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A CONSTRUCAO DO DIREITO PRIVADO CONTEMPORANEO E DA SUA TEORIA GERAL Antecedentes histricos Direito romano Direito relacionado a arte do justo,

a tica e a prudncia dai a jurisprudncia. Perodo pos-classico: inicio de uma teoria jurdica entre os romanos? Dicotomia entre o direito privado (privao) e o direito publica. Direito comum medieval Direito romano como direito comum e subsidirio na Europa. Nascimento da cincia europia do direito em Bolonha no sculo XI: introduo da dogmaticidade no pensamento jurdico pelos glosadores (a partir dos textos romanos). Persistncia do pensamento prudencial. O direito racional moderno A partir do Renascimento, o direito vai perdendo progressivamente o seu carter sagrado e tico: tecnizacao e racionalizao do saber jurdico. Incremento das ordenaes na Europa. A situao especifica de Portugal. Jusnaturalismo, racionalismo e tendncia a formalizao do direito: o pensamento jurdico estrutura-se a partir da idia de sistema e da perfeio formal da deduo. A teoria jurdica passa a ser vista como resultado da razo, como um sistema fechado de leis naturais e universalmente validas. O pensamento prudencial e eliminado: como os dogmas so resultados da razo, cria-se enorme tenso entre a teoria e a pratica. O individualismo e o reconhecimento dos direitos subjetivos Jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII como o divisor de guas entre as sociedades holsticas e as individualistas. Jusnaturalismo, individualismo e contratualismo. Surgimento da idia de direito subjetivo como potencialidade moral do Individuo: ate o Antigo Regime, os direitos eram fortemente atrelados aos vnculos familiares e comunitrios. No existiam propriamente no direito romano. Locke: propriedade representando mais do que uma categoria econmica, mas sim a prpria personalidade, um mbito de vida privada que no poderia ser violado nem pelo Estado e nem pela sociedade. Kant: o homem como um fim em si mesmo: a liberdade a partir da noo de autonomia e o direito como forma de assegurar a coexistncia entre as diversas liberdades. Garcia de Enterria: o mais importante instrumento da renovao geral do sistema jurdico decorrente da Revoluo Francesa foi o prprio conceito de direito subjetivo, fundado exclusivamente no individuo. Revolues Gloriosa, Americana e Francesa e o reconhecimento do Estado de Direito. Direito privado: visto sob a perspectiva da liberdade e da autonomia do individuo, sob os pilares da propriedade e do contrato: direito privado como o Direito do Cidado (liberdade dos antigos x liberdade dos modernos). O Estado liberal Aspectos introdutrios Os problemas decorrentes da excessiva racionalizao: a isonomia em sentido formal e as enormes distores. A perda progressiva da base moral do jusnaturalismo: direitos e liberdades vistos como imunidades em relao ao Estado e desigualdades vistas como resultado natural da vida em sociedade. As codificaes e o formalismo do direito As codificaes so vistas como a etapa final do projeto jusnaturalista de racionalizao do direito: a legitimidade do direito passa a ser resultado da prpria positivao, havendo a separao total entre o direito e a moral. A tramitao do Cdigo Napolenico: as modificaes do projeto de Portalis. Os Cdigos so vistos como sistemas perfeitos e acabados, sem lacunas, ate para superar os excessos da jurisprudncia no Antigo Regime.

Napoleo: O que nada destruir e vivera eternamente e o meu Cdigo Civil. Individualismo exacerbado e predominncia do aspecto patrimonial nas codificaes. Separao absoluta entre o direito publico e o privado: no mbito privado, o Cdigo Civil predomina. A Escola da Exegese e o fetichismo da lei: a interpretao e uma tarefa mecnica realizada por meio da deduo lgica: o juiz como boca da lei: grande importncia da vontade do legislador. O estudo do direito passa a ser o estudo dos cdigos: declnio do estudo das teorias gerais e das concepes jusnaturalistas. A lei escrita como nica fonte do direito nos pases vinculados ao civil law. A Escola Histrica e a Pandectistica na Alemanha Escola Histrica como reao ao racionalismo: direito como produto da historia. E Savigny: do esprito do povo (Volksgeist) ao direito dos professores. Da abstrao da Escola Histrica a Pandectistica ou Jurisprudncia dos Conceitos. Puchta: sistema jurdico como um sistema lgico (pirmide de conceitos). Pandectistica: o direito como um sistema fechado e acabado, sem lacunas = a dogmtica apenas explicita a unidade imanente, perfeita e acabada do sistema jurdico. Rigidez da estrutura conceitual da Pandectistica: segundo Bobbio, cumpriu na Alemanha o papel de um Cdigo durante o sculo XIX. Windscheid: a codificao na Alemanha o primeiro passo para uma interpretao objetiva das leis. Jhering em sua primeira fase: o jurista como um qumico, que decompe e recompe conceitos. Construo de uma teoria geral do direito, com pretenses de universalidade. A evoluo do conceito de direito subjetivo: do jusnaturalismo ate a Pandectistica Jusnaturalismo: direito subjetivo tendo como inspirao o reconhecimento do valor moral do individuo, a liberdade e a emancipao. Idntico raciocnio se aplica a propriedade. Para Kant e o idealismo alemo, o igual direito a liberdade estava relacionado ao igual direito a propriedade. Savigny: direito subjetivo como poder da vontade ou, como define Roubier, como um mbito de ao em que o querer individual era soberano e independente. Ainda no ha a ruptura total com o jusnaturalismo. Puchta: o fundamento do direito subjetivo e a liberdade moral. Windscheid e Pandectistica: o direito subjetivo passa a ser o poder jurdico de querer o fundamento do direito subjetivo passa a ser o direito objetivo. Segundo Larenz, a vontade que passa a caracterizar o direito subjetivo e a do ordenamento jurdico e no mais a da pessoa. Dai a afirmao de Enterria de que os direitos subjetivos foram soldados a lei. Principais conseqncias da definio de direitos subjetivos formulada pela Pandectistica: (a) vinculao exclusiva ao direito positivo; (b) individualismo e atomismo (os direitos passam a ser vistos como imunidades asseguradas pela ordem jurdica, esferas isoladas de proteo estatal); (c) perda de qualquer sentido tico dos direitos e distanciamento da emancipao e valorizao do individuo; (d) nfase na relao do individuo com o Estado e esquecimento das relaes intersubjetivas; (e) grande formalismo (direitos subjetivos como categorias abstratas e conceituais); (f) perda da noo de finalidade dos direitos subjetivos e (g) possibilidade de serem utilizados de forma absoluta e irrestrita, atem mesmo maliciosamente. Relaes entre formalismo e individualismo: a proximidade entre o Cdigo Napolenico de 1804 e o Cdigo Alemo de 1896. Abuso de direito como uma contradio em termos. Algumas excees: (a) direitos de vizinhana; (b) aumento gradativo de limitaes legais a propriedade e a livre iniciativa em nome do interesse publico e (c) reconhecimento gradual da proibio da aemulatio e de outras formas de abuso de direito. Panorama geral do direito no Estado liberal Racionalismo, logicismo, formalismo e individualismo. Busca de uma (pseudo) segurana jurdica ao preo da simplificao. Total separao entre o direito publico e o privado: critrios para distino. Centralidade do Cdigo Civil no direito privado e ate mesmo no direito como um todo. A lei como a nica fonte do direito.

