CAPITULO II LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SUMARIO; I, Constitucién y derecho administrativo. II. La concepcién constitucional de la Gn Ptiblica. 1. La Administracién Publica como institucién al servicio objetivo de generales. 2. Qué son los intereses generales. 3. Gobierno y Administracién. 6n y transparencia, A) Participacién de los ciudadanos y Administraci6n Piblica. Adiministr Jon inter 4, Particiy HW) Transparen adi istrativa. 5. Una organizacién plural y descentralizada. A) Descentrali- queidn, autonomfa, desconcentracién, B) Elementos de cohesi6n: jerarqufa, coordinacién, coo- peracion y solidaridad, II, El sometimiento pleno de la Administraci6n a la ley y al derecho. \. La plenitud del sometimiento a derecho, 2. Legalidad y juridicidad. 3. Vinculacién negativa y vinculucién positiva, 4, Potestades regladas y discrecionalidad administrativa. A) Significado y funcidn de la discrecionalidad administrativa. B) Algunos tipos de discrecionalidad adminis- \wativa, C) Conceptos juridicos indeterminados y margen de apreciacién diserecional. D) Limi- wy gonerales de la discrecionalidad administrativa. IV. El control de la Administraci6n Publica por lov tribunales, 1. El sistema constitucional de controles sobre el Poder Ejecutivo. 2. El con- yol judicial de la Administraci6n, A) Plenitud de la tutela judicial y especializacién jurisdiccio- ‘iil, B) Las peculiaridades del control contencioso-administrativo: la denominada «autotutela» «le la Administracién. C) Control judicial de la Administracién y tutela judicial efectiva. 1, CONSTITUCION Y DERECHO ADMINISTRATIVO Si el derecho administrativo que conocemos no puede explicarse sin referen- clu a unas coordenadas hist6ricas, tampoco puede explicarse —y menos atin ela- horarse— sin referencia a la Constitucién. Nuestra Constituci6n de 1978, al igual que las de otros Estados del continente europeo, no se limita a establecer un listado de derechos y libertades que deben ner respetados y una organizacién basica de los poderes piblicos. Es ademas un texto que 1 objetivos o fines al Estado —como también hace, por cierto, el Tratudo de la Unién Europea—, que se funda en un conjunto de valores superio- es Ia libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo politico (art. 1.1)— y que sunciona numerosos principios juridicos generales relativos a las relaciones so- clales, a las relaciones entre la sociedad y los poderes ptiblicos y a la organiza- elon y funcionamiento de estos tiltimos. La Constitucién posee una fuerza de in de todo el ordenamiento juridico, (71) =72 DERECHO ADMINISTRATIVO nales guarda relacién directa con el Gobierno y con la Administracién, su orga- nizaci6n, su actividad, sus limites y responsabilidades y los controles a que que- da sometida. La Constituci6n no incluye solamente las tétes de chapitre del derecho administrativo, sino muchos otros principios y normas de detalle sobre nuestra disciplina. No se quiere decir con ello, como es Iégico, que el contenido del derecho ad- ministrativo esté prefigurado o se deduzca por entero de la Constitucién. En el marco de la Constitucién —y de los Tratados de la Unién Europea— es licito adoptar muy distintas opciones sobre la organizacién, la actividad y las relaciones administrativas, pues se trata de una Constitucién abierta y democratica. Caben politicas mds liberales y més intervencionistas 0 sociales, caben distintos grados de descentralizacién y reparto del poder. Pero no es posible contemplar el derecho administrativo vigente, su evolucién y su interpretacién, al margen de la Constitu- cién. Como no es posible contemplarlo sin tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Si entre las distintas disciplinas juridicas hay miiltiples influencias, la distincién entre derecho constitucional y derecho administrativo es especialmente difusa, pues una parte del derecho administrativo constituye un di- recto desarrollo, una concrecién, de la Constitucién y de otras normas del llamado bloque de la constitucionalidad, en especial los Estatutos de Autonomia. En el presente capitulo no se trata, sin embargo, de exponer en toda su exten- sin las normas constitucionales que inciden sobre la materia propia del derecho administrativo. No seria posible —ni sistematicamente titil— acometer aqui esa tarea. Las referencias a principios y preceptos constitucionales habran de apare- cer, por tanto, a lo largo de todo este libro. Lo que ahora importa es, simplemen- te, exponer las bases de esa regulacién constitucional en sus aspectos esenciales, Jas que permiten deducir por qué modelo de Administracién y de derecho admi- nistrativo ha optado nuestra Constitucién y cuales son sus rasgos definitorios. Il. LA CONCEPCION CONSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 1. La ADMINISTRACION PGBLICA COMO INSTITUCION AL SERVICIO OBJETIVO DE LOS INTERESES GENERALES La Constitucién define con precisién lo que es 1a Administracién en el Esta- do social y democrético de Derecho que establece. Segtin el articulo 103.1, la Administracién Publica «sirve con objetividad los intereses generales». Quiere ello decir que se trata de una institucién, es decir, de una organizacién abocada a un fin, Este fin, la idea que fandamenta la existencia de la Administracin y que Ia legitima, es precisamente el servicio a los intereses generales. La Administra ci6n es una institucién servicial 0 vicarial. No tiene, jurfdicamente hablando, in- tereses propios. EI servicio a los intereses generales define la esencia de la Administracién Publica y determina totalmente su estructura y su actividad. Como