AY : TRATADO GENERAL iC : DE LOS CONTRATOS ue i PUBLICOS ~ bes TOMOLL | encbae? east rd fg JUAN CARLOS CASSAGNE Director 2 043Capitulo DECIMOSEXTO. FUENTES Y PRINCIPLOS DEL DERECHO GLOBAL DE LAS CONTRATACIONES PUBLICAS Por Oscar R. Aouttas Vacoez'” [Bretton Woods. 2. Los acuerdo read Las egulacionesantlearrupcién,4.E1*derechosuave'/“in- | Gleativo” 0 "soft law". 5. La “estandartzaciOn’.V. A modode epilogo- 1. IvrnopuccIGN Parece ser un hecho notorio e indiscutido que el fin de Ia Hamada “Guerra Fria’, el progreso y adelanto tecnoligice pro- ducido durante las tltlmas dos décadas —especialmente, en flcampo de las comunicaciones—, asf como una clara aper~ tura de parte de los paises al comercio internacional y alres: peto por el sistema democrdtico y a los derechos bumanos Pome valores unlversalmente entendidos, han pravocado el surgimiento de esa relativamente “nueva realidad” quese de- signa con un concepto que, como acurre stempre con los fe némenos sociales y humanos, en sus etapas de emergencia {) Profecor de Derecho Administrative, Universidad de Buenos Alves y ‘Universidad Catdies Argentina.7. OSCAR R. AGUILAR VALDEZ, slemprees més fécil “describir” que “definir’, yquesehadada en Hamar “globalizacin", La ‘globalizacién” —que no pretende ser sélo econémi- casino también cultural, social y politica" ha afectado de ‘moda sensible una serie deparadigmashastahace poco tiem. po muy arraigados en nuestra cultura occidental. En lo que nosotros nos interesa, ese fenémeno, por un lado, ha unt- versalizado mercados — incluso, desiocalizdndolos— con la I6gica incidencia que ello ha tenido en su régi en las estructuras de organizacion empresarial y, por otro Jado, ha impactado scriamente en el presupuesto sobre el que se asentaba —desde, aproximadame den politico mundial el tradicional cardcte ba det derecho publi and the Convergence of Values”, 20 1997), enexpecial,p.490, donde senala efectos de a “globalizacion” es haber perm. sicnsrespecto de la demnerscia, el mercado te”, ent AVY, La globaliza- ‘Teflexiones contextuales, Universidaé Externada de Co- lombia, Boget4, 2007, p19. J (4) Proviso bien descripto por GaLcANo, Fascesco, La glabalieacidn én del derecho, tradaccin de Rorracan, Honacioy Couns, Mania Ds ta, Ps FRANCIS, The Docirine of fu- "isdicton tv ternationcd Law, ent Mann, FRANCIS A. Stiles in International FUENTES Y FRINCIPIOS DEL DERECHO GIOBAL. on lendo Incidiendo asfen su sistema de fuentes y pont eas por sabre todo, la cancepcisn “estatalista” del dere- choy, en especial, del derecho administrativo®- " nos muestra, mds que la crea- ‘tivo propio y aplicable a Orga- ternacional’, fenéme- segunda década del siglo pasado bajo el nombre de “derecho administrative internacional’, 2.69958 Law, Clarendon Press, Oxford, 1973 ps al Law’, 46 Brith Yeast fi in tneratonal Law’ 46 Bh Yeré rey Le Dra MareCAnD VBR fa we la concepelén “estatalista” del derecho: cates etnias om = an mt ‘ru ema mln fsunsco,PaurPenspe drt er; 108 DEL DERECHOS GLOBAL, oa a2 OSCAR RL AGUILAR VALDEZ FUENTES 1 PRINCITIOS DEL DERECHO Gt do occidental. Si bien el Sacro Imperia Romano Germanico Importé —mientras pervivié— una reconstitucién de cierta unidad politica, tanto el enfrentamienta entre el Emperador y el Papado como el surgimiento del sistema feudal constituye- ton sendos factores de fragmentacién de la autoridad ese contexto, no obstante, el mundo medieval c su existencia no di delorden juridico en tanto que constitufan regimenes cepcidn’ respecto del dus commune, con su émbito de aplicay ccién especifico, que no entraban en colisidn con éste sine que convivian can élcon cierta armonfa'. Ese peculiar orden ju- ridico daba marco para la realizacién de primigenios contra- tos quehoy llamarfamos “pablicos” "'y, simismo, auna base unidad. Asi, por un lado, la labor de la Iglesia Catal cialmente, a través del derecho candnico —que, como se ha igen a algunas instituciones‘administrativas” “Law inthe Medieval World’ 49 Tjdschuft voor Rechtagesthiedentt entre el derecho foral medieval y el fue commune, ono, Apottacion al estudio de jos fueros’ en Arua £0, 26, Masri, 1956, ps. 387 58. en es “Temes de Istoria del Derecho: Derecho nizacién entre el derecho romano y el derecho canénico lle- vado a cabo en las untversidades dio lugar al ius commune, aplicable uniformemente a juridicas en la Europa medieval ‘mune existfa una pluralidad de ordenamientos'? “locales” Iatey—deelgengerminies—ené oedica aune sided police ‘oat Le Baas, "Les Ouigines Canoniques du Drolt Adml Evolution du Droit Pubic, Etudes Oferies a Achile Mest a2 een reaaortotar me coms canbe co as ever fel, derecho mercal wecanalidany 7 4 ‘ado el aire del derecho comin, son impensables fuera del derecho se ie las gu oc inantan com vivacdad en elie general University Breas, Cambridge, ‘ARTHUUL TAYLOR & GoRDLEY, Brown & Co; Boston and Tox (3) Sea dicho que, en sina dediversos rdenes jurid.cnsq in simulténeamente,conf VaNCAE-eu OSCAR AGUILAR Vatngs “pactista” en varios aspectos del ordenamiento pi su parte, el prineipeno se caractertzaba por estarin la facultad de “crear” derecho alguno sino, s¢ Por fecultad de “declarar”el derecho preexisente (riadila)™ far crnente; gracias al orden ganado en el Mediterréneo por tas Crizadas que gener las bases para un excepcionel ets twoll del comercio y al surgimiento de las “Ferlas” que per rmltiéintegrar alos comerciantes del norte con los del sur {ize su aparieién la lamada Lex Mercatoria que, recogien, lo usos y pricticas comerciales uniformemente aceptatios y Bracticalos, consttuyé un ségimenjuraieo unitaro, un ver z aa lerecho comin’, para todas las transacciones comer- ciales aplicable por los tribunales integrados por los misma comerciantes doit admintsrac francais Pre a i francais Presses Universitaires de France, Pais, 1903, ps, 45 (21) Conf. TaAKMAN, LEG, The rl Sat TAS nL nan ett of on Pinna, cit, p. 51; dem BERMay, op, yl. charg 8s autoridad politica o estatal sino ya en organizaciones “para- estatales’, ya en usos y costumbres esponténeamente apare- cidos y generalmente aceptaclos por aquellos que hay lama- rfamos “operadores jurfdicos”. Ahora bien, este “orden” se quebré en el Met con la aparicin de las primeras rupturas de perennis que dio como resultado una atomiz: hasta entonces era una sustancial “unidad’ pensamiento occidental y con el surgimiento de las prime- ras monarqufas “nacionales’, emergentes a expensas del de; jema foudal y de la autoridad temporal del Papa- fa ser ejercido con rantizar un eficaz sistema impositivo para sostener al nuevo “Reino” y a los ejércitos que lo defendiesen en las continuas guerras—, resulté necesario un proceso de “expropiacién” de las fuentes de formacién clusiva fuente extra-est autoridad del principe. de la corona requerfa la unidad de las fuentes Asi, mientras que el derecho regio constituyé, en el perfodo 1b cont Garson, Erin, La flosytacen la Cad Mte- jel misma autor, Hespiriade a flosofa medieval, Seaments reepectodle la ruphade luna fla: on, Ere, La wnidad del experiencia lal, PELAYO, cit, ps.113y ss; asimismno un andlisiscompleio e 1, H nacimiento de a ly moderna. Hl pensamierto de la Ley ‘Adi, Ansaup, Awpné JEan, Entre Modernidad y globalisacién. Soto lecctones de historia de a filosofia del Derecho y del Estado, traduccin le Gow,86 OSCAR R. AGUILAR VALE? anterior, un derecho de excepcidn frente al fus commune y de limnitada aplicacién en las relaciones jurfdicas, pasardy en. un jue tomé varios siglos, efialado Villar Palas!