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MEMORANDO

PARA:

Secretario de Despacho, Gerentes y Asesores de la Administracin Departamental Secretario Privado

Ley de Garantas Electorales

DE:

ASUNTO:

FECHA:

Septiembre 25 de 2009

Por instrucciones del sdor Gobernador, les remito copia del concepto jurdico
emitido por el doctor Jorge Pino Ricci, Asesor Externo de la Federacin Nacional de Departamentos, relacionado con la interpretacin de las restricciones contenidas en el Ley 996 de 2005 o Ley de Garantas. Atentamente,

,miuutJhrna ..oz
Anexo: Dos (17 folios)

Antioquia para todos

Despacho del Gobemador
Calle 428 52-f06 Pso 12, - Tels: {054)383 92 02 -383 92 00- Far 383 95 73 Cenlro Admnislrativo DepanrenllJos Marla Cdova (La Alpuiaria) Medellln - Colombia - Surmdc

FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS

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Bogot D.C., Septiembre 17 de 2009 FND284/09

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2009SiP

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Seor Doctor IUIS ALFREDO RAMOS BOTERO Gobernador Departamento de Antioquia Medelln

2 2 SET, 2009

Secretara :r'ivada
Ref. Concepto Ley de Garantas Electorales

REt!su#S

Respetado Seor Gobernador:

En concordancia con nuestra misin de contribuir al desarrollo y fortalecimiento de los departamentos, y conocedores de las urgente necesidad de promover consensos del ms alto nivel en relacin con la comprensin y alcance de la normatividad aplicable al quehacer departamental, adjunto a la presente el concepto que, sobre la interpretacin de las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantas, emiti nuestro asesor externo Doctor Jorge Pino Ricci.

Basta aclarar que la Federacin Nacional de Departamentos no tiene funciones consultivas, pese a lo cual, consideramos que la opinin de reconocidos expertos, puede ser de utilidad para el cumplimiento de sus competencias.
Cualquier inquetud adicional favor comunicarse con la Abogada Especialista Dra. Ivonne Yadira Gamboa Vesga, asesora externa de esta entidad, a los telfonos 28395734174194, al fax 2839614, o al correo electrnico fdeptosl@fnd.org.co, o mediante comunicacin escrita dirigida a nuestras oficinas ubicadas en la carrera 7 No. 32 33 oficina 801 en la ciudad de Bogot.

Con sentimientos de consideracin y aprecio,

Anexo: Lonunciado en

16 folios

c.c,

Sr. Secretario Jurdico

0f. 801- 802 -Tels.:283 95 34 - 283 95 74 - Fax:283 96
ww.fnd.org.co -Coneo Electrnico: fdeptosl@fnd.org.co

Carera

7 N0.32-33

14

Bo90t, D.C.

Js\08 Qlilo qJccI

Bogot, D.C. Septiembre 15 de 2009

Seora Doctora

MARIA TERESA FORTRO DE SAADE

Directora Ejecutiva Federacin Nacional de Departamentos Ciudad

Respetada Doctora:

De conformidad con la consulta planteada por Usted, en relacin

con t^

interpretacin de las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantas, me permito emitir el siguiente concepto jurdico.
Para una bsqueda de una respuesta adecuada partir, de una parte, del mbito de aplicacin de la Ley 996 de 2005, para luego abordar el tema relacionado con las restricciones contenidas en esta normativa.

l.

mbito de aplicacin de la Ley 996 de 2005.

a. Objefo de la Ley. Eleccin presidencial caando el Presidenle de Ia Repblica o el Vicepresidente de la Repblica aspiran a la candidalura
presidencial.
de la Ley 996 de 2005 se impuso que esta ley tena por objeto definir' "(...) el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la Repblica o cuando el Presidente de la Repblica en ejercicio aspire a la reeleccin, o el Vicepresidente de la Repblica aspire a la eleccin presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que renan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la Participacin en poltica de los servidores pblicos y las garantas a ia oposicin".

