EL DERECHO NOTARIAL

 Definición:
Rama del derecho que comprende Conjunto de doctrinas, disposiciones legislativas y
reglamentarias, usos y costumbre y jurisprudencia que regulan la organización, función
notarial y la teoría del instrumento público.

 Características: Rama independiente que no depende de otra, por lo que tiene sus
propias características.
 No litis, Voluntad: pertenece a la fase voluntaria del derecho, base normal, porque
desde el principio no puede haber litis, no hay contención, sino que hay acuerdo y
por lo tanto existe voluntad. Para que pueda haber ejercicio del derecho notarial no
puede haber litis Sólo cuando las personas voluntariamente, acuden ante un
notaria y le piden que actúe (rogada), puede haber duda y negociación, pero no
contención.
o No es compatible con la abogacía, porque la misma implica que el abogado está
de acuerdo con una de las partes, son incompatible.
 Aplica el Derecho Objetivo: derecho sustantivo, un notario para poder actuar
como tal necesita conocer el derecho sustantivo como mínimo, así como el resto
de ramas del derecho, derecho procesal, ya que el notario al actuar pretende evitar
un conflicto; conocer las normas que limitan al orden público.
o No sólo se conoce sino que también se aplica. Acopla la voluntad de las partes al
ordenamiento jurídico, creando, modificando o extinguir derechos y
obligaciones entre ellos. Necesita conocer el derecho objetivo y aplicarlo, desde
la asesoría, hasta culminar con un instrumento público.
o Culmina siempre en un instrumento público, porque el mismo por definición
implica que hay un notario.
 Certeza: un instrumento público que dote de certeza la voluntad que existe entre
las partes.
o El notario tiene FE PUBLICA, en el ejercicio de la fe pública dota de certeza el
acto realizado por las partes.
o Cuando los contratos son solemnes es obligatoria la intervención notarial,
porque de eso depende que el contrato nazca a la vida jurídica.
o Los contratos que no requieren intervención notarial para su existencia, pero sí
necesitan intervención para efectos registrales.
o Los testimonios de las escrituras públicas son títulos ejecutivos1.
 Derecho público o privado:
o Art. 349 LCE
o Está en una postura intermedia. Autónomo, pues ejerce una función pública en
forma privada. Se trata de normas de forma, es decir adjetivas, regula como
darle forma a la voluntad de las partes, por lo tanto son normas irrenunciables.
o Es mixto porque el notario es un profesional (privado) del derecho que ejerce
una función pública.
o Tiene suficientes características para pensar que es de derecho público, pero de
igual manera se puede decir que es privado.
o Público: fe pública, normas adjetivas,
o Privado: función que se lleva a cabo en el ámbito privado de las partes, no hay
relación con el estado; es una profesión liberal.

1
Evitar conflictos entre las partes
 Objeto: el instrumento público, porque el producto final donde culmina la actuación
notarial y lo que da certeza es el INSTRUMENTO PUBLICO. La actuación culmina
en un instrumento público.

 Contenido: todas las normas notariales tiene en común que al final regulan la
actividad del notario. El contenido es la actuación del notario en conjunto con las
partes, para crear el instrumento público.

FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL

 La Ley:
 Constitución
 Código de Notariado
 Decreto 54 – 77, ley de Reguladora de la tramitación notarial de asuntos de
jurisdicción voluntaria
 Código Procesal Civil y Mercantil:
o Jurisdicción voluntaria, donde se permite actuación de notario
o Proceso Sucesorio: Sede Notarial
o La prueba, Art. 186 CPCYM
o Notario Notificador
o Notario Partidor
 Ley del Organismo Judicial
o Actuación del Notario en el extranjero: única ley que regula esa actuación, Art.
43 LOJ
 Costumbre: Art. 2 LOJ, aquella costumbre que se acople al ordenamiento jurídico.
 Doctrina: fuente secundaria
 Jurisprudencia: fuente secundaria
 Principios Generales del Derecho: fuente secundaria
 Equidad: fuente secundaria.