— encuentran su origen muchas stituciones del derecho administrativo (por ejemplo, incién de legitimidad, la @jectitoriedad, la via de apre- °°. Por otra parte, el criterlo de “personalidad” de ‘1 derecho comenzard a ceder su lugar a favor de una fundado en la “territorialidad” ®, garantia de la centrali- zactén de la autoridad real®®. En este marco, el Rey pasard a ZALE2 LALO, NATALIE, Union F408 Lars Narnatin Noted Beer Caos, Boge 200 ttt) Cant Von Ginnie Orro, dias Polteas dela Edad Media, wdleiéa da area W wads Gaia Esto Pron, Cert dt ps ystsen especial, p 15, Curd Derecho Adastra 1, ersot, Duenos Alves, 1991, p-22—. De que el rgimen de personalidad de as leyes pervivis : ‘ont MILLS, ALex, "The Preats History oftnternatlonal international & Comparative Law Quarterly 1 (2008) ea especial, p. 7 Seer ee ce eee nie relent Matrtavo,Feonnes Whe Contato or fend ‘ei a ed ea oe er ee ee err ripen esbeter cera hese nara SaaS eT Sy la EVENTES ¥ PRI DEL DIRECHO GLOBAL. oa ser “creador’ del derecho vigente en ‘su reino (lex regia) con wujecién del monarca al derecho ajo este contexto de autoridad ene lugar el desarrollo de contra- tos de envergadura y larga duracién™ respecto de los cuales el principe, si bion tiene la obligacién de cumplitlo, ostenta clertas atribuciones propiayde quien tiene el poder de “haces” laley®*, Paralelamente, el reconocimiento de la soberanfa de un principe con base territorial y la pérdida final de la unidad .cialmente, en base a una fe comin, fruta de! pro mo, derivé en un nuevo sistema de orden inter- nacional que, segtin es de uso sostenerlo, tuvo su punto de origen en la Paz de Weftalia de 1648 por medio de la cual se puso fina las guerras de religidn y se senté el nuevo orden.en base a tin “equilibria de fuerzas"®®. A partir de allf, las rela~ 1285, ps. 4y 33 7 $89 DAVID, Les grands aystemes de droit contern, 18, "Origeres modiovales en ia iden tg, 200-201, Madd, 1975, ps. 209 y lilapero compensandaal contatista, sco SuAnEz quetae Anifa Oxmrz, Gas-fd OSCAR Ry AGUILAR VALDIZ, clones ya nose regirdn por un derecho comiin alos “pueblos” (ius gentium)® sino por un derecho que tendré lugar “entre naciones’: el modemo derecho internacional, tanto piiblico como privado; més propiamente concebido coma.un derecho entre “Estados” como lo recuerda Truyol™, Mt emactonal Moiacn, EI derecho meractonal.Viereay eufos mun escenrt obi ue regian los conflictos entre as leyes “extran: ‘bits do diferentes Zatadav esti sopuladas por leyee das por tribunales intern nu een ida vez que somete tun beneficio, o de- transacciones mutuas ne 0s de la Moral y 4, MARGARITA, Claridad, Buenos Aires, 2008, p. 30 tien, vid Stamos, Pretops, "The emery envi ions "The emergence ofthe idea FUENTES Y FRINCIPIOS DEL DERECHO GLOBAL, os Este proceso histérice reconoceré su punto ciilmine con el triunfo de los postulados de la Revolucién Francesa, bast- camente, con la consagracién de la primacfa de la “ley’ como fuente, por excelencla, del derecho, de Ia idea de “soberania nacional” como fundamento de la autoridad y de la represen- tacién popular (por oposiciin a la representaciGn estamental del Ancien Regime) y con la atribucion de las otrora facultades regiasa un nuevosujete: la “administracién” personificada®®. A partir de alli, la historia es conocida: El derecho puiblico jalmente —y contrariamente a lo que preten- dia la vision “universalista’ y racionalista de los teéricas de [a llustracién—un derecho de origen y aplicacién sustancial- mente ‘nacional’ y de fuente, primordialmente, “estatal’™, Elaxioma es quees el Estado el tinico que tlene, ahora,la po- testad de crear su propio derecho al que, en virtud del princi- pio de legalidad, se subordinan los contratos que éste celebre con particulares. Ast, en 1929 sostuvo la Corte Permanente dé Justicia Internacional en los casos de los “Empréstitos Serbios yy Brasileftos” que todo contrato que celcbre un Estado que no séa el contraldo con otro Estado debe tener su fundamento en la ley nacional del Estado parte, en la medida en.que no puede presumirse que un ente soberano se someta a otra ley que no sea la propia, Esta nueva concepeién claramiente colisiona con la tradicional idea de la “estabilidad” del pac: to que se tenfa en el antiguo régimen en tanto que ahora se (34) Conf. Vitzan Pars, it; también la perspectiva de Gancfa DEENTE: ala, Ebuanno, La Lengua de los Dorechas. La jormacién del Derecho Publica ‘uropen tras la Revolucton Francesa, Auanza Universidad, 1995 y Revolucidn Francesa y Administratén Contersporinea, ed Civitas, Madrid, 1891. (29) Digo “primordialmente”estatal porque, ‘ela quo han tenide en olsurgimlento de! pencrales del derecho, cf. Rrvano, Jean, *Los prineipis generale a 2805 et fdom. Cassacse, JUAN Ci ‘Jadical de dscrecionatidad adrelnicratioa, MareialPors, Buenos tes tirid Barcelona, 2009 ps. 24st, entre muchos ours (40) El texto de las sentencies puede consultéroolo en htipy/vwtie- omppriserlesa phppl=94p2-I8PHESESSID=Sea6eBabI bopo/yiobebichflea (2b Sobre esta concepcién, conf. Max, FRLEDAICH, "The law governing State Contracts en 21 British Yearbook of International Law, 12 (1844).90 OSCAR R. AGUILAR Vatbez condiciona la validez del acuerdo a su conformidad perma- nente con la ley dictada por el Estado signatario del misma. frente ademés, no parece que puedan haber dere: "). Dealli que, desde entonces, haya existida éctica entre, por un lado, la idea de contrato como fuente de obligaciones Jurfdicas (pacta sunt servanda) ¥, por otro lado, la idea misma de poder piblico o de autori- dad “soberana’, Ante esta dlaléctica, unos sistemas juridi- cos adoptaron un régimen segiin el cual, comoprincipio, tales contratos estén sujetosa uno similaral comin de la contrata: cién privada'®), Otros, como es el caso de la mayor parte delos clrcunstancta ha sido bien puesta de manifesto por Cassacng efecto nociru que tura la Nevolucién Francesa y su principio de 1d dees Pactos, cont CaSSAGNE, TUANy sspriradas’ conf. in ‘Lynch ¥ 4 pesar della, una opinién fa FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO GLOBAL. en .ericanos, siguieron el modelo francés y adop- Pate La igurs del contatoadministaivo"™. Pralelamente tratandose de contratos celebrados con empresas 0 Inverso- res extranjeros, en el curso del siglo XX se elaboré la teoria del “Contrato de Estado", a cuyo amparo se intenté encontrar ‘Vorable ala adopeién deun régimen de ‘contrato admit nas publics ererianos, on Frans, a a proteccida de os contratcs pi bstante, la pro nie i eitada protecrion constituctonal ja que petendiddesconacerla vader de venta de eras queel mismo eteo de Georgi haba cispuesta con artertn, de viel on del Chi ute Marshall enellendingcase “etches v Pot 10 Yarbokofinratoal Lew 12 ‘Terenas anes tsi alg temasnenconado aneriomerte (ie esto nani tito el tnlnoen "a arent des emprant publiex ase dt ou cade deat692. OSCAR R. AGUILAR VALDEZ FUENTES PRINCIPIOS DEL DERECHO GLOMAL... oa ‘mecanismos que pudiesen preservar la estabilided del acuer- do frente al ejerc r definitiva, todo este esquema —y la oposicién dicotémica en- do frente al eericio de podstes“soberanos” por parte del Es. tte los diferentes modelos nacionales de regulacién contrac- rando cldusulas de “estabi tualy entre estos y el derecho internacional—es lo que la glo- balizacién ha venidoa desafiar. sometiéndolo al derecho t cr - ernacional("?, Nuevamente, la cuestién es conocida, pero, en IIL, La “GLODALIZACTON” ¥ LA INSERCION DE LAS CONTRATACIONES PORLICAS EN EL AMBITO ‘DEL COMERCIO INTERNACIONAL des investissements’, Z da ores Recuell des Cours, Aeadémis de Drot International, vol. la globallzacién ha transformado los ndolos, es kigico que también haya in- ipal institucidn sobre la que el mercado se strumento juridico que materializa los irios que se realizan en su marco!®. Por otra parte, si tenemos en cuenta que —segtin se ha dicho— la ‘contratacién publica demanda entre el 15% y el 20% del PBI ren Sct ings a Stephen M. Schuvebel, udge ofthe ge University Prose, Cambridge, 1994, Taw applied by Internatlonal Arbitra: sTHER, WES: BERGBE, KLAUS F.