organizacién la Administracién debe articularse de la forma més adecuada para alcanzar sufin. Desde un punto de vista funcional no puede perseguir legitimamente intere es particulares o privados, sino s6lo los de cardcter general, Con la peculiaridad de que esa funcidn de servicio ha de realizarse con objetividad, es decir, sin aeepeidn de personas ni interferencias partidistas, sin favoritismos ni discrimina- cones. Hist cones pcién de la Administracién Publica tiene importantes consecuen- cian desde ef punto de vista juridico y organizativo. Por de pronto, la Administra- clon es una organizacién profesionalizada, Su personal debe seleccionarse en Virtud de estrictos criterios de mérito y capacidad, como establece el articulo 103.3. Jon funcionarios, en efecto, no son de un partido determinado sino de la Admi hiatraciOn y su condicion no depende de una eleccién politica. Es mas, la ley que jopula su estatuto debe garantizar «la imparcialidad en el ejercicio de sus funcio- jiea» (art, 103.3 CE). Lo cual no significa, obviamente, que cada funcionario 0 empleado piiblico pueda actuar como mejor le parezca, ya que pertenece a una wyanizaciGn jerarquizada (art, 103.1 CE) y debe cumplir las érdenes de sus su- poriores, Pero en el ejercicio de sus tareas propias (por ejemplo, la emisin de informes) ha de garantizarse su independencia de criterio y, en su caso, de deci- sidn {vente a la presién de intereses particulares, inclusive los del partido gober- junto, Liste es un limite al Estado de partidos, no siempre respetado en la précti- o”, sin el cual se verfa comprometida la continuidad de los servicios publicos y lu igualdad de los ciudadanos ante la Administracién. Hin segundo lugar, para alcanzar su fin institucional, la Administracién debe jetuar con eficacia, como también establece el articulo 103.1 CE. Ello explica {quie se le otorguen los poderes y prerrogativas que le permiten cumplir ese fin: la potestad de adoptar decisiones unilaterales de obligado cumplimiento, la de eje~ cutur forzosamente sus propios actos, las potestades expropiatoria, sancionado- fi, ributaria, etc, Si bien ésta no es la Gnica consecuencia del principio de efica- ci ni ésta se consigue sélo por medios juridicos. La eficacia administrativa fequiere adecuar los medios a los fines y una permanente atencién a las condi- jiones en que se desenvuelve la accién administrativa y la labor de sus agentes. {in alpunos casos de ello derivan reformas normativas, ya sean del procedimien- {0 de adopcién de las decisiones para incrementar la agilidad y la fiabilidad, del fdpimen juridico de los funcionarios ptiblicos para favorecer su capacidad, su fesponsabilidad y su productividad, de los compromisos de prestacién de los servicios piblicos (estandares de calidad y cartas de servicios). Mas alld, la efi- cuein depende de los recursos disponibles, de la capacidad y dedicacién de los dirigentes, de la buena organizaci6n interna. }, Qufi SON Los IN1 'S GENERALES Dicho lo cual, la cuestién que se plantea es determinar qué son los intereses nenerales y por quién y cémo se declaran. No es la Administracién, en tanto que ‘complejo institucional, la que deduce esos intereses generales por sf misma. A lo sumo podrd contribuir a definir sus manifestaciones 0 exigencias en el caso con- Creto, Pero los fines que ha de perseguir la Administracién Pablica la trasciendeny deben ser determinados por los poderes constitucionales que tienen legitimi- dad democratica directa, es decir, el cardcter representativo de que la Adminis- tracién carece. No puede ser de otra manera en un régimen democratico fundado en la soberanfa popular (art. 1.2 CE). E] interés general no es un concepto abstracto y distinto en esencia a la plu- ralidad de inteteses sociales en presencia, tal como, miticamente, se ha entendi- do en otras épocas. Los intereses generales (mejor en plural, como la Constitu- cién emplea la expresién) se diferencian por definicién de los intereses particulares, pero no son sino intereses sociales 0 colectivos que el Estado asume como propios. En virtud de ello, los publifica, es decir, los convierte en objetivos y prioridades politicas, lo que le lleva a movilizar los recursos y poderes publicos necesarios para gestionarlos y defenderlos. Asi entendidos, los intereses genera- les pueden abarcar muchas cosas, desde las mds elementales y permanentes, como la defensa de la seguridad ciudadana, hasta otras mas coyunturales y poli- ticamente discutibles, como la promocién piiblica de determinados espectaculos 0 festejos. Ahora bien, esa determinacién de los intereses generales no se realiza de cualquier manera y no estd exenta de limites jurfdicos. Ante todo son las normas juridicas las que establecen los intereses generales a perseguir, los definen y, en su caso, otorgan preferencia a unos sobre otros, atribuyendo a la Administracién las potestades que precisa para servirlos. La propia Constitucién encomienda una serie de tareas o funciones a los pode- res ptiblicos, determinando asi, en sus aspectos esenciales, algunos intereses gene- rales primarios. Por ejemplo, la Administracién debe garantizar y tutelar —no s6lo respetar pasivamente— los derechos y libertades constitucionales. Asi se deduce del Titulo I y, especfficamente, el articulo 104 asigna a una rama de la Administra- cién Ptiblica, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, «la misién» de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y de garantizar la seguridad ciudadana. Pero en un Estado social como el que nuestra Constitucién sanciona, los poderes puibli- cos estén