El derecho a decidir:

El artículo 12 de la CDPCD, contempla un cambio en el modelo a adoptar, a la hora de regular

la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, reemplazando el modelo tradicional de
“sustitución” en la toma de las decisiones, por un modelo e “apoyo” en la toma de decisiones.

El articulo 12 trata sobre una cuestión tan simple y natural pero que en relación a ciertas
personas con discapacidad resulta vital para el ejercicio de sus derechos, eso es “quien
decide?”. Así podríamos afirmar que el artículo 12 recoge un estándar universal que garantiza
a todas las personas con discapacidad su derecho de decidir sobre el ejercicio de sus derechos
humanos.

La condición de persona es la puerta de acceso a la titularidad de los derechos, y la capacidad

jurídica, es la puerta de acceso al ejercicio de los mismos. Sin un reconocimiento pleno e la
capacidad jurídica, no es posible acceder verdaderamente al ejercicio de los derechos
humanos en general.

Por ellos, cuando reflexionamos sobre “restricciones a la capacidad”, “incapacidad”, “curador”,

lo que se encuentra en debate no son meramente concepciones o puntos de vista de derecho
civil o comercial, sino que estamos debatiendo las condiciones legales mínimas a partir de las
cuales las personas (niños y niñas, adultos mayores, personas con discapacidad) pueden
ejercer sus derecho humanos mas básicos como la vida, la libertad, o la integridad personal.

Es muy importante hacer hincapié en el “valor libertad”, esto implica considerar a la persona
como sujeto moral, es decir con el poder de decisión sobre el diseño de su propio plan de vida.
Sin embargo, debe subrayarse que en el contexto de la discapacidad, la imagen de sujeto
moral plantea al menos dos grandes problemas. Uno de ellos es que generalmente suele
asociarse la discapacidad – especialmente la intelectual- con la carencia de capacidad para el
ejercicio de la libertad moral. Si bien, ello involucra cuestiones lindantes en ciertas ocasiones,
no obstante en muchas otras, esta suposición se basa en un mero prejuicio,- al confundir
autonomía funcional con autonomía moral- sumado a una idea de autonomía muy restringida,
Es este sentido, desde el modelo social se aboga por una concepción mas amplia de la idea de
autonomía, un planteamiento que no se incline excesivamente por detectar la incompetencia,
y que por lo tanto, otorgue la misma importancia a la necesidad de una protección efectiva de
los derechos y de los intereses de todas las personas. En ese sentido, en lo que concierne a las
personas con discapacidades intelectuales, es evidente que en muchos casos el ejercicio de la
autonomía pueda resultar mucho mas complicado, pero es en esos casos precisamente donde
debe resaltarse el rol del Derecho en cuanto a la garantía de desarrollo pleno del grado de
autonomía existente, por mínima que sea.

Una segunda dificulta a la que se enfrenta el valor libertad en el contexto de discapacidad, es

que muchas veces no se toma en serio la autonomía de las pcd que tienen esa “capacidad”
absoluta para el ejercicio de dicha libertad moral. Este es la típica cosa de las personas con
limitaciones físicas o sensoriales. En muchas ocasiones, las elecciones de vida de estas
personas no con consideradas tan merecedoras de apoyo social como las de las personas sin
discapacidad. Ello, que pareciera partir de la consideración de que la vida de estas personas no
goza del mismo valor, ha llevado a que las condiciones materiales que las pcd necesidan para
tener el control sobre sus vidas hayan sido ignoradas; desatendidas.

Así, lo que exige un discurso coherente con los derechos humanos en el ámbito ela discapaciad
es que no se siga confundiendo la restricción o deficiencia física, sensocial, mental o
intelectual con la capacidad moral. Simplemente, de eso de trata la vida independiente, el
ejercicio de la libertad, al igual que el resto de las personas.

Artículo 12

Igual reconocimiento como persona ante la ley

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar

acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica:

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas
para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia
de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales
al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las
personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes

tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el
derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos
económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,
hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria.
La garantía de ejercicio igualitario de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad:

El primer elemento central del Art. 12.2 es la “garantía” de igualdad en el goce y ejercicio de
los derechos humanos de las pcd mas básicos y fundamentales, como la vida, la integridad
física y psíquica, la igualdad y la libertad. Se trata de una “garantía” de la persona tanto frente
al poder del Estado como frente a la acción u omisión de las otras personas Y como garantía
debe ser, operativa y de aplicación directa por cualquier autoridad judicial, irrenunciable y n
sujeta de restricciones o suspensiones.