& sine: and Dispute Settlement puyenel casa “Texacot Libyan Arab Republic” [Batado deriraba del (8) Eneste sentido, GALGANO, ct, ps. 105 85.ioe OSCAR R. AGUILAR VALDEZ: mundial o el equivalente al 80% del comercio global’, revis, te toda logica que uno de los campos que mis se hayan vis- to incldidos por la globalizacién sea el de las contrataciones piblicas. Sobre el particular, hay que tener en cuenta que, tradi- cionalmente, las adminisiraciones piblicas han utilizado a los mecanismas de contratacién, ademas de como pro- cesos para satisfacer sus necesidades, como instrumentos de politica econémica (por ejemplo, para generar “demai- da agregada” y efecto multiplicador en materia de inversién publica) o de politica industrial (por ejemplo, para imponer proteccidn y fomento a la tndiistria nacion: el derecho administrative —centrado en su dial cacia local, dictado por el propio Estado y controlado exclu: sivaniente por sus tribunales— se transiotmé en un recur- so sumamiente ‘itil. Los “mercados” de contratos pablicos, fueron, sustancialmente, ‘cerrados’, locales y a ellos estu- vieron dirigidas las reglamentaciones dictadas por las auto- ridades. Inclustve, y a pesar de los esfuerzos hechos por los sostenedores de la teorfa de la internaclonalizacién dé los “Contratos de Estado”, lo cierto es que paises como el nues- tro sometieron los contratos celebrados con inversionistas extranjeros a las reglas comunes de la contratacion publica nacional’, Sélo contratos que, per se, estaban destinados a As, ULtoa, Aum, H mercado publica y ios acuerdos comerciales. un econdmico, CEPAL, Santiago de Chile, 2006, p.5. Se hasostenida, tam: ‘quemientras queen io pa Conf. AnnowsuirH, Sup LiwaRetts, lon - Warace, Dow, Regu: lating Public Procurement National and Inte Law ‘en nuestro pais, GOTTHELL, Luts, foque global de la econo bbrados por el Estado argentina con inversores extranjetus, cant MAIAAL, HEC- FUENTES ¥ FRINCIPIOS DEL DERECHO GLOBAL. os _ furs pRINCIP1O$ DEL DERECHO GtopAL._3 .elebrados con eficacia “internacional” (por ejemplo, los tempréstitos piblicos) quedaron excluidos de los reglamen: tos de contrataciones®? y sujetos a normativas espectficas rau, extranjeras®, En definitiva traténdose de contratos celebrados por el Estado, el no reconacimiento de ia ‘aio nomia” de las partes para someterlo a otro derecho diferent del derecho publico del Estado contratante fue, claramente, laregla™. izacié internacional Pues bien, la globalizacién del comercio inte ha venido, precisamente, a desafiar esa situacién, provo- ih ae et i eat sitemeter So tacneeere ee ‘cuyos cont fueron licitados cena me eo ei ara ome gre Sogn aque (ben poses dele ar 12007 ‘s tae don paces qua cnia ce suet eee ee cextares eee pcaie derecho wena — aaa ei carstec eneuertren ensu propio Sem IN ee eee enlamuatcla de const regio dlspuesto oeOSCAR R. AGUILAR VALDEZ: temente, el Tribunal de Conflictos franeé: tamente aflemada que un contrato administrate ane pesarde su natural clo internacional administrative puede, a Poner en juego intereses del comer: Deesta forma, lacircunstancia quela contratacién pil hoy se inseriba en el campo del comercio, inienecieal-ehad 2 atener que armonizar regulaciones —Ia propia del derecho administrativo y la del derecho del comercio internacional. ue difieren en sus presupuestos y objetivo: 2 Por otra parte, tada contratacién pi endeudamientodel sector piblio (por jelale cece alecta una partida plurianual para hacer frente a un gasto '¢ inyersién en una obra publica), ya una distribucién de Tecursos publicas (gasto publico) que inciden en las res. igaciones que el Estado ha asumido frente a otros “The changing Wottd of National P Systems: Global Reformation” ¢Puble Procurement Law Rove SeUiaR (Ss), Cont Tribunal Peete rey Santé 1 Fndaton ate Sepp cn nouveau én delabitage des cota ite de Warr te Trina ere del ebtage at iran) comers atefnecon ep te en ine mets a ‘Suz & Davies, Anwel, Pubite Proct i Globe en ARROWSMITH, Seen aterm ll elon at FUENTES Y PRINCIMIOS DEL DERECHO GLORAL 67 acreedores particulares (por ejemplo, tenedores de titulos de la deuda publica) o frente a organismos multilaterales de crédita (por ejemplo, Banco Mundial, Fondo Monetario Imernacional, etcétera). Asimismo, existe hoy una mayor conciencia respecto dela necesidad de que el Estado sea més eficiente enel gasio puibli- co que supone toda contratacién, de modo que ello derive en Ja obtencién de un mejor “valor” a cambio del dinero que in- vierte en la satisfaccién de sus necesidades, para lo cual, por un lado, no puede siempre limitar sus proveedores a aquellos que se encuentran dentro de sus fronteras y, por O1rO, se en cuentra obligado a desarrollar mecanismos de contratacién que resulten més eficientes en Je obtencién de los resultados perseguidos que los tradicfonalmente utilizados®™. Desarrollar la infraestructura bésica para la provi- sién de servicios esenciales —por su cardcier de inversion hundida y de escala— supone poder acceder a fuentes de financlamiento aptas para ello (por ejemplo, mercados de capitales)™, para lo cual resulta necesario adaptar los mecanismos de contratacién y efecucién de obras y ser- vicios publicos a los requerimientos de los mercados fi- nancieros y de capitales de alcance global que es donde se encuentran los recursos disponibles para ser aplicados a estos fines™, as{ como poder convocar a contratistas y lecreto 1023/2001 expresamen- taclones puilicas la én para cumpllreonel ) En nuestro pals, el art 3, inc. a te esiablece coma principio rector en materia de *Razonabilidad cel proyectay efciercia de la cont inter -acampremetida ye resultado esperada! (G9) Mientres queen Lattnoasnérica la laversin en infracstrvetura pall ca aleanza sdlo al 3% del PBI, en China supera el 7%, brecha éste que incide, Nn; con. Corpora. de Foment, La infracst etto etrtégico y propuesta para una agenda priortarta. Finan 50) Pos jenta de esta clase de proyecto: Tas empresas promotoras de los ' mereados de eapltales, hoy farorecidos pr(on OscAR RL AGUILAR VALDEZ operadores internacionales qu e cues ded para acceder atales mereados, nt cle eae eo cana que la contratacién publi sy tf, een 1 ria’, tammpoco <2 qe es cambios qe asfonatones fae ora Is estructurasempresaiales (por ejemplo, fusios ie iy ait ae reorganizaciones, etc.) necesariamente tmpactardn en las modalidades de contaacn, ejecuidn \inistrativo de contratos celebrados ef resas con las administraciones priblicas®?. Por estas em: Finalmente, hoy: te, hoy nadie niega 1a necesidad d: trataciones piblicas sean ambientalmentesustentabl 8 (Edit): Nuevo Derecho acer attee eracke de les Infmerructur,e4, Moni. conf. in re “Provincta de Tueuméa c. Compatla fea de Tucurndn’Fallos.208:20, ne. Compania Lacommandepubll publique éco-reepions ineur du Projesseut Michel Culba mo pabllca extranjero y tomet ladecla ee FUENTES ¥ PRINCIPIOS DEL DERECHO GLOBAL. _ 9 como que las mismas sean instrumentos que aseguren la vi ggencia deos derechos humanos" a transparenciaylalucha contra la corrupciéa*. Como se puede observar, estos —y algunos otras mas son ‘motivos por dems relevantes que ban determinada cambios Justanciales en Ia tradicional forma de concebir y regular las Contrataciones piblicas. No se trata ya de someter las mismas ‘iderecho internacional sino, lisayllanamente, de transformar Jas regulaciones locales y el contenido mismo de los contratos srmonizéndolos con los Tequerimientos del nuevo “orden” glo~ pal; requerimientos estos que, en Io sustancial, consisten en asegurar Ia racionalidad y eficiencia econdmica del contrata y del proceso de seloccién, la competencia entre proveedores y ‘contratistas, ano discriminacién, la transparencia y publici- Gad de los procedimientos y decisiones, 1a razonabitidad ¢ im- parcialidad de las mismasy el debido proceso, entre otras, IV. SOBRE LAS PRINCIPALES FUENTES DEL “DERECHO GLOBAL” DELAS CONTRATACIONES PUBLICAS Soha sefalado quees elcampo delllamado derecho del co- mercia internacional, el més propicio para analizar la teméti- bal ot, pa 32h y 88 Es deinterés oat spat gefalada —en un tipico derelerancie para la contrtacin ie Fa arn ioeEtedasarn responsablesengarerizarunacfect'eretecean de paeretnos humanos delas personas bajo sw jurisdiceldny para Titcgs sean provstsa a clectvMladsia cualqsic tipo de die Pepin mais eletiva posible’, conf cas0 “Ximenes Lopes: Bras vomie en fps isee.corteldh ocr /dorsteasoartiuon/ Se t-148- ep 20%. are patna aplicacn ce tl precedente en materia de cencesones de Joven SupremaCurtede Mendoza Sala ar 2007. (G8) El decreto 1023/2001, expresomente fen sus considerandos, «(quad presente rgimen de eontraiaionestene como meta scompady ete Sat Entadoen materia transparent yd bch conala compen Versuregulaciénen sus arts. 9y 10 oomo OSCAR RAL FUENTES ¥ MRINCIFIOS DEL DERE VALDEZ las Naclones— consistié en creat Instituciones internacio- vinies focalizadas en asegurar ciertos lineamnientos y POUty cas generales en materia de financiamient internacional cas Berto econdmico y comercio internacional. Con ta fines, en 1944 las potencias vencedoras reunidas en = tad de Bretton Woods celebraron un acuerdo nnal que sirvi6 como base del hoy vigente sistem econémi- re daanciero mundial. Dicho acuerdo dispuso 1s creacién fe dos organismos Financieros multllateralos: el Banco de feconstruccién Internacional y Fomento (BIE 0 "hance ereettab) y el Fondo Monetario Internacional (FMI). Ast Mismo, también se dispuso la