RELACION DEL DERECHO NOTARIAL CON OTRAS RAMAS DEL

DERECHO
 Constitucional:
 Obligación de colegiarse
 Matrimonios2: actuación que el Estado permitió que los notarios con fe pública
con la que están investidos, lo autoricen.
 Art. 154 CPRG, función pública sólo es delegable cuando la ley lo permite, la fe
pública que ejerce el notario es una especie de delegación del notario 3, sin volverlo
funcionario público4.
 Administrativo:
 El notario no es funcionario público (profesión liberal), pero ejerce una función
pública.
 La relación se da en la función pública que ejerce (fe pública).
 Ciertas obligaciones administrativas (Ej. avisos, inspección de protocolos,
testimonios especiales)
 El Escribano Público, sí es funcionario público, Art. 6 CN, inciso tercero.

2
NO jurisdicción voluntaria
3
Algunos piensan eso
4
La naturaleza del protocolo: es propiedad del Estado y el mismo a través del pago de impuesto, da en depósito el
protocolo al notario.
 Penal
 Existen ciertos delitos que implican no poder ejercer como notario.
 Art. 1 disposiciones generales CP5.
 Procesal:
 A través de las normas de tipo procesal, es Estado se auxilia de la fe pública que
tiene el notario para despojar los juzgados, delegando en él ciertos procesos en los
que no hay litis.
 Registral: el derecho registral en muchos aspectos y dependiendo de la naturaleza
del registro y si lo que se hace es constitutivo o declarativo se auxilia de la fe
pública para ser oponible contra terceros.
 La fe pública es necesaria para que exista seguridad de lo que se inscribe es cierto,
lo que el notario afirma es incuestionable, lo que influye en la calificación son las
formalidades
 Civil y Mercantil:
 Constituciones de sociedades
 Contratos
 Protestos

HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL

 Antigüedad:
 Hebreos y Asirios: Varias clases de scribae (el que escribía), únicamente
tomaban notas, eran cargos públicos, especie de funcionario público, no tienen
fe pública, porque a final necesitaban de un magistrado o de otra persona para
que sellara y diera fe de que lo escrito era verdadero. Se les usaba por sus
conocimientos caligráficos, por lo que se cree que no eran notarios, sino
amanuenses6.
o Del rey
o De la ley
o Del pueblo

5
No es funcionario público, pero ejerce función pública, en el código penal se le tiene como tal, pues puede caer en el
tipo delictivo, si lo hace en ejercicio de su función.
6
Persona que tiene por oficio escribir a mano, copiando o poniendo en limpio escritos ajenos, o escribiendo lo que se le
dicta.
  Egipto: usaban papiros, los escribas no lo hacían en tablas sino en papel, en
papiros7, igualmente necesitaban de alguien que los autorizara pues no tenía fe
pública.
o Existieron escribas sacerdotales, encargados de la correcta redacción de los
contratos, junto con ellos estaba el magistrado que autenticaba el acto, poniendo
su sello.
o
 Grecia:
o Singraphos y apógrafos, eran oficiales públicos encargados de redactar
documentos de los ciudadanos (los singraphos llevaban registros públicos,
“verdaderos notarios”)
o Mnemon: encargados de formalizar y registrar tratados públicos y contratos
privados, formalizaban y registraban los tratados públicos y convenciones y
contratos privados.
 Roma:
o Tabullarius y Tabellio: tabulaban información, trabajaban para la magistratura
del censo y tabulaban la información que recibían, tenían que ser personas
honradas.
o Tabullariu o tabullarius: funciones oficiales en el censo, custodia de
documentos y se generalizó la práctica
 Custodia no imponía carácter de autenticidad, la fe pública está en las
funciones del censo y en la entrega
 Empezó a darse una práctica privada, espontánea, por lo que se le entregaban
documentos (contratos) para que los cuidara, pues el lo iba a hacer con
diligencia
o Solemnidad está en el ritual (“sponsio”): posteriormente para entregarle los
documentos había que hacer un ritual, la solemnidad no está en el instrumento,
sino en el acto.
o Instrumenti: documentos escritos con cierta formalidad, no necesitan del
tabullarius
o Se dice que Tabullarius precedió al Tabellio 8: el primero desempeñaba funciones
públicas (funciones oficiales del censo) y después por el hábito en la custodia de
documentos oficiales, se dio la costumbre de entregarle los documentos, el
hecho de entregarle el documento hacia constar una entrega oficial.
 La custodia tabular no imponía carácter de autenticidad, pero el tabullarius si
tenía fe pública.
o Tabelliones: profesionales de derecho privado que redactan y conservan
documentos. Sus atribuciones están en la costumbre.
o Juez es el funcionario, no son los notarios sino los jueces los que dan fe pública
y fuerza aprobatoria a los actos.
o No existen verdaderos notarios, el notario romano es más profesional que
funcionario.