En el artculo

De la norma transcrita, a primera vista se podra interpretar que la intencin del legislador.ftie la de regular solamente el marco dentro del cual deba surtirse la contienda electoral cuando el Presidente de la Repblica o el Vicepresidente uno u otro - postulara su candidahlra a la Presidencia. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1153 del 2005 y en ejercicio del
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JWGE, EINO qJCCI

control de constitucionalidad, interpret que la ley de Garantas, de conformidad con su espritu y finalidad, debe apiicarse de manera general para la eleccin presidencial, con independencia de que el Presidente o Vicepresidente de la Itepblica participen como candidatos en la campaa electoral.
En el refcrido fallo la Corte seal:

"[Jna ley de garantas electorales es una gua para el eiercicio equittlivo y transpuente de la democracia represenfativa. Un estatuto diseado para asegxrar qtle la contienda democrtca se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garanlos buscu aJianzar la neutralidad de los servidores priblicos que organiz.on y supervisan las dispulas electorales, e intenlu garantizar el acceso iguolitario a los canales de comunicacin de los candidolos' Igualmenle, rtnt le-y de garantas debe permifir qae, en el debate democrtico, scsn lus itleas ' las propuestas las que definan el ascenso al poder, J, ,to el msculo econmico de los que se lo disputan. EI proyeclo de ley eslalularia de la referencia buscu la realizacin de ese objetit'o. Ett stt maJlot'dlcance, el proy16 re.gula la posibilidod de que cierlos servidores priblicos participen en poltica. De acuerdo con el arfctllo I' del Acto Legislatvo 02 de 2004, salvo los empleados del Eslado que se desempeert en la ratna judicial, en los rganos electorales, de control y de segtridad y los miembros de la Fuerza Pblica, los sen idores pblicos pueden participar en poltica "en las condiciones qtte seale la Ley Esfatufaria " ' En su alcance restringido, el proyecto busca garuntizor que las elecciones para Presidente de la Repblica se desarrollen en condiciones equilalivos y democrdticas, de manera que todos los candidos tengon igrrtrldorl de oportunidades de parlicipar en Ia contienda. Finalmene, el proyecto prelende regular 1as mismas condiciones de acceso a los conales democrtticos en el marco de un proceso de eleccin ptesidenciol con posibilidad de reeleccin mediola o inmediafa. As, las normas que componen el proyecto tienen aplcacin, en tth'minos generales, tanlo ett el contexto de una eleccin para presidente en la que ninguno de los candidatos ocupa cargo de autoridad, cotno en aquellas en la qtrc el pre.sidente es, a su vez, cattdidato a la Presdencia". (cursh'a del texto orginal). En otro aparte manifest, al exarninar la constitucionalidad clel aculo 4o de la Ley 996 de 2005:

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J'GE QINO q,JCCI

"El examen de la anterior disposicin exige recordar que el proyecto de Iey estatutaria que ahora es objeto de control de constitucionalidad
automtico regula de manera general las elecciones presidenciales, y no exclusivamente la posibilidad de reeleccin inmediata del Presidente de la Repblica. En tal virtud, algunas de sus normas son particulares para el caso a o el Vicepresidente participan en la campaa presidencial, y las dems son reglas generales que regulan las elecciones presidenciales. As pues, el alcance del artculo 4o no es otro que el de hacer la anterior precisin, es decir, indicar que cuando tales funcionarios participan en la campaa, quedan suj etos a las
reglas especiales que para el efecto aparecen tanto en la Constitucin, como en la Ley estatutaria". fi.legrilla fuera del texto original).

Por 1o anterior, teniendo en cuenta la fuerza vinculante de la interpretacin que realizala Corte, se deber concluir que las restricciones contenidas enlaLey 996 de 2005 aplicarn en forma general para las elecciones presidenciales, con
independencia de que el Presidente o el Vicepresidente aspiren a ser elegidos.

II). Restricciones contenidas a). Contratacin Directa.

en la Ley de Garontas.

En el artculo 33 de la Ley 996 de 2005 se estableci una restriccin en materia de contratacin del siguiente contenido:

"Restricciones a la contratacin pblica. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la eleccin presidencial y hasta la realizacin de la eleccin en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratacin directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crdito pblico, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitaias y desastres, as como tambin los utilizados para la reconstruccin de vas, puentes, carreteras, infraestructura energtica y cle comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias."
Para determinar el alcance de la anterior restriccin debe partirse del anlisis de la Ley 80 de 1993, regulacin vigente al momento de la expedicin de la Ley de
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Garantas electorales, para posteriormente realizar el examen frente a la Ley 1 150 de 2007 mediante la cual se efectuaron importantes modificaciones al rgimen de contratacin estatal.

Estatuto de Contratacin Ley 80 de 1993. Decreto 855 de 1994 y Decrelo 2170 de 2002.