necesidad de crear un O18 iar multilaeral relativo al comercio internacton} que complementara alos organismos financieros te sehabian cK Hreado, Ello fue la base de la Organizacion Internacio- ait del Comercio Tales organtzaciones han sido de fun- omental impartancia para el tema que nos ocupa. ca dé las fuentes del derecho por que éstas definen y condicio. cont nan su identidad y cont ae atres lector eco Rio bia'y nation au dealints piiblicas hoy tad un componente esencial den- acini mal, parece légico, entonces, qu aya Impactado, fundamentalmente, so. bre las fuentes de I Pre fuente delat us se nar a mura regula del E gett! Oplnién, cinco san Jos principales modos de ducign de nonmas que aa feansfutmiandat le regtraed a i 6m priblica: a) el Acuerds S Contratacones Piblicas de la Organiza i Monta g Gat setlo yas directivas emanadas de aap laatine weal leconeeeene a los acuerdos de integrac iénies ct las normati: i) ellamad “derecho suave", “indica 0 oft lon ye) Ia ny 6) la “estandarizacion’, Analicemos, brevemente, su funcionamiento. Nearing 1, El Acuerdo Plurilat La Organizacisn Internacional de Comercio (O1C) fue cress teral sobre Contrataciones Pablicas daen 1948 con el principal objetivo de ‘evar adelante, sobre la. wultilateral, una profunda reforma en ma- basedeunsisiemam ‘tcomercio y a las protecciones aduaneras. teriadearanceles al ser eines, ademés, y mientras se negociabaelestatto de la Oe. on 1947 se celebrd el Acucrdo General de‘Tarifas y Comer” GE (GATT) previsto para servir como instrumento de apes: gael politicas dela OIC. No obstante,la OIC nunca | 20 cain nz puesto que en tanto que el Congreso de os Estatos ae je Norteammética nunca traté en dos anos la aprobs: tian de si tratado constitutive. fn 1950, el preskdente Truman Hea nitircon su pretension de aprobacién, con cat {mpartié ou anticipado certificado de defuncion Claro esta que ninguna organizacién internacional destinada a regular ne internacional podfa tener cabida st aprincipal po- dea Organkactén Mund smanadas de las llamad wee ee Comercio y las directivas tuciones de Bretton Como es sabido, sobr es , re el fin de la Segund al se patentiz6 la voluntad de as potencias vencederes de Seas de forma tal de uae a to de las condiciones que dieron aie socialismo. Bai tee nde falas que se recuris entre ellos, por empl la ‘idas sobre bas i que habian servido de sustento ala funn seoaa a te (65) Orretrr, Bruno, " : snl) UTE Bun Lanne dated co dosophie du Drolet 2 Sey Pai 1802)p.3. ania a Sanuaen Ei ES AURA nasil Ee (67) Asi, JacEson bens of ternational Econorntc Relations, Cases, Mater Viesrputlishing, St Poul, Minnesora, 1995, p.276 pave, Wotan J.&SUES, ALAN. 1% Legal Pro- rials and Text 3° e4» idm Oscar R AGUILAR VALDEZ tencia comercial del mundo la habia rechazado. Sin perjucig de ello, sobrevivid el GATT que, sobre la base de negocia, clones en “rondas" multilaterales (la principal fue, sin duday, Jallamada ‘Ronda Uruguay”), intents reformular las bases de} comerclo Internacional. Elmamento cxilmine detales negocia- clones tuvo lugar en 1994 en la ciudad de Marrakesh que, po- niendo punto final alas negociaciones de la “Ronda Uruguay", yor medio del actierdo que lleva el nombre de esa ciudad, dig naclmiento a la Organizacicn Mundial de Comercio (OMC), Laprincipal finalidad dela OMC fue establecida en la libe- ralizacién del comercio internacional, eliminando las trabas al trifico sobre la base de un régimen juridico multilateral, Elinstrumento juridico fundamental sobre cl que se apova la OMG es el llamado ‘Acuertio General de Servicios” orientado a liberalizar la comercializacién de servicios y que se asienta, Sustancialmente, sobre dos principios: la “no discriminacién’ entre naclonales y extranjeros y la cldusula de la “Nacién mds favorecida’, instrumento este tiltimo que patentiza elcardcter “multilateral” de su regulacién™™!, Ahora bien, salvo.en lo quese trate de las contrataciones de indole puramente comercial que puedan realizar las autori. dades publicas nacionales, el “Acuorda General de Servicios?” expresamente excluye 2 las contrataciones pit han sido objeto de regulacién porun acuerdo especialy deca. récter exclusivamente “plurilateral” —y por lo tanto, no “mul- lateral’ denominado ‘Acuerdo Plurilateral sobre Contra taciones Puiblicas’, Este Acuerdlo —del que son part. 27 pafses miembros de la Unién Europea mds Estaclos Unidos, Corea, Japén, Hong Kong junto a otros paises “desarrollados” y del que la Republica Ar. gentina, junto a Australia, Chile, Colombia y Panam4, entre (€8) Cont Lowenrexe, cit, ps. 23 ye. (2) ta Repiblica Argentina aprobé el Acuerdo de Marrakesh —ereaciéa dela OMC y“Acuerdo General de Servicios’ mediante ley 21428" se 1997 sélo “miembro observac hry dquisiciones mediante cualquier Instru- ‘mento contractual, incluidos métodos tales como: la Cann Se a ini de compra, ¢ it 2 ee crete ge atch c sea inferior al valor del umbral pertinente que penne a el Apéndice I del ee ee eS ean a iv fundamental cual es el A Eraleae ién’, el que es regutlado de la: siguiente forma: ‘otros pais es aplicable a “Trato nacional y no discriminacion jlamentos, "1, En lo que respecta a todas tas leyes, reg a procediomertas 1 pricticas relations 1 Tas contratos ps bcos comprendidos en este Acuerdo, cada parte con dlerdcdeforma inmediata eincondicionalalos productos, servicios y proveedores de las derads partes que ofrezcan, Froductos o servicios de las partes, un trato no menos fa vorable que el otorgado: a) alosproductos, servicios y proveeddores nacionales: ¥ *») alos productos, servicios y proveedores de rual- quier otra parte. meritos, "En lo que respecta a todas las leyes, reglamenitos, risen y prcfeas relatos a tos contrats pt Jlicos comprendidos en el presente Acuerdo, cada parte seaseguraré de que: tablectdo ‘a) sus entidades no den a un proveedor es oe a terion ato mena. favorable que redor establecido en dicho. torvito re del grado en que se trate de una filial 0 sea propiedad de extranjeros:y 1pe/ fur wto.org/spantstrasop_s/gproc.s/memobs.s.evsparties nes, 14 espectivamente.OSCAR R. AGUILAR VALDEZ “b) sus entidades no ejerzan discriminacién, =indel pats de produccién del producto servleio suministrado, contra proveedares establecidos en . Su lerritorio, siempre y cuando el pais de roduc cldn, de conformidad con las disposiciones det art: IV, sea Parte en el Acuerda. “3. Las disposiciones de 6 alos derchor de aduanay cafes decadioae en muesiog ala importacién 0 en relacién con ella, al méto- 0 de percepcign de tales derechos ycargas, a los demde reglamentos y formalidades deimportacién, nia las me. didas que afectan al comercia de servicios, aparte de las Leyes, reglamentas, procedimientos y practicas relativos a Jos contratos pitblic denen Uos Piblicastnctuldas en el émbito del presente Cont. ein /urwwsetaorg/epantsh/tocs_sepal_s/ co) particuler,cont A pale \RnoWSofTH, SuB-Lisinmits,Joun-WALLACE, que; segtin esta regulacion, la. lezca por sobre las finalidades de politica industrial que pue- da perseguir un Estado nacional mediante el ejercicio de su “poder de compra’; lo que se ha estimado como la razén por la cual los pafses en vias de desarrollo no han suscripto el Acuerdo™, Respecto del Banco Mundial”, cabe sefialar que esta en- tidad, en su calidad de sujeto de derecho internacional, ha establecido reglas especfficas a las que deben someter, obli- gatorlamente, los estados nacionales los procedimientos de contratacién que.celebren con financiamiento de dicha en- tidad en materia de adquisicién de bienes, obras, prestacién, de servicios y de ser mnsultorfa y que desplazan la aplicacién del derecho local". Tales reglas lenen como pre- supuesto —a diferencia de lo que acurre con el Acuerdo de la OMC, en donde la licitacién es considerada un elemento de liberalizacién del mercado— que la libre concurrencia —pa- tentizada en la exigencia de unall publica de cardcter internacional—esla “base” dela “efieiencia” en la adquisicién debienss, servicios y obras por parte dé laadministrac (74) Conf. Amxowsurm, Sue - Linaretit, JOHN «"Wattace. Don, cit,Gea soe cho de otra forma: se utiliza la sele: IUENTES ¥ PRINCIPIOS DEL DERECHO GLOBAL. m1 ceidn del contratista, como un instru: a 3 n estatal, bién pero con ciertos apartamientos, las establecidas por el eee hay ode ts econémica" de un mer. Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y por la Corpo- tencla por el mercado"), ‘Suese ha llamado la ‘compe, racién Andina de Fomento (CAF)! para contrataciones pit- blicas celebradas con fondos de tales organismos. En adicién, coma ‘ suey an Como bien se lo ha sefialado™, la influencia del Banca Mundial en materia de contratacién publica no se acaba con las reglas establecidas para contrataciones que se realicen ‘con sus aportes sino que, también, se ha mai r quesus técnicos y consultores han tenido ene! asesoramiento brindado a los gobiernos —especialmente alos de nuestra re- ‘gién— cn materia de privatizacién y regulacién de concesio- nes de obras, servicios puiblicos e infraestructura®?, A su vez, desde el ano 20U6se ha Implementado una “Metodologfa para laevaluacion de los sistemas nacionales de adquisiciones pi blicas” en funcién de la cual se examina la calidad y el -vidad de los distintos sistemas nacionales de contratacid1 alidades del Banca Mund Fain aap eta mens dea “ Tl is restricciones— *; ear dre nt Sal Yao S, iéndose sefialar que is first de lo que ocurre en nuestro pals ean el regimen del teanttate Nacional’ ley 18.875— Ia preferencta para e! co sta nacional no puede implicar una “reserva de mercade” Es importante destacar leccidn que lleva adeirte 1 brocedimienta de so- Finalmente, el rol del Fondo Monetario Internacional inte la administracién, nacional— estd sujetaa k fee scala | en materia de contrataciones puiblicas no es menor toda vez mond rere ariac ecién” por pate del Basico que, como es sabido, en los acuerdos de financiamiento que violacién a dichas normas, a due ha exletide tina {bajo les reglas del Danco Interamericana de Desarrollo (BLD) y no del Hanes Mundial urtsprudencta ha tenido ocasida de sealer lainapticabilided del nel —y la incompete entre un oferentey el Estado EngenharlaLiad-Schalila resolucién 14/2008 (expte. 276527/07 SO1} dota competence com istrumen cacla en oingeso atin mereade mon poiee ei KER, MICHEL; IRWIN, Thora, Guar, R, Davip; ay TAYLD fan or Infiastructure:A Guide Design and Award, Worid Bank Technical Papers 399 (1908) htpz/web svorldbank org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/ sPANISH/EXTPROCURINSPA/0, contertMDK:21655797-pagePL 34269 1206-theStiePK 2242580, 00h La Republica Argentina adh Moneterlo internacional mediante de (0) Ee relevant seiialer ‘qe wefesdo a ra contaticién elobrada or base aes ele agen un bien ‘elebrada en nucscra pals con fiaanciammiento708 OSCAR R AGUILAR VALDEZ Gelebracon los Estados nacionales, s1 dos nites ala adopeién de clertas polticas queluiporten aa, mantarelgar rabicng stdnulanlentota qitse rend ee eae Pa la decision de celebrar contratos de obi een iquisicién de servicios y bienesa ser pagados més de un eercicio prenupuestario', Por tales motivo ae hos acuerdos, aun cuando no se encuentran destinados ae tecementea regular cootratzctones pubis, esablecen rie telones de gran relevancia a la politica de contrataciones gue puedan adoptat oe gobiernosnacionales. Por otra ti bat = Fecordar, que tales restricciones han dado ieee de lero modo, l sugimient de poltcas de “privatizacon” — spe sia alsector privado el finaniciamilenito to: t e infraestructura— o bien, a lz ‘i Ginbee publico-privadas” que, por via de at ién de riesgos entre los sectores publi rivedal pretenden trasladar, sust Trae ee nbey score ens Ullind, OF 2. Los acuerdos de integracién comercialy econémica ii i stos acuerdos internacionales, que son degran relevancia enla materia, revisten. —en lo i resa— tres clases diferentes; anurans (61) Conf-tey 24156 ert 57, tie- a), are la posicisin tle a publica, las “asociaciones publi 7 donee aha Tentative, nan Nera com sién publics. Nueves enfoques propuesios para conta enFlnencas Desurledcembredeaita. Scones ‘ded sca FUENTES ¥ FRINCIDIOS DEL DERECHO GLOBAL. 70 En primerlugar, se encuentran jos acuerdos que establecen ‘un verdadero ‘Mercado Comtin”, Este es el caso, por ejemplo, Ye la Union Europea que supone una verdadera “integracién” tanto aduanera, como comercial y juridica entre parte. Fl principio que rige en la materia es el de Calacién’” de persorias, servicios y mercancias y las normas que se dictan por parte de los érgenos comunitarios Henen plicaciin directa a los mereados y administraciones pabli aus nacionales, Teniendo en cuenta que el mercado de con trataciones piiblicas se encuentra sujeto a tales reglas, existe una importante regulaciéa comunitaria de as contrataclones publicas!™ que ha abierto, de forma sensible, dichos sectores iia competencia entre proveedares de los paises miembros, constituyendo la misma una regulacién * tacién administretiva curopea fundada en las categorlas ficionales del derecho administrativo de cutio continental, ‘Ahora bien, hay que distinguir lo que constituye un vor: dadero ‘Mercado Comin” delo que es una “Unidn Aduanera Imperfecta’, tal como ocurre ‘con el caso del Mercosur"). En ‘este caso --lamentablementey alejéndose, de clerto modo, de sus propésitos fundadores— ios representantes y autoridades ddeles paises miembros han preferido centrar sus esfuerzos en ciertos aspectos arancelarios puntuales antes que en los que hacen ala apertura de los mercadosnacionales| decontratacio- samento Earapea y det Consejo det icaclén ‘ye os servicios posal proceso, conf, RICHER, LAURENT, concessions en droit comm rain Centroemericano (MCCEAM).70. OScaR RL AGUILAR VALDEZ nes piiblicas a los contratistas de: regién, Sibien han si if os intentos por hacer regi Nibeay cilemire usta’ geen ernie de contrataciones piiblicas, lo cierto e9 ur allo no pudo sr logo ain, De tes maneas cabe se Balar que el prin ‘pia liminar que inspira a estas contratacio. ie liscriminacin entre proveedores de Estado: Imlembrod alos que ses conga era nacional” ye dea “ a", otorgindose, asimismo, pr So En segundo lugar, se en ak jr, se encuentran los llamados “Tr: de Libre Comercio" (por empl, el NAFTA, e CAFTAyICg celsbrados pr pases de nuesia eqn cm Chil Colom, es adios Unidos de Ne ica pero tam biay Per con jorteamérica pero tain. paises del globo, inclasi en con inclusive de nuest resin) que Uenen come fundamental eieto ee I acionales —incluidos los de con publleas= a uno mayor igrad, también, welts valsessignatarcs. Estos tratados —que no supones, por se, un ntracin aa o enl ner ene sp — persiguen, ademas, la eliminacion 0 1 de log aranceles para los blenes ente las partes 9 wees ea materia de servicios, asfeomo la eliminacin Lares no aancelsias, Desde punta le vsaundio, seasientan sobre la base dela ‘no decrimnacén® yl reglas dl to nacional” y de In“Nacién més favorcida’ amen el a cer estdndares generales de tratamiento y “desempedio” a oslo de Cortrtacones Pl re Contac lsd Men eta eeldén che 9/26 Soo ssp olsnepu. Clan porn ely 26 40 ace Poona Ate ean ado de ane elit ple gu tnencltradotAcumdoade itr FUENTES ¥ PRINCIFIOS DEL DERECHO GLOBAL. m wersiones y actividades comerciales de los agentes eco~ nomicos pertenecientes a los paises parte"). A pesar de esta regulacidn, se ha sostenido que un problema que pueden ex traftar estos acuerdos consiste en la posible generacién de feimetrfas entre sus signatarios —fundadas en las distancia ene desarrollo— de forma tal que la apertura de los merca~ dos de contrataciones sea més favorable a una de las partes {que a la otra#, Finalmente, es de interés destacar que on el iabito del NAFTA, un tribunal arbitral ha entendido que las restricclones que, a favor del origen norteamericano de cler- qos bienes, se Imponen en las contrataciones piblicas bejo regimenes coma e] del Buy American, en el caso y con cler- tox matices, no conculcaban los principios antes menciona- ttos®, cuestién por cierto, no menor frente a los contenidos (ela American Recovery and Reinvestment Act of 2009 — tam ign conocida como Stimulus Acr— con la que la administra- cién Obama hizo frente a la reciente crisis global®” En tercer lugar, se encuentran los Tratados Bilaterales de Promocién y Proteccién de Inversiones que estén destinados a favorecer y proteger las inversiones entre los palses signata- tos, inclusive las que se realicen con motivo de una contrata~ ‘idn publica. Los principios que los rigen son similares alos {que han sido éstablecidos en los tratados de libre comercio y, (09) Cint, Muacenaene RV, Cantos, “The Government Pracurerent chatter of NAFTA 1 US. - Mésico Law Journal, 285 (1983): samblen NED ere reales) dsciplinas en lot Acerdos de Consretaciones Pibleas, Do- wen eta del Barco Interamericana de Desarrolla,htip/Adbdocstadi.org/w#- ‘Teea/getdocument asptdecnum=605209 a que, bajo el Traxato de Libee (60) Cont Benavspns eit, p. 4 donde seta con ade Colombia Estados Unidos de Norteamérce ‘la partictpactan en tl mereado extedounidense pot as colombianas seri mis eta que le partepaci Ge las erpresssestadounidenses en ls con + JCSHD Case nro. ANB (AFY/O0/1 aa 1003, en Investment Claimé -11C2 (2008). sree & Yuxms, Cais, “Tempering Buy Amaercan’ *, Government Contractor, (08) Cont. Scuoonn, tn The Recovery Act - Steering Clear of e Trede War vol. 51,19. 