obligados a tutelar otros muchos intereses mediante polfticas activas. El Capitulo II del Titulo I de la Constitucién, que establece los principios rectores de la politica econémica y social, regula estos fines piiblicos: proteger a la familia (art. 39), promover las condiciones favorables para el progreso social y econémico y el pleno empleo (art. 40), mantener un régimen ptiblico de Seguridad Social y garantizar unas prestaciones sociales suficientes (art. 41), proteger la salud (art. 43), promover el acceso a la cultura y la investigacién cientifica y técnica (art. 44), de- fender y restaurar el medio ambiente (art. 45) y el patrimonio histérico-artistico (art. 46), promover las condiciones para que todos puedan acceder a una vivienda digna (art. 47), promover la participacién de 1a juventud en el desarrollo politico, econémico, social y cultural (art. 48) y la integracién de las personas con minusva~ Ifas (art. 49), mantener un sistema de pensiones y de servicios sociales (art. 50), defender a los consumidores (art. 51). Otros preceptos constitucionales com- pletan el listado de los intereses generales primarios (la ensefianza, art. 27; la defensa nacional, art. 30; la modernizacién y desarrollo de los sectores econ6- micos, art. 130; etc.). También a este nivel primario el Tratado de la Unién Eu- ropea (art. 3), establece objetivos y ambitos de actuacién piiblica, lo que implicasterminar los intereses generales a perseguit y en cl TUE se especifican, mate- los fines ptibli atribuidos a la competencia de las instituciones Lo mismo puede decirse de los Estatutos de ‘Autonomia, sobre todo des- pués de las mds recientes reformas aprobadas de algunos de ellos (Estatuto de la Comunidad Valenciana, de Catalufia, de ‘Andalucia, de las Islas Baleares, de Ara- gon, de Castilla y Leon...), que incluyen Jistados de nuevos «derechos sociales» de eo judadanos y compromisos de accion politica par consecucién. En el marco de la Constitucién, de los Tratados y de los Estatutos, Jas leyes y el derecho europeo derivado definen con mayor precisiGn o detalle los intereses generales a tutelar en cada momento y el alcance y los Iimites de los poderes que otorgan a la Administracion Pablica Gompetente para cumplir su funci6n. No s i Jo eso, sino que la capacidad de convertir en piblicos determinados intereses sociales fijando las prioridades politicas corresponde también, de acuerdo con la Constitucion y el resto del ordenamiento juridico, a los érganos de gobierno, en ejercicio de la fancién de direccién politica que les ha sido atribuida (art. 97 CE y preceptos concordantes de los Estatutos de Autonomia, por lo que se refiere a los gobiernos ‘del Estado y las Comunidades Aut6nomas respectivamente, y arts. 140 y 141, e” cuanto aluden al gobierno de municipios y provincias, cada uno en la esfera de sus competencias). Todo esto es lo que expresa el articulo 3.3 LRISP ‘cuando dispone que «bajo la direccion del Go- bierno de la Nacién, de los érganos de gobierno de las Comunidades Auténo- has y de los correspondientes de las enuidades que integran la Administraci6n 1, la actuacion de la Administracion Ptiblica respectiva se desarrolla para ar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurf- dico». Bien entendido que la determinacién de los intereses generales no puede ser nunca contraria a derecho y que 10 cabe jurfdicamente disfrazar como tales me- tas preferencias personales 0 tratos de Tavor o disfavor que carezcan de toda jus- lificacién objetiva. Mas alld de este limite negativo, que puede ser controlado por Jos jueces y tribunales como expresién de arbitrariedad, la definicién concreta de as pliblicos a perseguir correspond @ os érganos dotados de represen- Jos inter tatividad politica, directa © jndirecta. Incluso si Jo que se considera interés gene- ral beneficia més a una parte de la sociedad que a otra. Lo normal sera que asi ocurra, pues es dificil encontrar la + animidad social en torno aun objetivo poli tico determinado y a la prioridad que debe darsele. Pero a estos efectos el unico control posible del acierto 0 desacierto de los gobernantes es el control politico, tl que se ejerce por la oposicion y por 1a opinion puiblica y se traduce en su res- ponsabilidad ante los electores. 4, GOBIERNO Y ADMINISTRACION tiva conviene diferenciar entre Gobiemo y Admin : S poderes del cuerpo electoral, a través de las Cémaras repre- Ho un Srgano politico. Lo mismo puede decirse del Gobierno ituyen los 6rganos de 141 Gobierno re nontativas y 8, por de las Comunidades Auténomas, mientras que quienes consgobierno locales —el alcalde y los concejales, los diputados provinciales y su pre: sidente— son ellos mismos cargos electos. La actuacién de todos estos Organos gubernativos puede regirse licitamente por concepciones ideolégicas y de partida, en lo que se refiere a la determinacién de las orientaciones politicas de su gestidn Esta es la regla basica del sistema democritico. Es més, en la democracia de parti dos que conocemos, el Gobierno es el centro de la vida politica, pues de ¢1 parten las iniciativas mas importantes en politica interior y exterior, incluida las iniciati vas legislativas con mayores posibilidades de prosperar. Por eso dispone el artictt 1o.97 CE que el Gobierno «dirige la politica interior y exterior y el articulo 87.1 Ie atribuye la iniciativa legislativa, aunque no en exclusiva. Ahora bien, junto a esta funcién de direccién politica, el Gobierno también, tiene la de dirigir la Administraci6n civil y militar y ejercer la funci6n ejecutiva y la potestad reglamentaria (art. 97 CE). En el ejercicio