O direito deixa de ser visto como prudncia e passa a ser visto como tcnica: a idia era a de que, dominando-se a lgica da subsuno e o edifcio conceitual da Pandectistica, ter-se-ia a soluo para todos os problemas. As principais repercusses da Pandectistica no BGB alemo e no Cdigo Civil Brasileiro de 1916: a Parte Geral O direito privado no Brasil colonial e no Imprio: das ordenaes portuguesas ao Cdigo Comercial de 1850. A positivao da Teoria Geral do Direito Privado: Parte Geral do Cdigo vista como construo abstrata, conceitual e sistemtica da Pandectistica, fortemente influenciada pelo individualismo e autonomia da vontade: soluo do BGB alemo no contida no Cdigo Napolenico e nos que seguiram este ultimo. O conceito principal e fundamental da Teoria Geral do Direito Privado tradicional e da Parte Geral e o de relao jurdica, vista como a relao intersubjetiva que une uma ou mais pessoas em dois plos, atribuindo a cada um direitos, deveres ou ambos. A partir do conceito de relao jurdica, buscou a Parte Geral disciplinar cada um dos seus principais aspectos: (a) as pessoas que poderiam figurar como sujeitos ativos e passivos da relao jurdica; (b) o objeto das relaes jurdicas (disciplina dos bens); (c) o vinculo jurdico que une as pessoas ao objeto ou que, nas palavras de Bevilaqua, submete o objeto ao sujeito; (d) a causa do vinculo, ou seja, a causa do nascimento, modificao e extino das relaes jurdicas (disciplina dos fatos jurdicos, dentre os quais se destacam os negcios jurdicos) e (e) outros institutos importantes (representao, prescrio, decadncia e prova). Razoes das criticas a Parte Geral: (a) dispensabilidade, (b) possibilidade de conflitos entre a parte geral e a especial e (c) alta abstrao. Orlando Gomes: a relao jurdica permite que o direito deixe de ser tratado em funo do sujeito para girar em torno da prpria relao jurdica, da qual o sujeito e um mero elemento: TOTAL ABSTRACAO. Outras caractersticas relevantes do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 Bem posterior ao Cdigo Comercial (1850): problemas da dicotomia entre o Direito Civil e o Comercial Acolheu um individualismo no igualitrio. Embora fortemente influenciado pelo BGB alemo, deixou de adotar varias solues deste ultimo que j flexibilizavam o individualismo exagerado. O problema da comercializao das relaes civis. AULA 2 A RELAO JURDICA NA VISO DA TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO 1. O conceito de relao jurdica Antecedentes no direito romano e no direito cannico medieval. Kant (Doutrina do Direito) a relao de direito apenas pode ser a relao do homem a homem, por ser relao entre seres que tm direitos e deveres. Da j fazer a separao entre direitos pessoais e direitos reais a prestao e o dever geral de absteno. Somente com Savigny e a Pandectstica, o conceito de relao jurdica tornou-se o elemento bsico do sistema jurdico. Relao jurdica de direito privado: a dicotomia com o direito pblico. Savigny (Sistema de Direito Romano Atual) relao jurdica como relao de pessoa a pessoa determinada por uma regra jurdica que confere a cada indivduo um domnio no qual a sua vontade reina independentemente de qualquer vontade estranha (ntima conexo com o conceito de direito subjetivo). Savigny a relao jurdica se compe de dois elementos: (a) a relao em si mesma (o elemento material, o fato) e (b) a idia de direito que regula essa relao. Classificao das relaes humanas de Savigny: (a) relaes que esto inteiramente dominadas pelas regras do direito, da qual a propriedade seria um exemplo; (b) relaes que esto parcialmente dominadas pelas regras do direito, da qual o matrimnio seria um exemplo e (c) relaes que esto inteiramente fora do direito, como o caso da amizade.

A relao jurdica pode ser vista como o vnculo ou o nexo jurdico que o direito estabelece entre pessoas ou grupos, atribuindo-lhes poderes e deveres. Representa a situao jurdica de bilateralidade que se estabelece entre os sujeitos que esto em posio de poder e os que esto em posio de dever diante de um determinado objeto. Moreira Alves a define como a relao estabelecida entre o titular do direito e o titular do dever. Para Francisco Amaral, , em termos abstratos, a relao social disciplinada pelo direito e, em termos concretos, uma relao entre sujeitos, um titular de um poder, outro, de um dever. Controvrsias quanto ao conceito de relao jurdica: (a) confuso com o conceito de direito subjetivo, (b) relao com o individualismo (alta abstrao) e (c) discusses sobre a possibilidade de existir relaes jurdicas entre pessoas e coisas. Outras abordagens formalistas da relao jurdica: (a) relao jurdica como relao entre dois centros de interesses (ou situaes subjetivas) e (b) relao jurdica como vnculos entre as pessoas e o ordenamento jurdico. O problema das chamadas relaes de fato (sociedades de fato, unies estveis, etc.). As relaes simples e as complexas. 2. A dinmica da relao jurdica: aquisio, modificao e extino de direitos A relao jurdica e os direitos nela contidos nascem, modificam-se e extinguem-se por efeitos de certos acontecimentos que o direito considera importantes e que, por isso, lhes d eficcia jurdica. So os fatos jurdicos. A aquisio do direito a ligao do direito pessoa em uma relao jurdica, enquanto o ttulo de aquisio o fato jurdico correspondente. Distino entre aquisio do direito e nascimento do direito a aquisio originria e a derivada e importncia da distino. Modificao das relaes jurdicas: alterao dos sujeitos ou objeto, sendo que a alterao deste pode ser quantitativa (diminuio da dvida pelo pagamento parcial, destruio parcial da coisa), como qualitativa (cesso de crdito, assuno de dvida, etc). Extino da relao jurdica e extino do direito. 3. Os direitos subjetivos 3.1. Os desdobramentos principais Desdobramento tico (filosfico) legitimidade Desdobramento tcnico categoria metodolgica que permite ao jurista atuar com economia, clareza e rapidez no processo de realizao do direito. 3.2. As principais teorias Teoria da vontade (poder da vontade) normalmente atribuda a Savigny, Puchta e Windscheid. Segundo Moreira Alves, o poder de exigir algo de algum decorrente da ordem Teoria do interesse (interesse juridicamente protegido) Jhering (segunda fase) e a superao dos inconvenientes da teoria da vontade (incapazes e direitos indisponveis) Teorias mistas, como a de Jellinek direito subjetivo como interesse tutelado pela lei mediante o reconhecimento de uma vontade individual. Para Orlando Gomes, o poder atribudo vontade do sujeito para a satisfao dos seus prprios interesses protegidos legalmente. Para Francisco Amaral, o poder que a ordem jurdica confere a algum de agir e exigir de outrem determinado comportamento para a realizao de um interesse. 3.3. A necessria existncia do dever correspondente ao direito subjetivo contrape-se o dever jurdico necessidade de observar certo comportamento positivo ou negativo. Da Moreira Alves definir a relao jurdica como a relao estabelecida entre o titular do poder o titular do dever, sendo que o primeiro pode ter deveres e o segundo direitos. Diferena entre dever, obrigao e nus. Conforme a extenso subjetiva (e no a intensidade!) do dever, fala-se em: (a) direitos absolutos e (b) direitos relativos. 3.4. A formao dos direitos subjetivos os direitos subjetivos podem formar-se de forma instantnea ou gradativa. Limongi Frana fala ainda de aquisio complexa.