10,2008, ‘Conf DoLzeR, RuDOLs & Scutseuen, CrntsTorH, Principles of Interna tonal investment Law, Oxford University Press, Oxfart 2096, p65:1 12 OSCAM FL AGUILAR VALDEZ en nuestro pas algunas dct cuestionado laaplicacién de sus esténda especialmente, el de “No discr Mast aadisann aie ve ato de ia realizactn dela inverstn por meio deun pee ae ‘orio convocada autoridad nacional, si sprudencia international ha considerado que un reclamobaj lariat no seidentifica con uno realizado bajo eleontrato Io cero e que la influencia que tienen estos. watados sobre ay conratelones pias naconales es de a2, a més que uno impacto que cldusulasde estabilizacién'™! u, Sanowutaabis es judiciales nacionales han (tl) as nto, Laat Sala nr econ Laat. Sala Il. nr*Fomertode Const tat SAc Muntpibed de reliant 0/20, LA LE PSO, OnarsoVicufi, ct FUENTES ¥ PRUNCITIOS DEL DERECHO GLOBAL... m3 en los mismos pueden tener respecto de las facultades de la autoridad contratante’*, 3, Las regulacionesanti corrupeién Quelas précticas corruptas tlenen mundialmente un lugar de privilegio en las contrataciones no es, Por cier- fo, ninguna novedad y la lucha contra ellas, en el plana In- temnacional, ha sido verdaderamente importante en: el trans- ‘as dos décadas, tal como lo atestiguan, wweneién de las Naciones Unidas contra “Convencién Interamericana de Lucha | el “Convenio de la OCDE de Lucha Publicos Extranjeros en las sternacionales’, el “Convenio Te- actos de corrup¢ién en los que es“ tén implicados fu ios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unién Europea’, entre otras instrumentos de similar indole. Estas normas no sélo se focalizan en el aspecto cri tema sino que, ademés,con finalidad preventiva, imponen el de~ ber de adoptar medidas ce orden interna que permitan limitar y prevenir tales pricticas, En este sentido, se ha dicho, que la “in- {egridad’ de las contrataciones publicas cubren dos aspectos: (105) Aprobada por a Republica Argentine me} (03) Aprobada por la Repdbliea Argentin tio, Acuerly, ‘Tin corte transversal al derecho Interamericana contrala Corrupeiin’, LA LEY, 1897+ 24.738; GoaDr- a Convencionrae OSCAR R. AGUILAR VALDEZ tune previniendo la corrupcidn “actual” —por ej i ‘inet cohecho yl adjudieaciin de contrnoe ealaren Ieee ‘espersonales yotroasegurandla “aparienca”deintegridad fal la contratacién —Por ejemplo, estableciendo restricciones a conflictos de intereses de: funcionarios, etc.—, entendiéndose que este segunda aspecto es fundamental porque es el que snltelograr que los oferentesy el pablico ex geteral tengun corn. fanza.en los procedimientos de contrataciin estatales™, Asf, de tales instrumentos se deriva lanecesidad mentar procesos de contratacién transparentes y. eee cer incompatibilidades de funcionarios que permitan elimi. nar los incentivos y restringir las posibilidades de pricticas corruptaal » Asimismo, internacionalmente, se advierte una clara tendencia a colocar cléusulas y salvaguardas en los pro- los contratos para casos de comportamientos corrupts", asi como, también, otra orientada a plasmiar “cédigos de con, ducta’, tanto para funcionarios como para contratistas, que permitan restringir las pricticas que servian de ocasiOn | actos de corrupcion' me ido, no es menor el posible impacto que puede em ales contrataciones publicas ritorial de leyes como la “a Practices Act americana de 1977 ola Tei ey Ae, i glesa sancionada en el curso del afio 201 ta que las mismas son de aplicacién en tratista tenga algiin puntode ci en cuestién —por ejemplo, porqu: Feat hina ge ei altace tau (ie) soiree alae insrumeres tracted bene capone dca telecom eran hsb con ‘Man Fanart Stan, Régime deco . [Ran Mono Rigen decrratacone dela direc Nan FUENTES Y PRINCIDIOS DEL DERECHO GLOBAL... 13 indicativo" 0 “softlaw* 4. El “derecho sua A diferencia de las regulaciones que hasta ahora hemos mencionado, el caso en andlisis hace referencia a principios y normas que, per se, no son de eficacia y aplicacién obligataria paralas administraciones puiblicas, no obstante lo cual, éstas suelen adoptarios voluntariamente en sus regulaciones 9 en sus contratos. A su vez, no se tratan de normas y regulaciones “Getalladas” sino s6lo de lincamientos, ‘guias" y/o estandares generales de actuacién. Como lohaseftalado un autor, setrata de uno de los fend- menos mds importantes que la globalizacién ha traido para el derecho administrativo y que se manifiesta, por ejemplo, ,acién por parte de las administraciones puiblicas 0 “cédigos de buenas practicas’, “Cartas de Ser- vicios” etcétera?), Este fenémeno tiene, por clerto, una gran relevancia cn el campo de la contratacién puiblica. Veamos tres casos para ejemplificarlo, En primer hugar, se encuentran las llamadas “leyes mo- elo" elaboradas para contrataciones piblicas por UNCI- ‘TRAL“®) que tienen por finalidad servir de “modelos” a los Estados para la evaluacién y modernizacién de sus leyes de contrataciones o bien, para of establecimiento de tales legis- laciones en los casos en que éstas na se hubiesen dictado"™™. (111) Conf: Sarsuswro, DANTE, ElSoft Law Administration, Un estudin de los efeetos juridicos de las normas no vinculantes de a Admintsiracién, Civitas, ‘Madrid, 2008, (11) Conf. hetye//wns uncial. org/unctral/es/unctal_texsprocuremens_ Anfrasructure/1991Madel.itral Cont Annowsutrn, SUE, “Public Procurement: Ad Aj ‘Global Standard’ 53 International doa note prepared iy the Gora), UNCITRAL ye Futuro del Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1904, p. 16776 OSCAR R.AGUILAR VALDEZ ECHO GOI Ast, existe una ley modelo relati —s Fuenres ¥ eninvctrt0s DEL D F lo relativa ala “Contratacié de Bienes, Obras y Servicios” " que, intentande age yestindares de disefo y ejecuein de tales contratos 8 finde maga ‘adaptarlos a Ins necesidades del financiamiento global. Mu- } mat principios del Common Li ha n La, delderecho ren aos Mo ach continelta eg adap Tessugerencias deste iltimo modelo selas puede ver wie lasmadas en proyectos yregulaciones de asociactones pabli- instrumentos regulatorios y dares aplicables a los procesos de: ci cnn pcr dey ety bles dé afseacla ees es de. conkratactones pg bania, Estont ve TuropacenralyorentleomoFelula, Al palace Cheesy ala Ad ea a En segunda lugar, y de especial relevancia para el campa ae quela han hecho propia" y de las obras piblicas y de ingenierfa, se encuentran las reco- gales Modela sobre Proyectos de Infceestrui es Ls ve selones do la Federacion Internacional de Ingenieros y én Privada’®™ que, en id astancial,requlan eo nepeg mene tores (FIDIC) = que establecen condiciones penerales ial, regulan los aspectas: parala eontratacidn de obras de construeeién (Libra Rojo) de bras eléctricasy mec qe sDisefo, Construceién y Operaci6n' que suelen ser utilizadas comoreferenciao Sefecciém de los respectivos contratos que cel nistraciones publicas‘. En tercer. lugar, se encuentran los modelos contractua les slaborados por otras organizaciones privadas especili7a das como, por ejemplo, la Camara de Comercio Internacional to-privadas nacionales y en otros contractuales de igual procedencia y vi dela infraestructura"™ inculados al desarrollo por remision el (114) Aprobada por 1a Asamblea’ General de las Naclones Unidas of Jebran las admmt- aii Nos Ye (13) Ast, Revision of UNCI Procurem an i re ASE tae mn aie rflils tk En su oportunid. = anit neem eel Rakin reeibié la adhesin /ponsModel_PFIP ktm Giinsox Tow, HINSON. Toss, La Regulation dala C oa procurement. trfratracture: sit, pe. 205-21 Infaestructara y servicios pat woe public y Policta, Educa, Buenas Aes, 2006 (022) C ook -S6mne preliminary ‘4 Ussue I, Marc 2009, ‘comments. en