de todas estas funciones el Gobierno es el rgano supremo de la Administracién y le corresponde por ello la adopcién de una serie de decisiones administrativas de mayor importancia, Su actuacién como tal est regida plenamente por el derecho administrativo, como la de cualquier otro érgano de la Administracién que dirige. Lo mismo puede de» cirse también de los gobiernos autonémicos. Mientras que los gobiernos locales, aunque tienen también una dimensién politica como se ha dicho, ejercen funcio- nes que, cuando son de decisién —declaraciones politicas y relaciones institu: cionales aparte— estan todas ellas regidas por el derecho administrativo, pues es més dificil distinguir en este nivel entre direccién polftica y administrativa en sentido estricto, Naturalmente, incluso cuando no ejerce actividades administrativas el Go- bierno esta sometido a derecho y asi lo recuerda hoy el articulo 29.1 de la Ley del Gobierno. En todo caso esta vinculado por la Constitucién y por las leyes, ademas de por los principios generales del derecho. Pero eso no quiere decir que esté sujeto a normas y procedimientos de derecho administrativo. No lo esti, por ejemplo, cuando el Presidente del Gobierno acuerda disolver las Cémar: conyocar elecciones, cuando el Gobierno define su posicién en el seno del Con- sejo de la Unién Europea, cuando envfa un proyecto de ley a las Cémaras 0 cuando elige a los magistrados del Tribunal Constitucional que le corresponde designar. En estos casos y otros similares los actos del Gobierno no son administrati- vos sino de otra naturaleza. Tradicionalmente se han considerado en nuestro de- recho como «actos politicos» 0 «actos de gobierno» y, también tradicionalmente, se han considerado exentos de control por la Jurisdiccién Contencioso-Adminis- trativa, aunque no por el Tribunal Constitucional. Hoy en dfa, en cambio, la LICA [art. 2.a)] atribuye también a esa Jurisdicci6n «la protecci6n jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacién de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relacién con los actos del Gobierno 0 de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Auténomas, cua quiera que sea la naturaleza de dichos actos». Con esta tiltima precision la LICA pretende referirse, huyendo de polémicas doctrinales, a aquellos que hemos Ila- mado actos politicos 0 de gobierno. Pues es claro que respecto de los demas ac: tos del Gobierno del Estado y de los gobiernos autonémicos el control jurisdiLAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMININTRATIVO: 77 jonal contencioso-administrativo no se limita a los aspectos sefalados sino que © un control pleno. Ln un capitulo posterior (capitulo XU hemos de volver sobre esta ultima cuestion, Lo que ahora importa destacar es que el Gobierno, Grgano que tiene una legitimidad democratica propia, es al mismo tiempo cabeza de la Adminis- {qucion, a la que transmite el impulso y la orientacién politica que en cada caso hun preterido los electores. La Administracion, por su parte, cumple las directrices ¢ instrucciones del Gobierno correspondiente, con el que todos los empleados ptiblicos tienen un deber de obediencia y de fidelidad institucional. De ahf deriva su propia legitimi- dad en el Estado democratico. Pero importa subrayar que la subordinacién de las jdministraciones ptiblicas a los érganos de gobierno tiene sus limites, ya que no significa que éstos puedan disponer del aparato administrativo a su arbitrio ni que la Administracion sea patrimonio y menos atin botin del Gobierno y de los partidos politicos que lo sostienen. La funcién de direccién administrativa de los yobiernos ha de respetar la legalidad y la objetividad o imparcialidad de la ac- ciGn administrativa, que son caracterfsticas institucionales de esta ultima. Nin- juin pobernante puede ordenar a un funcionario infringir las leyes ni obligarle a jetuar en infraccién de su deber de imparcialidad, de manera que cualquier des- viucién partidista de la organizacién administrativa hacia fines particulares es ilicita, Pues que la Administracién sea dirigida por el Gobierno y deba apoyar su yestion no quiere decir que esté «al servicio» del Gobierno, ya que esta sdlo al servicio de los ciudadanos o de los intereses generales, como se ha dicho. El so- ietimiento de la Administracién a orientaciones politicas se cifie a los objetivos y directrices que, de manera transparente y sujeta al control politico, sefiala el Gobierno. En todo lo demés la politica de partido debe quedar al margen de la Administraci6n, que solo puede regirse por criterios de legalidad y eficaci Ll Gobierno es, pues, una institucién representativa, la Administraci6n no. Por eso la Administracién en el Estado democratico esta subordinada al Gobierno y sujeta a su vigilancia y control. Pero en un sistema democratico de partidos, el caracter de la Administracién, su neutralidad politica, es también esencial para iwantener la continuidad de la accién administrativa y de los servicios publicos, ya que, salvo algunos cargos superiores, designados por razones de confianza po- iitica —cuyo ntimero, no obstante, es relativamente elevado en nuestro pais, lo ue no siempre tiene justificacién—, la Administracin permanece a pesar de los cambios de gobierno. También es esencial en garantia de la igualdad de trato a todos los ciudadanos. En fin, es esencial para garantizar una aplicacién objetiva de la legalidad frente a las conveniencias coyunturales del poder politico. Que la Administracién no sea representativa no quiere decir que no sea una instituci6n vongruente con un sistema democratico. Al contrario, su naturaleza garantiza, por todas esas razones, el funcionamiento regular del sistema democratico mismo. Para garantizar la imparcialidad y la profesionalidad de la Administraci6n es necesario, sin embargo, que la ley y la jurisprudencia establezcan con firmeza joy criterios conforme a los cuales distinguir entre aquellos cargos ptiblicos que, por excepcidn, pueden ser nombrados en virtud de meros criterios de confianza politica, y los que estén sujetos al estatuto previsto en el articulo 103.3 de la78 DERECHO ADMINISTRATIVO, Constitucién. Algo que, a diferencia de otros paises europeos, no se ha alcanza- do en el nuestro de manera suficiente. 