Enquanto ele no se forma, existe a chamada expectativa, que pode ser de fato ou de direito. de fato quando corresponde mera esperana (expectativa que os filhos tm de suceder aos pais quando estes morrerem). de direito quando j se iniciou a sua aquisio, como ocorre com o possuidor de coisa, aguardando o prazo para usucapio. A expectativa de direito mais complicada, principalmente para efeitos do direito intertemporal. CF, art. 5, XXXVI e a proteo ao direito adquirido. De acordo com o sistema subjetivo, ao qual o Brasil se filia, somente o direito adquirido protegido. Uma das conseqncias a inexistncia de direito adquirido a regime jurdico (exemplo da discusso sobre a contribuio previdenciria de inativos). Vantagens do sistema objetivo e a importncias das leis de transio no sistema subjetivo (equilbrio entre justia e segurana). Algumas vlvulas de escape: no h direitos adquiridos contra a Constituio, no h direitos adquiridos a institutos jurdicos, dentre outros. 3.5. A pretenso Pretenso o direito que o titular do direito subjetivo tem de exigir de outrem o cumprimento do seu dever. O conceito foi introduzido por Windscheid, que trouxe para o direito material a actio do direito romano (Francisco Amaral). No entanto, a pretenso no se confunde com a ao: ambas tm um mbito de convergncia, mas tm mbitos autnomos. Windscheid o direito subjetivo uma realidade primria, enquanto que a possibilidade de sua imposio por via de ao a pretenso uma realidade secundria. Embora seja apenas um dos aspectos do direito subjetivo, considerado por muitos como o principal. Thon define o direito subjetivo a partir da proteo jurdica, como sendo uma expectativa de pretenso. A pretenso nasce no momento em que se pode exigir a prestao, o que nem sempre coincide com o nascimento do direito subjetivo. O novo CC deixa claro que a pretenso nasce com a violao do direito: violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue pela prescrio. (art. 189). Moreira Alves e a pretenso hibernada. O conceito de pretenso pressupe, pois, o direito subjetivo, o dever e a exigibilidade. Da porque incompatvel com os direitos potestativos. Para Moreira Alves, o direito sem pretenso seria um direito enfraquecido continua sendo um ttulo jurdico vlido, que justifica o objeto da pretenso desde que esta seja cumprida espontaneamente. A questo da pretenso resistida. 3.6. Limites Pela teoria clssica, apenas os previstos na lei. Atualmente se fala em: (a) limites intrnsecos, que derivam da prpria natureza do direito, quanto ao seu objeto e contedo, (b) limites que derivam de clusulas gerais, como a boa-f e a funo econmico-social do direito. 3.7. Faculdades So os poderes de agir contidos no direito subjetivo. Exemplo: as faculdades clssicas da propriedade so as de usar, gozar e dispor da coisa. As faculdades no tm autonomia e dependem dos direitos subjetivos so desdobramentos deste. As faculdades podem tornar-se independentes e constiturem um novo direito subjetivo o que ocorre com os direitos reais limitados. A falta do exerccio das faculdades no prejudica a existncia do respectivo direito, salvo nas excees legais, como usucapio. 4. Os direitos potestativos O direito subjetivo, para ser atendido, pressupe o cumprimento do dever. Isso no acontece nos direitos potestativos, que produzem efeitos jurdicos mediante declarao unilateral de vontade do titular, suficiente para constituir, modificar ou extinguir uma relao jurdica. No so suscetveis de violao e no geram a pretenso. A eles se aplicam as regras da decadncia.

Ao invs do dever, existe a sujeio do que est no plo passivo da relao jurdica. O exemplo clssico seria o direito do patro de despedir o empregado. Da a definio de Goffredo Telles Jr.: o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurdica de outrem sem que este possa fazer algo que no se sujeitar. 5. Os poderes jurdicos Tambm chamados de potestas pela doutrina italiana, representam situaes hbridas que no podem ser reconduzidas s situaes subjetivas tradicionalmente definidas (Perlingieri). O direito , ao mesmo tempo, um dever exercido no interesse de outrem. Exemplos: poder familiar, curatela, poder de controle. 6. As situaes jurdicas Seriam, em essncia, os plos da relao jurdica, cada qual com os seus respectivos direitos e deveres. Hoje, em razo da funo social dos direitos, muitos consideram que a categoria dos direitos subjetivos foi suplantada pela categoria das situaes jurdicas. 7. As liberdades e os interesses legtimos TEMA 3 A TRANSICAO DO ESTADO LIBERAL PARA O ESTADO SOCIAL As teorias antiformalistas e seus reflexos sobre os direitos subjetivos e sobre a Teoria Geral do Direito Privado Crise do Estado liberal Ainda no sculo XIX: marxismo, sociologia (Auguste Comte), socialismo e social-liberalismo (John Stuart Mill). Habermas: a transio do Estado liberal para o Estado social apresenta, pelo menos como um dos seus objetivos iniciais, a inteno de resgatar a intersubjetividade dos direitos, estabelecendo relaes simtricas de reconhecimento recproco. A discusso sobre uma nova concepo do direito e dos direitos subjetivos no era apenas terica; possua um carter revolucionrio. As atenes voltaram-se para as finalidades sociais dos direitos, a vida social, as instituies, a igualdade e a justia distributiva: luta contra o formalismo e tentativas de moralizao do direito e de uma interpretao criativa. Jhering (2a fase) Abandona a Jurisprudencia dos Conceitos e comea a entender que os fins que devem orientar a interpretao das leis e dos direitos subjetivos so os fins empricos do legislador ou as forcas sociais que esto por trs dele. O que importa so os interesses reais e no apenas os fins exigidos pela racionabilidade interna do sistema jurdico. O direito tem como objetivo assegurar as condies de vida em sociedade e no criar ou manter um sistema conceitual perfeitamente lgico. O direito subjetivo e o interesse juridicamente protegido: o conceito de Jhering inclui um elemento material (interesse), ao lado do elemento formal (proteo). Grande preocupao de Jhering com a intersubjetividade . Cada um vive atravs dos outros e, ao mesmo tempo, por outros, no importando a existncia ou no de interao. e com os limites ao exerccio dos direitos subjetivos, inclusive a propriedade . proclamar o principio da inviolabilidade da propriedade e entregar a sociedade a estupidez, a casmurrice, ao egosmo criminoso do particular. O grande mrito de Jhering foi o de ter percebido, muito antes do que os demais juristas, a insuficincia da Pandectistica: A vida no existe em razo dos conceitos, mas os conceitos e que existem em razo da vida. O seu ponto fraco, segundo Larenz, foi o de ter se detido muito na critica e menos no novo fundamento juridico-teorico que intentou estabelecer. As teorias antiformalistas (final do sculo XIX e inicio do sculo XX) A partir do sculo XIX, iniciou-se uma reao contra o excesso de formalismo do direito, de que so exemplos a Jurisprudncia dos Interesses de Heck, o Direito Livre de Kantorowick, a Sociologia Jurdica de Erlich, a Livre Investigao Cientifica de Geny, a Teoria Organicista de