Para analizar dicho articulo, es preciso citar el inciso e) del preámbulo de la CDPC que recoge
de un modo claro y sencillo una definición de “discapacidad” al establecer que “… la
discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas
con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Esta definición responde al modelo social y esta constituida por la interacción de dos
elementos: I) el concepto de deficiencia, el cual es parte de la diversidad humana pero no es lo
que determina la discapacidad; y particularmente, II)el concepto de barrera, que impiden o
limitan el goce de los derechos humanos en igualdad de condiciones con los demás.

Asi, el modelo social integra una dimensión social Al reconocer la existencia de barreras en la
sociedad que limitan o impiden el ejercicio de los derechos a diferencia del modelo médico en
el que se basa el actual sistema de incapacitación y que considera a las personas con
discapacidad como anormal y por lo cual debe rehabilitarse o queda excluida.

Por su parte la definición de persona con discapacidad se encuentra en el artículo 1 párrafo 2

de la Convención que establece: " las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan
deficiencias físicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con
barreras diversas pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad
de condiciones que las demás."

cómo se observa, la definición incluye a personas con discapacidad mental o intelectual, por lo
que ninguna interpretación del artículo 2 se puede llevar a la conclusión de que este las
excluye. Así se considera que el problema no es, por ejemplo, la que la persona con síndrome
de down no pueda comprender un acto jurídico, sino que el problema es que según cómo se
plantean los actos jurídicos, esa persona enfrenta la barrera social que no le permite situarse
en igualdad de condiciones con los demás. Con esto, se le da vuelta a la aproximación del
modelo médico ) no es la limitación personal sino la Barrera contextual la que impide ejercer la
capacidad jurídica en igualdad de condiciones)

Capacidad jurídica
como dijimos antes la condición de persona es la puerta de acceso a la titularidad de los
derechos y la capacidad jurídica es la puerta de acceso al ejercicio de los mismos. Sin un
reconocimiento pleno de capacidad jurídica,no es posible acceder verdaderamente al ejercicio
de los derechos humanos en general,pero tampoco al exhaustivo y detallado listado derechos
reconocidos por la CDPC a todas las personas con discapacidad.

De este modo, parece ganar apoyos la concepción que entiende que "el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica" confiere al individuo la capacidad de ser
reconocido como persona ante la ley, y por lo tanto, es un requisito previo a todos los otros
derechos. El concepto de "capacidad jurídica" es un concepto más amplio que lógicamente
presupone la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones (elemento estático), pero
también presupone la capacidad de ejercer dichos derechos, o a subir obligaciones a través de
sus propias decisiones (elemento dinámico)". Por ello, capacidad jurídica incluye la "capacidad
de obrar", entendida como la capacidad y la facultad de una persona en virtud del derecho de
asumir compromisos o transacciones particulares, mantener un estatus determinado, o una
relación con otro, o en un sentido más general, de crear, modificar, o de extinguir relaciones
jurídicas.

En resumidas cuentas, el artículo 12 cuando hace referencia al derecho de ejercicio de la

capacidad jurídica, el mismo debe interpretarse como el derecho a la capacidad de obrar, es
decir, a tomar decisiones en nombre propio. el valor jurídico y el verdadero cambio de
paradigma del artículo 12 radica justamente en dicha interpretación.

Igualdad de condiciones con los demás

el artículo 12 no recoge un derecho absoluto al ejercicio de la capacidad jurídica de las

personas con discapacidad, sino que establece una garantía de igualdad en el ejercicio del
mismo. Esto supone que el estado puede restringir el derecho al ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas, pero no puede hacerlo por motivo de discapacidad.

Así es preciso identificar cuando nos encontramos ante un caso de discriminación por motivo
de discapacidad. la definición de discriminación por motivos de discapacidad la encontramos
en el artículo 2 de la Convención: "por discriminación por motivos de discapacidad se
entenderá cualquier distinción,exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga
el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los
ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de cualquier otro tipo"

Por una parte la definición se refiere a discriminación "por motivo" le dije a pasear y no así a
discriminación "personas con discapacidad". Esta precisión conceptual es muy relevante
porque no importa la discapacidad en sí, sino que la persona sea percibida como persona con
discapacidad. Por otra parte, la definición se refiere a que la discriminación por motivos
discapacidad puede tener "el propósito" o "el efecto" obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones ,de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales. A este respecto destaca que no importa si la persona tiene la
intención de discriminar;basta con que se produzca el efecto para que se presente un acto
discriminatorio.

