprete final de la Constitucin. En tal sentido ha dicho el alto tribunal que "... es jurisprudencia de esta Corte, que el trmino propiedad empleado en los arts. 14 y 17 de la Const. nacional ampara a todo el patrimonio incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de s mismo y de su vida y libertad ..."3. En resumen, el trmino "propiedad" tiene un sentido ms amplio o -por lo menos- puede ser usado en ese sentido. Al vocablo "dominio" -en cambio- no es posible emplearlo con igual latitud, y de all la conveniencia de reservarlo para designar tcnicamente al derecho real en sentido estricto. A) DERECHO A LA PROPIEDAD 185. FUNDAMENTOS Y TEORAS. - Nos referimos al fundamento del derecho de propiedad, en toda su amplitud, por hallarse en el centro de la concepcin econmica y social, siendo su dimensin jurdica slo una perspectiva, que es la que aqu nos interesa. El tema puede ser expuesto desde el punto de vista filosfico, sociolgico, econmico o jurdico. La concepcin que se adopte, desde cualquiera de estos ngulos, necesariamente incidir en los dems, por la interaccin o recproca influencia que ejercen entre s. Por ello, aunque se puede expresar que el fundamento de la propiedad corresponde darlo a la filosofa del derecho, la gravitacin a que aludimos nos impide soslayar to3 CSJN, "Ventura c/Barico Central s/amparo", Fallos, 294:152.

CARACTERIZACIN

337

talmente el tema, por lo que nos dedicaremos -aunque en apretada sntesis- a su tratamiento. Cuando nos ocupamos del fundamento de la propiedad nos referimos al de la propiedad privada individual, incluyendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades, colectividades o comunidades. En tal aspecto es preciso no confundir propiedad individual con propiedad individualista, o propiedad social con propiedad socialista o socializada. "Individualismo" y "socialismo" son trminos que significan adhesin a una u otra doctrina y a los fundamentos, positivos o negativos, extremos o no, a que haremos referencia. Aunque reconociendo que en la actualidad, y salvo algn idelogo trasnochado, las posiciones extremas no son sostenibles, a los efectos didcticos las consignamos en un cuadro sinptico que, como todo esquema, necesariamente prescinde de matices o combinaciones a los que da lugar este complejo tema.

Teoras Afirmativas

Individualistas

Histricas Contractual) sta Legalista

Transpersonalistas Funcin social v Institucionalista Personalista - cristiana Marxismo - comunismo i Utopas I Socialismo

Negativas

Desde otro punto de vista, atendiendo ms a la justificacin por el origen de la propiedad individual que al fundamento terico de su existencia, se exponen criterios utilitarios que pueden compatibilizarse con la mayora de las teoras afirmativas, tales como la ocupacin, el trabajo, etctera.
22, Mustn, 1.

3 38

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

Llamamos "teoras afirmativas" a las que sostienen la necesidad de la existencia de la propiedad y "negativas" a las que, de una u otra manera, propugnan su desaparicin, no reconocindole fundamento vlido. Esta negatividad puede ser absoluta o slo parcial, en lo que respecta a ciertas formas de propiedad privada. Comenzando esta breve exposicin de las teoras nos referiremos primeramente al individualismo, en su ms pura y genuina expresin del liberalismo, mencionando algunas de sus variantes y manifestaciones actuales, para pasar luego a sintetizar, entre las negativas, a la tesis marxista y culminar con la posicin cristiana, expuesta en virtud de la doctrina de la Iglesia Catlica, cuya lnea de pensamiento es dable extraer de los documentos conciliares y encclicas, que reflejan la constante y actualizada respuesta de la Iglesia a los problemas temporales de la persona humana. a) EL INDIVIDUALISMO. Pertenece, como ha quedado dicho, al gnero de las teoras afirmativas. 1) CONTRACTUALISMO. Esta corriente tiene sus races en la reforma protestante y se desarrolla a partir de los siglos XVII y XVIII, institucionalizndose despus de acaecida la Revolucin Francesa de 1789, a travs del Cdigo Civil francs y de los que recibieron su influencia. Reconoce como sus ms conspicuos expositores a Locke y a Rousseau, cuyas obras alcanzaron inusitada repersecucin en su poca. El liberalismo presenta a los derechos subjetivos como una especie de entes metafsicos, que corresponden a un orden superior y anterior a todo ordenamiento jurdico positivo. Las leyes humanas, atenindose a ello, no pueden hacer otra cosa que reconocerlos y brindarles proteccin, regulando slo los aspectos formales que legitiman su adquisicin, conservacin o prdida. En este orden de ideas, es fcil advertir que el derecho de propiedad tiene, en la posicin individualista, una

C A R A CTE R IZA C IN

39 3

connotacin superior que lo hace intangible y sacralizado con carcter absoluto y como un fin en s mismo. "El mayor y principal fin que se proponen los hombres -dice Lockecuando se juntan en comunidad y se someten a un gobierno, consiste en mantener sus propiedades"4. Para fundamentar la propiedad, Rousseau recurre a la doctrina del contrato social. En su tesis -no siempre bien leda y comprendida- no sostiene la existencia de un contrato social, real y cronolgicamente celebrado, sino que ella consiste en una vuelta espiritual y permanente a la esencia de la ley fundamental de la comunidad societaria5. 2) HISTRICO, Planiol, en cambio, sostiene que la pro piedad individual es un hecho histrico, cuya lenta evolu cin le ha dado una fuerza social equiparable a la de la fa milia y el matrimonio. Este hecho histrico se impone, en virtud de tal fuerza social, al legislador, que no tiene otra alternativa que reconocerlo y regularlo. 3) LEGAL. Tambin con criterio liberal se ha buscado en la ley el fundamento de la propiedad. La ley y la pro piedad nacen juntas como nico modo de hacer desapare cer la situacin de beligerancia o conflicto perpetuo que se suscita constantemente entre los hombres cuando no exis te la ley. Modernamente Kelsen sostiene que la posibili dad jurdica de gozar de la cosa propia, no consiste sino en la norma que sanciona los actos de disposicin y goce de la cosa ajena y en la posibilidad del propietario de provocar la consecuencia jurdica contra el infractor. Despus de esta referencia, resumimos el concepto individualista de la propiedad: a) Derecho absoluto, considerado como un fin en s mismo, con una existencia y jerarqua anterior y superior al
4 Flcitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posicin frente al derecha de propiedad, LL, 1.975-A-1234. 0 Legn, Tratado de los derechos reales, t. VI, p. 163.

340

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

derecho positivo, sin otra limitacin que la que impone la propiedad ajena y sin otra excepcin que la expropiacin por causa de utilidad pblica, declarada por ley y previa justa indemnizacin. 6) El derecho positivo puede regular las formas de adquisicin, transmisin o prdida de la propiedad, pero no su contenido. Una concepcin tal de la propiedad, al negar toda injerencia al Estado, deba desembocar necesariamente en un sistema en el que la distribucin de la riqueza lleg, por virtud de la concentracin en pocas manos, a situaciones de extremada injusticia, de abuso y de explotacin del hombre por el hombre, hasta provocar reacciones tambin extremas. b) MARXISMO. Desde luego que la naturaleza de esta obra no brinda la posibilidad de exponer una teora tan amplia y tan debatida (hasta entre sus mismos sostenedores). Ello recargara inusitadamente el tema y nos desviara de nuestro cometido. Para Marx, la propiedad primitiva, basada en el trabajo personal desaparece, junto con el artesanado, al advenir la era industrial. Al alcanzar la produccin de mercaderas un determinado grado se convierte en capital. El dinero lanzado a la circulacin capitalista "crece" y precisamente ese crecimiento lo convierte en capital. Lo que Marx llama plusvala no puede generarse en la mera circulacin de mercaderas pues es un intercambio de equivalentes, por ello dice: para obtener la plusvala el dueo del dinero necesita una mercadera cuyo valor de uso posea la propiedad peculiar de ser -adems- fuente de valor, una mercanca cuyo proceso de uso sea, a la vez, proceso de creacin de valor. Esa mercanca es la fuerza del trabajo del hombre que crea valor. El dueo del dinero compra la fuerza del trabajo a un precio determinado (lo necesario para cubrir las necesidades del hombre), pero, por ejemplo, si en cinco horas el obrero produce lo suficiente para

C A R A CTE R IZA C IN

31 4

cubrir ese costo, lo que trabaja en tiempo adicional, es la plusvala, que no es retribuida por el capitalista. Desde el punto de vista del proceso de produccin hay que distinguir entonces el capital constante, invertido en medios de produccin (maquinas, herramientas, materia prima), que se transfiere al producto terminado, y el capital variable invertido en la fuerza del trabajo. El valor de este ltimo no permanece invariable sino que se acrecienta en el proceso del trabajo, generando la plusvala que queda en poder del capitalista. El grado de explotacin de la fuerza del trabajo estar dado por la comparacin de la plusvala slo con el capital variable y no con todo el capital. Hay -segn el marxismo-leninismo- dos mtodos para aumentar la plusvala: prolongar la jornada de trabajo (plusvala absoluta) o reducir el tiempo necesario para obtener el producto (relativa). Todo esto es analizado con minuciosidad en la principal obra de Marx y fuente de debate entre sus seeguidoresB. Adems, Marx afirma que la propiedad privada conduce, ella misma, por su simple movimiento econmico, a su propia supresin, generando al proletariado. El poder del proletariado, poder al que conduce la lucha de clases que la teora propugna, lo llevar a aduearse de los medios de produccin cuya propiedad pasar, en una primera etapa, al Estado, y al extinguirse ste como lo promete el marxismo (de all su caracterizacin como extrema izquierda) se llegar a la verdadera sociedad comunista, con la extincin, no slo de la propiedad privada, sino de toda forma jurdica7. En cuanto a nuestro tema concierne, esta teora, lejos de dar fundamentos para la existencia de la propiedad priLein, Obras escogidas, t. I, p. 30 y siguientes. Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posicin frente al derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
7

342

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

vada individual, propugna su desaparicin, de all el calificativo de negativista.


c) SOCIALISMO. Sobre la base de la tesis marxista se perfilaron tendencias que intentaron moderar sus conclu siones, como algunas formas de socialismo que propugnan la desaparicin de la propiedad, pero slo en ciertas for mas, a diferencia de los regmenes comunistas que, en un principio, propendieron a la abolicin total del rgimen de la propiedad. d) UTOPAS . Sin tener la trascendencia de las ante riores, que brindan a travs de su mtodo y de su cons truccin cientfica, una verdadera cosmovisin que disputa en pie de igualdad, al menos en potencialidad econmica y blica, con el capitalismo, las utopas han sido sostenidas en todas las pocas. A su turno Tilomas Moro, Esteban Cabet, Toms Campanella, para no citar sino a los ms di fundidos, propugnaron sistemas de comunidad imaginando una suerte de parasos terrenales donde el ser humano se sentira en un estado de felicidad pleno y logro de su desa rrollo espiritual y material. Sin embargo, la importancia de los utpicos reside en que inspiraron directa o indirecta mente a otros idelogos, entre ellos a los precursores del marxismo. El renacimiento de las "utopas", que pretenden resolver el problema poltico de las sociedades modernas mejor que las ideologas, ha sido puesto de relieve por Pablo VI en su documento Octogsima adveniens al expresar: "La apelacin a la utopa es con frecuencia un cmodo pretexto para quien desea rehuir las tareas concretas refugindose en un mundo imaginario. Vivir en un futuro hipottico es una coartada fcil para deponer responsabilidades inmediatas"8.
8

Octogsima adveniewjs, "Ocho grandes mensajes", cap. 37, p. 51.

C AR AC TER IZ AC I N

3 43

e) DOCTRINA DE DUGUIT. Reconociendo haberse inspirado en la obra de Augusto Comte, Len Duguit concibe a la propiedad como una funcin social. Tratamos de explicar qu significa esto partiendo de la base de la crtica que formula a la concepcin clsica de la propiedad como un derecho subjetivo, expresando que en realidad es una institucin jurdica que responde a una necesidad econmica de las sociedades modernas. El propietario, por el hecho de serlo, tiene una misin que cumplir ante la sociedad, determinada por la interdependencia cada vez ms estrecha de los elementos sociales. Est pues obligado a cumplir con esa funcin y slo es protegido en la. medida que la cumple. Para Comte todo ciudadano era un funcionario pblico, para Duguit el propietario lo es por excelencia. En este sentido, y no en el sentido en que lo emplean las doctrinas colectivistas, se podra decir que la propiedad se socializa, es una funcin social cuya delimitacin comprende el primer deber del propietario de cumplirla y, slo en tal medida, el derecho de reclamar su proteccin. Se destaca que no propugna esta tesis la desaparicin de la propiedad individual, sino que por el contrario persiste en su proteccin incluso contra los atentados del poder pblico, pero siempre subordinada al cumplimiento de su funcin. La influencia que ha tenido esta concepcin en los juristas modernos e incluso en la consagracin constitucional o legislativa de su expresin, denotan su importancia, pero su raz positivista conlleva la negacin de los derechos subjetivos y la de los fines individuales propios de la persona humana, que se subordinan a los sociales9. La propiedad no es -a nuestro juicio- una funcin social, aunque indudablemente tiene una funcin social.
Legn, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 196.

344

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

(Hauriou) entre las instituciones-grupos y las institucio

f) TEORA

DE LA INSTITUCIN .

Al distinguir esta teora

nes-cosas, considera a la propiedad como una de stas. La institucin est subordinada a la idea y, por lo tan to, es inferior al individuo que es sujeto de derecho capaci tado (la institucin no lo es) para proyectarse en todos los planos posibles 10. A diferencia de la teora de la funcin social, la institu cin se funda en el derecho natural, habindosela intenta do compatibilizar con la doctrina cristiana.

g) L A D O C T R IN A S O C IA L D E L A IG L E S IA. La posicin de la Iglesia Catlica acerca de la propiedad ha sido objeto de profunda meditacin, desde los albores del cristianismo, y su milenaria doctrina ha llevado a un proceso de decanta cin del cual son testimonio vivo los ltimos documentos conciliares y pontificios. El primer interrogante que se plantea es por qu, sien do la misin primordial de la Iglesia esencialmente salvfica, su doctrina somete a consideracin y examen los pro blemas terrenales del hombre y trata de responder a ellos con la autoridad de su ms alto magisterio. En efecto, el Concilio Vaticano II, en uno de sus docu mentos, ha dicho: "La misin de la Iglesia tiene como fin la salvacin de los hombres, la cual hay que conseguir con la fe en Cristo y con su gracia. Por tanto, el apostolado de la Iglesia y de todos sus miembros se ordena en primer lugar a manifestar al mundo con palabras y obras el mensa je de Cristo y a comunicar su gracia" 11; habiendo expresado con anterioridad tambin claramente: "La Iglesia ha naci do con este fin: propagar el reino de Cristo en toda la tie rra para gloria de Dios Padre, y hacer as a todos los homRenard, La tfaoria d'ius institutiem, p. 1 y siguientes. Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati cano", n" 6, p. 434.
11 10

CA R A C TE RIZA C IN

35 4

bres partcipes de la redencin salvadora y por medio de ellos ordenar realmente todo el universo hacia Cristo"12. Pero paralela a esa misin, que calificamos de esencial, como dice con belleza el proemio de la Gaudium et spes; "Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, tristezas y angustias de los discpulos de Cristo", y agrega: "Nada hay verdaderamente humano que no encuentre eco en su corazn"13. "Para cumplir esta misin, es deber permanente de la Iglesia escrutar a fondo los signos de la poca e interpretarlos a la luz del Evangelio, de forma que, acomodndose a cada generacin, pueda la Iglesia responder a los perennes interrogantes de la humanidad sobre el sentido de la vida presente y de la vida futura y sobre la mutua relacin entre ambas"14. Por eso, a pesar de que la misin de la Iglesia no es de orden poltico, econmico o social, no se desentiende de estos problemas15. Ya lo deca Juan XXIII, en su Mater et magistra, "... aunque tiene como misin principal santificar las almas y hacerlas partcipes de los bienes sobrenaturales, se preocupa, sin embargo, de las necesidades que la vida diaria plantea a los hombres, no slo de las que afectan a su decoroso sustento, sino de las relativas a su inters y prosperidad, sin exceptuar bien alguno y a lo largo de las diferentes pocas"1", y ms adelante, citando a sus predecesores Len XIII y Po XII, "reivindica para la Iglesia la indiscutible competencia de juzgar si las bases del orden
12 Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati cano", p. 429. 13 Gaudium et spes, proemio, cap. 1, "Ocho grandes mensajes", p. 389. 14 Gaudium et spes, cap. 4, "Ocho grandes mensajes", p. 391. 15 Gaudium et spes, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 428. 16 Mater et magislra, proemio, cap. 3, "Ocho grandes mensajes", p. 131.