Gierke, as teorias antiformalistas de Saleilles e Ripert, a teoria funcionalista de Duguit e a Teoria Institucional de Hauriou: ataque vigoroso ao formalismo e ao dogma da subsuno. A luta contra o formalismo estava normalmente associada a oposio contra o individualismo que lhe era decorrente: objetivo de assegurar uma compreenso do direito positivo que propiciasse uma maior harmonia social, mediante a aplicao de princpios morais ou de justia, de padres de comportamento socialmente aceitveis ou de outros critrios que possibilitassem a compatibilizao entre os diversos interesses conflitantes. As teorias antiformalistas procuraram romper com a idia de que o direito se reduzia a lei ou a conceitos jurdicos formalmente estabelecidos, suscitando a questo da prpria legitimidade do direito, para cuja aferio seria necessrio o exame de outros aspectos, tais como as finalidades da vida humana (Jhering), os interesses envolvidos (Heck), o prprio direito aceito e praticado pela sociedade (sociologia jurdica), o esprito da comunidade (Gierke), etc... A transio do Estado liberal para o social j pode ser vista no direito privado e no direito publico muito antes das primeiras Constituies sociais. Conseqentemente, o papel da Teoria Geral do Direito Privado comea a ser revisto: os conceitos deixam de ser vistos como fins em si mesmos e passam a ser ferramentas que ajudaro o jurista na complexa tarefa de compreender, interpretar e aplicar o direito. A teoria do abuso de direito Das teorias subjetivas as teorias objetivas: as contribuies de Josserand e de Saleilles. O abuso de direito como desvio de finalidade. Brasil e a doutrina e a jurisprudncia que se formaram sob o Cdigo de 1916. Reflexos sobre a interpretao e sobre a compreenso do direito LICC, arts. 4o e 5o. Ruptura com o logicismo e formalismo do direito. Compreenso da interpretao como atividade criativa e da jurisprudncia como fonte do direito. AULA 4 A FUNCAO SOCIAL DOS DIREITOS Breve histrico Alguns antecedentes: usucapio, servido e limitaes administrativas/urbansticas. Funo social da propriedade: pode-se atribuir a Comte a primeira verso moderna do conceito, embora seja inequvoca a influencia de diversas outras correntes de pensamento, inclusive das fontes cristas, por meio da atualizao que lhes deu a doutrina social da Igreja Catlica. Funo social e o aspecto de dever em favor de outrem: a prpria etimologia da palavra revela isso, no que se diferencia da teoria do abuso de direito. Jhering e a idia matriz da funo social. Excessos da teoria de Comte e dos seus desdobramentos no pensamento jurdico (organicismo de Bluntschili e Gierke, por exemplo). Institucionalismo e funo social. Duguit: no existem direitos subjetivos e sim funes sociais. Apesar de tudo, defendia a propriedade privada. Dai a adoo da situao subjetiva para a compreenso das relaes jurdicas. A funo social tenta retomar a dimenso tica e moral da propriedade, vinculando-a a emancipao do seu titular e tambm ao bem estar dos demais membros da sociedade. A partir dai, reforca-se a compreenso do direito publico e do direito privado como complementares e interdependentes. Em razo da vinculao entre a liberdade e a propriedade, esta ultima acabou sendo o centro das discusses a respeito da funo social dos direitos subjetivos. No entanto, a questo da funo social projetou-se igualmente em outros direitos e nos contratos, suscitando questes como a boa-f, o equilbrio e a equivalncia entre as prestaes assumidas pelos contratantes. O Estado social Constituies sociais: os direitos sociais (segunda gerao) e os direitos coletivos.

Em Weimar (1919), existe dispositivo segundo o qual a propriedade obriga: fim da clausura sistmica e fechada do direito privado, o qual sofreu um verdadeiro avassalamento por princpios de direito publico. Subdivises do direito privado (exemplo do Direito do Trabalho) e desmembramentos de reas para a constituio de ramos do Direito Publico (exemplo do Direito da Concorrncia). A nfase excessiva no aspecto social, muitas vezes confundido com os interesses do Estado, e tambm na dimenso funcional dos direitos subjetivos acabou sendo indevidamente utilizada pelos Estados totalitrios, como uma justificativa para a opresso do individuo. Duvidas quanto a correta compreenso da funo social. Brasil: a funo social somente foi acolhida de forma expressa na Constituio de 1967, na parte relativa a ordem econmica. O aspecto funcional da propriedade Prevalncia das teorias conciliatrias, mas grandes dificuldades para a compatibilizao do aspecto funcional com o individual. Doutrina predominante: a funo social apresenta uma dimenso negativa (funo social . limite, traduzida na proibio ao abuso de direito) e uma dimenso ativa (funo social . impulsiva), mas esta ultima no pode comprometer o ncleo duro da propriedade e dos direitos subjetivos: o contedo mnimo. Assim, a propriedade apresenta uma funo social, mas no se reduz a uma funo social (exemplo das limitaes administrativas). Konrad Hesse: a funcionalizao dos direitos no pode violar o mbito em que a pessoa deve atuar como ser autnomo, pois no e licito converter o individuo em mero meio para os fins sociais. A doutrina brasileira acolhe predominantemente tal entendimento. Para Fabio Konder Comparato, o prprio termo funo j traz em si a necessidade do direcionamento da propriedade a uma finalidade social, criando para o proprietrio um poder-dever. Segundo Eros Grau, a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos - prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade. Entretanto, os autores ressaltam a necessidade de que a individualidade seja preservada. Propriedade como situao jurdica complexa: dificuldades da persistncia de um conceito liberal de direito subjetivo. Dificuldades do Estado social Direitos subjetivos ainda vistos como relaes entre o individuo e o Estado. Idia de um Estado-Providencia, que gera clientelismo e no cidadania. Concentrao das relaes de solidariedade apenas no Estado. O retorno do formalismo As doutrinas antiformalistas, apesar da grande influencia que tiveram, no chegaram a destruir por completo o formalismo que, diante das criticas, foi repensado em bases mais solidas, vindo a receber um forte impulso a partir da obra de Hans Kelsen. Kelsen: por meio da sua teoria pura, reduziu o direito novamente a norma positivada, pensamento que veio a ter grande influencia ao longo do Estado social. Os direitos subjetivos passam a ser novamente atrelados ao direito objetivo. Pouco espao para a funo social. AULA 5 O DIREITO PRIVADO NO ESTADO DEMOCRTICO DE CIREITO Contextualizao A cincia na atualidade. Aumento crescente de complexidade e fragmentao das relaes sociais. Crise da idia de direito como um sistema lgico-conceitual e crise da dogmtica: como assegurar justia e segurana em uma sociedade complexa, na qual nem mesmo o legislador acompanha o ritmo dos acontecimentos? Riscos do totalitarismo e necessidade da proteo da esfera privada: nova reflexo sobre a questo da supremacia do interesse pblico. Novas perspectivas metodolgicas

Como o mtodo no assegura a verdade, deve ocorrer um pluralismo temtico e metodolgico: claramente observvel na questo da interpretao. Revalorizao da interpretao como atividade criativa e a necessidade de evitar o excesso de subjetividade preocupao em assegurar a coerncia e a racionalidade do discurso jurdico, no dando espao para a arbitrariedade, o relativismo e o irracionalismo. Preocupao com a legitimidade do direito e com a segurana: valorizao da argumentao jurdica como forma de assegurar coerncia ao ordenamento e convencer os destinatrios da norma jurdica. Importncia dos princpios, diante da impossibilidade da lei prever todos os casos especficos. Centralidade dos princpios constitucionais. Fim da clausura operacional entre direito pblico e o privado e busca pela interdisciplinaridade ampla. Direito no como um objeto de conhecimento prvio, mas como experincia de elaborao contnua e realizao permanente. Preocupao cada vez maior com a argumentao e a estruturao do discurso jurdico. Desdobramentos sobre a Teoria Geral do Direito Privado Estudo da dimenso principiolgica do Direito Privado. Habermas importncia da dogmtica e da linguagem tcnica para a coerncia da argumentao jurdica, especialmente no que se refere ao discurso pragmtico. Reale no h incompatibilidade entre o pensamento problemtico e o sistemtico. Amaral importante o pensamento sistemtico (desde que baseado em um sistema aberto), na medida em que facilita a aplicao dos princpios, regras e conceitos, assegurando certa previsibilidade dos efeitos jurdicos. Estado Democrtico de Direito Dignidade da pessoa humana como forma de equilibrar liberdade e igualdade, resgatando a intersubjetividade dos direitos subjetivos e a responsabilidade inerente cidadania. Dignidade da pessoa humana, autonomia e justia social. Nova viso de Estado e de indivduo funo social como forma de inserir a solidariedade nas relaes privadas. Tendncias especficas do Direito Privado 1. Constitucionalizao do Direito Privado: a CF o centro Mais marcante no Direito Civil do que no Direito Comercial. Direito Civil-Constitucional a Constituio como elemento central e agregador do direito civil. Aspecto importantssimo o da eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas: a Constituio portuguesa contm norma expressa nesse sentido, o que no ocorre nem com a brasileira e nem com a alem. Mas isso no impede o reconhecimento pela doutrina e pela jurisprudncia. 2. Personalizao do direito civil Conseqncia direta da CF ter como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana. Para Paulo Lobo, a restaurao da primazia da pessoa humana nas relaes civis a condio primeira de adequao do direito realidade e aos fundamentos constitucionais. Tem como decorrncia a despatrimonializao do direito civil. Como diz Perlingieri, a pessoa prevalece sobre qualquer valor patrimonial. Com isso no se ignora o econmico, mas se mostra que este no pode ser entendido sem a pessoa. 3. Importncia dos princpios e clusulas gerais A "crise legislativa". As clusulas gerais revelam exatamente a conexo axiolgica do direito civil com as regras da Constituio, funcionando como pontes entre a Constituio e o Direito Privado (ex: a solidariedade constitucional traduzida no Cdigo Civil por clusulas gerais como a boa-f e a funo social o grau de densificao j maior do que o dos princpios constitucionais, motivo pelo qual Perlingieri as considera instrumentos de concretizao de princpios superiores). Abertura para a socialidade, a eticidade e a concretude: tendncias manifestas do novo CC. 4.O papel do jurista