 Edad media
 En todos los países europeos se nota una tendencia encaminada a que los
escribanos refuercen su papel de fedatarios
7
Se dice que el papiro egipcio es lo más parecido al papel actual, por lo que es en Egipto donde se encuentra la más
antigua forma de nuestros documentos.
8
Se dice que los tabullarius, tuvieron origen en derecho público y los tabelliones, tienen un origen consuetudinario,
privado.
  Siglo XIII: Notario como representante de la fe pública, en Italia
 Escuela de Bolonia:
o Rolandino Rodulfo9 (1207), el notario no era un profesional, no se estudiaba en
la universidad.
o 1234- se hace notario y profesor de Bolonia
o Sus obras: Summa Artis Notariae; La Aurora y Tractus Notalarum
 Summa Artis Notariae: corregir y mejorar las fórmulas notariales en uso
 La Aurora: comentarios a la primera
 Tractus Notalarum: introducción al arte notarial (estudios de las funciones del
notario del derecho notarial como tal y del derecho sustantivo relacionado con
el ejercicio del notariado), el que ejerza como notario y ante quien se lleven a
cabo esas formulas, debe de tener conocimientos de derecho sustantivo.

 España
 Fuero Real (1255)
o “el oficio del escribano es público e honrado e comunal para todos”, funcionario
del estado, que debe de ser honrado, confiable
 Las Partidas: notariado como función pública
 Tiene importante influencia en Europa
 Según Otero y Valentín se distinguen seis períodos:
1. Independencia de Roma – siglo XIII: I Periodo
o Casiodoro, Senador del Rey godo Teodorico, distinguió el papel de los jueces
del de los notarios, señalando que “los primeros fallan contiendas, en tanto los
segundos las previenen”, el notario tiene función preventiva
o Año 600: fórmulas visigóticas: los órganos necesarios para la formación de
instrumentos públicos son:
 los otorgantes, porque otorgan su voluntad en el documento
 Los testigos presenciales (hasta 12), variaba dependiendo el contrato
 El escriba presencia, confirma y jura en derecho, pero sólo interviene si las
partes lo solicitan
 Este jurar en derecho es un principio de fe pública, el juramento se otorga
para que la afirmación sea creída por quienes no la escuchan o presencian,
no es fe pública porque los que juran son los otorgantes, no él, él solamente
los hace jurar, solamente presencia y confirma.
o Año 641: Fuero juzgo10: divide los escribanos del pueblo y comunales.
 Sólo los escribanos escribían y leían las constituciones (leyes) para citar
cualquier falseamiento en la promulgación y contenido.
 Se trata de una fe pública que garantiza la legitimidad de textos legales.
 Hay un notario que confirma contratos, se habla de notario por eso.
2. Del siglo XIII – Siglo XV: II período
o Se determina la función notarial como función pública.
o Las leyes de Don Alfonso X, el Sabio: El Fuero Real y las Siete partidas
o Fuero Real:
 Habla de escribanos públicos, jurados, para que no haya duda y para evitar
contiendas
 Era obligatorio otorgar testamento ante escribano.
9
Figura más grande que ha existido en el notariado. Conoce a fondo el Derecho de su época, contribuye a enaltecer y
la profesión del arte notarial, sentando las bases de la futura ciencia notarial. No se puede decir que se le deban las
bases legislativas del notariado, ya que probablemente lo precedieron, el Fuero Real y el Fuero General de Jaca)
10
Primer Código General de la Nación Española
  Los escribanos son auxiliares de los deseos de los particulares y se
acostumbraba que tomaran notas de los documentos o en los que intervenían;
esas notas servían para el caso de que la carta se perdiera o existiera una
duda respecto a ella.
o El Código de las siete partidas:
 En las partidas se obligaba que las notas de los escribanos, se escribieran en
un libro llamado registro, también se le llamó minutario.
o Características del período11:
 Se reconoce la función instrumental, como interés social, imponiéndose en
inmuebles y testamentos.
 El escribano debía tratar de conocer a los otorgantes.
 Intervenían 3 testigos como mínimo
 Los escribanos debían llevar su registro o minutario por un año y al final
debían poner una seña o signo, debiendo conservar el registro.
 La redacción debía ser sin abreviaturas y escrita por el notario u otro
escribano
 Las cartas podían reproducirse, siempre que mediara la autorización del
alcalde
 Al morir el escribano, sus archivos eran recogidos por el alcalde ante testigos
y se entregaban a su sucesor
 En las partidas se determinan los requisitos generales que deben tener todas
las escrituras, los modelos o fórmulas, sobre actos o contratos más usuales.
 Eficacia de las cartas o escrituras:
 En juicio el interesado debía probar que quien la había hecho era realmente
un escribano público en esa fecha
 Si el escribano lo negaba, la carta era falsa
 La disposición de testigos no valía contra un escribano de buena fama, si
se encontraba la nota en el registro, pero sino se encontraba, prevalecía lo
dicho por los testigos
o Ordenamiento de Alcalá: dado en Alcalá de Henares, por el rey Alfonso XI
 Propone coordinar las leyes y conciliar los sistemas de ritos y costumbres.
 Contiene dos leyes:
1. Ley Única del Título 16º.: el que se obliga a algo, tenía que tener
intervención de escribano público; permite que cualquier forma para
manifestar la voluntas sea válida.
2. Título 19o. Del Ordenamiento de Alcalá: el testamento debe hacerse ante
escribano público, con presencia de al menos 3 testigos, se reconoce
como válido, morir parte testado y parte intestado.
o La Enajenación de oficios:
a. La facultad de ejercer la fe pública pasa a ser una cosa del comercio, se
podía comprar y heredar12, esa fue la llamada enajenación de oficios
b. La multiplicidad de oficios, se rebajó el nivel moral y técnico de los
escribanos. Cualquiera podía ser escribano, por lo que existían muchos
c. Los Reyes Católicos lo neutralizan
3. Reforma de los Reyes católicos
o Primera época: antes del descubrimiento al Siglo XV