La capacidad jurídica de la capacidad mental son conceptos distintos

La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal)

y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). En la clave para acceder a
una participación verdadera en la sociedad. la capacidad mental se refiere a la actitud de una
persona para adoptar decisiones, naturalmente varía de una persona a otra y puede ser
diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre esos factores
ambientales y sociales.

La garantía de ejercicio de la capacidad jurídica y su conexión con otros derechos

Cómo se ha afirmado, la capacidad jurídica está compuesta de dos elementos: capacidad de

goce y ejercicio, es decir,capacidad de accionar procesalmente siendo ambos conceptos
interdependientes. Por eso, la falta de reconocimiento de la capacidad jurídica niega el acceso
a los demás derechos, como el acceso a la justicia (art 13),derecho a no ser privado de la
libertad arbitrariamente y a la seguridad (art 14);a no ser sometido a experimentos médicos o
científicos sin el consentimiento libre e informado, a tratos o penas crueles, inhumanas o
desagradables (art 15); a desplazarse de forma libre y a tener una nacionalidad (art 18); a tener
una vida independiente y a vivir en la comunidad ( art 19); a tener acceso y movilidad (art 20);
a elegir con quién se relaciona, a casarse, a tener hijos o adoptarlos, construir una familia y
vivir en su propio hogar (art 23); a decir en materia de educación (art. 24);a decir en materia
de salud y a gozar de buena salud (art 25);Axel y elegir el trabajo en el que se quiere
desarrollar (art 27);elegir dónde vivir y de forma digna estando protegidos por la sociedad y
hacer asesorados para la toma de decisiones en materia financiera (art 28);a decir en el
ejercicio de sus derechos de participación en la vida pública y política como votar, ocupar
cargos públicos, servir en jurados (art 29),pues el doctor opera como una persona que tiene un
poder dado por la persona con discapacidad pero que no debería implicar la pérdida de los
derechos civiles y, por supuesto,no debiera sustituir por una voluntad ajena a la persona con
discapacidad.

Capacidad jurídica y participación en la vida política

Aunque el artículo 29 pretende reconocer y proteger el goce y ejercicio de los derechos
políticos por parte de las personas con discapacidad en un sentido amplio, lo que incluye
participación activa como pasiva, y las diferentes instancias de participación política como los
sindicatos, la función pública o los otros partidos políticos. Esta disposición de la convención de
los derechos de las personas con discapacidad está llamada a tener un gran impacto en los
estados partes, es decir los que han firmado la convención, respecto del aspecto más
fundamental y básico de los derechos políticos, esto es, el derecho al voto. y su vinculación con
el artículo 12 no resulta casual puesto que la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos
internos suele restringir, o privar,de este derecho a las personas con discapacidad que se ven
privadas en ejercicio de su capacidad jurídica.

el vínculo entre el artículo 12 y el artículo 29 afirma el derecho de todas las personas con
discapacidad al ejercicio del derecho al sufragio en igualdad de condiciones que los demás,lo
que requiere que el estado parte remueva todas las barreras o impedimentos legales o
reglamentarios que impiden a las personas con discapacidad, ejercer este derecho por motivo
de discapacidad.

La discriminación de personas con discapacidad en relación al derecho al voto suele ser sutil,en
el sentido que el impedimento se genera como consecuencia de otra medida pero cuyas
consecuencias se reflejan en el campo de la participación política. por lo general las personas
con discapacidad no están privadas directamente de ejercer el derecho al voto,sino que la
prohibición o el impedimento se generan como consecuencia de la restricción o privación de la
capacidad jurídica, que como sabemos visto, suele tomar la forma de la incapacitación. Más
aún, el problema radica principalmente en que el ejercicio del sufragio se trata de un derecho
personal e intransferible, por lo cual el representante legal de la persona incapacitada (tutor o
curador), no puede ejercer este derecho en su nombre, y por lo tanto, la respuesta del modelo
imperante, es la de negación absoluta de este derecho.