A doutrina tradicional do Direito Civil diz que os seus operadores no tm qualquer responsabilidade pela desigualdade social e o civilista no poderia mudar esse lastimvel quadro. J Perlingieri mostra a responsabilidade do jurista nesta incumbncia de base renovadora. O novo Cdigo Civil O novo CC surge no bojo de discusses que questionam at mesmo a necessidade ou oportunidade de uma codificao. A tese da descodificao defendida por Natalino Irti, segundo o qual a complexidade da sociedade impe a criao de regulamentaes especficas. Assim, os dois pilares do ordenamento passariam a ser a Constituio e as leis especiais. O pensamento de Irti revela os dilemas dos juristas italianos ao terem que interpretar um Cdigo fascista diante da supervenincia de uma Constituio democrtica o descompasso fez com que a doutrina tivesse que reler o Cdigo totalmente a partir da Constituio. Crticas codificao: imobilismo, conservadorismo, idolatria legalista, pretenso de plenitude, limitao da funo criadora do juiz. As vantagens da codificao: facilitar e sistematizar o tratamento das questes jurdicas. Clvis do Couto e Silva encabea o time dos que entendem necessrio um novo CC, constitudo a partir de clusulas gerais que valorizassem a atividade do intrprete. Embora a constituio assuma um papel central, ainda existe um papel importante para o Cdigo Civil cumprir a funo de sistema aberto a partir de uma ordem axiolgica/teleolgica de princpios gerais como a socialidade, a operacionalidade e a eticidade; bem como estabelecer pontes com a Constituio, para facilitar a densificao dos princpios constitucionais. Renan Lotufo adverte para o problema da clausura dos micro-sistemas, mostrando que o Cdigo Civil tem a funo de intermediar tambm a Constituio e os micro-sistemas. o que sustenta Christian Von Bar, coordenador dos estudos para a criao de um Cdigo Civil europeu. O Cdigo Brasileiro no tem a pretenso de ser um sistema fechado e sim aberto, no tem pretenso de ser abrangente e sim de conter as regras bsicas do Direito Privado, voltado para a operacionalidade e no para o aspecto conceitual. A Parte Geral do novo Cdigo Civil Qual o sentido da Parte Geral? Seria algo incompatvel e anacrnico? Como pode o impessoal conceito de relao jurdica ser uma parte fundamental de um direito civil cada vez mais preocupado com o pessoal, com a pessoa? A importncia da dimenso principiolgica da Parte Geral. A importncia da dimenso conceitual da Parte Geral, ainda que em uma perspectiva bem diversa da Pandectstica. TEMA 6 A PERSONALIDADE E OS DIREITOS DE PERSONALIDADE O desenvolvimento da personalidade na Frana do sculo XIX a partir da idia de propriedade Vinculao entre a personalidade e os direitos subjetivos. Inexistncia de disposio especfica do Cdigo Napolenico a respeito dos direitos de personalidade. Centralidade da propriedade no pensamento jurdico francs do sculo XIX homem como um grande proprietrio: de coisas, de si prprio, do seu nome, do seu corpo, de sua honra e de suas faculdades criativas. Proteo da integridade corporal, da honra e do nome como decomposies do direito de propriedade. ltimos anos do sculo XIX reflexo terica mais importante sobre os direitos de personalidade na Frana. A Pandectstica e a reduo da personalidade ao seu aspecto tcnico As discusses sobre a dimenso da personalidade estavam presentes na obra de Savigny e Puchta (inclusive na definio de direito subjetivo), tendo sido eclipsadas apenas a partir da Pandectstica.

Ao contrrio do que ocorria na Frana, o direito civil alemo do sculo XIX no estava to dominado pela noo de propriedade, at porque, em razo da tradio romanstica absorvida pela Escola Histrica e pela Pandectstica, somente poderia haver propriedade sobre coisas corpreas. Savigny o reconhecimento de um direito de propriedade sobre o homem conduziria legitimao do suicdio e alguma discusso sobre os direitos da personalidade. Savigny e a idia de um patrimnio moral, formado por direitos originrios dos indivduos, bens inatos que estariam acima do direito privado da a sua compreenso de que, no mbito privado, a personalidade deveria ser vista como possibilidade de ser sujeito das relaes jurdicas. Puchta personalidade no s sob o aspecto da capacidade jurdica, mas tambm do direito honra. As discusses sobre o direito de personalidade em face do BGB alemo o BGB concebeu a personalidade sob a sua dimenso formal, ou seja, como a possibilidade de participar de relaes jurdicas, sendo titular de direitos e deveres. Na poca da discusso do projeto, j havia uma rica discusso na Alemanha a respeito dos direitos de personalidade. Exemplo o pensamento de Gierke (1895) h um direito geral de personalidade que (a) confere ao seu titular o domnio sobre uma parte de sua prpria esfera da personalidade, (b) no patrimonial, ainda que possa ser desdobrado em contedos patrimoniais, (c) personalssimo e (d) inalienvel, embora possa haver sua transmisso parcial ou total em alguns casos (tal como ocorre com os direitos de autor e inventor). Apesar de toda a discusso, o BGB no chegou a se referir expressamente aos direitos de personalidade, embora contivesse uma larga regra de responsabilidade civil, protegendo a vida, o corpo, a sade e a liberdade das pessoas. A positivao dos direitos de personalidade no Cdigo Civil italiano de 1942 Atribui-se ao Cdigo suo de 1907 a primeira expresso legislativa dos direitos de personalidade. A primeira vez que tais direitos foram disciplinados pela lei, de forma sistemtica, foi com o Cdigo Civil italiano de 1942, que no se utiliza da referida expresso. A constitucionalizao do direito de personalidade: a dignidade da pessoa humana Constituio alem de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) reconhece a dignidade do homem como sendo intangvel e prev o direito ao livre desenvolvimento da personalidade. A partir da, a discusso sobre os direitos de personalidade ganhou novo impulso, sempre relacionada dignidade da pessoa humana e ao que Larenz chama de princpio geral de respeito recproco. Correlao necessria que existe entre direitos de personalidade e os danos morais. A experincia brasileira at o novo Cdigo Civil Os direitos de personalidade eram certamente incompatveis com o pensamento patrimonialista que influenciou o CC16. Como afirma Lobo, o maior jurista brasileiro do sculo XIX, Teixeira de Freitas, repeliu a idia de direitos de personalidade, justamente porque no poderiam ser traduzidos em valores pecunirios. Forte influncia da Pandectstica e personalidade no seu aspecto tcnico. Conservadorismo de Clvis Bevilqua. Influncia do Cdigo Napolenico com uma regra aberta sobre a responsabilidade civil e casos especficos de indenizao (a) por calnia e injria, (b) pelo agravamento na honra de mulher casada, (c) pelos crimes sexuais e (d) por ofensa liberdade. O CC16 tambm fazia referncias (a) imagem, (b) ao sigilo de correspondncia, (c) ao direito moral do autor, (d) cesso do direito de ligar o nome do autor sua obra. Discusso sobre os direitos de personalidade na doutrina. Dcada de 50 doutrina considervel a favor da reparao dos danos morais, embora a jurisprudncia, especialmente do STF, ainda fosse impermevel tese. Somente a partir da dcada de 60 que se pacificou no STF a possibilidade de reparao dos danos morais A discusso passa a ser se haveria ou no a cumulao com os danos materiais. Constituio de 1988 e dignidade da pessoa humana como princpio paradigmtico. Alm disso, menciona (a) o direito imagem ( assegurado o direito de resposta, proporcional ao