346

P R O P IED A D Y D O M IN IO

social existente estn de acuerdo con el orden inmutable que Dios, Creador y Redentor, ha promulgado por medio del derecho natural y de la revelacin ...", y destaca la vitalidad de su doctrina sobre "tres cuestiones fundamentales de la vida social y de la realidad econmica, a saber; el uso de los bienes materiales, el trabajo y la familia, cuestiones todas que por estar mutuamente entrelazadas y unidas, se apoyan unas a otras"17. Esta lnea de pensamiento ha sido reiterada en numerosos prrafos de documentos posteriores y ratificada por la constante preocupacin de la jerarqua eclesistica sobre las cuestiones sociales y econmicas18. La encclica de Juan Pablo II, Laborem excercens, recuerda y confirma la doctrina de la Iglesia sobre el derecho a la propiedad privada, incluso cuando se trata de los medios de produccin, y reafirma que la Iglesia ensea que este principio "se aparta radicalmente del programa del colectivismo", proclamado por el marxismo y realizado en diversos pases del mundo en los decenios siguientes a la poca de la encclica de Len XIII. Tal principio -agrega- "se diferencia al mismo tiempo, del programa del capitalismo, practicado por el liberalismo y por los sistemas polticos, que se refieren a l. En este segundo caso, la diferencia consiste en el modo de entender el derecho mismo de propiedad. La tradicin cristiana no ha sostenido nunca este derecho como absoluto e intocable. Al contrario, siempre lo ha entendido en el contexto ms amplio del derecho comn de todos a usar los bienes de la entera creacin: el derecho a la propiedad privada como subordinado al derecho, al uso comn, al destino universal de los bienes"19.
!? Mater et magistra, proemio, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 140. 18 La evangelizacin en el presente y en el. futuro de Amrica latina, Documentos finales de Medelln. Documento de Puebla. 19 Laborem exerceris, cap. 5.

C AR AC TER IZ AC I N

37 4

Juan Pablo II avanza aun ms en la concepcin y califica de inaceptable la postura del "rgido" capitalismo, que defiende el derecho exclusivo a la propiedad privada de los medios de produccin, como un "dogma" intocable en la vida econmica y propicia que esta posicin sea sometida continuamente a revisin con vistas a una reforma bajo los aspectos de los derechos del hombre, entendidos en el sentido ms amplio y en conexin con su trabajo, pero advierte que "estas mltiples y tan deseadas reformas no pueden llevarse a cabo mediante la eliminacin apriorstica de la propiedad privada de los medios de produccin"; es as que la encclica seala los peligros de que la propiedad pase a grupos o sectores sociales o dirigentes que, aunque no sean propietarios, dispongan mal de la propiedad y no retrocedan aun ante la ofensa a los derechos fundamentales del hombre20. Si tuviramos que resumir en pocas palabras la posicin de la Iglesia en materia de propiedad, lo que haremos sin perjuicio de abonar nuestras aserciones con textos y citas extradas de los principales documentos, deberamos destacar en primer trmino que se aleja tanto de la posicin marxista como de la individualista. De la primera porque la posicin cristiana admite el derecho de propiedad, incluso sobre los medios de produccin, considerndola como un derecho natural, mientras que el marxismo le niega fundamento a su existencia. De la segunda, porque no lo considera un derecho absoluto e ilimitado y, adems y fundamentalmente, porque no representa para ella un fin en s mismo sino un medio para la realizacin de los fines del hombre: el desarrollo material y espiritual de la persona y de su familia. Esa finalidad y funcin de la propiedad reclama la posibilidad de acceso a la propiedad para todos los hombres,
20

Laboran exercens, cap. 14,

3 48

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

por lo que no slo debe hablarse de un derecho de propiedad sino tambin de un derecho a la propiedad. Destaca el pontfice la vinculacin que existe entre el trabajo y la propiedad al expresar que "para hacer servir para s y para los dems los recursos escondidos en la naturaleza, el hombre tiene como nico medio su trabajo. Y para hacer fructificar estos recursos por medio del trabajo, el hombre se apropia en pequeas partes, de las diversas riquezas de la naturaleza: del subsuelo, del mar, de la tierra, del espacio. De todo esto se apropia l convirtindolo en su puesto de trabajo". En la encclica Centesimus annus (15 de mayo de 1991), promulgada al cumplirse el centenario de Rerum novarurn (15 de mayo de 1891), el papa recuerda estas enseanzas y replantea la cuestin acerca del origen de los bienes para reiterar que "en los comienzos de toda sociedad humana encontramos siempre estos dos factores, el trabajo y la tierra ..."; reconociendo que no siempre existe entre ellos la misma relacin, destaca que, en nuestro tiempo, es cada vez ms importante el papel del trabajo humano en cuanto factor productivo de riquezas inmateriales y materiales; por otra parte, es evidente que el trabajo de un hombre se conecta naturalmente con el de otros hombres. "Hoy ms que nunca -dice-, trabajar es trabajar con otros y trabajar para otros ..."21. As, Juan Pablo II retoma estos conceptos para resaltar que hay otra forma de propiedad, no menos importante que es la propiedad del conocimiento, de la tcnica y del saber. En este tipo de propiedad, ms que en los recursos naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializadas, para agregar -ms adelante-: "es un trabajo disciplinado, en solidaria colaboracin, el que permite la creacin de comunidades de trabajo", para luego caracterizar la moderna
21

Centesimus annus, cap. IV, p. 42 y 43,

C AR A C TER IZ AC I N

349

economa de empresa y analizar los aspectos negativos del proceso de transformacin con la consecuente marginacin tanto en los pases del tercer mundo, como en los pases desarrollados, "donde la transformacin incesante de los modos de produccin y de consumo devala ciertos conocimientos ya adquiridos y profesionalidades consolidadas, exigiendo un esfuerzo continuo de recalificacin y de puesta al da. Los que no logran ir al comps de los tiempos pueden quedar fcilmente marginados ..."22. Resumimos la posicin cristiana en la forma siguiente. i) La propiedad privada individual es un derecho natural de la persona humana. 2~) No es un derecho absoluto ni un fin en s mismo. t?) El destino universal de los bienes de la tierra es de que sean usados por todos los hombres y pueblos y, por lo tanto, deben llegar a todos en forma equitativa y usarse de modo que no slo aprovechen al propietario sino tambin a los dems. 4) La propiedad privada asegura a cada uno una zona absolutamente necesaria para la autonoma personal y fa miliar, que contribuye a su desarrollo fsico y espiritual, y le ofrece ocasin de ejercer su funcin responsable en la sociedad y en la economa. 5) Siendo as, el derecho a poseer una parte de bienes suficientes para s y su familia es un derecho que corres ponde a todos. Debe reconocerse entonces el derecho a la propiedad. 6) El derecho de propiedad tiene como origen el tra bajo humano y a l sirve y lo hace fructificar, razn por la cual no es lcito contraponerlos. 7) Sin negar apriorsticamente la propiedad sobre los medios de produccin, tal derecho no puede ser considera22

Centesimas annus, cap. IV, p. 43 y 45.

350

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

do como un dogma intangible, debiendo la posicin rgida ser sometida a constante revisin desde el punto de vista de los derechos del hombre. 8) La propiedad privada tiene una funcin social. h) NUESTRA POSICIN. NO slo por formacin intelectual sino tambin por conviccin profunda, coincidimos esencialmente con la posicin cristiana en su formulacin actual a travs de los documentos conciliares, encclicas, cartas pastorales y declaraciones episcopales, fieles intrpretes del Evangelio, bajo cuya luz escrutan los signos de los tiempos y, como atentos observadores de la realidad humana, dan respuesta a sus permanentes interrogantes. La ndole de la obra no nos permite tampoco hacer un estudio detallado de todas las cuestiones que suscita el rgimen de la propiedad. No podemos dejar de apuntar, sin embargo, algunas reflexiones sobre los criterios diferenciales que deben tenerse en cuenta al estudiar los fundamentos de la propiedad. El derecho de propiedad es un derecho natural de la persona humana, sin desconocer el hecho de que las personas jurdicas pueden ser titulares de este derecho y en la realidad lo son en mayor proporcin que las personas de existencia visible. Es conveniente acentuar las diferencias de tratamiento, dado que las personas jurdicas, especialmente las de carcter privado, deben tener, en cuanto al uso y goce de sus bienes, una doble faz configurativa de su extensin. Por una parte (y esto compete a la regulacin de las asociaciones, fundaciones y sociedades) en cuanto a su objeto que -siendo determinado- debe delimitar asimismo su extensin y, por otra parte, los fines de la comunidad social que, si tienen relevancia frente a la persona individual (que no deben ceder sino en caso de utilidad o necesidad pblica), no pueden ser subordinados, en cambio, a los intereses o fines de las personas jurdicas de carcter privado en la medida en que nicamente un fin, no

C AR AC TER IZ AC I N

31 5

slo lcito sino de conveniencia pblica, justifica la existencia de este tipo de personas. En tal sentido nos hacemos eco de las palabras de Gaudium et spes: "Las instituciones humanas, privadas o pblicas, esfurcense por ponerse al servicio de la dignidad y del fin del hombre. Luchen con energa contra cualquier esclavitud social o poltica y respeten, bajo cualquier rgimen poltico, los derechos fundamentales del hombre. Ms an, estas instituciones deben ir respondiendo cada vez ms a las realidades espirituales, que son las ms profundas de todas, aunque es necesario todava largo plazo de tiempo para llegar al final deseado"23. Dijo posteriormente Juan Pablo II que "... la finalidad de la empresa no es simplemente la produccin de beneficio, sino ms bien la existencia misma de la empresa como comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan la satisfaccin de sus necesidades fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera. Los beneficios son un elemento regulador de la vida de la empresa, pero no el nico; junto con ellos hay que considerar otros factores humanos morales que, a largo plazo, son por lo menos igualmente esenciales para la vida de la empresa"24. 186. SISTEMAS DE PROPIEDAD. - La gravitacin del liberalismo racionalista y su concepcin de la propiedad con influencia en el movimiento de codificacin han llevado al hombre occidental a restringir su nocin del derecho de propiedad hasta hacerle suponer que no existe sino un solo sistema, pero no cabe duda de que, tanto en el tiempo como en el espacio, es dable reconocer una pluralidad de formas de propiedad y, aun dentro de los sistemas que
a3

Gaadiuw, et spes, cap. 29, "Ocho grandes mensajes", p. 415 y 416. 24 Cenlesimus annus, cap. IV, p. 46 y 47.

352

P R O P IE D A D Y D O M IN IO

enunciaremos, advertir diversos matices diferenciales segn la poca, el lugar y el rgimen jurdico, social o econmico. La mayora de los autores sealan una evolucin de la propiedad que parte de la comunitaria o de grupo, para despus hacerse familiar y recin, en tiempo muy posterior, convertirse en propiedad individual. Si bien esta evolucin no es uniforme en todos los pueblos, se advierten ciertas constantes, como seala Hedemann, expresando que, aun en el derecho romano donde la propiedad tiene apariencia individualista ya que todo poder se concentra en la cspide, en el pater familias, se debe tener en cuenta que ste no acta como individuo independiente sino como representante y cabeza rectora de su linaje25. a) SISTEMA ROMANO. Segn la leyenda de la fundacin de Roma, Rmulo habra hecho una distribucin de parcelas entre los pobladores iniciales, lo que debe encerrar algo de verdad pues del mismo modo se proceda en Grecia al fundar las ciudades. El heredium, nombre que tom esta fraccin destinada a la construccin de la vivienda familiar, sus patios y jardines o huertas, muy pronto result insuficiente para atender a las necesidades de las familias afincadas, por lo que debieron hacerse otras adjudicaciones en las afueras de la ciudad. Este tipo de propiedad era comn de la gens. En tanto -es de suponer- que los terrenos no cultivados o los conquistados al enemigo, en la Roma primitiva, estuvieron a disposicin de todos los miembros de la sociedad, slo podan hacer uso y acrecentar su posesin aquellos que tenan los medios necesarios para la explotacin (esclavos, ganados, tiles de labranza y dinero para pagar la concesin).
35

Hedemann, Tratado de derecho civil. Derechos reales, vol. II, p. 1G.

C A R A C TE R IZA C IN 33 5

Al afirmarse el poder de la aristocracia surgi el dominio quiritario (de los quintes o patricios) que requera determinadas condiciones tanto en el sujeto como en el objeto. En efecto, slo los ciudadanos romanos podan ser titulares del dominio de iure quiritium y slo las res mancipi (fundos itlicos, esclavos, bestias de carga o tiro) podan ser su objeto26. Si no se daban estos requisitos esenciales no exista propiedad o dominio en sentido estricto. Si no se realizaba la ceremonia exigida ad solemnitatem para la transferencia (mancipato o in ire eessio), la propiedad no poda considerarse adquirida y, en tal caso, el anterior propietario segua siendo reputado titular y tena el ejercicio de la reivindicatio. La propiedad de los fundos provinciales o la atribuida a los peregrinos (al menos hasta que se les otorg el ius commercium) no poda considerarse propiedad civil o quiritaria. Tampoco cuando no se haban cumplido las formas de transmisin. En estos supuestos se deca que la persona tena la cosa entre sus bienes (in bonis esse), situacin que, con el tiempo, pas a ser protegida por el pretor, quien ide para el caso excepciones y acciones que desembocaron en un sistema que -poco a poco- se generaliz, hasta que Justiniano aboli la distincin entre res mancipi y nec mancipi. b) SISTEMA FEUDAL Cuando nos referimos a este sistema lo hacemos generalmente tomando como prototipo el que imper en la Edad Media en Europa, pero sin desconocer que otras civilizaciones conocieron regmenes feudales, as China, Egipto y Japn, por cierto con diferencias, tuvieron en su momento sistemas en que la propiedad inmobiliaria se encontraba feudalizada. En la poca medieval se produce un deterioro del poder monrquico y una paralela incrementacin del poder de
Ponsa do la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en Roma, p. 71.
23. Muslo, 1.
2

354

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

los prncipes y seores; stos, responsables de la tributacin y de la proteccin de sus vasallos y detentadores de los privilegios, dan lugar a un rgimen donde la propiedad inmobiliaria pasa a ser principal factor de poder poltico, y expresin territorial del ttulo de nobleza hasta confundirse con l en la designacin. Un noble poda tener en propiedad grandes extensiones de tierra, que explotaban sus vasallos que, a su vez, y dependiendo ello de la extensin de su fundo servil, podan delegar su explotacin en otros vasallos de menos importancia, respecto de los cuales se consideraban seores, y as sucesivamente hasta llegar al siervo de gleba, ltimo eslabn de la cadena, adscripto en cierto modo a la tierra, en una situacin semejante. En lo que respecta al dominio se distingua el dominio directo del seor, del dominio til del vasallo, quien explotaba la tierra, pero deba pagar a aqul una serie de gabelas, a cambio de su proteccin. A la par existan otras tierras cuyos propietarios eran libres y que no estaban sometidas al rgimen, llamadas alodiales, pero era frecuente que sus propietarios, ante la competencia desleal o ante la imposibilidad de defenderlas, se resignaran a feudalizarlas. En esta poca se distinguen entonces de la propiedad feudalizada (feudal o servil), la alodial, propiedad plena de origen romano, sin desmembramientos; la comunal, perteneciente a municipios o corporaciones (universidades, gremios, rdenes religiosas, etc.); beneficiarla, nacida de concesiones hechas por los reyes a nobles o plebeyos, y censal, correspondiente a un hombre libre que paga un canon al seor27. El ms duro golpe que recibiera el rgimen feudal, que haba subsistido durante siglos a pesar de que la monarqua haba recuperado el poder poltico, fue asestado por la
27

Montejano (h.), Justicia y propiedad, p. 13.