Capacidad jurídica y derecho de familia

la convención de las personas con discapacidad no hace más que reafirmar el derecho humano
a la familia de todas las personas con discapacidad aunque añade 2 elementos normativos e
interpretativos de suma importancia, esto es, la garantía de no discriminación por motivo de
discapacidad, y la garantía el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica de todas las
personas con discapacidad en igualdad de condiciones. Con lo cual, el valor innovador del
artículo 23 de la convención de las personas con discapacidad, derecho a la
familia,verdaderamente sale a la luz cuando se conecta esta disposición con otras
disposiciones del tratado, pero principalmente, con el artículo 12.

De este modo, el artículo 23 de la convención derecho de las personas con discapacidad

impacta directamente en al menos tres ámbitos específicos del derecho de toda persona con
discapacidad a gozar plenamente en condiciones de igualdad de su derecho humano a la
familia:
Derecho al matrimonio, con lo cual toda limitación al derecho al matrimonio respecto de
personas con discapacidad debe considerarse discriminatoria y una violación del artículo 23 de
la convención de las personas con discapacidad. esto en relación con el artículo 12 donde se
garantiza que ninguna persona con discapacidad, incluyendo discapacidades mentales o
intelectuales, debe ser privada del derecho a tomar sus propias decisiones, es decir, del
derecho de manifestar su consentimiento libre y plena para contraer matrimonio.

Derecho a la filiación

esa uno de los elementos centrales del derecho a la familia se podría resumir bajo la noción de
filiación, es decir la elección de ser padres o madres.

Derechos sexuales y reproductivos

el último de los tres elementos centrales del artículo 23 Y qué tiene relación directa con lo
estipulado en el artículo 12 es el relativo a la protección de los derechos sexuales y
reproductivos. y eso incluye tanto a la garantía de igualdad en el respeto por la sexualidad
como el mantenimiento y uso de la capacidad reproductiva de las personas con discapacidad.
este aspecto de los derechos de las personas con discapacidad no solamente ha sido objeto de
tabú y denegación sistemática a lo largo de la historia, sino que además posee un claro
componente de género. Es decir, afecta principalmente a las mujeres y niñas con discapacidad.

Aunque la proyección del artículo 23 en este punto es mucho más amplia,en conjunción con el
artículo 12 resulta particularmente importante respecto de dos cuestiones, esto es, la
protección de la capacidad reproductiva de las personas con discapacidad, y la protección del
embarazo. Ambas cuestiones de suelen manifestar, con muchísima frecuencia, en las prácticas
de esterilización y el aborto forzoso respectivamente.

Es muy importante destacar, que el derecho a la filiación debe ser ejercido en igualdad de
condiciones que el resto de las personas. Con esto quiero decir, qué es ser necesario, una
persona puede requerir apoyos para el ejercicio de su derecho a tener hijos.

Resumen

el concepto de capacidad jurídica recogido en el párrafo 2 del artículo no se debe interpretar

como capacidad de obrar o capacidad ejercicio y deberá comprender el poder de toda persona
con discapacidad de tomar decisiones en nombre propio;

es preciso entender que el párrafo 2 del artículo 12 reconoce una garantía de igualdad en el
goce y ejercicio del derecho de las personas con discapacidad a la capacidad jurídica, y como
consecuencia de ello, qué se trata de un derecho de aplicación inmediata y no sujeto a
restricciones por motivo de discapacidad.
toda norma o práctica que permite declarar a una persona con discapacidad como incapaz de
tomar decisiones en nombre propio con motivo discapacidad deberá considerarse como
incompatible con el derecho reconocido en el párrafo 2 del artículo 12;

las normas o prácticas que menoscaben oden lleguen a las personas con discapacidad su
derecho de acceso a la justicia en nombre propio y con legitimación procesal para cuestionar
cualquier medida que consideran respectiva de sus derechos humanos por motivos de
discapacidad,deberá considerarse como incompatible con el derecho reconocido en el párrafo
2 del artículo 12;

las normas o prácticas que permiten la privación de la libertad de personas con discapacidad
por motivo de discapacidad tales como la institucionalización por motivo de salud mental o la
reclusión en centros psiquiátricos ante alegación de inimputabilidad penal o peligrosidad
social,deberán considerarse como incompatibles con el derecho reconocido en el párrafo 2 del
artículo 12;

Las normas o prácticas que supongan un menoscabo de la integridad personal, sea física o
mental, de las personas con discapacidad tales como la esterilizaciones forzadas,y suministro
de fármacos y el sometimiento a tratamientos médicos tienen consentimiento propio de la
persona libre,informado y provisto de los ajustes razonables necesarios deberán considerarse
como incompatible con el derecho reconocido en el párrafo 2 del artículo 12.