En el artculo 24 numeral I de la Ley 80 de 1993, vigente al momento de la expedicin de la Ley 996 de 2005, se estableca que la escogencia del contratista se hara por regla general previo el trmite de una licitacin o concurso pblico y, en algunos casos excepcionales, por contratacin directa. Consideraba el legislador de 1993 como eventos de contratacin directa: La menor cuanta; emprstitos; los interadministrativos, salvo los contratos de seguros; arrendamiento o adquisicin de inmuebles; urgencia manifiesta; deciaratoria de desierta de la licitacin o concurso; cuando no se presente propuesta alguna o
ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o trminos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participacin; bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; cuando no exista pluralidad de oferentes; productos de origen o destinacin agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; los contratos que celebren las entidades estatales para la prestacin de servicios de salud; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriaies y comerciales estatales y de las sociedades de economa mixta, con excepcin de los contratos que a thrlo enunciativo identifica el artculo 32 de esta ley. Estos eventos eran excepcionales y taxativos.

El procedimiento de contratacin directa, entendido en el lenguaje comn como aquella contratacin que se hace con una sola oferta, tuvo para la poca de expedicin del Estatuto de Contratacin Estatal y sus decretos reglamentarios un alcance distinto, en la medida en que el legislador estableci que para la contratacin directa el Gobiemo Nacional tena la obligacin de expedir un reglamento en el que se garantizara la aplicacin de los principios contenidos en dicho Estatuto, en especial el principio de transparencia y el deber de seleccin
objetiva.

As, el Gobiemo Nacional, en cumplimiento de io ordenado por el legislador, reglament la materia mediante el Decreto 855 de 1994 y posteriormente
mediante el Decreto 2170 de 2002. Con la finalidad de cumplir con los referidos principios impuso que, por regla general, la contratacin directa se realzara previo el trmite de una convocatoria pblica. Se dispuso que las entidades
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No.l

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estatales deban con esta finalidad publicar pliegos de condiciones, fij ar avisos, etc., con el objeto de garantizar la concurrencia o pluralidad de oferentes. En realidad el trmite de contratacin directa no tuvo su verdadero alcance, esto es, el entendimiento de contratacin direbta como aquella contratacin que se celebra con una sola oflerta.
- La

Lei

1150 rle 2007.

Con ocasin de la expedicin de la Ley 1150 de 2007 se modific el sentido del concepto de contratacin directa contenido en la Ley 80 de 1993, el Decreto 855 de 1994 y el Decreto 2170 de 2002. En esta ley, adems de establecel las modalidades de seleccin de la Licitacin Pblica - regla general-, el concurso de mritos y la seleccin abreviada, se dispuso la contratacin directa con el verdadero alcance de su expresin, esto es, posibilidad de celebrar un contrato con una sola oferta. As, muchos eventos de contratacin directa consagrados en la Ley 80 de 1993 pasaron a ser causales de la modalidad de seleccin abreviada en los que se impone \a realizacin de un proceso pblico.
En razn a 1o anterior, surge el interrogante de cul debe ser la interpretacin de la restriccin contenida el artculo 33 de la Ley de Garantas Electorales de conformidad con la Ley 1150 de 2007.

Para resolver este problema jurdico se hace necesario fraer a colacin los objetivos perseguidos con la expedicin de la Ley de Garantas, los cuales de acuerdo con las consideraciones presentadas por la Corte Constituconal, son en sentido amplio los de i) afianzar la neutralidad de los servidores pblicos que organizt y supervisan las disputas electorales; ii) intentar gararizar el accescr igualitario a los canales de comunicacin de los candidatos; iii) permitir que en el debate democrtico sean las ideas y las propuestas ias que definan el ascenso al poder, y no la capacidad econmica de los que se lo disputan; iv) propender por que quienes se presenten a las elecciones en calidad de candidatos, as como quienes acudan a ellas en calidad de electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realizacin de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningn tipo y la decisin del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para ocupar el cargo de autoridad que se disputa. Y en sentido restringido: gararizar qn. lu blica se desarrollen en condiciones equitativas y democrticas, de manera que todos los candidatos tengan igualdad de oportunidades de participar en la contienda.

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Es a partir de los objetivos perseguidos con la expedicin de la Ley, que resulta viable identificar el espritu del legislador al contemplar en el artculo 33 la prohibicin de contratar de manera directa los bienes y servicios requeridos para que un ente estatal cumpla con los fines para los cuales fue creado.