agravo, alm da indenizao por dano moral, material ou imagem 5, V); (b) direito privacidade e honra (so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (5, X) e (c) direito ao sigilo de correspondncia e comunicao (XII) e (d) propriedade intelectual Na verdade, os seus conceitos principais so o de dignidade e integridade, apresentando os seguintes desdobramentos: (a) o direito vida, (b) o direito geral liberdade, (c) o direito integridade fsica e psquica, (d) o direito honra e reputao, (e) o direito moral do autor, (f) o direito identidade pessoal, (g) o direito intimidade e vida privada, (h) o direito imagem e identificao pessoal. Importncia do reconhecimento constitucional e legal. As repercusses do direito de personalidade sobre o direito civil brasileiro Constituio de 88 e o novo CC repersonalizao do direito privado. Como afirma Paulo Lobo, nos direitos de personalidade a teoria da repersonalizao atinge seu ponto mximo. O instituto da personalidade implica o reconhecimento da pessoa como centro e destinatrio do direito civil. Tem como conseqncia a necessidade de reconstruir o Direito Civil segundo o valor da pessoa e com uma tutela qualitativamente diversa (Perlingieri). No existe uma diferena essencial entre o que se chama de direitos humanos e os direitos de personalidade (Gustavo Tepedino). Perlingieri: a Constituio contm uma clusula geral de tutela da personalidade, no podendo o juiz neg-la a quem pea garantia sobre um aspecto de sua existncia que no tenha previso especfica. Doutrina majoritria: direitos de tipicidade aberta, de forma que os tipos previstos na Constituio e nas leis so meramente enunciativos. Independentemente de uma maior reflexo terica a respeito, um dos desdobramentos da proteo constitucional aos direitos de personalidade foi a ampliao dos danos morais, aspecto que est diretamente associado aos direitos de personalidade. Vale lembrar as seguintes smulas do STJ: (a) 37 possvel a cumulao entre morais e materiais; (b) 227 a pessoa jurdica pode sofrer danos morais; (c) 281 no recepo da limitao legal para o arbitramento da indenizao por danos morais previstas pela Lei de Imprensa. A tutela da personalidade no exclusividade do direito civil, tambm ocorrendo nas rbitas administrativa e penal. Necessidade de uma viso de conjunto. possvel a existncia de dano moral coletivo? TEMA 6 - CONTINUAO OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO CDIGO CIVIL Os direitos de personalidade no contexto da repersonalizao do direito civil Uma das grandes inovaes do atual CC foi o reconhecimento dos direitos de personalidade. Dessa maneira, a personalidade no se restringe mais aptido genrica para adquirir direitos e obrigaes (dimenso tcnica), embora esta seja certamente uma das suas conseqncias importantes. A personalidade vista sob uma dimenso material, da qual decorrem vrios direitos a ela inerentes, que dizem respeito essencialmente integridade fsica (vida, direito sobre o corpo) e integridade moral do indivduo (liberdade, privacidade, imagem, honra, nome, direito moral do autor, recato). Necessidade de que a personalidade seja sempre vista como um todo (clusula geral de tutela da personalidade), ainda que o CC tenha previsto desdobramentos especficos (meramente exemplificativos). O objeto dos direitos de personalidade Grandes divergncias na doutrina existe um direito geral de personalidade ou direitos que se projetam sobre aspectos diversos da personalidade? Caio Mrio da Silva Pereira: no h propriamente direitos de personalidade; mais correto afirmar que da personalidade se irradiam direitos. Dentre os que entendem que o objeto dos direitos de personalidade a prpria pessoa, encontra-se Francisco Amaral.

Dentre os que discordam, podemos citar Moreira Alves, para quem a pessoa no pode ser sujeito e objeto ao mesmo tempo do direito. Da porque entende que o objeto so aspectos da personalidade. Orlando Gomes: tais direitos nem sempre se adequaro perfeitamente s categorias e dicotomias do direito civil. Sujeito e objeto se confundem, ainda que parcialmente, nos direitos de personalidade. Perlingieri: a personalidade um valor (o fundamental do ordenamento) e no propriamente um direito. Da discordar da expresso direito geral de personalidade, entendendo que a pessoa ao mesmo tempo sujeito do direito e ponto de referncia objetivo da relao jurdica. Opta pela expresso situaes jurdicas existenciais, que so ilimitadas em razo da tutela absoluta do valor da pessoa. Apesar das divergncias doutrinrias, o reconhecimento dos direitos de personalidade implica o alargamento do conceito jurdico de bem (como objeto da relao jurdica), para incluir nele certas qualidades, atributos, expresses ou projees da personalidade ou at mesmo a personalidade. As caractersticas dos direitos de personalidade At diante da sua conexo com a dignidade da pessoa humana, so direitos personalssimos, indisponveis e irrenunciveis, oponveis erga omnes. CC, art. 11. Paralelo entre os direitos de personalidade, os direitos pessoais e os direitos reais. Controvrsias quanto impossibilidade de limitao voluntria, at diante das limitaes previstas (CC, art. 13, nico, por exemplo). Jornadas de Direito Civil: (a) Enunciado 4: O exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria; (b) Enunciado 139: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes. Relaes entre a regra geral da intransmissibilidade e a natureza extrapatrimonial de tais direitos. Dentre as excees legais regra geral da intransmissibilidade, podem ser citados os direitos patrimoniais do autor. Problema da imprescritibilidade e dos desdobramentos patrimoniais dos direitos de personalidade. A extenso da tutela jurdica o CC no se contenta apenas com a reparao indenizatria e sim com a preveno ou reintegrao do direito na forma especfica: a) deixa claro que a tutela deve envolver a cessao da ameaa ou da leso, independentemente da reclamao por perdas e danos e das demais sanes previstas em lei (art. 12); b) autoriza a proibio da divulgao de escritos, da transmisso da palavra ou publicao e da exposio ou utilizao da imagem de uma pessoa (art. 20); c) determina ao juiz adotar todas as providncias necessrias para proteger a vida privada da pessoa natural, impedindo ou fazendo cessar atos contrrios a tal direito (art. 21). Relaes entre os danos morais e a violao aos direitos de personalidade. Divergncias doutrinrias. Os reflexos dos direitos de personalidade aps a morte Kant: direito de deixar uma boa reputao depois da morte. CC, art. 12, nico e art. 20. Como conciliar com a intransmissibilidade? Os parentes exercem direito prprio ou apenas representam o morto? Nesta ltima hiptese, a conseqncia a de que os direitos de personalidade persistem mesmo aps a morte. A aplicao dos direitos de personalidade s pessoas jurdicas CC, art. 52. Preocupao com a honra e a boa reputao da pessoa jurdica distino entre a honra subjetiva e a honra objetiva. Tepedino: o legislador no reconheceu tais direitos s pessoas jurdicas; apenas determinou que fossem aplicados a estas naquilo em que cabveis distino importante, para mostrar que o centro axiolgico do direito civil a pessoa humana e somente esta. Alguns direitos de personalidade