Com Sobreelpernculay, vid Meus 18journ ‘avons, Le Conirat Internation 2; Urs, jon, Const senkree ROD? in “lave en mano” Comres, Cra- amet, Rézimen jaridice det cnc de Valencia, esis doctoral, 2003, dls- TRAL Nolet aw on on Procreaen a lopren Law in Tanaton eve, Geshe fe 8 Peo) Aprobada por Asamblea Gent 1 2/2003 disponible en ht: /vmwsunetral arg sciones Unidas el teaVes/unctral_terte/ —————ns OSCAR RL AGUILAR VALDEZ (1Cc), quien ha claborado un “Contrato Modelo Llave en Mano para Grandes Proyectos” destinado, también, a su apli- cacién por parte delas administraciones pablicas que decidan. ‘encarar proyectos de tal indole"* o, en materia petrolera, por, la Association of International Petroleum Negotiators(AIPN)!9 que, si bien no ha logrado disenar un contrato modelo de otor- gamlento de derechos de explotacién por parte de los Estados concedentes, s{ ha producido varios contratos modelos que, versando sobre diferentes etapas de la exploracién y explota- cidn petrolera, bien pueden ser utilizados por las autoridades piblicas en sus relaciones con las empresas del sector”, Si bien, como lo advertimos, este derecho “indicativo" ca- rece de fuerza obligatoria per se‘, no puede cbviarse que en su elaboraciGn se sistematizan y condensan las lecciones de experiencias —positivas y negativas— en contratos de esta {ndole, asf como también, ciertos principios generales, usos, costumbres y cldusulas propias de estas especiales contrata- ciones( y que su aplicacién cobra fuerza por la voluntad de Jas partes al incluirlos en sus contratos™®. En este sentido, 126) herp: /wuutecuboorg (Conf. Wss, Hanon, “The IOC Mode Turnkey Contractor en Consruclon aw fiterntlonal, a3 lssue2, Jane 2008, ps. futp/funcw apn org mcvetors.aspe Enestesenido, conf. Manrin, Tomority A; "Model Contract: Sur: veyafthe Global Petroleum adastry" 22 oumelofEnergy & Natural Rescue ‘as, 281 (2008), en especialp. 283. (028) Cassucare lo ha puta también de real, con. Cass\ow, AN CCanLos Glabalzation and tstmpact onthe Rte of Lau e3 ROBALINO, RELL "Na-Ropicuez ARANAMUSOZ. cit, p. 9. 1 (129) Sobre a dstincién entre pstacpion generals del derecho y usos en materia de comerco internacional conf Camano, Exsmanust, ‘La distine- on dos Principes Cénéreux du Droit t des Usagos du Commerce Internati "en AAVY, Etudes offers Plere Bela, Lie Pals, 199, ps 20388 € especial ps.209y s.ydel mismo autor, “Trenteans deLexMereatoria Pour une des principes géncraur du it, Journal len las eontrataciones que se celebrasen en el extranjero a adapta ls procedl- ‘mlenios de aplicactin ales usosy costumbres del comerea iaternactoral. uunsTtS ¥ PRINCIPIOS DEL DERECHO GLOBAL. n9 ra tenfa asignada laley posse gat i us deacrtrel s oy Folia no dejarfa de ser un desafio para el Pelt como de legalidad cuando menos, tal como tp hemos vendo entendiendo ‘en materia de ee aE ae jigio y coma, respecto de nuest Se ae ny dupreme de Justicia dela Naciin"™. _1osyss.Lacore Supe ral del principio de autonor peéstitosp ices, ay a rion peroea, nega 4 mike ettraleosenerqueolsgS8 escort eget an en Tec tile preit invenational p tse lt inernciorly etalon di pauvolt 90" fade ia en que i rnafidades presstablecidan pare Seni dosmpuestos nocatl expresa tes y resultan recuerdaun| Shc. Estado adie Falls: 328:1146, en especial consi. 4).no OSCAR RLAGUILAR VALDEZ 5, La ‘estandarizacién” apt bi ids yilidartects rama que mds que una un “efecto’, lo cierto os qu é notiene gran relevanciaen un mercado globalleada Enelee to, es claro que para poder competir eficazmente, es Tae en las condiciones en lo se puede clegir sspecialmente, los de faleza juridia lo queresulta de relevancia en un ‘euanda dans de cada vercon mayor énfasis y especialmente en materia de rsién, existe una “competencia institucional” o entre. menes juridicos‘39, ee Llevadoeste principio al mercado global de las cont z sa) itratacio- Be rue, parece obligado hacer referencia al tipica con- teato pli “estandarizado” cuales el empréstt. En efecto; asta comparar dos banos publicos entre s{—aun cuando ex. tén sometidos a leyes diferentes— para advertir que las dife- renclas en su contenido son, practicamente, minimas ae ‘is Law an Economic Contest French React a Else nt ons ta the Doing Business World Analysis othe Lew 5 America Joeraal of Com FUENTES ¥ PRINCIPIOS DEL DERECHO GLOBAL. m menos importantes—. Asf, cabe preguntarse | ‘ferencia de estructura juridica entre el Bono Cua- $i Pary el Discount? Creo poder afirmar que, pricticamentey | Gosde esa petspectiva, ninguna. ,Cudl es la diferencia de es- } qructura y clausulado entre un bono emitido porla Repiblica ‘Argentina y uno emitido por Brasil, Espafia o Sudéfrica? Le | respuesta, seguramente, ser de capitales —donde comp! ‘ponos piiblicos— exige cierta estandarizacién para evita y detectar riesgos y para poder comparar y elegix, protegiendo asf al inversor. Por otra parte, clausulas Introducidas en las condiciones | de emisién de tales empré car una interrelacién o “multilateralizacién” entre ese con ato particular y otros celebrados ilar. El globalizado mercado | ‘or obtener suscripeién esos por finalidad provo- el Estado deudor con | ‘como ocurre, por ejemplo, con las cliusulas | implimiento cruzado” (cross default) de “tratamiento | tgualitario” (pari paseu)y de ‘compromiso de abstencidn’ (né- sgative pledge)". viol dicha dieposie6 suo obllgaciones de pago dela ceuda en default por debajo de ead tenedaces dela deada reestructarada. En consecuencia,OSCAR R AGUILAR VALDE A su vex) en nuestro pals, sobre la base de que el act. 4 Jey 11.672 habilita ala Secretarfa de Hacienda aefectuar raciones de derivados con pasivos puiblicos sin sujecién al gimen nacional de contratacione: jo nacion: bradocontratos deswap bajo un contrat marco mod Master Agreement) elaborado por la international Swaps aig Derivatives Association, Inc (ISDA) y bajo el cual cualgquiee 1x0 operador que pretenda realizar tna operaciéin de esy, dole deberd someter su contrato"™?, E Pero la ‘estandarlzacién’ no se acaba en contratos vi lados con el mercado de capitales o exclusivamente fina tos, también se extiende a otros quc, hasta hace poco tiertipo, parecfan ser objeto de exclusiva y particularizada regulacid, local. Me refiero, por ejemplo, alos contratos de concesién de obras y servicios piblicos, originalmente elaborados sobre el molde de la concesién de cufio continental. En la aciuall, dad, resulta notable observar cémo entre diversos contratos de concesién celebrados por diferentes Estados concedentes, Ja regulacién conereta de las jones y derechos de las artes contenidas en dichos contratos son, en rigor, casi idén- ticos. Inclusive, tampoco parece existir una diferencia sus- tancfal entre el contenido de una concestén latincamericana yuna procedente del mundo de influencia anglosajén™, care fallo del triounale primera instancia que ara sul incumpllmiento, ya (136) heto:/wursieda.ong/naes hire (137) En 1890 en JaCortede Apelacién extendlé que la realizar ida por p tunlejpalidad de vontraros de detivacos dela dale de fos coment tbe ultra vires, cant. Queen's Bench Court of Appeals, & Fulham London Berough Council & Ors, cont, Wr1iowy, ‘Legal Capacities of Statutory Bodies In Relation to Fiaenciall ‘Tie Hammersmith Decision’, Bond Lau Review, wo. 2, eaue Lert 6 ‘er por elemplo, Guascx, lost Luss, Concesiones en infraestrucira (Gimo hacerio ben, The World Bank, Washington 7). C., 2005. Vase, pox cern vez, la festandarizac aa omo las asociaciones puiblico-privad: FUENTES Y PRINCINOS DEL DERICHO GLOBAL. ma UENTES i francés y icionalmente diferentes como el nen epgtacoall Fe jaciones contractuales si opie ocurre es que ests contatosvinculados Pia infraestructura constituyen verdaderos “activos finan- Eieros’ sobre los que se apoyan complejas est tructuras de fis de fondos para que lanecesidad de es- veces, concepciones ra de contratacién p continental. crm delalndiayn0 le concesiones de infaesirucur dl gobi : plead de ddcennietasconcesienes wie hp. Frosrucre dn/mca. bit ey Watson, Micnast, “Skye Hig! Benes of Stasardiced Contra ea ane, tact, Rare plop 2 el Nex ‘vec tens Pet, th Standardization. ‘The ‘en Infrastructure Journal, sce crs tartare, emisn de oitacones ome Seftaland el carietor de “act Tet Eon dn assove hier ase, Dera eosin a bias PCU, Nenteiden, 2008 ec otros. Por nuest uaa oo crete ini inistrativa