CA RA CTE RIZA CIN

35 5

Revolucin Francesa, en momentos en que el monto de las gabelas impuestas por los seores se torn insoportable para los vasallos, y la proteccin brindada por parte de stos era escasa o nula. Esta injusta situacin desemboc en una rebelin de los campesinos, que oblig a los nobles a renunciar a sus privilegios, en Francia por decreto de la Asamblea constituyente, en la noche del 4 de agosto de 1789. Las propuestas revolucionarias lograron la abolicin del testamento, la sucesin entre los colaterales y la confiscacin de bienes del clero, de los nobles y de los emigrados. Estas reformas, sin embargo, duran hasta que se restaura el equilibrio concibindose una propiedad libre y exenta de gabelas28. c) PROPIEDAD INDIVIDUAL. El sistema de la propiedad individual o ms precisamente el de la propiedad privada individual, coexiste con el de la propiedad pblica, estatal o municipal. En su versin liberal e individualista la hemos caracterizado al examinar los fundamentos de la propiedad, pero no se debe perder de vista que la propiedad individual no slo puede coexistir con otras formas de propiedad, sino que a ella puede drsele un sentido y alcance completamente distinto al del sistema individualista y capitalista. Ya nos hemos referido a la concepcin cristiana de la propiedad que, no por quitarle el carcter de absoluto y condicionarla a los fines del hombre y de la sociedad, deja de merecer el calificativo de individual. Nuestro Cdigo, que ha seguido al modelo francs, ha legislado sobre la propiedad individual o particular como nica forma de propiedad privada, a la que slo opone la propiedad pblica y privada del Estado nacional y de los
Pea Guzmn, Derecho civil. Derechas reales, t. II, p. 10; Salvat -Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 11; Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parto segunda, vol. IV, p. 16.
28

356

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

Estados provinciales, la de los bienes de la Iglesia Catlica, de las iglesias que llama "disidentes" y de los municipios. Sin embargo, se advierte una tendencia legislativa a constituir nuevas formas de propiedad, como la del bien de familia, la regulacin de la unidad econmica, etc., pero -como dice Moissct de Espans- las excepciones no hacen ms que confirmar la regla de que en Occidente -en general- la nica forma de propiedad es la individual29. Ms adelante, al examinar los caracteres y extensin del dominio, nos ocuparemos de precisar los perfiles de la propiedad individual, ya que -como expresamos- el dominio est regulado bajo la influencia de este sistema. d) SISTEMA SOCIALISTA. NOS referimos a los pases socialistas, ya que el comunismo puro no ha sido adoptado bajo ningn rgimen poltico. La influencia de Marx se advierte, en primer lugar, en la distincin entre bienes de consumo, o de uso personal, y bienes de produccin. Respecto de los bienes de produccin, la propiedad se encuentra socializada, perteneciendo al Estado o a otras comunidades de grado menor. Slo excepcionalmente se permite una propiedad personal sobre bienes de produccin como, por ejemplo, respecto de herramientas artesanales o pequeas parcelas cultivables. Los bienes de consumo o de uso personal se encuentran socializados mientras estn en la fase de produccin o comercializacin, pudiendo ser de propiedad personal para quien los tenga con fines de uso o aprovechamiento. A partir de la cada del muro de Berln con la consecuente unificacin de Alemania y de los cambios producidos con la desintegracin de la Unin de Repblicas Socialistas
') Moisset de Espans, El derecho de propiedad y las ccrrislituciones de la Repblica Socialista de Rumania (1965) y de la Repblica, de Bulgaria (1971), ED, 54-587 y siguientes.

C AR AC TER IZ AC I N 357

Soviticas (URSS), el sistema parece batirse en retirada. Incluso en China se estn produciendo cambios estructurales de modernizacin e inversin que presagian el fin de la era comunista.
B) DEL DOMINIO 187. DEFINICIN LEGAL. CRTICA, - La definicin legal del dominio est contenida en el art. 2506 que dice: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona". En la nota, el codificador, despus de transcribir la definicin dada por las Partidas y hacer referencia al art. 544 del Cdigo francs y alusin a la frmula emprica que empleaban los romanos, en su ltimo pargrafo, reconoce como fuente la definicin de los jurisconsultos Aubry y Rau:w. Pero, como lo ha observado la generalidad de la doctrina, al traducir el texto de los autores nombrados, Vlez Srsfield evit la frase (despus de la palabra "sometida") "de una manera absoluta y exclusiva" con que los juristas franceses caracterizan la sumisin de la cosa a la persona. Al omitir dicha frase, la definicin peca por defecto en la medida en que no contiene un criterio distintivo de otros derechos reales, que tambin autorizan a someter la cosa a la voluntad y accin de una persona (usufructo, uso, etc.), debiendo destacarse que la diferencia est en que, en el dominio, ese sometimiento es el ms completo o pleno posible. Pero el dominio no es una simple suma de tales facultades, sino que su contenido es algo ms y distinto a la suma de ellas. En efecto, en el ncleo del dominio queda un poder residual y elstico que subyace aun cuando la posibi30

Aubry - Rau, Cours de droit civil Jra/ngaise, t. 2, p. 170.

358

PR O P IE D A D Y D O M IN IO

lidad de usar y gozar de la cosa haya sido cedida o se haya debilitado (p.ej., constitucin de usufructo, uso, o por la existencia de servidumbres) o el poder de disposicin se halle enervado, condicionado, o suspendido momentneamente (embargos, bien de familia, prohibicin de enajenar en la medida en que se encuentra permitida, entre otros). El dominio subsiste y la mayor prueba de ello es que, apenas cesadas las circunstancias obstativas del ejercicio de los poderes o facultades, stos revierten inmediatamente hacia el propietario por virtud de lo que llamaramos la "fuerza expansiva" o "elasticidad" del dominio, que no es otra cosa que la tendencia a la plenitud e integralidad de este derecho. Del mismo modo que la persona es reconocida en libertad, o se presume libre mientras no existan motivos para que esa libertad se le restrinja, y la recobra apenas cesan los motivos de cualquier restriccin; el dominio, que es proyeccin de esa libertad ejercida sobre las cosas de acuerdo a su destino universal, tiende a ser libre de cargas o gravmenes. As definimos el dominio como el derecho real por el cual se atribuye al titular un poder bsico complejo y genrico, lo ms amplio posible respecto de una cosa, que es su objeto y que, en principio, es pleno, exclusivo y perpetuo y con tendencia a recuperar estos caracteres apenas cesan los motivos que los afectan. 188. CLASES. - El art. 2507 nos da una clasificacin legal del dominio, expresando que se llama "pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa, no est gravada con ningn derecho real hacia otras personas". Para agregar seguidamente: "Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etctera".

CA RA C TE RIZA CI N 359

A su vez el art. 2661 expresa: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio til", Del juego de estas normas, y sin perjuicio de las crticas que merecen las disposiciones citadas, surge lo siguiente.
Pleno o perfecto Dominio f Revocable Menos pleno o imperfecto J Fiduciario [ Desmembrado

En primer lugar, la norma del art. 2507 es criticable en cuanto restringe a los inmuebles la categora de dominio imperfecto por desmembracin, y entonces cabe preguntarse: qu clase de dominio es -por ejemplo- el de la cosa mueble sujeta a usufructo? No cabe duda que tambin en este caso se trata de un dominio desmembrado31. En segundo lugar los ejemplos citados por el codificador en la parte final oscurecen, en vez de aclarar, el concepto de dominio desmembrado al no poder determinarse el alcance de la palabra "etctera". Es comprensiva de todos los derechos reales sobre cosa ajena, como parece apuntar la frase "gravado respecto de terceros con un derecho real"? y entonces, comprende tambin al dominio gravado con hipoteca o anticresis? O slo comprende a aquellos derechos reales en que, en mayor o menor medida, se enajena el "dominio til"'? Es lo que expresa el art. 2661 en su parte final, con terminologa inadecuada. Al tratar del dominio imperfecto nos proponemos responder a estos interrogantes (ver 190).
:l

i Lafale, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 369.

360

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

189. DOMINIO PLENO o PERFECTO. REMISIN. - El dominio pleno o perfecto es el estado normal de este derecho. Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad se encuentran afectados o debilitados, y el dominio deviene entonces menos pleno, se configura una situacin de excepcin, casi siempre temporaria, en la que tiene incidencia la expresada tendencia a la plenitud (tambin llamada "elasticidad") del derecho de dominio. Ejemplos: si se extingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o se cancela una hipoteca, etc., el propietario recobra las facultades de las cuales estaba privado debido a estas cargas. Continuaremos el estudio del dominio pleno despus de una breve referencia a los casos de dominio menos pleno para completar la clasificacin. 190. DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. - Analizaremos, pues, la ya mentada caracterizacin del art. 2661. a) REVOCABLE. El dominio revocable es el que est sujeto a una condicin o plazo resolutorio, o que ha sido transmitido en virtud de un ttulo revocable a voluntad del transmitente o puede serlo por una causa inherente al ttulo. Podemos enumerar los siguientes casos de dominio revocable. i) Cuando por una clusula contractual, el dominio queda sujeto a revocacin por voluntad del transmitente. Por ejemplo, venta con pacto de retroventa (art. 1366) o con clusula de poder arrepentirse (art. 1373). Est previsto en el art. 2663 y la revocacin se opera por la manifestacin de dicha voluntad (art. 2665). <?) Cuando la revocacin est sujeta al cumplimiento de una clusula legal que conste en el acto jurdico que transmiti el dominio (art. 2668). Por ejemplo, caso de supernaceneia de hijos, causal legal que debe estar expresamente estipulada como condicin (art. 1868).

C A R A C TE R IZA C IN

31 6

3) Cuando la sujecin es a una condicin resolutiva o plazo resolutivo (art. 2668). Probado el cumplimiento de la condicin o cumplido el plazo, en su caso, la revocacin se produce de pleno derecho. 4) Cuando la causal de revocacin est nsita en el propio ttulo (art. 2663). En este caso no es necesario que conste en el acto de transmisin; por ejemplo, revoca cin por ingratitud del donatario o legatario o por inejecucin de los cargos que se les impusieron (art. 2667). La revo cacin no puede operarse sino en virtud del juicio que la declare, cuando las partes no estn de acuerdo en la exis tencia de los hechos de que dependa (art. 2667 en correla cin con los arts. 1850, 1852 y 2666). La revocacin por inejecucin de cargos se aplica a los legados (arts. 2667, 3841 y 3842) y tambin los casos de ingratitud del legata rio (art. 3843). La excepcin prevista en el art. 2666, respecto al pacto comisorio, ha perdido virtualidad jurdica por obra de la reforma de la ley 17.711, que estableci la posibilidad de actuar el pacto comisorio sin necesidad de juicio. Lamentablemente, no se armoniz este texto con la disposicin referida y, por lo tanto, sus efectos, aunque minorados, subsisten en los casos en que sea necesario el juicio de resolucin. El Cdigo no expresa que en los casos 2 y 3 la revocacin se produce ipso iure, pero ello se desprende del art. 2668 que expresa que se extingue el dominio revocable por el cumplimiento de la clusula legal. En cambio, la manifestacin de voluntad es siempre necesaria en el caso de revocacin de las donaciones entre cnyuges en los supuestos de los arts. 1233, 1234 y 1236, lo que surge de la ltima parte del art. 1234. Cuando la revocacin se produce en virtud de una clusula contractual, como el pacto de retroventa o de reventa, o el de mejor comprador, la manifestacin de volun-

362

P R O P IE D A D Y D O M IN IO

tad debe ir unida a otras circunstancias, como la restitucin de la cosa o el precio, o la oferta mayor. Slo en contados supuestos puede hablarse de revocacin ad nutum en forma pura (p.ej., art. 1365). En todos los casos nos referimos a la existencia de condicin resolutoria, destacando que, si la condicin fuere suspensiva, no puede hablarse de transmisin del dominio hasta tanto ella se cumpla y, por tanto, no hay dominio ni perfecto ni imperfecto (ver lo dispuesto por el art. 1370). En caso de duda, la transmisin se reputa hecha bajo condicin resolutoria, siempre que, antes del cumplimiento, el vendedor hubiere hecho tradicin de la cosa al vendedor. Por su parte, el art. 2664 dice: "El do-minio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a ttulo de propietario es condenado a entregarla en virtud de una accin de nulidad, o de rescisin, o por una accin contra un hecho fraudulento, o por restitucin del pago indebido. En estos casos se juzga que el do-minio no haba sido transmitido sino de una manera interina". El artculo ha sido criticado porque incurre en varios errores terminolgicos, pero la solucin es correcta en cuanto ninguno de los casos enumerados importan supuestos de revocacin. Cuando el acto de transmisin es nulo, y el adquirente se ve obligado a restituir la cosa, tal restitucin es el efecto propio de la nulidad y, por tanto, la transmisin no se oper vlidamente; en cambio, en la revocacin hubo transmisin efectiva de la propiedad. Otro tanto ocurre con la transmisin hecha en virtud de un acto fraudulento y con la restitucin del pago indebido, por la ineficacia de la transmisin en el primer caso y la falta de causa en el segundo. El caso de rescisin ha sido objeto especial de crticas, porque -tcnicamente- sta slo se produce mediando acuerdo de partes y, en tal caso, si la transmisin no tena ab initio la condicin resolutoria, opera como una nueva

CARACTERIZACIN 33 6

transmisin o reversin del dominio, pero juzgndose que antes el derecho real era perfecto32. La parte final del artculo al expresar que, en estos casos, se juzga que el dominio no haba sido transmitido sino de una manera interina, comporta un grave error, dado que el Cdigo no ha previsto esta suerte de transmisin (de manera interina). La norma, como bien lo seala Lafaille, tiene su fuente en Aubry y Rau, y el error proviene de una deficiente traduccin del texto francs que expresa lo contrario, pues dice: "la propiedad no debe considerarse revocada; pero como si jams hubiera sido transmitida, siquiera de un modo interino". Recordemos que, en materia de revocacin de los actos en general, sus efectos se pueden producir o considerarse producidos a partir de la constitucin misma del derecho revocado o, lo que es lo mismo, con retroactividad a la fecha de constitucin, de tal modo que, con las salvedades a que nos referimos, es como si el acto no se hubiere producido. ste es el caso del efecto ex tune. Si, en cambio, la revocacin slo produce efectos una vez sucedida y no con retroactividad, es dable hablar del efecto ex nunc. El codificador se ha referido a estos dos tipos de efectos en la nota al art. 2669, y da solucin a la cuestin que podra suscitarse estableciendo -como regla- que "la revocacin del dominio tendr siempre efecto retroactivo al da en que se adquiri, si no hubiera en la ley o en los actos jurdicos que la establecieron, disposicin expresa en contrario" (art. 2669)33. La cuestin tiene importancia porque el titular del dominio objeto de la revocacin puede haber realizado enajenaciones o gravado el inmueble con servidumbres, hipte32

B o r d a ,T r a t a d o . D e r e c h o s r e a lte. s I , p . 2 4 6 . , 33 L a f a i l l e ,T r a t a d o d e d e r e c h o s r e a lte. sI,I , p . 1 3 9 .