4. PAaRTICIPACION Y TRANSPARENCIA Ahora bien, la Administraci6n es hoy una organizacién muy extensa a la que se dota de poderes muy incisivos sobre la libertad, la hacienda y otros muchos aspectos de la vida de los ciudadanos. Mas atin, como se viene diciendo, en la actualidad el Poder Ejecutivo ocupa una posicién de centralidad en el esquema de los poderes piiblicos. En consecuencia, ni la presuncién iuris tantum de obje- tividad con que actiia la Administracién, ni la direccién y el control democratico que conileva su subordinacién al Gobierno, ni los controles parlamentarios y el control de legalidad que ejercen los tribunales son suficientes para asegurar un correcto funcionamiento de la propia Administracién. Esta circunstancia y la vis atractiva del principio democratico han Ilevado a introducir en el régimen admi- nistrativo instrumentos que aproximen la Administraci6n al ciudadano, la doten de un cardcter mds abierto y transparente y permitan un control social més difu- so de su actuacién. Nuestra Constitucin alude a estos instrumentos en el artfcu- Jo 105. El artfculo 3.1.c) LRJSP, por su parte, ratifica que en su actuacién y sus relaciones con los ciudadanos las administraciones ptiblicas deben respetar los principios de transparencia y participacién. Son estos principios, ademés, pilares esenciales de esa nueva forma de entender el modo de gobernar y administrar las sociedades complejas que, en la moderna ciencia politica, se conoce con el nom- bre de gobernanza (véase, al respecto, el Libro Blanco sobre la Gobernanza Eu- ropea, aprobado por la Comisién en 2001 y el art. 15 TFUE). A) Participacién de los ciudadanos y Administracién Publica La participacién de los ciudadanos en la vida publica no tiene por qué limitar- se a depositar su voto en elecciones periddicas, aunque éste sigue y seguird sien- do el principal derecho de participacién en una democracia que cabe calificar, precisamente, de representativa. Consciente de las insuficiencias del modelo, el articulo 9.2 de la Constitucién ordena a los poderes ptiblicos «facilitar la partici- paci6n de todos los ciudadanos en la vida politica, econémica, cultural y social». Por lo que atafie a la Administraci6n, esa directriz constitucional se traduce en el reconocimiento a favor de los ciudadanos y de las entidades sociales en que se organizan del derecho de intervenir en la adopcién de las decisiones adminis- trativas que afecten a sus intereses, individuales 0 colectivos. En consecuencia, el articulo 105.a) dispone que la ley regule «la audiencia de los ciudadanos, di- rectamente, 0 a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboraci6n de las disposiciones administrativas que les afecten». El articulo 105.c), por su parte, ordena también que la ley debe ga- rantizar, cuando proceda, la audiencia de los interesados en el procedimiento de adopci6n de los actos administrativos.A EY Las leyes, en efecto, regulan estos derechos de audieneia, bien con earicter yoneral (arts. 82 y 83 LPACAP), bien en casos espeeificos, En realidad, la part cipacidn de ciudadanos y entidades sociales en las funciones adiministrativas va mucho mas alld de esta intervencidn en el procedimiento © participacién proce- dimental, A veces se articula a través de drganos consultivos o de asesoramiento, won los que se integran representantes de las organizaciones sociales mas repre~ ventativas de los sectores afectados. La propia Constitucién se refiere a uno de ollos, ef Consejo Econémico y Social (art, 131.2), institucién que también tiene su equivalente en el émbito de la Unién Buropea (el Comité Econdmico y Social, arts, 301 a 304'TFUE). Pero existen otros muchos érganos en los diferentes nive- Jes de la Administracién con participacion de las organizaciones representativas de intereses sociales. A lo dicho hay que sumar las Hamadas formulas de democracia directa, como la iniciativa popular y el referéndum, también contempladas en la Consti- tucion (arts. 87.3 y 92) y en otras normas, aunque poco utilizadas entre nosotros, © el concejo abierto en los pequefios municipios (art. 140). En fin, hoy en dia es {recuente en ciertas administraciones © sectores la utilizacién de otros variados instrumentos de participaci6n, como la negociacidn previa de ciertas decisiones, lu cogestin de algunos servicios 0 instalaciones piblicas, etc. En el capitulo XI ubundaremos en todo ello. En cualquier caso, la participacién a que se alude no constituye un modo al- lernativo de administrar, de alcance general. Se alude en ocasiones a una demo- cracia participativa, pero ésta no es sino un complemento de la democracia re- presentativa que la Constituci6n establece. Participar no es, generalmente, decidir, sino influir en la decisién, Tampoco es constitucionalmente posible sustituir la ‘Adininistraci6n profesional por un conjunto de organismos cuya gesti6n se atri- buya al i ; organizaciones representativas mds interesadas en