As prres, para determinar el alcance que tiene la prohibicin respecto de la

coni.ratacin que adelantan las entidades estatales en virtud de lo establecido por el estatuto general de la contratacin o de los regmenes de excepcin establecidos

en la normativa vigente, se debe identificar qu se entien de por conlralacin directa para efecto de cumplir con la finalidad de la ley de garantas. El trmino contt'atacin directa tiene, fundamentalmente dos alcances:

debe entenderse que la contratacin directa es todo procedimiento de contratacin diferente al de la licitacin, concurso de mritos y seleccin
abreviada.

- debe entenderse que la contratacin directa

se refiere

al sistema de seleccin

contratacin directa: i) urgencia manifiesta; ii) contratos de emprstito; iii) contratos interadministrativos, en las condiciones all previstas; iv) contratacin de bienes y servicios del sector defensa; iv) contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas; v) contratos de encargo fiduciario de las entidades territoriales respecto de la reestructuracin de pasivos, vi) Cuando no exista trlluralidad de oferentes en el mercado; vii) contratos de prestacin de sen'icios profesionales, de apoyo a la gestin y artsticos; viii) contratos de arrendamiento; ix) contratos de compraventay/o permufa de inmuebles.
Es importante adverti que la Ley de Garantas no prohibi la celebracin de los anteriores contratos. Simplemente prohibi que fueran celebrados en forma directa, es decir, mediante la solicitud por parte de la entidad estatal de una sola oferta. En consecuencia, podrin celebrarse acudiendo ala regla general prevista en la Ley 1150 de 2007, es decir, mediante el trmite de una licitacin pblica o mediante el trmite de una seleccin abreviada de menor cuanta, segn el valor del contrato. Si se trata de mayor cuanta, mediante licitacin pblica y si es de menor cuanta, mediante el procedimiento de seleccin abreviada especialmente previsto para este caso en el Decreto 2474 de2008.

que permite a una entidad estatal contratar con una sola oferta, es decir, sin un procedimiento pblico que permita la participacin de personas diferentes a la nica invitada. En la Ley 1150 de 2007 se establecieron los siguientes eventos de

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ldRgEQrNO q.ICCr

Vale la pena insistir que si las entidades pretenden celebrar contratos en los que se ha dispuesto en la Ley 1150 el trmite de la contratacin directa, debern, segn la cuanta, tramitar una licitacin pblica o una seleccin abreviada.

Tambin se clebe advertir que las entidades podrn acudir a las causales de seleccin abreviada que comportan la realzacin de procesos pblicos de seleccin. La restriccin en este caso solamente recaera en relacin con la mnima cuanta, que coresponde a un evento de seleccin abreviada en la que se puede celebrar el contrato con una sola oferta y que, a mi juicio, en los trminos en los que debe interpretarse la Ley de Garantas, corresponcle a un verdadero
caso de contratacin directa.

En 1o que tiene que ver con lls contratos de consultora debo sealar que no existe ninguna restriccin para utiliLar los procedimientos previstos en el Decreto 2474 de 2008 y 2025 de 2009. As, las entidades podrn, si el valor del contrato corresponde a la mnima cuanta, celebrarlo previa solicitud de tres ofertas y si supera dicha cuanta, mediante el tramite de un concurso de mritos.

- La prohibicin contenida en el artculo 33 de la Ley 996 de 2005 no cobija la celebracin de contratos adiconales y/o suscripcin de otross a cotxtratos debdantente perfeccionados con anterioridad a la aplicacin de la restriccn contenida en Ia Ley de Garantas. El contrato adicional es el instrumento j urdicamente llamado a suscribirse en aquellos eventos en los cuales el contrtante y el contratista acuerdan realizar modificaciones al contrato, tanto en su alcance o contenido obligacional o en el plazo pero sin modificar o alterar ei obj eto del contrato. En cambio, el otros es la herramienta utilizada para efectos de permitir a'las partes realizar modificaciones encaminadas a aclarar o precisar algn punto ddoso o impreciso o para corregir un error que distorsiona la
voluntad de las partes.

Sin importar cual sea la figura utilizada o la denominacin que se utilice para efectos de introducir modificaciones al contrato, se advierte que ellas serin legalmente viables en vigencia de la Ley de garantas, en la medida en que no
realicen modificaciones al obj eto contractual.

Lo anterior teniendo en cuenta que si la entidad

presentadas introduce modificaciones al .objeto presencia de un contrato adicional o de un otros, si no de un verdadero e independiente contrato principal, lo cual generara que a la luz de la prohibicin contenida en el artculo 33 de la Ley de Garantas, slo ser viable suscribirlo en
Bogoti
calle 94r No.l1u 66 Oliciua 202

a travs de alguna de las figuras del contrato, no se estara en

TelJottos: .l 220120

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ldRgtE tPrNO AJCA

la medida en que se haya agotado en debida forma un procedimiento de seleccin pblico.