O direito vida e liberdade CF, art. 1, III, 5, caput, II, IV, VI, XIII, XV, XVI, XVII e XX. Direito vida digna, o que, para alguns, envolve igualmente o direito a uma morte digna. Suscita, pois, discusses quanto eutansia, direito ao suicdio, possibilidade de mudana de sexo, direito de fazer escolhas sem ingerncia externa (planejamento familiar, contracepo, etc.), aborto, pesquisa com clulas-tronco embrionrias, dentre outras. O direito identidade CF, art. 1, III, 5, VI e VIII. intimamente ligado ao direito liberdade, inclusive no que diz respeito ao aspecto sexual. A doutrina italiana fala do direito a ter uma identidade pessoal, ou seja, de ter uma imagem poltica, tica, social e mesmo religiosa, direito este que violado ainda que no comprometa a sua reputao. O direito ao nome um dos seus desdobramentos importantes, envolvendo o direito: (a) de ter um nome: art. 16; (b) de usar com exclusividade o nome: art. 18; (c) de defender o nome: art. 17, (d) de ter protegido igualmente o pseudnimo: art. 19 e (e) de alterar o nome para a afirmao da sua identidade (troca de sexo, nome ridculo, etc.)? Problema do registro pblico. Regras atuais a respeito da mudana do nome e da relao entre mudana de sexo e mudana de nome. O direito integridade fsica e psquica CF, art. 1, 3, II, 5, III. direito ao corpo: possvel dispor do corpo para transplantes, operaes de troca de sexo, barriga de aluguel? possvel defend-lo mesmo diante de tratamentos mdicos? STF e a questo do exame de DNA: prevaleceu a o direito de personalidade. CC, art. 13: a legislao especial somente admite transplantes se tiverem como objeto rgos duplos ou partes de rgos ou tecidos cuja retirada no prejudique o organismo do doador, alm de ser indispensvel ao receptor. As disposies da lei no compreendem a transfuso de sangue, manipulao de vulos ou smen e nem doao de sangue ou leite materno. CC, art. 14: a legislao superveniente condiciona autorizao do cnjuge ou dos parentes, proibindo a retirada de rgos de mortos no identificados. CC, art. 15. Integridade psquica e o problema da internao de paciente em hospital psiquitrico. O direito privacidade e ao recato CF, art. 5, X, XI e XII. A esfera privada contra o estado, a sociedade, a imprensa. O famoso right to be let alone, j defendido nos EUA desde o final do sculo XIX; Direito a preservar a identidade nos contratos e nos bancos de dados; Choque com a liberdade de informao/ interesse pblico da receita e da polcia em investigar dados, CC, art. 21 Questo dos polticos, artistas e pessoas famosas. Direito honra e imagem CF, art. 5, V e X. o modo pelo qual cada um deseja ser visto pela sociedade. CC, art. 20. Direito moral do autor CF, art. 5, XXVII o que Francisco Amaral chama de direito integridade intelectual, que se projeta nas criaes cientficas, literrias e artsticas. Dois desdobramentos fundamentais: (a) o reconhecimento em si da autoria e (b) o aspecto patrimonial de utilizar e fruir das suas produes. O estado A doutrina tambm se refere idia de estado ou status das pessoas, como complexo de qualidades que lhes so peculiares, sendo irrenuncivel, inalienvel, imprescritvel, insuscetvel de transao e indivisvel (Caio Mrio da Silva Pereira).

Estado como atributo da personalidade e, para alguns autores, o verdadeiro direito de personalidade. Concluses O tema hoje apresenta mais perguntas do que respostas Necessidade de anlise do todo constitucional (privacidade x liberdade de imprensa, por exemplo) CC: contm omisses, dispositivos controversos (limitao voluntria do art. 11 e parmetros fluidos (bons costumes, p. ex.) TEMA 7 AS PESSOAS NATURAIS A personalidade e o seu incio: as controvrsias sobre o nascituro CC, art. 1: personalidade como aptido para adquirir direitos e obrigaes (o CC anterior falava em "todo homem" enquanto o atual fala em "toda pessoa". CC, art. 2 foi mantida a orientao do CC anterior no sentido de que a personalidade civil comea no nascimento com vida, o que normalmente constatado pela entrada de ar nos pulmes. No mesmo sentido, Alemanha, Suia, Itlia, Portugal, dentre outros. Vale ressaltar que h pases que consideram a concepo como o incio da personalidade, como o caso da Argentina e do Peru. E os direitos do nascituro? A proteo remonta ao direito romano. Muitos autores brasileiros e estrangeiros j defenderam que o comeo da personalidade ocorria antes mesmo do nascimento. o caso de Bevilqua, para quem no h direito sem sujeito. H divergncia na jurisprudncia brasileira. Windscheid o nascituro no pessoa, mas, se vem luz como homem capaz de direitos, a sua existncia retroage ao momento da concepo. Caio Mrio da Silva Pereira o nascituro tem direitos em estado potencial. Moreira Alves o nascituro tem, na verdade, expectativa de direito. H acrdo do STF nesse sentido. Arnoldo Wald o nascituro tem personalidade condicional. Francisco Amaral apesar de reconhecer que a maioria dos autores defende que o nascituro no tem personalidade jurdica, a anlise sistemtica da questo, expressamente diante dos princpios constitucionais, mostra que o feto, desde a concepo, sujeito de direitos e tem personalidade. O nascimento, portanto, no condio para que a personalidade exista e sim para que se consolide. Jurisprudncia o nascituro tem capacidade processual ativa (ao de alimentos, cautelar de reserva de bens, investigao de paternidade) e passiva (anulatria de testamento ou doao que contempla o nascituro). Importncia do ECA neste assunto. Questo interessante a possibilidade de danos morais sofridos pelo nascituro em razo da perda do pai ou mesmo a responsabilidade dos pais, especialmente da mulher grvida, por danos causados ao nascituro no momento da procriao ou durante a gestao (neste ltimo caso, pode haver a discusso sobre a extenso do direito da mulher gestante ao prprio corpo). E o problema dos embries ainda no implantados? Divergncia doutrinria sobre se seriam nascituros ou no. Enunciado 1, da I Jornada de Direito Civil: "A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura." A extino da personalidade: a morte natural e a comorincia CC, art. 6, primeira parte. Quando ocorre a morte? A questo da morte cerebral e dos transplantes. Comorincia: CC, art. 8 a conseqncia mais importante ocorre para efeitos de sucesso: entre os comorientes no h transferncia de direitos; nenhum deles pode suceder ao outro, mas devem ser chamados sucesso os herdeiros daqueles que falecem no desastre que os vitimou em conjunto. A morte presumida