cada caso. Padeceria con ello no sélo la eficacia administrativa sino también la imparcialidad y la ga- rantia de la legalidad. La participaci6n de los ciudadanos debe ser, pues, compa- lible con estos principios y no perturbar la gesti6n de los servicios ni dilatar exce- sivamente las decis 6 ‘ones, Ahora bien, una Administracion abierta a la participacion de los interesados, que sea capaz de tener en cuenta sus opiniones antes de decidir es, sin duda, una Administracién mas democritica y normalmente mis eficaz, si por eficacia se entiende la adecuaci6n de la accién administrativa a las demandas sociales y no s6lo la agilidad o rapidez de tramitacién de los procedimientos. B) Transparencia administrativa Administraci6n en democracia significa administraci6n transparente. Sin embargo, la transparencia administrativa es una conquista reciente e incompleta, pues en otros tiempos y en regimenes no democriticos el secreto y la reserva eran reglas de comportamiento de la burocracia ptiblica e instrumento de su po- der, ‘Todavia ese lastre hist6rico mantiene en la practica su influencia. Pero hoy en dfa lay Constituciones 0 la legislacién general de los Estados democraticos tambien de la Unién Europea— proclaman el principio de transparencia.80. DERECHO ADMINISTRATIVO La Constitucién Espafiola en el artfculo 105.b) ordena que la ley regule el ac- ceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, mandato que desarrolla ahora sobre todo la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (LTBG). Pero ésta es s6lo una de las manifestaciones del principio de transparencia. Otras son la publicidad sin excepcién de las normas juridicas (art. 9.3 CE), el derecho de cualquier interesado a conocer el estado de tramitacién de los procedimientos que le afecten y a obtener copias de los documentos que contengan [art. 53.1.a) LPACAP], y los crecientes deberes de publicidad activa o informacién general al piiblico sobre numerosas materias —organizacion y funcionamiento interno de las instituciones puiblicas, proyectos de ley y de reglamentos, de planes, pro- gramas y otras decisiones, contratos, subvenciones, presupuestos y cuentas pt- blicas, etc — que hoy impone la legislacién general (arts. 5 a 8 LTBG) y secto- rial. En fin, es una manifestaci6n de transparencia la regla segtin la cual las decisiones de la Administracién deben ser motivadas (arts. 35 LPACAP y 41 de Ja Carta de Derechos Fundamentales de la Unién Europea). EI ciudadano tiene, pues, derecho a conocer tanto las decisiones que la Ad- ministracién prepara y que puedan afectarle como los documentos e informacio- nes que obran en poder de la Administracién y que sean de su interés y, por tlti- mo, los motivos 0 razones por los que la Administracién ha acordado alguna medida. Estos derechos de naturaleza democratica, al igual que los de participa- cién que les correspondan, pueden ser alegados y defendidos ante la propia Ad- ministracién y, en su caso, ante los tribunales. La transparencia administrativa no puede ser, sin embargo, absoluta. En oca- siones el secreto y la reserva deben prevalecer para salvaguardar los derechos e intereses de los ciudadanos, sobre los que la Administracién tiene datos impor- tantes que atafien a su intimidad —datos fiscales, sanitarios, censales, etc —. También cuando la publicidad pueda perjudicar intereses publicos primarios como la seguridad y la defensa, ya que debe ser compatible con la eficacia de la acci6n administrativa, en particular la relativa a la averiguacién de los delitos e infracciones. Sobre el principio y sobre estas excepciones volveremos con deta- Ile en otro capitulo (capitulo XT). 5. UNA ORGANIZACION PLURAL Y DESCENTRALIZADA La Administracién a que se refiere 1a Constitucién es una organizacién plu- ral. Este pluralismo administrativo es, ante todo, una consecuencia de la plurali- dad de niveles de gobierno que la Constitucién reconoce (arts. 97 y Titulo VIII), ya que cada Gobierno —el estatal, los autonémicos, los locales— dirige su pro- pia administraci6n, distinta de las dems. El pluralismo administrativo es, sin embargo, mds amplio, pues por razones de diverso tipo se ha ido creando un con- junto muy heterogéneo de organismos y entes ptiblicos de naturaleza adminis- trativa, que dependen o se vinculan orgénicamente a aquellas administraciones territoriales. En su momento analizaremos con detalle este universo de las admi- nistraciones puiblicas. De momento nos interesa destacar los principios constitu- cionales conforme a los que se organiza.LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL, DERECHO ADMININTRATIVO 81 A) Descentralizacion, autonomia, desconcentracion 4) El primero de esos principios es el de descentralizacién a que se refiere oxpresamente el articulo 103.1, Este no es un concepto univoco, sino que hace rolerenc idades distintas, Mas que describir una situacién, como princi- pio juridico, define una tendencia o directriz, aquella que consiste en atribuir nayores competencias y recursos a las administraciones piblicas de ambito te- fritorial més reducido y también a entidades administrativas especializadas. Pero 1 principio no determina de por si el quantum de descentralizaci6n necesaria La descentralizaci6n, asf entendida, puede ser territorial 0 funcional. La pri- ier presupone la existencia dentro del Estado de distintos niveles territoriales le pobicrno dotados de autonomia. Este tipo de descentralizacién tiene un sig- hilicado politico, tanto si conlleva el reconocimiento de una potestad legislativa julonoma —caso de las Comunidades Auténomas— como si no —caso de