As pues, en la medida en que el contrato adicional o el otros son acuerdos que nacen a partir de la existencia del contrato principal y dependen completamente de 1, no se encuentran cobijados por la restriccin prevista en la Ley de Garantas del artculo 33 de la Ley 996 de 2005, porque al depender del contrato principal la ley aplicable, de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, ser la
vigente al momento de su celebracin.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de referirse a la legislacin aplicable a contratos adicionales suscritos a partir de ia vigencia del E. C.(1." enero de 1994), sobre contratos principales perfeccionados en vigencia del Decreto Ley 222 d 1983, en los siguientes
trminos:

"3. Si el trnsito de legislacin implica que los contratos ya celebrados y en vigor se rigen por las correspondientes clusulas contractuales y las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, las reformas o las adiciones a esos mismos contratos, en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades, no se rigen por los artculos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, sino por la nueva legislacin: si la ley garanfiza los convenios o contratos celebrados, ,para que se rij an por la ley vigente en la fecha de su perfeccionarniento, los nuevos co[venios, adiciones, reformas o prrrogas de los mismos, no estn comprendidos por este tratamiento de excepcin y se rigen por la nueva legislacin. La mejor prueba de ello consiste en verifica que las prrrogas, reformas o adiciones de los contratos se pueden convenir o no, sin que ello pierda su propia identidad, 1o que permite concluir que las reformas y adiciones son sobrevinientes o posteriores al contrato original. (Cursiva original)r.

A pesar de la interpretacin de la Sala de Consulta y Servicio Civil de considerar el contrato adicional independiente del principal, para la Seccin Tercera del
Consejo de Estado el tema debe tener un alcance diferente. Consider la Seccin Tercera que el contrato adicional al ser un contrato que guarda relacin con ei principal, accesorio, se rige por la ley vigente al momento de la celebracin del principal. En efecto, pronuncindose sobre el mbito de aplicacin de los

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del

l7

de mayo de 1994, C. P.: JAIME BETANCUR

cuARrAS, t. 137,fls.226 a230.

tuRGEerNo q.JCu

contratos adicionales suscritos bajo el Estatuto de Contratacin anterior a la Ley 80 de 1993, manifest:

"Los concursos y licitaciones abiertos con anterioridad a la fecha en que entr a regr la Ley 80 de 1993, as los contratos respectivos se celebren
con posterioridad a dicha fecha, seguir:ln regidos por la legislacin vigente cundo se hizo la aperfura; es decir, el Decreto Ley 222 de 1983. As, se respet la regla contenida en el artculo 78 de la Ley 80 de 1993 y se dio aplicacin al artculo 40 de la Ley 153 de 18872. b) Alcance de Ia restriccin confenida en el pardgrafo del artculo 38 de la Ley 996 de 2005 respeclo a los convenios interadministralivos.

LaLey 996 de 2005 estableci,

En esta norma se impone:

adems de la restriccin contenida en el artculo paralamodalidad de seleccin de contratacin directa, otraprohibicin 33 ibdem en el pargrafo del artculo 38 que opera para los convenios interadministrativos.

..ARTCULO

38.

PROHIBICIONES

PAM LOS SERWDORES

(...)

PBLICOS. A los empleados dei Estado les est prohibido:

elecciones, no podrn celebrar convenios interadministrativos para la ejecucin de recursos pblicos, ni participar, promover y destinar recursos pblicos de las entidades a su cargo, como

PARGRAFO. Los gobemadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses

anteriores

a las

tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carcter proselitista.
Esta restriccin especial aplicar no solamente cuando se trate de las elecciones a la presidencia de Ia repblica sino, en general, a la talidad de los certmenes electorales. Esta interpretacin debe realizarse teniendo en cuenta que la norma se encuentra en el captulo general de la participacin en poltica de los servidores pblicos en la medida en que en el artculo no se realiz distincin alguna en relacin con la clase de elecciones en la que tendr aplicacin la referida restriccin.

Consejo de Estado, Seccin Tecera. Auto del 24 de agoslo de 1994, exp. 9.825, C. P.: Juan de Dios Montes

Hernndez. Bogon" calle 94? No.ll'66 Oficia 202

TelJdtos:5 220120

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lOtRgtE QINO

NCCI

c). Restriccin de vinculacin Nmina Esfotalfrente a la Rama Ejecutiva.