34 6

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

cas, etc., y, en tales casos, si el efecto es retroactivo, el propietario originario tiene derecho a exigir que el inmueble se le entregue libre de esos gravmenes, respetando -eso s- los actos de administracin tales como alquileres (art. 2670), En cambio, si la revocacin tiene efecto ex nunc, los actos de disposicin realizados quedan tambin subsistentes (art. 2672). Con mayor razn -en tal supuesto- perviven los actos de administracin. Para que la revocacin se juzgue perfeccionada se requiere la tradicin de la cosa al propietario enajenante por el titular del dominio revocado y, tratndose de inmuebles, la inscripcin en el registro (arts. 577, 3265 y 2505). La ms importante excepcin la establece el art. 2671 que le niega a la revocacin del dominio sobre cosas muebles efecto contra los terceros adquirentes, usufructuarios o acreedores pignoraticios, salvo cuando ellos, por razn de su mala fe, tuvieren obligacin personal de restituir la cosa. b) FIDUCIARIO. LOS negocios fiduciarios tenan amplio campo de aplicacin en Roma y actualmente han adquirido gran importancia en el derecho comparado. El fideicomiso, una de sus especies, se aplicaba frecuentemente en caso de sucesin mortis causa, cuando el testador quera favorecer a persona a la cual no le era posible hacerlo por medio del testamento. En tal caso deba confiar en que el heredero cumpliera su voluntad (de all: fides o fideicomio), pues no constitua en principio una obligacin civil sino un acto de conciencia y de buena fe del heredero fiduciario. El fideicomiso poda ser universal o singular. El primero, cuando tena por objeto la totalidad o una cuotaparte de una herencia, y el segundo, cuando comprenda una o varias cosas determinadas. Hay sustitucin vulgar cuando el testador designa, adems del heredero o legatario, otra u otras personas para

CA R A C TE RIZA C IN

35 6

que lo subroguen en el caso que el designado no quisiere o no pudiere aceptar la herencia. En la sustitucin fideicomisaria -en cambio-, el heredero o legatario tienen obligacin de conservar los bienes para que a su muerte pasen al heredero o legatario que lo sustituye. El Cdigo prohibe esta ltima clase de sustituciones, se trate de herederos (art. 3724) o de legatarios (art. 3731), admitiendo slo la sustitucin vulgar (ver nota al art. 3724). Sin embargo, haba previsto en el art. 2662 -antes de la ley 17.711- el dominio fiduciario al que defina como "el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero". Las mentadas prohibiciones y lo limitado del campo de aplicacin de la figura, determinaron su ineficacia prctica. Est situacin result modificada por la ley 24.441, cuyo comentario haremos en acpite especial. En lo que aqu corresponde, slo diremos que dicha ley modific el citado art. 2662, que dispone: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley". A su vez, modific el art. 2670 agregndole un segundo prrafo: "Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin especial". c) DESMEMBRADO. Hemos expresado ya con anterioridad que el Cdigo trata con disfavor la desmembracin del dominio, respondiendo a la tendencia natural de este derecho a la plenitud y libertad. Pero ello no es bice para que, al reconocer derechos reales sobre cosa ajena, stos representen -como es obvio- una disyuncin de las facultades que

366

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

pasan a pertenecer en parte al titular del derecho constituido, mientras otras quedan reservadas al titular del dominio. En el usufructo, por ejemplo, al desprenderse el propietario de las facultades de uso y goce, restringe su derecho de tal modo -se ha podido decir- que se enajena el dominio til, mientras que se conserva el dominio directo o nuda propiedad (del latn nudus, desnudo). En los dems derechos reales sobre cosa ajena, la escala de facultades es variable llegndose a la hipoteca, en la que el propietario conserva la casi totalidad de los poderes que corresponden al dominio, incluso el de disponer de la cosa mientras no se afecte la garanta hipotecaria (art. 3157). Al tratar de cada uno de los derechos reales, mencionaremos las facultades del propietario y del titular del derecho real sobre la cosa ajena. d) OTROS CASOS DE DOMINIO IMPERFECTO- Se han sealado, como casos de dominio imperfecto, el dominio sobre las aguas y la propiedad minera. En el primer caso, si se trata de aguas que pertenecen a los particulares, no difiere del dominio comn, y si corresponden al dominio pblico, su estatuto o rgimen jurdico se relaciona con l y tampoco tiene por qu asimilarse a un dominio imperfecto. Respecto a la propiedad minera, cuando por su categora la mina corresponde al Estado, los particulares slo pueden explotarla por concesin, o sea que no se trata de un verdadero derecho de propiedad. Lo que quedara imperfecto es el dominio comn del titular del predio donde est la mina, que tiene que soportar las limitaciones a la propiedad que involucra la explotacin de los yacimientos. Pero hay otros casos donde la calidad de dominio imperfecto tambin aparece con claridad, como en el del bien de familia en que el titular, que afecta el inmueble a ese fin, restringe sus facultades (art. 34 y ss., ley 14.394). Otro caso que se ha sealado como dominio imperfecto es el que mantiene el propietario de un inmueble que lo ha

CA R A C TE RIZA C IN 37 6

afectado al rgimen de prehorizontalidad. En realidad no encaja en ninguno de los supuestos de dominio imperfecto, dado que no hay una verdadera desmembracin ni atribucin de facultades a un tercero, al menos hasta la suscripcin de los boletos de venta. Las tierras pblicas, al prever la adjudicacin a los particulares, someten al dominio a una serie de condiciones que, no cumplidas por el particular, pueden aparejar la caducidad del derecho. Otro tanto ocurre con las tierras correspondientes a las reservaciones indgenas. Cuando el Estado nacional o los Estados provinciales declaran de utilidad pblica y sujetos a expropiacin bienes de particulares suelen, en virtud de las leyes sobre la materia, restringir las facultades de los propietarios, hasta tanto se materialice la expropiacin. A su vez, adquirida por el sujeto expropiante la propiedad del bien, existe una condicin nsita en la expropiacin, cual es la de darle el destino de utilidad pblica que sirvi de base a la expropiacin. Si ello no ocurre, el anterior titular tiene la accin de retrocesin, lo que lleva a concluir que es un dominio revocable34. Excluimos de considerar como dominio imperfecto todos aquellos casos en que existen derechos administrativos de concesin, uso, etc., sobre bienes del dominio pblico del Estado, porque -en tales casos- se est excediendo del campo de los derechos reales y, ms ampliamente, del derecho privado. 24-441- - Dada la ndole de esta obra y, a pesar de la importancia que ha adquirido el tema en los ltimos tiemLEY
34

191.

El FIDEICOMISO Y EL DOMINIO FIDUCIARIO.

LA

Retrocesin, y LL, 179-C-438, con nota de Caiiasi, La prescripcin adquisitiva en la retrocesin expropiatoria.

CFed Paran, 7/12/78, JA, 1979-IV-643, con nota de Mazzuco Barthe,

368

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

pos, slo daremos una breve explicacin sobre los antecedentes y principios fundamentales. Prometimos al tratar las clases de dominio imperfecto, referirnos a la ley 24.441, que tuvo sancin el 22 de diciembre de 1994, siendo promulgada el 9 de enero de 1995 y publicada en el BO del 16 de enero de 1995. a) ANTECEDENTES HISTRICOS. Comenzaremos con una nocin de los antecedentes, para luego hacer un comentario sobre la ley mencionada. 1) ROMA. La rigidez de la Ley de las XII Tablas debi agudizar la imaginacin de los romanos, que deseaban efectuar transacciones no contempladas en sus escuetas regulaciones. Por otra parte, las inhabilidades para heredar, que impedan beneficiar ?nortis causa a algunas personas, motivaron que se recurriera a un tercero, que actuaba sobre la base de la confianza en l depositada, para transmitir la cosa al verdadero destinatario del beneficio. Estas situaciones dieron lugar al nacimiento de los negocios fiduciarios y el fideicomiso, que tienen su base exclusivamente en la confianza, de ah sus nombres (de fides, confianza). El fideicomiso testamentario consista en designar un legatario a fin de que, a la muerte del testador, transmitiera -a su vez- el bien a un tercero (beneficiario) quien, por hiptesis, no poda ser instituido heredero o designado legatario. Por actos entre vivos, el negocio fiduciario tuvo dos aspectos: el primero con origen en la necesidad de garantizar crditos. A tal fin el propietario transmita por alguno de los modos solemnes (mancipatio o in iure cessio) la propiedad de una cosa, la que deba ser restituida en la misma forma, una vez pagado el crdito (fiducia cum creditore). Paralelamente a ella se gest otro tipo de negocios fiduciarios de variable contenido, por el cual el propietario

CARACTERIZACIN

369

de los bienes los enajenaba a una persona de confianza para que realizara con ellos -como si fuera el propietariocierto tipo de negocios o inversiones, generalmente con fines determinados (fiducia cum amic), en beneficio del fdeicomitente (o fiduciante) o de un tercero. El propietario, que slo conservaba un derecho personal respecto del fiduciario basado -en un comienzo- slo en la confianza y luego protegido por una accin, careca de posibilidad de persecucin -frente a terceros- sobre los bienes, en caso de incumplimiento del pactum fiducios, lo que implicaba un riesgo, caracterstica de la institucin. Este riesgo, emanado de la desproporcin existente entre los fines perseguidos por las partes y las facultades ilimitadas dadas al fiduciario, relegaron este contrato, sustituyndolo por otras garantas, como la hypotheca y l pignus, en un caso (cum creditor) y en el otro por el mandato, la administracin o el albaceazgo. 2) DERECHO GERMNICO. En el derecho germnico, los derechos del fiduciario no eran ilimitados, por estar condi cionados resolutoriamente con oponibilidad a terceros, ra zn por la cual, en el caso de violacin de lo pactado, el fi duciante (o sus herederos) poda reivindicar los bienes, incluso contra los terceros adquirentes, disipando as la po sibilidad de abuso por parte del fiduciario. En ello cobra particular importancia la diferencia entre los sistemas de publicidad. Esto constituye la gran diferencia entre uno y otro derecho histrico. 3) DERECHO ANGLOSAJN. La importancia de los antece dentes sajones reside, en el caso de la ley 24.441, en que sta ha seguido ms los lineamientos del trust ingls que los del fideicomiso de raz romana, pero con distintos matices que tienen su vinculacin con la abismal diferencia que existe entre el derecho del Reino Unido y el nuestro, de origen europeo continental.
24. Musto, 1.

370

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

Adems, para comprender mnimamente el trust se debe recordar que existen en Inglaterra dos tipos de tribunales: los de derecho estricto (common law) y los de equidad (equitii). En el trust, el settlor, equivalente al fideicomitente, transmita al trustee (fiduciante), la titularidad de la propiedad de los bienes que a la conclusin del plazo deba transmitirlo al beneficiario (cestui que trust o beneficiary'), El trustee es considerado el propietario legal y, en consecuencia, los tribunales del common law rechazarn cualquier pretensin o reclamo del beneficiario sobre los bienes transmitidos por el settlor, pero, sin embargo, el tribunal de la Cancillera aceptar que existe un derecho de carcter equitativo (equity) y obligar al trustee a cumplir todas las obligaciones, pactadas en confianza, que emergen del trust. Una abundante y afinada jurisprudencia brinda precedentes adaptables a las ms variadas exigencias, en los distintos negocios realizables por esta va. Mientras subsisten dos formas de propiedad sobre una misma cosa, dado que la propiedad formal se transmite por ttulo legtimo (legal title) al fiduciario, subsiste el pacto para que sea administrada por ste y se entreguen los rditos al beneficiario.
b) ANTECEDENTES NACIONALES DE LA LEY 24.441. Se destacan como antecedentes, en el orden nacional, el proyecto de Guillermo Michelson (1961), que es la primera tentativa de regular orgnicamente la institucin. Elevado al Ministerio de Justicia en 1967, el Gobierno (de facto) no lo sancion. Tampoco tuvo sancin legislativa un proyecto, que sigue los lineamientos del anterior, enviado al Congreso por el Poder Ejecutivo en 1986. Se refieren al fideicomiso pero para negocios especficos, la ley 19.550 y sus reformas, al regular los debentures la ley 23.576, de obligaciones ne-

CA KA C T ER IZ AfilN

31 7

gociables; la ley 23.696, de reforma del Estado, y la ley 24.083, de fondos comunes de inversin. El proyecto de ley, en lo que atae al fideicomiso, tiene como antecedentes el anterior de 1986 y el proyecto de reformas al Cdigo Civil elaborado por la comisin designada por el Poder Ejecutivo por decr. 468/92, el que, a su vez, tuvo como fuente el Cdigo de Comercio de Colombia, leyes de Mxico, Panam y, muy especialmente, el Cdigo Civil de la Provincia de Quebec, Canad, sancionado en 1991. Tambin tuvo presente la ley 19.301 de Chile. Adquieren as importancia fundamental, para el estudio de la figura, los antecedentes latinoamericanos, que no haban sido estudiados con anterioridad por nuestros juristas, en forma profunda. c) DEFINICIN LEGAL. El art. Io dice: "Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fi duciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fidei comisario". Se advierte que en la estructura interna del fideicomiso, a diferencia del Cdigo Civil, existen cuatro sujetos: 1~) fiduciante (o fideicomitente); %) fiduciario; 3) beneficiario, y 4) fideicomisario. Estos tres ltimos roles, o dos de ellos, pueden estar concentrados en una misma persona. Una misma persona no puede ser fiduciante y fiduciario a la vez. d) SUJETOS. LOS sujetos del contrato de constitucin del fideicomiso, o sea de la relacin jurdica que le da ori gen son: 7) el fiduciante o fideicomitente quien, en su ca rcter de propietario constituye el fideicomiso, desprendin dose de su derecho de dominio que transmite al fiduciario, y 2~) el fiduciario adquiere la cosa en propiedad, .aunque su dominio es menos pleno o imperfecto de acuerdo a lo que establece el propio Cdigo Civil (art. 2661) y tiene el po-

372

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

der de administrarla en su beneficio o en el de otra persona que entonces desempea el rol de beneficiario. El fideicomisario, en cambio, es aquel que debe recibir la cosa una vez finalizado el fideicomiso, o sea al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condicin (art. 26). Podra decirse as que el fideicomisario es un beneficiario residual de los bienes objeto del fideicomiso. Coincidiendo con Kiper expresamos que desde el punto de vista del derecho real, no hay partes sino que en la relacin real -dominio fiduciario, categora de dominio imperfecto- slo hay sujeto (fiduciario) y objeto (la cosa o bien fideicometidos)3*. No hay derecho real en cabeza del beneficiario. El derecho real del titular del dominio fiduciario es oponible a terceros una vez cumplidos los requisitos que se relacionan a la publicidad segn la naturaleza de los bienes (art. 12). e) FORMAS DE CONSTITUCIN. El fideicomiso puede constituirse por contrato o por disposicin de ltima voluntad. El hecho de que se pueda constituir el fideicomiso por testamento no significa que se haya derogado la prohibicin de la sustitucin fideicomisaria36. O sea que son vlidos los testamentos que instituyen fideicomisos cuando los plazos o condiciones a los que est sujeta la transmisin definitiva al fideicomisario no estn referidos a la muerte del heredero o legatario (fiduciario), sino a otros acontecimientos. Como sabemos las sustituciones estn prohibidas en nuestro Cdigo Civil, o sea cuando se llama a suceder a un tercero (por el todo o parte) de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido (art. 3732 y su nota). Esta norma es aplicable a los legatarios (art. 3731).
3S

Kiper, Rgimen jurdico del dominio fiduciario, p. 133. a6 Guastavino, Fideicomisos, "leasin/j", letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 34.441, LL, 1995-B-1061.