los yobiernos locales—, pues da lugar a un reparto de poder politico entre distintas instancias de gobierno, representativas todas ellas de la respectiva comunidad 0 evlectividad territorial y elegidas por los ciudadanos. La descentralizacién terri- torial es una f6rmula de «distribucién vertical de poderes» (STC 4/1981). Pero también conlleva, como es légico, la atribucién a los entes descentralizados de la foyponsabilidad del ejercicio de actividades administrativas y de la prestacin de servicios piblicos. En consecuencia, tiene también una dimensién administrativa. b) Correlato de la descentralizacién es la autonomia, que hace referencia a ln poder limitado dentro del Estado, por extenso que sea, y que no se predica por eontraposicién o rechazo de Ia soberanfa estatal. Ahora bien, la autonomia impli- ‘a, en el caso de los entes territoriales —Comunidades Auténomas, municipios, provincias ¢ islas y otros entes locales, en su caso— no slo la capacidad de ejer- bor un conjunto de competencias bajo la propia responsabilidad, sino también la de imprimir a la accién de gobierno y administracién una orientacién politica propia, que puede ser distinta de la del Gobierno del Estado. Naturalmente, en el ejercicio de las propias competencias y sin perjuicio de la coordinaci6n y coope- ruciOn entre las diferentes administraciones. A raiz de la Constitucién, que impuso un giro de ciento ochenta grados res- peeto de la situacién anterior, los principios de descentralizacién y autonomia jn aleanzado tal trascendencia en nuestro ordenamiento que el sistema consti- jucional ha podido ser definido, desde este punto de vista, como «Estado de las Autonomfas». Esta expresién alude usualmente a la divisién del Estado en Co- hiuinidades Auténomas, huyendo de términos més polémicos y menos apropia- dow, Si bien no debe olvidarse que la Constitucién garantiza también la autono- mia local (arts. 137, 140 y 141). ©) La descentralizacion funcional, por el contrario, tiene cardcter exclusi- Vamente administrative o de gestién, pues consiste en atribuir a determinados ontes W organismos piiblicos con personalidad jurfdica propia la gestién de cier- tos servicios o el ejercicio de actividades administrativas, En estos casos se ex-Cluyen las relaciones puramente jerirquicas entre el ente descentralizado y la administracién de que depende. E margen de capucidad de decision propia de aquél varia, ya que a través de este tipo de descenttalizacidin se pueden pe eguir distintos objetivos. No es igual, por ejemplo, la autonomia de las universidades, que tiene como fundamento garantizar la libertad de la docencia y de la creacion cientffica y técnica (STC 26/1987), que la autonom{a del Banco de Espafia, que constituye una autoridad independiente dela Administraci6n del Estado, 0 la del Instituto Nacional de Administracién Publica, mero ente instrumental de ges» tién, mas directamente sometido a la direcci6n politica y al control del ministe- rio al que se adscribe. En cualquier caso, no cabe hablar en ninguno de estos ca- sos de descentralizacién o autonomia politica, sino meramente administrativa. d) Distinto del de descentralizacién es el principio de desconcentracion, al que también se refiere el articulo 103.1 CE Este principio atafie a la organizacién y relaciones internas de una misma administraci6n. Tiene también un alcance re= lativo u orientativo y consiste en atribuir mayores competencias a los érganos 0 unidades inferiores y periféricos de una administracin, normalmente extensa ~la del Estado y algunos de sus organismos y entes puiblicos, las de las Comuni_ dades Autonomas y grandes ciudades— en descargo de los 6rganos superiores y centrales. El principio tiene numerosas manifestaciones en la legislacién y en la Practica administrativa. La de més amplio alcance se encuentra en el articullo 8.3 LRISP, segtin el cual, «si alguna disposiciGn atribuye competencia a una Adi nistraci6n sin especificar el Organo que debe ejercerla, se entender que la facul- tad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los 6rganos inferiores competentes en razén de la materia y del territorio y, de existir varios de ésos, al superior jerarquico comin», ¢) Complementario del principio constitucional de descentralizacisn es, en el ambito del derecho europeo, el principio de subsidiariedad (art. 5 TUE). Segiin este principio, 1a Unién Europea s6lo debe intervenir en materias de com. Petencias compartidas con los Estados cuando los objetivos de la accion que se pretenda realizar (por ejemplo, en mejora del medio ambiente) no puedan lograr~ se de manera suficiente por los Estados miembros y puedan alcanzarse mejor a nivel comunitario. Bien entendido que ese principio se refiere més bien a la adopcién de normas y decisiones, ya que en cuanto a la ejecucién de las politicas comunitarias la Comision se apoya normalmente en la administracién de los Es- tados miembros, es decir, en una férmula de administracién indirecta, sustan- cialmente descentralizada. También los nuevos Estatutos de Autonomfa sancio- nan este principio, por lo que respecta a la disttibucién de funciones entre la Comunidad Auténoma y las entidades locales de su territorio. B) Elementos de cohesion: jerarquia, coordinacién, cooperacién y solidaridad Contrapunto necesario de la pluralidad de la organizacién politica y admini: trativa son aquellos principios que miran a dotar de cohesién al conjunto de lospoderes que acttian en un mismo territorio, Esta cohesidn es imprescindible por razones de eficacia, ante todo, pues siendo la Administracion en su conjunto una Jnstitucién al servicio de los ciudadanos, no debe perjudicarse el servicio por causa de la complejidad del aparato administrativo o por disfunciones derivadas de conflictos de intereses politicos © por la mera incomunicacién entre unas y otras administraciones. En la practica, sin embargo, estas disfunciones no son infrecuentes, habida cuenta de la profunda descentralizacién levada a cabo en el puts y en muy poco tiempo y de las ambigiiedades y deficiencias de las reglas de Uistribucién de competencias, controversias politicas aparte. 