El artculo 32 delaLey 996 de 2005 dispone una restriccin frente respecto a la

nmina de la Rama Ejecutiva:

"ARTCULO 32. VINCTILACIN

A LA NMTNA

ESTATAL.

Se

suspender cualquier forma de vinculacin que afecte la nmina estatal, en Ia Rama Ejecutiva del Poder Pblico, durante los cuatro (4) meses anteriores a la eleccin presidencial y hasta la realizacin de la segunda vuelta, si ftiere el caso. Se exceptuan de la presente disposicin, los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo siguiente.

PARGRAFO. Para efectos de proveer el personal snpemumerario que requiera la Organizacin Electoral, la Regis'adura organizar los procesos de seleccin y vinculacin de manera objetiva a travs de concursos pblicos de mritos".

Restriccin vnculacin nmina Departamental, municipal, distriffll, direclores o gerentes de entidades descentralizadas de orden departamental,
municipal, y distrtal.
E[ pargrafo inciso final del artculo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone frente a ]a nmina de las entidades territoriales u sus entidades descentralizadas por servicios, al imponer que los gobernadores, alcaldes, secretarios gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, no podrn alterar la nmina de la entidad correspondiente, salvo cuando se presente una falta definitiva o absoluta que haga necesaria su provisin. En esta norrna se impone:

d)

"(...) La nmina del respectivo ente territorial o

entidad no se podr

modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de eleccin popular, salvo que se trate de provisin de cargos por faltas definitivas, con ocasin de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicacin de las norrnas de carrera administrativa (.. .)".

e) Restriccin respecto a Ia inauguracin de obras pblicas, utilizacin de inmuebles o bienes de cardcter pblico, etc. (pargrafo del artculo 38 Ley 996
de 2005).

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Bogok" calle 94 No.I I2

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JgLE arNO RICA

En el pargrafo del artculo 38 de la Ley 996 de 2005 se impone otra restriccin en relacin a los servidores pblicos. No podrrn -dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones- los Gobemadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital "inaugurar obras pblicas o dar inicio a programas de catcter social en reuniones o eventos en los que participen candidatbs a la Presidencia y Vicepresidencia de la Repblica, el Congreso de la Repblica, gobemaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldas y concejos municipales o distritales. Tampoco podrrin hacerlo cuando participen voceros de los candidatos". As como tampoco "podrn autorizar la utilizacin de inmuebles o bienes muebles de carcter pblico para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de eleccin popular. Tampoco podrrn hacerlo cuando participen voceros de los
candidatos".

fl. mbito

de aplicacin de las restricciones.

Acorde con la interpretacin de la Ley de Garanta Electorales se observa que

existen unas restricciones aplicables solamente para las elecciones presidenciales, independientemente de s el Presidente de la Repblica o el Vicepresidente de la sean candidatos, y otras aplicables a todos los procesos electorales de cargos de eleccin popular.

A la anterior conclusin

acudir a la contratacin directa, estn ubicadas dentro del Titulo II titulado "Reglamentacin especial de la Campaa Presidencial", circunstancia que cambio,

se arriba por la ubicacin de las distintas restricciones en la Ley de Garantas Electorales. Las contenidas en los artculos 32y 33 referidas a ia vinculacin de nmina estatal y la prohibicin de todos los entes estatales de

mencionada en el artculo 3 8 que hace parte del Ttulo "Participacin en Poltica de los Servidores Pblicos", supone su aplicacin por parte de los servidores pblicos no solamente para los casos de eleccin

conduce a pensar que solamente rigen para los casos de eleccin presidencial. En

la

presidencial sino para todos los cargos de eleccin popular. g). Lmite temporal de aplicacin de las restricciones.

Acorde con la interpretacin de la Corte Constitucional frente a las normas contenidas en la Ley 996 de 2005 relativas al lmite temporal que stas inician y terminan en un determinado perodo, que est sujeto a cambios segn las
circunstancias en las que se desarrolle l contienda electoral. En otras, palabras el
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Bogot, calle 941 No.l 1r 66 Olicita 202

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GEtPrNo aJCCf

pedodo de aplicacin de dichas restricciones se altera si el Itresidente o el Vicepresidente de la Repblica se postulan de manera inmediata a la eleccin
presidencial.