y Ginanciamlento. Larelacién ent seers oy lemmas de econ contac Sea dle co naar raclon exploacon de infranetrucaa® po ‘ ww, Franck C.: “Recent! (142) Ast, por ejemplo, Suave, PRANcx C. tntan A tape and ages ca atntoeye laud Pelee ita doy ents oes 2 Tanto nonarato"T ‘Revue Internationale de Droit Com) in, sobre lag problems que causs. va? del eontrato de este proyecto elma OSCAR R. AGUILAR VALDEZ ptt DERECHO CLOBAL, ns Fugees ¥ PRIN No obstante, esta real : apertur contra ios histiricamente cciagieeet oe uencra an en curea de desarrollo puesto que coma ian es to ha dicho, “el derecho, tenlendo en cuenta las di enciat cubes ot tos waneporiate que ac ey soe ee nomial meee portancia de buscar soluciones armonizador: imponer el triunfo de una qradicién por sobre Impomrata ésta de un ospiracion “idealist” gencla que provi 4 yaismo mundo econémico en donde genctratacion publica tiene) como hemos vist. Un lugar de ideologfas com 4 ‘eologtascomues en gran parte dels pa ‘ preponderancia. pia his interpone su “técnica”, heredera de su 7 quel desafioesté puesto, hoy por hey, , hoy por \.Amono pEEPiLoGo precisament ite en lograr la armonizacién de tales técnic zo de las instiuclon is jurfdicas y en la tuclones juries y en la necesidad de quelos ti is ban eso arbitrales que tiene tales regulacones ycontratas sean consclentes de lain aim: Toque he expucsta hasta aqui, me convencs de quela glo- palizacién ha incidido —y 10, continuara jaciendo— de modo aay sensible en las regulaciones aplieaPles ala contratacién publica y ello no puede ser ignorado- wi una reflexién sobre el futuro Me parece titil conclu eo dade ite ‘ser iva que resolver un diferenda al hep rete tan atone Genann ta dlslas contrataciones publieas en ust espacio global. reno dnd ovale Dro nvernaitonal, vo {a pérdida de relevancia de dereclio piiblico interno —¥ dena pee soberania estatal— pareetia cOmPEDSATS SY global que; asen” poco a poco Va macio- ae etanto, con el surgimiento de wun dereclo tado en principios generales y comu pplasmandose en los regimenes de contratacién pi ilies, A su vez, este proceso se complements 5 fancia que esenuevo “derecho” yamo es concebido, exclu: mente, pordrgangs estatales sino, en ‘muy importante me proviene de fuentes y Srganos no estatales que han siste zado principios y experienclas provenientes dela préctica de Jas contrataciones publicas. * ; Jes han adoptada estos, rae ae ac GonzALEZ VARA’ rie ra Ad Seite cetanen aan Gi) Logue supone fomentar un dislgn ones diversas tntbunsles det arbe pivilegtando las identidades cOmunles debate yla divergenc Taz0Ne ee cer la adhesion y unformed a "aves: MARTE. se Pir yal Community of Cour, 44 Harvard icmational Law Journal 15% (2003), en especial (148) AsipLecuténe ‘Droit des Comtats Publics (4s) Se te dicho, com acierto, ‘eho de acuerdes que de Imposilone's cae go Rasant, Qué ese Derecho Giaball ‘2008, p- 720. 47, dem, Mvp 1042 ‘Droit Administra, Aout gad que de petestad”,contDO- red, Thomson-Aranzadi, Madrid,2 OSCAR AGUILAR VALDEZ. idico actual, por lo que hemos visto, difie. re de una simple “internacionalizacién’ del régimen de Ing contrataciones y parece asemejarse a aquello que hace mas —y sobre la base de la maxima ubi societas, ternacionalista Philip Jessup denominé “dere. nal’, es decir, un régimen inclusivo de toda de. Fecho que regule acciones o eventos que trascienden de las fronteras nacionales, comprensiva del derecho internacio. ‘nal —pablico y privado— pero no limitado a éste sino abierto, también, a otras reglas que no caben dentro de esta catego. ria. El concepto de “transnacionalidad’, que dela de tener al Estado nacional como abligado término de referencia, de signa con propiedad a la Interconectada pluralidad de fuerites juridicas y actores que tienen lugar y que se desempenan ent el campo del comercia internacional") y que, como vimos, también caracteriza al nuevo régimen “global” de contrata. clones publicas, La distincidn entre derecho “internacional” y derecho “interno”, en estos campos y més allé del cardcter “dualista’ 0 “monista’ de los diferentes sistemas nacionales yano resulta facil de establecer, as{ como, tampoco, determi nar cudndo una contratacién debe ser considerada “nacional 0“internacional" y sujeta, ono, al derecho publica del gobier- no contratante". Desde ya que la fragmontacién de fuentes 0 ret: The rise of Phil : Jessy’ Temenational Law ta the Hezulatery Governance ofthe Intemational Economie Syste en Tet nro. 50, February 2006, Insitute conomic Law Research Center, Feely of Law Martin-Luther Univers ‘Wittenberg, p31. (152) Esta cucstin sep {rior por parte de gobiernos nat hha dado e war FUENTES ¥ PRINICIFIOS DEL DERECHO GLOBAL. zt i jadyuva a laciones aplicables no necesariamente co a a see seguridad juridica, pero precisamente, en la me- derecho “transnacional” de eee ee toda la maones yen aera prea enealmen> erfa que~ tadas en la materia, el riesgo apuntado ce ar acotada, Como slempre, se debe buscar compatibillzar la tunidad con la diversidad®™ e integrar al principio de legall- reas Armadas que, la conratacloes ene extn delay eran Aras que, {iplentccxgttaban nba porlaloy 20424 acer eae poi eo Meats imen del decreto 1023/2001 que establece la posit satis faa ‘otal internacional” st fon venta nacional de contrataciones que, en lo que al ane oferentes = eee is ts Généraux du Droit et Contrats d Eta, o ete lead au, pest¥y Se ha consi sealer le Speen ers et era eens or sacs She contye el sta [uri opopae araregi coats cole ‘ ‘empresa cuyos propios derechos nac coho eee grate dees: cana drentea epoca ts empresa rer i lon ele princpe nn oplverconoveaesexte dos cultures alata MP tetmaoal La 27 ened 232) rele a awn te ran Cai Tan oven eke 1a “sociedad global” es une (ey aude”, po oa «plural de needed orerament” qu eben semen ¢ Srinnps comin Sobre eros 2 tel ec gly conto : Saee ac ‘og : ridad, cit; ps. 49 y 983 AYU- en Guo Mig urea ce der i ane or i eda Lat anformacionet dl derecho pubna OscAK R. AGUILAR VALDEZ PA Osean acuuar vane dad con el nuevo sisterna de fuentes", tarea ésta para lacual enesta materia el 5 tanto preceptivo como integrativo y armonizadar de los | ipios generales del derecho tiene la- mado un fundamental rola cumplir y al que debiera recurri, s@ con mucha mayor asiduidad que con la que en la prictica selohace’9, ‘ea Teuoiren, GOWTHEh ‘mouth, Akdershot, 1987, ps, 338: Autopaiétcn de la Soctedad Global, en Rantinnz Caves, Goxzato A. (Editor, ballzactdn, Universidad Externadade Colony. aquellos que hubieran sida ionales’ también, el Contat plos del derecho Internacional que levantes, pera sdloen la me- Aida en que dichas normas y principlos no incompatibles cony no entren FUENTES Y FRINCIPIOS DEL DERICHO GLOBAL. 2m La pregunta que entonces me formulo es la siguiente: zno estaremos asistiendo a la formacién de un fus commune de la contratacién publica, de una verdadera y nueva Lex Publica Mercatoria comprensiva, a su vez, de diversas especies sec je continuar asegurando su elerciin, que prevalecen del derecho ys ‘dl Gonirste de Construcci y ssi y de LowENPELD, Awpazas View’, Arbitration international 1980, ps. lune "Lex Mercateria” en clerios campos de Doas, “International Arbluratlon of Petroleum Di IsH0P, ites: the Development of70 OSCAR A AGUILAR VALDEZ Jasimplicancias que podrian derivarse de ello son enormes y no pueden ser analizadas ahora. Si el futuro nos brinda una respuesta afirmativa habremas io la oportunidad de ob- servar el desmoronamiento de la presunta ‘estatalidad” im. periosa del derecho administrativo, Lo que, por clerto, no se- tla poca cosa. TiTULO CUARTO LA SELECCION DEL CONTRATISTA ESTATAL } Y LOS PROCEDIMIENTOS { LICITATORIOS sumanio Cantal Pro arta nD Pen Hee Carfruvo It ee i carfrano tt Captroeo lV Aplicazion de tos princtptos de buena servanda' por Nowa CI. Cistroiev’ Conmatane dts por Aerob Caviruto VE Los pileges de bases y condiciones, por Leowinc Massa... CcanirusoVilEspritn elo los de os criterias de ea por Ditea Lipton a cartrvsoVMt Contos do enact en los rites Ua su fuel y ta naturaleca ‘qua emiten (yacos administ Canvos Mace Lavoaun CcaptrawoIX La oferta, por Orwsne Seats, GarirmoX La deterrinacién deta oferta mas comentente contratosadratsitratves, por Dosaco Si. CAPITULOXT Ofertas condicionadas y ofertas alternatiras ena selec- cd del contratisaestatal, por Lavea M, Ment