C AR AC TER IZ AC I N

33 7

Con respecto a los negocios fiduciarios, Guastavino di ce que la mera fiducia mortis causa, entendiendo por tal una manifestacin de voluntad informal, secreta y oral, dic tada paralelamente a la manifestacin formal y escrita (so lemne, agregamos) por la que el heredero recibe el encargo de revelarla o cumplirla despus de la muerte del testador, sigue prohibida en el derecho argentino. Seala que ello es incompatible con un sistema que no admite el testamento nuncupativo, que exige la certeza de la persona instituida como heredera o legataria, que no admite la imposicin de plazo en la institucin de heredero, que no acepta la susti tucin fideicomisaria y que rechaza en general los pactos sucesorios. f) OBJETO . El objeto del fideicomiso puede recaer en cosas, muebles o inmuebles, o bienes componentes de un patrimonio o de una parte alcuota de un patrimonio, siem pre que estn debidamente individualizados (art. 4 o). Pue den comprender derechos intelectuales, patentes de inven cin, etctera. No es pacfica la doctrina en lo que respecta a si el objeto puede ser una universalidad de derecho. La elimi nacin de la palabra "singular" que contena el art. 2662 del Cd. Civil, alienta la postura afirmativa, pero la exigen cia del inc. a del art. 4 o de la ley de individualizacin de los bienes objeto del contrato, posibilita una posicin res tringida en cuanto al objeto. Nos pronunciamos por la po sicin ms amplia, dado que se compadece mejor con el es pritu de la ley y el de su fuente que expresamente prev la posibilidad de que el fideicomiso recaiga sobre un patri monio o parte de l (art. 1260, Cd. Civil de Quebec). g) EL CONTRATO CONSTITUTIVO. Hemos expresado que el fideicomiso puede ser constituido por contrato o por dispo sicin de ltima voluntad. Entendemos que no puede ser lo por voluntad unilateral, lo que aventa tambin la posibi lidad de que el fiduciante y el fiduciario sean una misma

374

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

persona, pues en tal caso no habra contrato y la ley contiene clara referencia a la fuente contractual (arts. Io y 4). Pero nada se opone a que el fiduciante sea a la vez beneficiario y fideicomisario. El contrato es bilateral, oneroso (entre el fiduciante y fiduciario), consensual, dado que se perfecciona por solo consenso (art. 1140, Cd. Civil), aunque la entrega de los bienes sea necesaria para el nacimiento del derecho real (fideicomiso y dominio fiduciario). En cuanto a la forma puede ser extendido en instrumento pblico o privado, segn la naturaleza de los bienes. Si se trata de cosas inmuebles o bienes registrables deben ser redactados en escritura pblica o en los instrumentos aptos para acceder a los registros. El contenido del contrato est fijado en el art. 4o que dice: "El contrato tambin deber contener: a) La individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes. 6) La determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso. c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fi duciario, el que nunca podr durar ms de treinta aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un in capaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el ce se de su incapacidad. d) El destino de los bienes a la finalizacin del fidei comiso. e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el mo do de sustituirlo si cesare". Conforme al inc. b no es imprescindible se sometan, ab initio, todos los bienes, basta con que se determine el modo de incorporarlos.

C A R AC TER IZA C I N 35 7

El inc. c alude a plazo o condicin, pero luego establece un lmite temporal que slo puede estar referido al plazo, que no puede ser superior a treinta aos, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en que puede durar hasta que cese la incapacidad o muera. h) EL FIDUCIANTE. Llamado tambin "'deicomitente", es la persona que constituye el fideicomiso. Puede serlo cualquier persona fsica o jurdica. El fiduciante puede asumir concomitantemente el rol de beneficiario o fideicomisario, mas no el de fiduciario. Al constituir el fideicomiso puede reservarse facultades, incluso la de revocar el fideicomiso (art. 25, inc. b), con la salvedad de que la revocacin no tendr efecto retroactivo. En caso de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario puede pedir su remocin por va judicial. As dice el art. 9o, inc. a, que el fiduciario cesar por "remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante ...". En el caso de que la remocin sea pedida por el beneficiario debe ser citado al juicio el fiduciante (art. 9o, inc. a in fine) . Con autorizacin judicial puede ejercer acciones en defensa de los bienes cuando el fiduciario sea remiso en llevarlas a cabo. As dice el art. 18, prr. 2 o: "El juez podr autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitucin del fiduciario, cuando ste no lo hiciere sin motivo suficiente". i) EL FIDUCIARIO. El art. 5o dispone: "El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores quien establecer los requisitos que deban cumplir".

376

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

El proyecto del Poder Ejecutivo fue modificado por mocin del diputado Arias, cambiando la atribucin que se asignaba al PE hacia la Comisin Nacional de Valores. La ley adopta una amplia legitimacin para ser fiduciario, pero ella se restringe cuando existe la oferta pblica a las entidades financieras y otras personas jurdicas que autorice la citada Comisin. La categora de entidad financiera se encuentra minuciosamente regulada por la ley respectiva y sujeta a control por el Estado, a travs del Banco Central. Parece innecesario, pues, que la ley repita que se deba cumplir con el requisito de autorizacin. El art. 6o de la ley dice: "El fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l". Reminiscencia del derecho romano, slo falt decir que debe actuar como un buen padre de familia. Creernos que la disposicin ha establecido una pauta que es excesivamente vaga. Sin embargo, se ha sealado que ello es revelativo de que el fiduciario debe administrar los bienes consciente de que su dominio no es absoluto. Ello atae a la esencia de su derecho y revela que no slo est limitado en el tiempo sino tambin en lo que refiere al fin del fideicomiso. Ello se complementa con el art. 7o que establece la obligacin del fiduciario de rendir cuentas de la que no puede ser dispensado. Dice as: "El contrato no podr dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, la que podr ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir l o sus dependientes, ni de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos. En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un ao".

C AR AC TER IZ AC I N

377

Esta norma es de orden pblico y contiene dos restricciones fundamentales. La obligacin de rendir cuenta por parte del fiduciario al beneficiario, que no puede ser dispensada y la prohibicin de adquirir para s los bienes objeto del fideicomiso. Tampoco se pueden incluir en el contrato de constitucin clusulas exonerativas de responsabilidad por culpa o dolo del fiduciario o sus dependientes. El fiduciario tiene derecho a una retribucin que, en el caso de no haber sido establecida en el contrato, podr fijarse judicialmente (art. 8o). Por ello hemos dicho que entre fiduciante y fiduciario el contrato es oneroso. Las causas de cesacin en sus funciones estn establecidas en el art. 9o, cuyo inc. a ya hemos transcripto parcialmente al sealar las facultades del fiduciante. Adems de la remocin judicial aludida la ley establece que cesar: "6) por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona fsica; c) por disolucin si fuere una persona jurdica; d) por quiebra o liquidacin; e) por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendr efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto". El proyecto del PE, en el inc. e, tena una norma abierta, diciendo: "Por las dems causales establecidas en el contrato". El texto aprobado se refiere a la renuncia, que debe estar expresamente autorizada y que slo tiene efecto una vez que el sustituto haya recibido la transferencia. Ello quiere decir que, una vez aceptado el fideicomiso, no debe haber solucin de continuidad en el ejercicio del dominio fiduciario, lo que se justifica pues los bienes no deben quedar en ningn caso abandonados o desamparados. La norma guarda congruencia con el artculo siguiente que prev el caso de que no exista previsin acerca del sustituto o que habindola, ste no acepte.

3 78

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

Dice as el art. 10: "Producida una causa de cesacin del fiduciario, ser reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el art. 19. Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario". La ley prev el reemplazo por cesacin por cualquiera de las causales. Si el contrato designa sustituto o prev un procedimiento para designarlo, el reemplazo se produce segn estuviere previsto. Si no hay previsin al respecto o el sustituto no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas por el art. 19 (fideicomiso financiero). La solucin que daba el proyecto del Poder Ejecutivo era ms amplia, dado que, en el caso del fideicomiso comn (no financiero), facultaba al juez a designar una de las entidades autorizadas para la oferta pblica (art. 5o) y no slo las que estn autorizadas para el fideicomiso financiero (art. 19). La intervencin de una entidad financiera no siempre se justifica y es inexplicable que no se prevea la intervencin del fiduciante en la sustitucin del fiduciario, pero nada obsta a que el contrato fije un procedimiento con su intervencin o -el juez- se la otorgue antes de designar al sustituto (art. 10). j) EL BENEFICIARIO. El beneficiario debe estar individualizado, aunque no exista al tiempo de la constitucin del fideicomiso y puede ser una persona fsica o jurdica y puede designarse ms de un beneficiario conjuntamente, o bien beneficiarios sustitutos para el caso en que no haya aceptacin, renuncie o muera el primer beneficiario. Si se han designado dos o ms beneficiarios participan por partes iguales, salvo que se disponga lo contrario en el contrato. El derecho del beneficiario puede transmitirse salvo que el fiduciante manifieste lo contrario. Este dere-

CA RA C TE RIZA CI N

379

cho es obligacional y recae sobre el fiduciario que responde con los bienes objeto del fideicomiso. Tambin el beneficiario tiene la legitimacin, con autorizacin judicial, cuando el fiduciario fuere remiso en intentar las acciones en defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18). k) EL FIDEICOMISARIO. El fideicomisario es la persona llamada a recibir los bienes al finalizar el fideicomiso (art. 26). Es el destinatario final o -como hemos dicho- residual y por ello tiene inters legtimo y es extrao que la ley no lo legitime, en el art. 18, para ejercer las acciones, tal como lo hace con el fiduciante y beneficiario. Respecto de fideicomisario, el fideicomiso puede ser oneroso o gratuito. 1) EFECTOS DEL FIDEICOMISO. Destacamos los siguientes efectos. 1) PROPIEDAD FIDUCIARIA. "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el Tt. VII del Libro III del Cdigo Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando stos no sean cosas" (art. 11). La norma es clara en su remisin e indudablemente el dominio fiduciario es una de las tres especies de dominio menos pleno o imperfecto. La ley emplea el vocablo "propiedad fiduciaria" lo que se explica pues el fideicomiso, como lo reitera la ltima parte del artculo, se puede referir a bienes que no sean cosas. La remisin al Cdigo Civil est en relacin slo al fideicomiso de cosas. El art. 12, en cambio, habla de dominio fiduciario al expresar: "El carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos".

380

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

Pareciera que la norma se ocupa de las formalidades atinentes a la transferencia en s. Entendemos, sin embargo, que se refiere a la publicidad que es presupuesto lgico de la oponibilidad a terceros, pero dada la amplitud de los objetos sobre los que pueda recaer, en muchos casos, la nica publicidad es la posesoria, que resulta equvoca. Lo expresado se corrobora con la norma del art. 13, parte primera, que reafirma que, cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes debern tomar razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Igualmente deben inscribirse los bienes (en sentido amplio) que se adquieran con los frutos de los que son objeto del fideicomiso (art. 13 infine). 2) PATRIMONIO DE AFECTACIN. El art. 2312 define al patrimonio como el conjunto de bienes de una persona. El Cdigo adopta la doctrina segn la cual el patrimonio es una universalidad de derecho, corresponde a toda persona y es nico, pero tanto la doctrina extranjera como la nuestra haban virado a la concepcin que admite la constitucin de patrimonios especiales o de afectacin. El art. 14 de la ley, aceptando esta tendencia, expresa: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio del separado del patrimonio fiduciario y del fiduciante". ste es el principal efecto que tiene la constitucin del fideicomiso, conforme a la ley que comentamos La adopcin de este principio tiene importantes consecuencias dado que: a) los bienes fideicometidos quedan exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario; b) tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude (art. 15); c) los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern atendidas con los bienes fideicometidos (art. 16); d) el fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines

C AR AC TER IZ AC I N

31 8

del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario (art. 17), y ) el fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario (art. 18). El patrimonio especial no puede ser declarado en quiebra: "La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra" (art. 16). Se cohonesta la solucin de este artculo con lo dispuesto en el anterior. La novedad es que se trata en el caso de un patrimonio de afectacin que no puede caer en quiebra. En este aspecto, la disposicin, al prever otra forma de liquidacin sin quiebra, pero respetando los privilegios previstos para los concursos, asegura una economa de tiempo y gastos. Respecto del fideicomiso financiero se remite al art. 24 que regula distintas alternativas de solucin por parte de la asamblea que prev el art. 23. La quiebra del fiduciario no involucra la del patrimonio fideicometido, aunque acarrea la cesacin de ste como fiduciante (art. 9, inc. d). La quiebra del fiduciante no incide sobre los bienes fideicometidos, pero en el caso en que el fideicomiso haya sido constituido en el perodo de sospecha, podr atacarse como cualquier otra disposicin de bienes conforme a la ley de concursos (ley 24.522, art. 116). Los actos realizados por el deudor en dicho perodo, que sean perjudiciales

382

PR O PIED A D Y D O M IN IO

para los acreedores, pueden ser declarados ineficaces; si son a ttulo gratuito, son ineficaces de pleno derecho. 3) EXTINCIN DEL FIDEICOMISO. El art. 25 dice: "El fideicomiso se extinguir por: a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo mximo legal. 6) La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocacin no tendr efecto retroactivo. c) Cualquier otra causal prevista en el contrato". Recordemos que, segn lo dispuesto en el art. 4o, inc. c, el plazo no puede ser superior a los treinta aos, salvo que el beneficiario sea incapaz, en cuyo caso puede prolongarse hasta la muerte de ste o hasta que cese su incapacidad. El supuesto de revocacin slo se da cuando se haya reservado el fiduciante, en el contrato constitutivo, dicha facultad. La revocacin no tiene efecto retroactivo (art. 25, ley 24.441, y art. 2672, Cd. Civil). Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes al fideicomisario o a sus sucesores (art. 26).
192. PROPIEDAD SOBRE BIENES INMATERIALES. - Hemos dicho que el trmino "dominio" queda reservado al derecho real que recae especficamente sobre cosas. Sera pues una contradiccin hablar de dominio sobre bienes inmateriales, pero, en cambio, muchos autores aceptan referirse a la propiedad sobre derechos tales como los derechos de autor o de inventor, propiedad sobre marcas, emblemas o signos distintivos de fbrica, etctera. En un concepto amplio de propiedad, tal como se interpreta dicho vocablo en el empleo que de l hace la Constitucin nacional, es indudable que dicha terminologa es aceptable.