11
Conclusión del segundo período: las cartas sólo acreditan lo que se celebró, pero no pasan de ser cartas. Impera la
voluntas de los otorgantes, el escribano sólo era un medio para garantizar una prueba o el acto celebrado.
12
En las partidas se consideraba que la función del escribano era pública y por lo tanto terminaba con su muerte, pues
no era propiedad particular, sino del señorío del reino, esa tesis nunca aplicó.
  Se dictan disposiciones sobre competencia jurisdiccional
 En 1480, se revocaron los oficios, los oficios no se pueden heredar ni
traspasar
 Obligación de pasar examen y otros requisitos, para poder ser escribano
 Se determino la competencia jurisdiccional del escribano
 Escribanía de número
 Obligación de copia por recaudación de alcabala, para hacer efectivo el
impuesto sobre la enajenación de bienes raíces.
 Enajenación de inmuebles ante escribano
 El valor probatorio de las cartas era relativo e inseguro
o Segunda época: Siglo XVI
 1501: si renuncia presenta título a Ayuntamiento, dentro de 60 días
 1502: entrega de registro a sucesor, reconocer que el fondo de la función
instrumental no tiene carácter patrimonial
 1503: escribano por población
 Los derechos se asientan en escritura
 Normas sobre protocolo
4. El Protocolo:
o Otorgamiento como recoger voluntad
o Conserva originales, extiende copias literales
o Protocolo, contiene escrituras, cada escribano debe tener un libro de protocolo,
en el que especifique cada escritura
o Las partes las leen y después las firman con los testigos, si no saben firmar
o Se hace mención del testigo que firma en nombre de otro
o Si algo es añadido o menguado el escribano lo tiene que salvar antes de las
firmas
o No se puede extender copia hasta que sea firmada por el escribano o las partes