La Corte Constitucional, refirindose e interpretando los artculos 4o y 9o del

proyecto, de ley Estatutaria y el artculo 1o del Acto Legislativo No. 02 de 2005 y resolviendo si ias normas restrictivas entran a regir a partir del momento en el que el Presidente o Vicepresidente de la Repblica postula su candidatura (artculo 9' proyecto de Ley Estatutaria) o si comienzan a partir del momento que realiza su inscripcin (artculo 1o del Acto Legislativo), manifest:

"(. . .) La Corte encuentra que la interpretacin que mejor garantiza Ios postulados de Ia democracia es aquella que indica que, en principio, desde que el presidente manifiesta su inters en inscribirse como

candidato, deben operar las restricciones previstas en aras tle Ia

la igualdad electoral. No obstante, esta postura garantista debe acompasarse con criterios de razonabilidad, que atiendan a qr-re la gestin gubemamental no puede paralizarse por completo ni disminuirse durante los lapsos temporales exageradamente extensos, ya que las autoridades administrativas deben contar con instrumentos adecuados para el ejercicio de sus funciones en aras del bien comn.
y.

transparencia

ttEn cuanto a Ia duracin de las restriccioncs establecidas en la ley en aras de Ia igualdad electoral, la Corte detecta que, en todo caso, el trmino de aplicacin de las normas restrictivas es razonable, pues slo empieza a correr seis (6) meses antes de la primera vuelta de la elcccin presidencial, dado que este es el momento a partir del cual el presidente puede hacer explicito en forma solemne su inters en ser reelegido en forma inmediata, En efecto, el artculo noveno del proyecto que ahora se examina dice al respecto Io siguiente: (...)

manifiesto que el Iegislador le ha dado importancia a Ia manifestacin pblica del presidente en el sentido de aspirar a su reeleccin inmediata, as como a Ia manifestacin del vicepresidente de aspirar a su eleccin como Presidente, al punto de Ilegar a establecer que tal manifestacin debe revertirse de la solemnidad de hacerse por escrito depositado ante la Registradura Nacional del Estado Civil. De esta manera, Ia lectura armnica de esta disposicin y del artculo 40 indican que el legislador le confiri notoria importancia a la expresin
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"La interpretacin de la norma que se acaba de transcribir pone de

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rlel inters del Presidente y del Vicepresidente en Ia postulacin de sus candidaturas, de donde se deduce que tal importancia se concede por los efectos que el legislador previ como consecuencia de tal manifestacin, que en sana lgica no pueden ser otros que la inmediata entrada en aplicacin de las restricciones de la funcin gubernamental, previstas en la ley en aras de igualdad electoral.
40 que responde al propsito constitucionalmente fij ado de la ley de garantas y a

"Por Io anterior la Corte corrobora que la lectura del artculo

su interpretacin armnica es aquella que indica que las restricciones legalmente fijadas al ejercicio de la funcin gubernamental se hacen

efectivas desde

el

momento mismo en que

el

presidente

el

vicepresidente manifiestan su inters en postularse como candidatos, y no desde que inscriben sus candidaturas." (l.tregrilla fuera del texto original). De lo anterior se eoncluye y haciendo una interpretacin armnica, que a pesar de que el artculo 33 y pargrafo del afculo 38 contemplan urr trmino de restriccin de cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciai, la Corte Constitucional por va de interpretacin entendi que el trmino ser de seis (6) meses si el Plesidente de la Repblica aspira a la reeleccin. En otras palabras, el trmino de Ia restriccin comienza a correr cuatro (4) meses antes de Ia primera vuelta si el Presidente no se lanza a la reeleccin, pero ser de seis (6) meses si lo
hace.

Es importante sealar que en la sentencia de la Cote Constitucional se advierte una contradiccin en relacin con este punto, al referir en una parte que cuando el Presidente aspire la reeleccin, las restricciones iniciarn a partir del momento en el que se haga pblica dicha intencin y en otra parte se seala que la restriccin opera simplemente seis meses antes de la eleccin. En mi opinin, esta segunda afirmacin es la que resulta claramente detallada por la Corte. En efecto se puede leer en forma expresa: "En cuanto a la duracin de las restricciones establecidas en la ley en aras de la igualdad electoral, la Corte detecta que. en todo caso. el trmino de aplicacin de las normas restrictivas es razonable. pues slo

de la nrim presidencial, dado que este es el momento a parfir del cual el presidente puede hacer explicito en forma solemne su inters en ser reelegido en forma inmediata."
Es clara la Corte al indicar que, con independencia de que el Presidente manifieste su intencin de participar en el certamen electoral con anterioridad al inicio del