CA RA CTE RIZA CI N

33 8

Sin embargo, hemos preferido ubicar a los derechos intelectuales en una categora distinta e independiente de los derechos reales, especialmente porque, en lo que atae a su aspecto moral, que es el principal, no revisten carcter patrimonial, siendo -en principio- inalienables e imprescriptibles, sin perjuicio de que la ley limite las facultades transcurrido un tiempo despus del fallecimiento del autor o inventor. La ley 24.870 reform la ley 11.723 y ampli ese plazo a setenta aos. El derecho intelectual, sin embargo, subsiste y pasa al dominio pblico del Estado. Por otra parte, el derecho a la propiedad cientfica y artstica se enriquece da a da con nuevas manifestaciones o derechos conexos que reclaman tambin proteccin y que por lo mismo requieren un tratamiento especializado y autnomo. Por ejemplo, a la par de los derechos autoraes, se cuentan tambin los derechos actorales. La forma de interpretacin o adaptacin de obra de teatro puede ser tal que implique una labor creativa, y ello es extensivo a casi todas las ramas del arte. Un invento puede ser objeto de explotacin pero pueden variar los mtodos o procedimientos de fabricacin, en tal forma que reclamen tambin proteccin. La combinacin de distintos inventos, los sistemas y procedimientos, el diseo, la tecnologa, etc. son obras de la inteligencia y del trabajo humano, cuyos frutos exigen proteccin. En lo relativo a la industria, y a los derechos a la propiedad industrial, el tema est ms alejado de nuestra materia, y es digno de consideracin por el derecho comercial, el derecho industrial y en el derecho internacional, que se deben ocupar de las distintas facetas de estos derechos. Rige la ley 24.481, modificada por la ley 24.572 y complementada por ley 24.766, sobre patentes de invencin, y la ley 22.362, sobre marcas y designaciones. particulares y como persona jurdica de carcter
193. PROPIEDAD Y DOMINIO DEL ESTADO. -El Estado, como los

384

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

pblico (art. 33) que es, puede ser titular del dominio comn o, lo que es lo mismo, ser propietario de sus bienes privados (art. 2342). Pero, paralelamente a esta forma de dominio normal, que no deja de ser tal por el hecho de que para la disposicin de sus bienes los organismos del Estado requieran de procedimientos administrativos especiales, coexisten otras formas en que se exterioriza el poder del Estado o de los Estados sobre su territorio, los bienes que en l se encuentren y los que de una u otra forma se hallen sometidos a su jurisdiccin. Distingue la doctrina entre el dominio pblico del Estado, el dominio eminente y el dominio internacional. Lafaille sostena: "No vacilamos en juzgar tambin como extrao a nuestro estudio -el dominio pblico del Estado- que no tiene de dominio ms que el nombre, por obra del prurito de transportar a otras disciplinas jurdicas la terminologa de las constituidas con anterioridad ..."37. Por su parte, Salvat, despus de hacer referencia al debate doctrinario, se inclina a favor de la doctrina que lo considera un verdadero derecho de propiedad, aunque indica que est sometido a ciertas reglas especiales38. La mayora de los administrativistas se inclina por la tesis de que el Estado es el titular del dominio de los bienes pblicos, aunque la concepcin de este tipo de propiedad corresponde al derecho pblico y es por lo tanto ajena a la que corresponde al derecho civil (Villegas Basavilbaso, Sarria y Diez, entre otros). Bielsa sostiene que aun cuando el Estado adquiere los bienes del dominio pblico por los mismos medios jurdicos que se adquiere la propiedad, con slo destinarlos al uso pblico, ya dejan de formar parte de su patrimonio. Posicin criticable dado que no siempre
37 38

Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 370. S a lv a t - A rgaars, T ratado. D erechos reales, t. II, p. 27.

CARACTERIZACIN

35 8

el Estado adquiere por los mismos medios que la propiedad comn (p.ej., aguas de mares y ros navegables) y, por otra parte, porque el hecho de que se liberen al uso pblico no es bice para que continen en su patrimonio. En este sentido, Marienhoff sostiene que la propiedad no pertenece al Estado sino al pueblo, pero es dable sealar que en nuestro rgimen jurdico el pueblo carece de los atributos de la personalidad debiendo distinguirse, como dice Fiorini, el uso y goce o el destino, con la titularidad del dominio39. Este ltimo autor sostiene que la distincin entre bienes del dominio pblico y privado del Estado, ha sido superada, pero admite que los bienes del dominio pblico forman parte del patrimonio del Estado. As, Diez, despus de demostrar que este tipo de bienes no son res nullius, y que ningn particular puede ser titular de ellos, sostiene que los bienes del dominio pblico son de propiedad del Estado40. La revista de las opiniones y su crtica excedera los lmites de nuestra obra, por lo que, habiendo referido las principales posiciones, slo nos resta expresar nuestra adhesin a la tesis de que la titularidad del dominio pblico pertenece al Estado nacional o a los Estados provinciales, segn el caso. En suma, el dominio pblico es, en primer lugar y por sobre todo, dominio y slo es pblico en funcin de los fines que persigue el Estado cuando le atribuye ese carcter. La inclusin de los bienes en el patrimonio del Estado es un presupuesto esencial del dominio pblico y prueba de ello lo da el hecho de que, cuando se quiere afectar el bien de un particular, es necesario recurrir a la compra o a la
39 Marienhoff, Tratado del dominio pblico, p, 55; Fiorini, Ma;nual de derecho administrativo, t. II, p. 945. 4(1 Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 379.

25. Mnsto, 1.

386

PR O P IE D A D Y D O M IN IO

expropiacin, y otra prueba concluyente es que, cuando han cesado los fines a que estaba destinado el bien y producida la desafectacin, pasa a pertenecer al Estado como integrante de su patrimonio privado. En el dominio pblico, hay un dominio del Estado subyacente y bsico sin el cual la afectacin a los fines pblicos que, por otra parte, son los fines del Estado, sera imposible. Por su parte, Mariani de Vidal recoge una distincin entre dominio pblico natural y artificial. El primero es considerado as por estar sometido de acuerdo a como se presenta en la naturaleza, por ejemplo el mar territorial; el dominio artificial es aqul que se declara expresamente por el Estado, como una plaza. Esta distincin, discutida en doctrina, no tiene -a nuestro juicio- mayor relevancia. Lo que importa -en cambio- es que algunas cosas son genricamente consideradas del dominio pblico y otras, para tener ese carcter, deben ser concretamente afectadas por el Estado (nacional o provincial en su caso)41. a) EL DOMINIO EMINENTE. NO se debe confundir el dominio eminente con el dominio pblico ya que presenta diferencias esenciales. A este respecto, Marienhoff dice que el dominio eminente es un poder supremo sobre el territorio y se vincula con la nocin de soberana, se ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados en el territorio, sean de propiedad pblica o privada, constituye una manifestacin de la soberana interna y se exterioriza por los poderes que ejerce el Estado de legislar sobre ellos, de imponerles restricciones y tributos, de someterlos a expropiacin, etctera42. No es en verdad un derecho real y nada tiene que ver con el concepto civil del dominio. Ya lo deca el codificador en la parte primera de la nota al art. 2507: "Muchos au41 M a r i a n i d e V i d a C, u r s o d e d e r e c h o s r e a l e.s ,I , p . - 2 7 2 . l t 42 Marienhoff, Tratado del dominio pblico, p. 37.

C AR AC TER IZ AC I N

37 8

tores dividen la propiedad, en propiedad soberana del Estado y en propiedad del derecho civil, en otros trminos dominio eminente y dominio civil", y agregaba: "La Nacin tiene el derecho a reglamentar las condiciones y las cargas pblicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama Estado tiene, respecto a los bienes que estn en el territorio, un poder, un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin y de contribucin, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde slo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al inters general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado". b) DOMINIO INTERNACIONAL. En la misma nota a que nos referimos en el acpite anterior el codificador se refiere al (mal llamado) dominio internacional. En realidad, como lo dice la nota, se trata de poner nfasis en las relaciones entre los Estados y el respeto que todos deben tener por la esfera territorial de cada uno. Vlez Srsfield, en una extensin inusitada del criterio privatstico, pretende extender el carcter de los derechos reales a la propiedad internacional expresando: "Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales es exactamente aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a Estado". El resto de la nota tiene el mrito de haber puesto en evidencia, el conocimiento del codificador sobre el concepto de la obligacin pasiva general en los derechos reales, como ya lo hemos destacado al tratar de la tesis monista-personalista. Queda claro, en consecuencia, que tampoco en este caso se trata de un derecho real, pues de lo contrario sobre las mismas cosas podran reposar dos derechos reales de dominio (el de la Nacin y el del particular), lo que le

388

P R O P IE D A D Y D O M IN IO

quitara a ste el carcter de exclusivo. Slo por encontrar un paralelismo, en actitud propia de los juristas de la poca, demasiado influidos por su formacin privatstica, se puede considerar que "la Nacin considerada en su conjunto, tiene respecto a las otras naciones los derechos de un propietario". 194. CARACTERES DEL DOMINIO. - Tradicionalmente se han enumerado tres caracteres fundamentales del dominio:
absoluto, perpetuo y exclusivo. a) CARCTER ABSOLUTO (EXCLUSIN). - La palabra "absoluto" se usa frecuentemente en dos sentidos: en el sentido de oponibilidad erga omnes y como carente de otro lmite que los derechos de terceros. En el primer sentido es predicable a todos los derechos reales, en el segundo se lo ha atribuido tradicionalmente al dominio, expresado como un derecho ilimitado. El carcter de absoluto no estaba expresado en el Cdigo, pero se desprenda de los arts. 2513 a 2515, en su anterior redaccin. La circunstancia de que no est enunciado y la tendencia desfavorable a considerar absoluto el dominio, autorizan, con mayores razones de las que impulsaron a la doctrina, a desechar su tratamiento, especialmente despus de la reforma operada por la ley 17.711 a las dos primeras normas citadas. Si se pretendiera insistir en la existencia de este carcter, slo puede entendrselo como el que otorga al titular el mayor nmero posible de facultades, o como dice Lafaille: "El dominio encarna el summum de facultades reconocidas al individuo sobre el objeto"43. Nosotros ya hemos afirmado el carcter relativo del derecho de propiedad, que -como todo derecho- est suje4 3

L a f a i l lTe r, a t a d o d e l o s d e r e c h o si ,r pe .a l3 e7 s2, . t

C A R AC TER IZA C I N

389

to a las leyes que reglamentan su ejercicio. Tambin sobre la base de la concepcin cristiana de la propiedad, como derecho natural secundario con funcin social. b) CARCTER EXCLUSIVO. El art. 2508 establece: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarios en comn de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener". Qu significa esta nota de exclusividad? Pareciera que el codificador, a juzgar por las expresiones de la nota al 2508, ha reunido en el carcter de exclusivo tanto a la imposibilidad de coexistencia de dos derechos de dominio sobre una misma cosa, como al derecho de exclusin que tiene su propietario al respecto y frente a terceros. Y as, en el prr. Io de la mentada nota, despus de destacar la diferencia de los derechos reales con los creditorios, dice: "La razn es, porque es imposible que lo que me pertenece en el todo, pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada impide que la misma cosa que me es debida, sea tambin debida a otro". En el parr. 2 expresa: "Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece ...", en una clara referencia al derecho de exclusin, luego hace mencin de la posibilidad de modificar este poder con desmembraciones del dominio, cuando en realidad ellas no alteran el carcter de exclusividad como parece entenderlo el mismo Vlez Srsfield en la parte final del prrafo aludido: "Pero estas desmembraciones no hacen partcipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad". Por otra parte, en el ltimo apartado, al pretender caracterizar la exclusividad, se dirige al aspecto absoluto, en un prrafo que denota un claro sentido del concepto de propiedad y de su funcin social: "Cuando establecemos -dice- que el dominio es exclusivo, es con la reserva que

39 0

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

no existe con este carcter, sino en los lmites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideracin esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del inters general y colectivo sobre el inters individual". Distinguimos pues el carcter exclusivo del dominio del derecho de exclusin o, si se quiere designarlo as, del carcter excluyente (que por otra parte es predicable de todos los derechos reales en el mbito de las facultades que otorga cada uno). Corolario del principio de la exclusividad es el art. 2509 que seala: "El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un ttulo, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al ttulo por el cual la haba adquirido". Es lgico que as sea porque, de lo contrario, se estara admitiendo que se puede adquirir un derecho exclusivo por ms de un ttulo, pero la norma no impide que quien tiene la nuda propiedad -por ejemplo- pueda, adquiriendo el usufructo, completar su derecho hacindolo pleno, o a la inversa, quien tiene el usufructo adquiera la nuda propiedad (consolidacin). En cambio, el art. 2516, que algunos autores sealan como derivacin del carcter exclusivo, consagra claramente la facultad de excluir a terceros del uso y goce o disposicin de la cosa, la de prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena o que se entre o pase por ella, la facultad de cerramiento y la de remover las cosas puestas en su terreno sin previo aviso, consagrada en el art. 2517, sin necesidad de accin judicial. Tampoco consideramos que es una consecuencia de la exclusividad la presuncin de libre, absoluto y exclusivo que tiene el dominio, lo que apareja que, en caso de alegarse un gravamen o servidumbre, competa a quien lo alega la carga de la prueba (arts. 2523 y 2805 y nota al 2805). Ta-

C A R A CTE R IZA C IN

3 91

les disposiciones -las de los arts. 2523 y 2805- son lgica consecuencia del principio de que el dominio se presume libre de cargas, pero ya expresamos que las desmembraciones no afectan a la exclusividad, que es un carcter (el nico) de la esencia del dominio. c) CARCTER PERPETUO. Est consagrado por el art. 2510 que dispone: "El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de l. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn acto de propiedad, aunque est en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que ste pueda adquirir la propiedad por la prescripcin". La perpetuidad atae a la naturaleza de la propiedad, pero no a su esencia. En efecto, este carcter puede faltar sin que el dominio deje de ser tal, en el caso en que est sujeto a plazo o condicin resolutorios (dominio revocable) o se trate de propiedad fiduciaria. Una persona puede dejar de poseer la cosa por muy largo tiempo, incluso un plazo mayor que el necesario para la prescripcin, sea por su voluntad, por imposibilidad, o contra su voluntad, pero mientras otra persona no haya adquirido por prescripcin, seguir siendo propietario. Por ejemplo, un fundo fue posedo sucesivamente por tres personas por un trmino de ocho aos cada una, sin que haya mediado accesin de posesiones. Han pasado veinticuatro aos en que el propietario verdadero ha estado desposedo, pero ninguno de los otros tres logr la adquisicin por prescripcin. El propietario podra entonces reivindicar con xito el ejercicio de su derecho de dominio. En cambio, si una persona posey durante el tiempo necesario para prescribir, la solucin de la parte final del artculo se justifica dado que no pueden coexistir dos derechos de dominio (carcter exclusivo), es decir que apenas

392

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

el poseedor logr usucapir, el anterior propietario perdi ipso ture su dominio. La sentencia que haga lugar a la prescripcin tiene efecto declarativo, pues el derecho existe desde el cumplimiento del plazo. De este modo se concilian perfectamente el carcter perpetuo del dominio y el instituto de la prescripcin. La perpetuidad del dominio tiene el sentido de que ste, como consecuencia de ella, no se pierde por el no uso, como podra acontecer con las servidumbres y con el usufructo. expresado ya que el dominio -siendo pleno- encierra el mayor nmero de facultades posibles que una persona pueda tener sobre una cosa. La enumeracin de estas facultades pareciera pues un ejercicio ocioso, siendo ms prctico determinar su contenido por la va negativa. O sea, qu es lo que el propietario no puede hacer. A pesar de ello, tradicionalmente se dio al dominio un carcter descriptivo sealndolo como comprensivo del ius utendi, ius fruendi e ius abutendi, a los que habra que agregar el ius possidendi que posibilita -en la prctica- el ejercicio de los dems. Con mayor rigor cientfico, los autores modernos adoptan la divisin entre facultades materiales y jurdicas del dominio, pero el criterio anteriormente expuesto tambin nos ser til para apreciar el contenido de las desmembraciones, especialmente cuando estudiemos los derechos de usufructo, uso y habitacin. a) ACTOS MATERIALES DE USO Y GOCE. El texto originario del art. 2513 contena una enumeracin de los poderes y facultades del dueo de la cosa que incluan la de desnaturalizarla, degradarla o destruirla; a lo que agregaba el art. 2514 -antes de ser reformado- que: "El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por
195. CONTENIDO
DEL DERECHO DE DOMINIO.