 Notariado en la Nueva España

 Hernán Cortés: fue notario en Valladolid y luego en Sevilla.
o En América solicitó una escribanía del Rey, pero no le fue dada; posteriormente
le fue otorgada la escribanía del Ayuntamiento de Asúa. Tuvo la escribanía de
Santiago de Baracoa. Fue escribano 15 años
o Estableció el papel primordial e indispensable que el escribano debía
desempeñar en la sociedad. Fue por eso que se hizo acompañar de un escribano
en todo lo que hizo
 Se aplican las Leyes de Castilla
 1525: Primer Protocolo (Juan Fernández del Castillo)
 Hasta siglo XVII, muchos documentos
 Diferentes normativas
 Monomía escrituraria: todo entraba dentro de la esfera notarial
 Cedulario de Puga: (dos cédulas reales)
o La función del escribano es personal
o Honorarios, no excesivos
 Cedulario Indiano de Diego de Encina:
o características del protocolo
o Archivo
o Escribanos de gobernación y de cámara de justicia
  Recopilación Sumaria de todos los Autos Acordes de la Real Audiencia y Sala del
Crimen
 Pandectas Hispano-Mexicanas de Juan Rodríguez de San Miguel: síntesis de
disposiciones mexicanas sobre notariado
 México
o Cofradía “de los cuatro evangelistas” (1573): cofradía formada por los
escribanos de la ciudad México
o Real Colegio de Escribanos de México: Trámite ante el rey para establecer el
Colegio de Escribanos (1776)
o Se aprueba la constitución de colegio con título de real (1792) bajo la protección
del Consejo de Indias y autorización de usar sello real: REAL COLEGIO DE
ESCRIBANOS DE MÉXICO
o Academia de pasantes y aspirantes(1793) y biblioteca
 Guatemala
o Fundación de la Ciudad de Santiago de Guatemala, primera acta de cabildo,
Alfonso Reguera (primer escribano).
o Escribano público y no público
 El escribano de cabildo no ejercía como público
 Sólo había un escribano público en la ciudad, el nombramiento lo hacia el
cabildo, sujeto a posterior aprobación real
o Escribano de cabildo: lleva registro de vecinos, así como otorgamiento de
solares y terrenos (en algunos casos actúa como público)
o Escribano público: probanzas, contratos y actuaciones judiciales
o Los exámenes debían realizarse en México, debido a que no había audiencia en
Guatemala
o 24 de febrero de 1835: No tienen que presentar certificación13:
 catedráticos de gramática castellana (NO certificación de haber estudiado esa
materia y ortografía)
 Abogados facultados para ejercer todas las ramas de la abogacía (NO
certificación de haber practicado con otros escribanos)14
o Decreto Legislativo 27 de agosto de 1835: autorización para que los jueces de
circuito pudieran cartular.
o Decreto 30 de marzo de 1854: prohibición de cartular escribanos que
desempeñaran empleos públicos
o Decreto Legislativo no. 81 de 23 de diciembre de 1851:
 La CSJ es encargada de organizar la colegiación de abogados y escribanos
o Ley de 28 de agosto de 1832, visita de protocolos, por jueces de primera
instancia
o Remitir a CSJ en los 8 primeros días de enero, un testimonio del Índice de
Protocolos del año anterior
o Decreto 100 de 30 de marzo de 1854, notariado de número (departamental, fuera
de su departamento no podían cartular), presidente podía fijar número de
escribanos nacionales que llenaran los requisitos legales.

 Notariado, después de la Reforma Liberal

 Justo Rufino Barrios: Nueva ley de Notariado
o Notariado carrera universitaria (examen general previo a licenciatura de notario)
13
El trámite para poder ser escribano tenía demasiados requisitos (trámite Pág. 47 lectura)
14
Se terminó la venta de oficios, los que la habían comprado eran indemnizados y ya no podían ejercerla
 o Se les llama notarios
o Incompatibilidad con ejercicio de jurisdicción
o Mayor de edad (21 años), estado seglar, propiedades (2,000 pesos) o fianza y ser
ciudadano guatemalteco
 Reformas:
o Sello con nombre y apellido, eso suspendió el signo notarial
o Se registra en Gobernación
o Signo es señal hecha a mano
o Depositario del protocolo, el notario no era dueño del protocolo
o Protocolación
 1916 (Decreto de 25 de agosto): Ordena empastar tomos de protocolo
 1917 (Decreto de 18 de junio): regula auténticas de firmas
 1929 (Decreto de 29 de diciembre): suprime la fianza
 Ley de Notariado (gobierno Jorge Ubico)