41) El més tradicional de los elementos de cohesién es el principio de jerar- (ia administrativa, contemplado también por el articulo 103.1 CE. Este princi- pio, aplicable en el dmbito interno de cada administracién, consiste en ordenar Joy Grganos con competencias sobre una misma materia conforme a una estruc- (ura piramidal, en la que la subordinacién de los érganos inferiores a los superio- fos es estricta, Pero tanto por causa de la descentralizacion funcional como por la introduccién de las técnicas organizativas de la nueva gestién ptiblica, que valo- fan en mayor medida el trabajo en equipo y la corresponsabilidad en los resulta- dos, la rfgida jerarquizacién de la estructura administrativa se ha reducido en muchos sectores de la accién administrativa, no asi en otros. b) La coordinacién, en cambio, es un principio més flexible, aplicable tan- {o en el interior de una misma organizacién como en sus relaciones con adminis (raciones distintas y auténomas, que persigue, en palabras del Tribunal Constitu- clonal, «la fijacién de medios y de sistemas de relacién que hagan posible la informacién recfproca, la homogeneidad técnica y la acci6n conjunta» de autori- dudes y unidades administrativas (SSTC 32/1983, 42/1983, 227/1988, etc.). Es lin concepto de gran amplitud, que encierra técnicas juridicas de relacién muy variadas, que en su momento estudiaremos, algunas de las cuales atribuyen al 6r- ano o ente que coordina «un cierto poder de direccién» sobre los coordinados (STC 214/1989). c) El principio de cooperacion o colaboracién entre administraciones no se iecoge expresamente, a diferencia de los anteriores, en ningiin precepto constitu- clonal. No obstante lo cual, se considera inherente a un Estado descentralizado (STC 76/1983, entre otras muchas), por lo que se afiade a los anteriores por la logislacién administrativa general [art. 3.1.4) LRJSP]. Este principio postula la ayuda mutua entre administraciones diferentes, en el ejercicio de sus respectivas competencias, para alcanzar fines de interés comin y facilitar el servicio a los ciudadanos. Principio muy versatil, se manifiesta también en una pluralidad de formas de relacién entre entes y Grganos administrativos que tendremos ocasi6n de examinar en un capitulo posterior (capitulo VI). d) Por tiltimo, la Constitucién alude en los articulos 2, 138.1 y 158.1 aun principio de solidaridad, por referencia a los distintos territorios y administra84 DERECHO ADMINISTRATIVO ciones territoriales, que tiene consecuencias organizativas, es decir, en las re ciones interadministrativas, aparte otras propiamente econémicas y financier Principio que tiene equivalente en el de cohesidn del derecho de la Unién Eu pea (art. 3.3 TUE), igualmente pleno de consecuencias desde el punto de vist del equilibrio econémico y social. I. EL SOMETIMIENTO PLENO DE LA ADMINISTRACION A LA LEY Y AL DERECHO El articulo 103.1 de la Constitucién dispone el sometimiento pleno de la Ad- ministracién a la ley y al Derecho. sta es la cldusula primordial del Estado de Derecho y, como puede entenderse, la piedra angular de todo el derecho admi- nistrativo, Conviene ahora analizar su preciso significado constitucional. 1, LA PLENITUD DEL SOMETIMIENTO A DERECHO Para empezar, la Constitucién impone que el sometimiento de la Administra. ci6n a la ley y al derecho sea pleno, es decir, completo y sin excepciones. Con ello, la Constitucién ha querido excluir la legitimidad de cualquier actuacién ad- ministrativa contra legem y contra ius, pero también ha querido recalcar que nin- guna decisién publica puede adoptarse al margen del derecho, con desvincula- cién del mismo. Esa es hoy una premisa generalmente aceptada, que recalcan, con unas u otras formulas, las leyes vigentes, tanto por lo que se refiere a la Ad- ministracin en general (art. 3.1 LRJSP), como por lo que se refiere al Gobierno, que «esté sujeto a la Constitucién y al resto del ordenamiento juridico en toda st actuaci6n» (art. 29.1 LG). Cuestién distinta es la que atafie al modo e intensidad de esa vinculacién. 2, LEGALIDAD Y JURIDICIDAD Antes de examinar esa compleja y decisiva cuestin, hay que precisar que la Constitucin dispone el sometimiento «a la ley y al Derecho», distinguiendo en- tre ambos conceptos. En este contexto, la ley es ley en sentido formal, es decir, norma juridica escri? ta aprobada por el Parlamento o Asamblea Legislativa, salvo excepci6n. El some- timiento de la Administracién a la ley es, pues, una consecuencia directa del Esta- do democratico de Derecho, en cuanto que Ia ley es el producto del érgano directamente representativo de la voluntad popular (art. 66.1 CE y normas con- cordantes de los Estatutos de Autonomfa). Bien es verdad que en un sistema par- lamentario y de partidos, la divisién de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo se difumina, puesto que el Gobierno suele contar con el apoyo de una mayoria parlamentaria, mas o menos amplia y estable, y son raras las iniciativas legislati- vas que pueden prosperar sin su consentimiento. Pero en todo caso, por el proce-