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plazo de seis meses, las restricciones solamente operarn a partir del inicio de este ltimo plazo.
es el alcance de las restricciones en el caso de que el Presidente o el Vicepresidente aspiren a una nueva reeleccin. La Corte Constifucional entendi, como se dijo, que las restricciones entraran a regir -no seis mes'es antes de la primera vuelta, fero estableci con precisin si ese periodo de los seis meses operara para la totalidad de las entidades estatales o

otro aspecto fundamental que debo referir

solamente algunas de ellas. Sobre el particular, la Procuradura General de la Nacin mediante la Directiva Unificada 003 de 2006 seal que ',El Presidente y el Vicepresidente de la Repblica debern tomar en consideracin que., pora ellos, estas prohibiciones y restricciones aplican desde que manifestaron pblicamente su inters de presentarse como candidatos." (Resaltado fuera de texto)

As, interpret la Procuradua para el caso de las elecciones de 2006, que las restricciones se ampliaran a seis meses en caso que el presidente y vicepresidente se presenten como candidatos y que tales restricciones solamente
seran aplicables a dichos funcionarios a partir de ese periodo.

En consecuencia, as se presente el Presidente o vicepresidente a las elecciones, las entidades estatales diferentes a la Presidencia y Vicepresidencia de la Repblica aplicarrin las restricciones nica y exclusivamente desde los cuatro
meses anteriores a la primera vuelta.

g. Enlidades Pblicas sujefas a la resfriccin.

Sin perjuicio de la aclaracin contenida en el literal anterior, en cuanto a las entidades estatales que tienen la obligacin de someterse a las restricciones contenidas en la Ley de Garantas debe advertirse:

i) La restriccin d vinculacin de la nmina aplica las entidades que integran la Rama Ejecutiva de Poder Pbiico, tanto del sector central como el
descentralizado. Esto es, a la Presidencia de la Repblica, la Vicepresidencia de la Repblica, Ministerios Departamentos Administrativos, las Superintendencias y Unidades administrativas especiales sin personera jurdica, ios Establecimientos Pblicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Superintendencias y Unidades Administrativas Especiales con personera jurdica, las Empresas Sociales del Estado y 1as Empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios, los institutos cientficos y tecnolgicos, las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta, salvo los casos las excepciones contenidas en

los

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el inciso segundo del artculo 33 de la Ley de Garantas. (Artculo 32 delaLey

996 de 2005).

En el caso de los entes territoriales, esto es, los departamentos, municipios, distritos y sus entidades descentralizadas por servicios, tambin le es aplicable la restriccin de vinculacin de nmina, salvo provisin de cargos por falta definitiva (muerte o renuncia aceptada) y los casos de aplicacin de normas de
canera administrativa. (Inciso final del artculo 38 de la Ley 996 de 2005).

No estin sujetos a esa prohibicin (vinculacin de nrnina), porque la Ley de Garanta Electorales no hizo referencia a ellos: la Contralora General de la Repblica, la Procuradura General de la Nacin, el Congreso de la Repblica
(Ctrnara de Representantes y Senado de la Repblica) y la Rama Judicial. gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, estn sometidos a otras restricciones. No podrn: 1) celebrar convenios interadministrativos para la ejecucin de recursos pblicos; 2) participar, promover y destinar recursos pblicos de ias entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carcter proselitista; 3) inaugurar obras pblicas o dar inicio a programas de carcter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la Repblica, el Congreso de la Repblica, gobemaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldas y concejos municipales o distritales. Tampoco podrrn hacerlo cuando participen voceros de los candidato s; 4) aufonzar la utilizacin de inmuebles o bienes muebles de carcter pblico para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de eleccin popular. Tampoco podrn hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

ii) Los gobemadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios,

iii). Frente a la restriccin contenida en el artculo 33, referida a la contratacin

directa aplica para todos los entes del Estado, sin importar su rgimen aplicable o nalrxaleza, forma de organizacin, etc., porque la norma no hizo distincin alguna. Y, salvo los casos de: 1) defensa y seguridad del Estado; 2) los contratos de crdito pblico; 3) ios contratos requeridos para cubrir las emergencias

educativas, sanitarias y desastres; 4) los contratos utilizados para 1a reconstrugcin de vas, puentes, careteras, infraestructura energtica y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y 5) los contratos que deban realzar las entidades sanitarias y hospitalarias; debern las Entidades
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Estatales adelanta licitaciones pblicas o procedimiento de seleccin abreviada por menor cuanta.

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En los ariteriores trminos dejo expuesto mi coneepto, I I I

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Asesor Externo

JORGE PINO RICCI Federacin Nacional de Departamentos

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