 Notariado después de la Revolución de 1944

 Colegio de Abogados (incluidos notarios), 10 de noviembre de 1947
 No hay orden sistemático, marco jurídico confuso y desconcertante
 Código de Notariado, Ley de Colegiación Oficial Obligatoria para el Ejercicio de
las Profesiones Universitarias
 Ver considerandos del C. De N.
 Actual C. De N. Vigente desde 1947
 Estructura
 Otras leyes: LOJ, CPCyM, LTSNAJV (decreto 54-77), C. de Ética profesional y
Ley de CPO, Ley del Timbre Forense y Timbre Notarial, CC, CCo., etc.
 Proyecto de Ley de Notariado

SISTEMAS NOTARIALES

SISTEMA LATINO SISTEMA SAJON

1. Notario pertenece a colegio 1. No tiene título universitario, no es una
profesional, Art. 24 y 90 CPRG carrera, sólo conocimientos generales.
No se colegia.
2. No llevan protocolo, sólo formularios,
2. Llevan un protocolo y tienen sello tienen sello (sin formalidades
(debe inscribirse), CN 3. Tienen que constituir una fianza, para
garantizar su responsabilidad
3. No es necesario constituir fianza, pero 4. Ejerce función pública
su ejercicio si tiene responsabilidades
4. Ejerce función pública, pero no es 5. No conoce la redacción, sólo conoce la
funcionario público autenticidad de las firmas
5. Conoce la redacción y contenido del 6. El nombramiento de su ejercicio es
documento temporal

6. El ejercicio es para toda la vida, a 7. Sólo es featario de firmas, algunos

menos que lo inhabiliten actos (presenciar actos), certifican
 copias y validan algunos
7. Es featario del acto o contrato. procedimientos judiciales.
 Función del Notario:  Función del Notario
o Directiva: aconseja y coordina o Veracidad: reconocimiento de la
la voluntad de las partes declaración del firmante que
(interviniendo y dándolo forma confirma la verdad del
legal) documento y de la firma
o Modeladora: califica
Procedimiento de pruebas: (parecido a
naturaleza y legalidad del acto declaración jurada) la parte que firma es
(admite/rechaza, la voluntad de como un testigo que manifiesta que el
las partes documento se redactó en su presencia.
o Redacción: redacta el
documento en base a las 8. Países: Inglaterra, países
normas de derecho escandinavos, Canadá, USA.
o Autentificadora: investir los
actos notariales de una
presunción de veracidad
8. Países: Latino América (no colonias
inglesas), Francia, España, Alemania
(parte), Itália, Japón, Bélgica, Áustria,
Portugal, índia, etc.

 Sistema de Funcionarios Judiciales el notario esta subordinado a los tribunales y

depende del poder judicial; los instrumentos originales pertenecen al Estado y los
conserva como actuaciones judiciales.
 Países: Rumania, parte de Noruega, Suiza, Alemania (Gutemberg)

 Sistema de Funcionarios Administrativos: el notario tiene una directa relación

con el Estado, el notario es un empleado público, un servidor del Estado y los
instrumentos que autoriza, pertenecen al Estado y los conserva como documentos de
la administración; por ser funcionarios administrativos, no son independientes,
depende del Ejecutivo (les dice dónde y cuando actuar), son los escribanos de
gobierno.
 Es un sistema que existe en conjunto con alguno de los otros, pues esté es
exclusivo del Estado

 Otras clasificaciones:
 Notariado de doctrina libre: Sajón
 Profesionales públicos: Alemania
 Profesionales como funcionarios públicos: latino
 Funcionarios judiciales: igual que arriba
 Funcionarios administrativos: igual que arriba

 El ejercicio del notario puede ser cerrado o abierto, en Guatemala el abierto, porque
se puede ejercer en cualquier lado, inclusive fuera del territorio, Art. 43 LOJ.

 Incompatibilidad del notariado:

 Los jueces no pueden actuar como notarios, salvo si la ley lo permite