- Hemos

CA RA CTE RIZA CIN

33 9

resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad". Estas disposiciones consagraban, como lo pone de relieve la nota al art. 2513, la recepcin de los dogmas individualistas, en cuanto al dominio se refieren y fueron objeto de duras crticas al influjo de corrientes ms moderadas, hasta que -en el ao 1968se reformaron en su redaccin, con una frmula que consideramos poco precisa. As, el art. 2513, modificado por la ley 17.711, estatuye: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". Segn la Real Academia Espaola, "regular" significa "ajustado y conforme a regla", y tambin "ajustado, medido, arreglado en las acciones y modo de vivir". Ello implica que la reforma no hizo ms que poner las cosas en su lugar, pues el dominio es un derecho, pero nada ms, aunque tampoco nada menos que un derecho. Y el ejercicio de todo derecho importa tener, al lado de las facultades que lo conforman, un conjunto de responsabilidades y deberes que constituyen su contorno. El dominio no es una excepcin, aunque con el nfasis puesto por el Cdigo al determinar los poderes del propietario, pareca serlo. A su vez el art. 2514 (tambin reformado) expresa: "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades". Lo que debe correlacionarse con el art. 1071, que consagr legislativamente la llamada "doctrina del abuso del derecho"; y para interpretar qu significa abusivo, nada mejor que recurrir al texto del art. 1071 que en su prr. 2 (agregado por la reforma) dice: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla

394

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas cos tumbres". Los siguientes artculos del Cdigo a partir del art. 2515, que no han sido objeto de retoques por el legislador de 1968, contienen la tradicional enumeracin de las diver sas facultades. b) DERECHO A POSEER. NOS referimos aqu al ius possidendi, no al derecho de posesin, que puede o no tenerlo el propietario. Si la cosa est en poder de un tercero el ti tular del ius possidendi no puede obtenerla de propia au toridad y, en caso de oposicin, debe reclamarla por las vas legales (art. 2468). Ya hemos dicho que la posesin posibilita el ejercicio de las otras facultades materiales y facilita -en rigor- tam bin el de las facultades jurdicas, pues la posesin es re quisito para la adquisicin de la propiedad (art. 577 y co rrelativos).
c) DERECHO DE USAR O SERVIRSE. El ejercicio regular com prende la facultad de uso, que es la ms limitada, pues -si se tuviera aislada- impedira recoger los frutos y con mayor razn alterar la sustancia. Para el caso del propietario (que tiene todas las dems facultades) estas limitaciones care cen de sentido.

d) DERECHO DE GOZAR LA COSA . Comprende lo que los glo sadores llamaban el ius fruendi, o derecho de extraer los frutos de la cosa. Cabe formular las mismas aclaraciones que en el caso anterior. Usando de las facultades jurdi cas, por ejemplo de locar, comprende el derecho de perci bir las rentas que la cosa produce (frutos civiles). Aclaramos, siguiendo a Lafaille, que el propietario no adquiere los frutos por el acto de la percepcin. El pro pietario -a diferencia del usufructuario o del poseedor de buena fe- es dueo de los frutos de antemano, aunque es-

CA RA C TE RIZA CIN

35 9

ten pendientes, pues siendo dueo de la cosa fructuosa, le pertenecen como accesorios (arts. 2520 y 2522) 44. e) ACTOS DE DISPOSICIN . El poder de disponer de la cosa, de enajenarla a ttulo oneroso o gratuito, de consti tuir sobre ella servidumbres o hipotecas, de darla en usu fructo, uso o habitacin, y aun el de abandonar la cosa, o de consumirla si su naturaleza lo permite, es lo que carac teriza al propietario y corresponde al derecho de dominio en su ncleo mismo. Al enumerar las facultades que tradicionalmente se le asignaban mencionamos el ius abutendi, que muchas ve ces ha sido traducido, siguiendo su raz latina, como el de recho de abusar de la propiedad. Sin embargo no es ste el sentido genuino que los romanos daban a estos trminos, sino que con ello significaban precisamente el poder de disposicin a que hemos hecho referencia. Se ha sealado, con acierto, que el abuso jams puede constituirse en un derecho sin encerrar una contradiccin, ya que abusar no significa otra cosa que usar mal, excesiva o injustamente. f) FACULTADESDE EXCLUSINY CERRAMIENTO Hemos hecho . referencia a la facultad de exclusin al comentar el carc ter exclusivo del dominio. El art. 2516 dice: "El propieta

rio tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposicin de la cosa, y de tomar a este respec to todas las medidas que encuentre convenientes. Pue de prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede ence rrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, suje tndose a los reglamentos policiales".
Cuando la ley se refiere a los reglamentos policiales alude a los que emanan del poder de polica que conservan
44

Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 382.

396

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

los gobiernos provinciales o los municipios, segn el lugar donde estn los inmuebles. La facultad de encerramiento, se ha convertido en una obligacin, en la mayora de los casos, merced a estos reglamentos. El ejercicio de estas facultades y la posibilidad de determinar las prohibiciones que seala el artculo, no implican que el propietario del inmueble sobre el que pesan gravmenes o servidumbres, y aun derechos personales como el del locatario, vea restringidas las posibilidades de ejercerlas por virtud de estos derechos asignados a terceros. El art. 2517, en su parte primera, reafirma el derecho de exclusin: "Ponindose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueo de ste tiene el derecho para removerla sin previo aviso, si no hubiese prestado su consentimiento"; agregando: "Si hubiese prestado el consentimiento para un fin determinado, no tendr derecho a removerla antes de llenado el fin". La ltima parte transcripta resulta sobreabundante ya que prestado el consentimiento para un fin determinado, la cuestin debe resolverse segn el acuerdo de voluntades. g) FACULTADES DE ADMINISTRACIN. Aunque la distincin entre actos de disposicin y de administracin pueda tener importancia en numerosas situaciones jurdicas: representacin necesaria, mandato, administracin de herencia, etc., en el caso del propietario que tiene facultades en conjunto, la distincin apuntada pierde relevancia. El art. 2515 enumera desordenadamente una serie de actos, algunos de los cuales pueden caer dentro de los llamados "actos de administracin", como la facultad de arrendar o alquilar siendo por un lapso breve, y tambin cuando se refiere en general a "todos los actos jurdicos de que ella es legalmente susceptible". 196. EXTENSIN DEL DOMINIO. - Con referencia a los inmuebles el Cdigo se ocupa de determinar la extensin material del dominio.

C AR A C TER IZ AC I N

37 9

a) REGLA GENERAL. ES claro que si el propietario del suelo se limitara a tener derecho solamente sobre la superficie, su dominio sera poco menos que intil, pues carecera del derecho de elevar construcciones, utilizar el subsuelo y aun sembrar y plantar. Pero la latitud que el Cdigo otorga al dominio, siguiendo una frmula de los prcticos, alejada incluso del derecho romano clsico, es excesiva y no se corresponde con los usos que se dan, tanto al espacio areo como al subsuelo. El art. 2518 dice: "La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el suelo en lineas perpendiculares". O sea que no pone lmites ni en la profundidad, ni en la altura, lo que llevara a sostener que el propietario podra impedir que se vuele por sobre su terreno a cualquier altura, lo que actualmente no es sostenible ni en la teora ni en la prctica. No tiene sentido extender el dominio ms all del espacio en el que el propietario pueda obtener, actual o potencialmente, una utilidad econmica y salvo que la utilizacin del espacio le produjera perjuicio. En lo relativo al subsuelo, el Cdigo expresa que la propiedad comprende todos los objetos que se encuentren bajo el suelo, corno los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. Respecto de los tesoros el propio Cdigo se ocupa de los derechos del dueo al legislar sobre el tema (arts. 2556 y 2566) y, en lo referente a determinadas minas, legisla en el art. 2342 y establece que son bienes privados del Estado. La remisin del art. 2518 a las leyes especiales implica una referencia al Cdigo de Minera. Un problema interesante lo ha planteado la necesidad de utilizar el subsuelo, a una profundidad relativamente grande, para la construccin de subterrneos para el transporte urbano, debatindose la posibilidad de expropiar el subsuelo o parte de l, con independencia del suelo. En tal sentido, las leyes que autorizaron la expropiacin del

398

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

subsuelo para la construccin de los subterrneos de la Ciudad de Buenos Aires, alteraron los principios del art. 251845. Este precepto contina diciendo: "El propietario es dueo exclusivo del espacio areo; puede extender en l sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas, u otras ventajas; y puede tambin demandar la demolicin de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio". La norma se refiere a los voladizos, balcones u ornamentos que el propietario de una finca podra haber construido avanzando sobre el espacio areo correspondiente a un fundo vecino y autoriza al dueo de ste a demandar su demolicin. La norma es clara y, si bien alguna jurisprudencia aislada ha desestimado la pretensin de hacer demoler ornamentos, cuando el avance es de unos pocos centmetros, no creemos que el juzgador se pueda apartar de ella invocando principios tales como el ejercicio abusivo del derecho por quien demanda la demolicin por invasin de su espacio, cuando las reglas de la construccin moderna pueden evitar estos avances en forma meticulosa, respetando adems las disposiciones municipales sobre la materia. b) PRESUNCIONES. El art. 2519 establece: "Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a l le pertenecen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera sea el valor de los trabajos". Se sealan dos presunciones dimanadas de este artculo: que las obras han sido hechas por el propietario, o sea que, si un tercero alega haber construido o plantado en terrena ajeno, a l le incumbe la carga de la prueba, siendo admisible la testimonial (parte final del artculo). La se45

Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. II, p. 78.

C AR AC TER IZ AC I N

399

gunda presuncin no es tal sino una consecuencia del principio de accesoriedad. Dice el Cdigo que (se presume) a l le pertenecen y en realidad si estn adheridas o plantadas en su terreno directamente le pertenecen sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieran corresponder y la facultad de demandar la demolicin de la obra y la reposicin de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 2588 y 2589. El art. 2521, por su parte, niega la existencia de presunciones cuando se ha utilizado el espacio areo o el subsuelo. Estas construcciones no crean al propietario o edificador de ellas una presuncin de propiedad del suelo. c) ACCESORIOS Y FRUTOS. El principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tiene recepcin -en este temaen el art. 2520 que expresa: "La propiedad de una cosa comprende simultneamente la de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos'". Al referirnos a las cosas, tratamos la clasificacin de stas en principales y accesorias, destacando de qu manera se determina la subordinacin y enunciamos como consecuencia prctica de la clasificacin la norma transcripta. Debemos distinguir aqu el principio que consagra la extensin de la propiedad a los accesorios, de acuerdo a lo expresado anteriormente (al tratar de las facultades materiales de usar y gozar), de la accesin como modo de adquirir el dominio, tal como lo destaca el codificador en la nota al art. 2571. En la extensin del dominio a los accesorios no hay una adquisicin del dominio sino que stos pertenecen al propietario. Otro tanto ocurre con los frutos que la cosa produce, a los que se refiere el art. 2522. Mientras estn unidos a la cosa forman un todo con ella (art. 2329) y ello es extensible tambin a los frutos industriales. Lo que no es fcil-

400

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

mente explicable es la aplicacin del precepto a los frutos civiles, ya que las rentas que pueden obtenerse de la cosa no forman un todo con ella y el propietario slo tiene el derecho de percibirlas. El principio del art. 2522 es tambin aplicable a los productos teniendo en cuenta que el propietario, que tiene amplias facultades de disposicin sobre la cosa, puede extraerlos o no. En tal sentido, es atinada la cita de la nota al art. 2329 en la parte que dice: "Ninguna distincin hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario". La parte final del art. 2522 consagra las excepciones a la facultad del propietario de extender su dominio a los frutos, citando el caso del tercero que tenga el derecho de gozar de la cosa (usufructuario y usuario con los lmites de este derecho) y al poseedor de buena fe. Pero aqu la norma se refiere slo a frutos (no a los productos) en armona tambin con la parte final de la nota al art. 2329 que concluye "... pero s en cuanto al derecho del usufructuario, como en adelante veremos".

CAPTULO XI GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD A) GARANTAS CONSTITUCIONALES 197. ESTRUCTURA. -El art. 14 de la Const. nacional menciona entre los derechos que los habitantes de la Nacin tienen, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, el "de usar y disponer de su propiedad". A su vez, el art. 17 de la misma carta consagra la garanta de la inviolabilidad de la propiedad. Sentando el principio dice: "La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley". Hemos subrayado que la doble enunciacin refuerza la distincin entre el derecho de propiedad enumerado y el alcance de la garanta de su inviolabilidad. La distincin entre derechos y garantas ha sido puesta de relieve por Villegas, quien expresa: "Los derechos son poderes jurdicos acordados o reconocidos a los habitantes para que puedan ser ejercidos, en tanto que las garantas son limitaciones impuestas a los poderes del Estado en beneficio de los habitantes". Este distingo que -segn el autor citado- surge de la Constitucin "se concreta sosteniendo que el derecho importa la posibilidad de una actuacin positiva; el ejercicio
26. Musto, 1.

402

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

actual o latente; en tanto que la garanta es de naturaleza pasiva, no se ejerce, se goza"1. Ya nos hemos referido al alcance amplio que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin da al trmino propiedad en su uso constitucional, comprensivo "de todo el patrimonio, incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de s mismo y de su vida y libertad"2. A partir de la expresin de la garanta efectuada por la Constitucin nacional y de este concepto amplio de propiedad, se estructura todo un sistema de proteccin del derecho, tanto frente a los poderes pblicos como ante los ataques que pueden provenir de los particulares.
198. RESPECTO DE LOS PARTICULARES, - Existe una proteccin directa y tambin una proteccin indirecta. Ya expresamos al tratar el tema de las acciones posesorias que ellas protegen indirectamente la propiedad, aunque a veces -y provisoriamente- se vuelvan contra el verdadero propietario. El Cdigo Civil, adems, establece un conjunto de acciones de carcter real que tienden a la proteccin integral de la propiedad en todas sus manifestaciones (Tt. IX). El derecho penal no descuida la proteccin de la propiedad como valor fundamental sobre el que se asienta la convivencia social, y dedica todo el Tt. VI, bajo el epgrafe -precisamente- de "Delitos contra la propiedad", a protegerla, en sus distintas manifestaciones, con su especfico rigor sancionatorio.

pblico, pues cuando el Estado acta del mismo


1

199. RESPECTO DEL PODER PBLICO. - Nos referimos al poder

Villegas, Rgimen jurdico de la expropiacin, p. 2 y 3. 2 CSJN, Fallos, 294:152.