O cdigo presume a morte dos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. CC, arts. 22 a 39. Uma das inovaes do novo CC foi a de prever a possibilidade da declarao da morte presumida, sem decretao de ausncia, em duas hipteses: (a) se for extremamente provvel a morte de quem se encontrava em perigo de vida e (b) se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado em at dois anos aps a guerra (art. 7). Ver nico. Um problema grande se o indivduo ressurgir. A declarao de morte evidentemente deixar de existir e trar grandes problemas (segundo casamento, por exemplo). O prolongamento da personalidade aps a morte A disciplina dos direitos de personalidade resguarda igualmente o morto. Francisco Amaral: a personalidade humana existe, assim, antes do nascimento, e projeta-se para alm da morte. A capacidade A capacidade diz respeito ao poder de agir e exercer diretamente os direitos e deveres na vida civil. Da porque a doutrina faz uma distino entre: (a) a capacidade de direito posio esttica/qualitativa se confunde com a personalidade em sentido tcnico, no sentido de ser sujeito de direito e deveres; (b) a capacidade de fato posio dinmica/quantitativa se refere ao exerccio dos direitos e deveres. Da ser tambm conhecida por capacidade de gozo ou de aquisio. O CC de 16 e o atual, ao disporem o homem e a pessoa so capazes de direitos e deveres na ordem civil, est obviamente se referindo capacidade de direito. A doutrina tradicional tambm define a capacidade como a medida da personalidade, raciocnio que certamente s se aplica personalidade em sentido tcnico. Assim, a capacidade um plus em relao personalidade: pode haver personalidade sem capacidade, mas esta no pode existir sem personalidade. Complicaes decorrentes de classificaes que abarcam o direito processual. A capacidade tambm no se confunde com a legitimidade, que a aptido para a prtica de determinado ato especfico. A incapacidade Definio A incapacidade uma restrio ao poder de agir, como ensina Caio Mrio da Silva Pereira, somente podendo ser estabelecida pela lei. As regras sobre incapacidade visam proteo daqueles que so portadores de uma deficincia juridicamente aprecivel: uma regra protetiva para o incapaz, no tendo a finalidade de prejudicar. No se deve confundir a incapacidade com a proibio da lei para a prtica especfica de determinados negcios jurdicos. A lei estabelece uma gradao da extenso da incapacidade, motivo pelo qual se refere aos absolutamente incapazes e aos relativamente incapazes. Os absolutamente incapazes So aqueles que a lei considera no possurem condies de manifestar validamente a sua vontade. Para Moreira Alves, esta incapacidade importante principalmente para efeito dos negcios jurdicos. Da porque a venda manual vlida mesmo realizada por crianas: seria um ato jurdico stricto sensu. Precisam ser representados na vida civil, o que pode ocorrer de forma automtica - a relao de parentesco - ou pela nomeao ou designao da autoridade judiciria, nos casos de tutela dativa, curatela dos interditos e ausentes. Fala-se em tutela representao de menores que no estejam sob o poder familiar, seja porque os pais morreram, seja porque so ausentes ou foram destitudos deste poder e em curatela representao de incapazes por outros motivos que no a idade. CC, art. 3. Os menores No que se refere aos menores, o critrio est relacionado puberdade, em uma ntida herana do direito romano.

Neste ponto, manteve-se o limite de idade j consagrado no CC16, soluo que bem distinta em outros pases. Excees: o menor pode trabalhar como aprendiz a partir dos quatorze, nos termos da CF. Os que no possuem discernimento A lei considera incapazes os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil. O novo CC substitui a famigerada expresso loucos de todo o gnero. O critrio da ausncia de discernimento mais preciso, j que a anterior referncia aos loucos de todo gnero suscitava a discusso sobre os graus de loucura. Apesar disso, subsiste a rdua tarefa de fixar o alcance da enfermidade ou deficincia mental, para se declarar ou no a interdio. Via de regra, a sentena proferida no processo de interdio tem efeito declaratrio, j que o que determina a incapacidade a perda de discernimento em si. E antes da interdio? Questo delicada diante dos terceiros de boa-f. A doutrina e jurisprudncia predominantes consideram invlidos os atos anteriores, desde que provado que o terceiro sabia. A enfermidade ou deficincia precisa ser permanente. Estados transitrios (inclusive os provocados por embriaguez, sono hipntico, traumatismo), desde que passageiros, no privam o paciente da capacidade, ainda que possam ser atacados os atos praticados durante eles. De forma contrria, o estado de incapacidade apenas pode ser revertido se houver a recuperao total do alienado. A senilidade no causa por si s de incapacidade, mas sim as enfermidades ou deficincias que dela possam decorrer. Os impossibilitados de exprimir sua vontade O CC considera incapazes os que, mesmo por causa transitria, no podem exprimir sua vontade. O CC16, ao se referir ao surdos-mudos, condicionava incapacidade circunstncia de no poderem exprimir a sua vontade. Desde que fossem adaptados e educados, a fim de que pudessem exprimir a vontade, seriam capazes. Mas o problema central realmente a impossibilidade de expresso da vontade. A questo dos ausentes O CC16 inclua os ausentes, mas era controverso porque no eram propriamente incapazes. A finalidade da curatela de ausentes sempre foi a de resguardar os interesses do ausente e ao mesmo tempo proteger os interesses de terceiros, diante da impossibilidade material do mesmo cuidar de seus bens e interesses. Os relativamente incapazes Aqui a vontade j considerada, o exerccio dos direitos j se d na presena do incapaz, mas exige a lei que sejam assistidos por quem de direito em razo do lao de parentesco ou designao judicial. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos Antes, a menoridade s cessava aos vinte e um anos. Apesar disso, o CC anterior e o novo admitem a prtica de alguns atos sem a presena do assistente: (a) pode aceitar mandato, (b) fazer testamento, (c) casar (desde que com autorizao), (d) ser comerciante, sendo inclusive causa de emancipao se tiver economia prpria, (e) ser testemunha em atos jurdicos. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art. 5). Mas o CC admite hipteses de emancipao. Outras causas de incapacidade relativa O novo CC ainda se refere aos: a) brios habituais; b) viciados em txicos no prevista no CC16 em razo da pouca importncia do problema na poca. c) deficincia mental com discernimento reduzido; d) excepcionais sem desenvolvimento mental completo; e) os prdigos

Novas hipteses do novo CC, para assegurar aqueles que, apesar de terem algum discernimento, no o tm em sua integralidade, de modo a emitirem declaraes vlidas de vontade. De todas as hipteses, a mais controversa a dos prdigos. A origem remonta ao direito romano e fcil de entender: se o patrimnio individual era uma co-propriedade da famlia, era prejudicial ao interesse familiar a delapidao da fortuna. Na atualidade, h distines entre os diferentes regimes jurdicos. O sistema francs opta por medida bem menos extrema. O individualismo que o permeou era incompatvel com a interdio, cabendo to somente algumas limitaes. A soluo brasileira intermediria, tendo em vista que priva o prdigo to somente dos atos que podem comprometer a sua fortuna, regra que foi mantida pelo novo CC. uma incapacidade parcial, por assim dizer. Cessao da minoridade CC, art. 5, nico. A lei apenas exige a idade mnima de dezesseis anos nas hipteses dos incisos I e V. Casamento: ver arts. 1517 e 1520. Inclui-se tambm a unio estvel? Incapacidade relativa que deixaram de ser reconhecidas os ndios antes eram considerados relativamente incapazes, ficando sujeitos ao regime tutelar previsto nas leis especiais, que cessar medida em que forem se adaptando civilizao do pas saem do rol. O novo CC limita-se a dizer que a capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.] as mulheres casadas no sistema do CC16, a mulher casada era relativamente incapaz, apesar de todos os argumentos de Bevilqua em sentido contrrio. O argumento justificador era de que a sociedade conjugal precisava ter uma chefia. A mulher casada no era assistida, mas precisava da autorizao do marido para todos os atos, salvo expressas excees. Tal situao apenas foi abolida pela Lei 4.121/62.

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