G A R A N T A S D E L D EREC H O D E PR O PIED A D 403

modo que un particular, se somete a las normas del derecho comn. Por ejemplo, si adquiere un bien, lo recibe en locacin, reivindica, prescribe a su favor o deja que prescriban sus derechos, etctera. Pero cuando el Estado acta como poder pblico, iure imperii, no lo puede hacer arbitraria o impunemente, y es all donde juegan las garantas constitucionales que protegen la incolumidad de los derechos de los habitantes. Despus de afirmar que nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, en prrafo ya transcripto, aade el art. 17 de la Const. nacional: "La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada" y en sus prrafos finales agrega enfticamente: "La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie". La garanta alcanza tambin a la propiedad intelectual ya que la norma establece: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley".
B) EXPROPIACIN EN PARTICULAR

200. ACLARACIN LIMINAR. - Entendemos que el estudio del rgimen jurdico de la expropiacin corresponde al derecho pblico y, si tratamos de ella dentro de los derechos reales, lo hacemos slo en la medida en que el tema tiene directa atingencia con la propiedad y con la garanta de su inviolabilidad, sealando su contorno y estableciendo su restriccin cuando superiores intereses de la comunidad reclaman, para el cumplimiento de sus fines, que los derechos de los particulares cedan ante ello, pero -como veremos- respetndose las garantas de la declaracin de utilidad pblica por ley y de la previa y justa indemnizacin.

404

P R O P IE D A D Y D O M IN IO

Desde ese punto de mira, nos concretamos a dar los principios fundamentales de la materia expropiatoria, dejando su anlisis exhaustivo para los especialistas en derecho administrativo. 201. NOCIN. - La expropiacin es el instituto mediante el cual el Estado, en virtud de su dominio eminente y para el cumplimiento de sus fines, despus de calificar por ley un bien como de utilidad pblica, posibilita que el sujeto expropiante proceda al desapropio del bien -as calificado- al sujeto expropiado y a su desposesin, previa indemnizacin. Al referirnos al Estado comprendemos tanto al Estado nacional como a los Estados provinciales y decimos un bien porque la expropiacin no est limitada a las cosas. Luego nos referiremos a quines pueden ser sujetos expropiantes y al objeto de la expropiacin.
202. ANTECEDENTES HISTRICOS. - Desde el momento en que se configura una nocin clara de la propiedad individual, y aparece la necesidad de indemnizar o compensar, de alguna manera, al particular que debe ceder el bien por razones de inters o conveniencia pblica o comn, se perfila la idea de la expropiacin, aun cuando el instituto no haya estado legislado de una manera semejante a la que se advierte en la actualidad. Es probable que en la Antigedad se careciera de un instrumento legislativo que contemplara las atribuciones de los rganos y los derechos de los particulares cuando se trataba de realizar obras de inters pblico, y -en tal situacin- la autoridad determinara, en cada caso concreto, la forma de llevar a cabo el desapropio, el procedimiento y el monto de la compensacin al particular3.
a

civil

Canasi, Derecho administrativo, vol, IV, p. 13; Pea Guzmn, Derecho Derechos reales, t. II, p. 67.

GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

405

Tanto en Roma como en Constantinopla haba diversos modos de expropiacin, aunque no se aluda a una ley especfica sobre la materia. Est demostrado con numerosos textos las distintas formas de expropiacin de inmuebles, muebles y esclavos. La institucin jurdica de la expropiacin era bien conocida del derecho romano republicano y clsico, pero aparentemente no estaba regulada y la materia quedaba por completo a discrecin de los magistrados quienes la restringan todo lo posible. En la Edad Media, y como consecuencia del rgimen feudal, la expropiacin adquiere un cariz congruente con el sistema y se admite que ella es una consecuencia del dominium (directo o eminente del seor) ms que del imperium, siendo caracterstica de la poca que los derechos de soberana se transformen en propiedad o no se distingan de ella. En Espaa, el instituto se encontraba regulado por normas precisas contenidas en las Siete Partidas, determinndose como causal la utilidad pblica y previndose la posibilidad de que el propietario no estuviera conforme con la indemnizacin, pudiendo intervenir el monarca para fijarla "en tanto o ms". La Nueva Recopilacin recogi y complement estas normas4. En Francia era dudosa la existencia de la expropiacin antes del siglo xn, pero a partir de esa poca tuvo amplia aplicacin, mereciendo citarse un edicto de 1638 (por la concesin del canal de Briare), porque establece que la indemnizacin se determinar por peritos, antecedente del procedimiento pericial del justiprecio. Otros edictos fijan este mismo procedimiento y el principio de la previa indemnizacin5.
4 5

P e a G u z m n , e r e c h o c iv i l. D e r e c h o s r e a le I , p , 6 7 . D t. I s Canasi, Derecho administrativo, t. II, p. 17.

406

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, antecedente de la mayora de las constituciones occidentales modernas, despus de declarar enfticamente que la propiedad es sagrada e inviolable, expresa que nadie puede ser privado de ella sino en caso de necesidad pblica (Pars, 28 de agosto de 1789)". Es precisamente despus de la Revolucin Francesa que se sientan las bases: a) causal de necesidad pblica, sustituyndose luego el trmino necesidad por el de utilidad; b~) justa indemnizacin, y c) indemnizacin previa a la desposesin; principios que se incorporan a la Const. de 1791 y luego pasan al Cdigo Civil. Ms adelante, a iniciativa del propio Napolen, la facultad de transferir la propiedad pasa a ser atribucin de la justicia (1810)7. En la legislacin patria, aparte de algunos antecedentes que tienen ms el carcter de requisiciones motivadas por la causa de la independencia y en un emprstito patritico (1813), se pueden citar el estatuto provisorio de 1815 y el de 1817 que enumeraban la propiedad como uno de los derechos fundamentales y las constituciones de 1819 y de 1826 que, a semejanza de la declaracin de los derechos de Francia, calificaban de sagrado e inviolable el derecho de propiedad y establecan, para el caso en que el inters del Estado exigiera que los bienes de algn pueblo o individuo particular fuere destinado al uso pblico, se asegurara una justa compensacin. Ya hemos citado y transcripto la norma del art. 17 de la Const. nacional, que distingue claramente entre expropiacin y confiscacin, proscribiendo esta ltima y admitiendo la expropiacin siempre que se den los requisitos all establecidos, que luego analizaremos.
6 7

Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t, II, vol. I, p. 422. Canasi, Derecho administrativo, t. II, p. 17.

G A RA N TA S D EL D ER EC H O D E PR O PIED A D

407

Destaquemos que, aun antes de la sancin del Cdigo Civil, el legislador, advirtiendo ya el carcter especfico de la institucin, haba dictado para el orden nacional la ley 189 que, si bien no estableca un mtodo preciso para calcular los valores inmobiliarios, tena una elasticidad que permita la adaptacin a distintas situaciones y si la jurisprudencia no avanz ms rpidamente fue merced a los criterios privatsticos que llevaron a la Corte Suprema a considerar, durante largo tiempo, a la expropiacin como una venta forzosa, criterio que tambin haba vertido Vlez Srsfield en el inc. Io del art. 13248. En 1948 se sancion la ley 13.264 que rigi hasta 1977, fecha en que fue sustituida por la ley 21.499, con mbito de vigencia en las expropiaciones realizadas por el Estado nacional, ya sea que tengan lugar sobre bienes existentes en la Capital Federal o que se trate de bienes ubicados en las provincias y sean declarados de utilidad pblica por la Nacin para el cumplimiento de sus fines. Las provincias -a su vez- han dictado sendas leyes de expropiacin que tienen mbito de aplicacin dentro de sus lmites, respetando los lineamientos establecidos por la Constitucin nacional y las clusulas similares que tienen las constituciones provinciales.
203. FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIN. - Son numerosas las teoras que se han ensayado para dar fundamento a la expropiacin, siendo necesario liminarmente determinar si nos ubicamos desde el punto de mira del Estado, o mejor dicho del poder expropiante, o si lo hacemos desde el del propietario cuyo bien ha quedado sujeto a expropiacin. Desde el punto de vista del primero, se debe buscar el justificativo respecto al carcter compulsivo del desapropio y desde el punto de vista del expropiado la fundamen8

Villegas, Rgimen jurdico de la expropiacin, p. 4.

408

PR O PIE D A D Y D O M IN IO

tacin debe atender al cumplimiento de los requisitos de la expropiacin, que son integrativos de la proteccin de la propiedad, cuya inviolabilidad la Constitucin garantiza frente al posible abuso del poder del Estado. Cuando se pretende ver el fundamento en la caracterizacin de la expropiacin como una venta forzosa se est equivocando el enfoque de la cuestin y atenindose ms a determinar la naturaleza que el fundamento, por lo que nada se avanza con esta tesis si no se explica el porqu del carcter forzoso de la compraventa9. Esta vieja teora, que parece surgir del art. 1324, inc. Io, como apoyada por el codificador y que -segn Bordapretende ser revivida por los partidarios de la tesis contractualista no resiste la crtica y no explica suficientemente cul es el fundamento de la institucin10. Sin embargo, se advierte una tendencia a exhumar la tesis contractualista en la llamada teora de la reserva del derecho, segiin la cual los bienes tuvieron en su origen una propiedad colectiva, producindose despus una evolucin hacia la propiedad individual pero, al operarse esa transformacin, la comunidad no pudo dejar de reservarse el derecho de sustraer la propiedad al dominio individual, cuando el cumplimiento de sus fines esenciales lo hiciera necesario. Esta doctrina -con reminiscencias de Rousseau- merece las crticas que se le formulan al contractualismo y es la consecuencia de concebir a la propiedad como un derecho absoluto y sagrado, cuando -en realidad- como todo derecho, debe reconocer las restricciones y limitaciones que emergen de su propia esencia. Con mayor realismo se ha querido ver en la expropiacin un modo de solucionar una colisin de derechos. Entre los de la comunidad y los del individuo deben prevalecer
9 10

Salvat Argaars, Tratado. Derecho reales, t. II, p. 69. Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 346.

GA EANTlAS DEL D ERECHO DE PROPIEDA D

409

aqullos y ceder stos, dado que el derecho pblico -se dice- tiene supremaca sobre el derecho privado. En realidad, no siempre existe esta colisin de derechos, y menos puede admitirse que colisionen intereses que se exteriorizan en distintas esferas. Existen casos en que se podr alegar que al expropiante le resulta igual calificar de utilidad pblica su casa que la del vecino, construir una oficina en esta manzana o en la de ms all. En otros -en cambio-, la realizacin de la obra debe ubicarse en un lugar, por necesidad o conveniencia (p.ej., un puente, una represa) y, entonces, el particular, desde este punto de vista, tiene un monopolio sobre la cosa que debe ceder ante la necesidad pblica o el inters general. La tesis, si bien -como dijimos- con base realista, no se adeca sin embargo a todas las circunstancias, por lo que falla desde el punto de vista terico. Si nos alejamos de la concepcin individualista de la propiedad y la concebimos como una funcin social (Duguit), la fundamentacin se nos hace fcilmente asequible, ya que el propietario como funcionario que es (segn esta concepcin) no puede tener intereses opuestos a los de la sociedad a la que l debe servir por el hecho de serlo. Pero esta teora -como dijimos anteriormente- parte de un desconocimiento de la nocin bsica del derecho subjetivo y podra dar justificativo -por esa va- tambin de la confiscacin. Desde el punto de vista estrictamente jurdico se recurre a la nocin del dominio eminente del Estado para explicar el acto expropiatorio. Ya hemos dicho que el dominio eminente es el poder supremo que tiene el Estado sobre todos los bienes que se encuentran en su territorio y que -por ende- se vincula con el concepto de soberana. La nocin de dominio eminente, y especialmente esta terminologa, tiene origen en el derecho de la poca feudal, pero con el advenimiento del constitucionalismo se convierte en

410

PROPIED A D Y D OM IN IO

potestad de legislacin, jurisdiccin y polica que comprende -desde luego- el poder de imposicin. La crtica que se le formula a esta teora reside fundamentalmente en que este dominio eminente sera aplicable solamente al territorio, pero no a las cosas muebles o a los derechos intelectuales. Creemos que esta teora no resulta decisiva, pues parte de la nocin dada histricamente sin atender a la circunstancia de que el concepto del poder eminente del Estado, el iure imperii, en su nocin actual, resulta ms amplio y se extiende a todos los bienes sobre los cuales se proyecta de una u otra manera la soberana del Estado. Pinsese -por ejemplo- en la posibilidad de explotar una determinada frecuencia para emisiones radiales y se advertir cmo el Estado se ha reservado el monopolio en la concesin de este derecho en el mbito territorial, sin que se pueda afirmar que ello forma parte del territorio (stricto sensu) del Estado. As tambin, sobre el parque automotor, cosas muebles sobre las que el Estado ejerce un riguroso control de las matrculas (aeronaves, buques, etctera). Es indudable que sin esta nocin de poder, llmesele soberana, iure imperii o dominio eminente, el instituto expropiatorio no tendra fundamento alguno, ni sera explicable. Otra teora es la que centra su atencin en el cumplimiento de los fines del Estado. Pero, si bien se observa, ella no es incompatible con la anterior, sino que se colocan en puntos de relacin diversos respecto del fenmeno expropiatorio. Una responde al porqu de la expropiacin (o sobre la base de qu derecho) y la otra se coloca en el para qu. Son, por decirlo as, dos momentos distintos que requieren y admiten -por lo tanto- dos respuestas tambin distintas. Se expropia en virtud del poder eminente del Estado y para el cumplimiento de sus fines. Colocndonos en el punto de mira del expropiado, la norma constitucional aparece como integrativa -repetimos-

GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

411

de la garanta de la inviolabilidad de la propiedad y por eso se exigen requisitos que se relacionan a su eficacia: a) declaracin de utilidad pblica; b) calificada por ley, y c) previa indemnizacin. Estos requisitos, como los referidos al sujeto, objeto y procedimiento de la expropiacin, sern expuestos seguidamente.
204. NATURALEZA DE LA EXPROPIACIN. - Hemos tomado posicin respecto a la naturaleza de la expropiacin al adelantar que se trata de una institucin del derecho pblico, cuyo estudio en profundidad corresponde al derecho administrativo. Pero tal asercin no ha sido pacficamente sostenida a lo largo del tiempo, siendo -en este sentidonotable la evolucin registrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La influencia privatstica y la inclusin de normas sobre expropiacin en el Cdigo Civil, tales como los arts. 1324, inc. Io, 2511 y 2512, llevaron a los tribunales a considerar -en una primera etapa- a la expropiacin como una compraventa forzosa, remitindose para ello a lo dispuesto en el Cdigo y mantenindose, en consecuencia, dentro del derecho privado11. En una segunda fase se dividieron las cuestiones que eran planteadas en el juicio distinguindose entre las etapas del proceso expropiatorio. Si lo que se discuta era el derecho a expropiar en s, por ejemplo el concepto de utilidad pblica, la existencia de la ley calificadora, etc., en tal esfera de discusin, la cuestin era de derecho pblico. Si,