)
20 MIGUEL BAJO I SILVINA BACIGALUPO
cas de la teoría del delito y los principios de la Parte general del Derecho penal
se ven permanentemente expuestos a nuevos problemas que en determinados
aspectos han supuesto cambios muy significativos precisamente a partir de la
aplicación que éstas suponen en el ámbito de los delitos económicos.
En este sentido, será necesario cuestionar si el sentido de la pena, concebido
32
hoy como medio de resocialización y rehabilitación del delincuente, puede man-
tener tal significación frente a esta modalidad de la delincuencia. La~s
~erecno penal y et1'.>~strirtiVITTliiiCrnmidorhan sido una
de las cuestiones que primero surgieron con el nacimiento del Derecho penal
económico, porque, en efecto, la actividad sancionadora de la Administración
pública es particularmente extensa en este campo. Esta obra, pues, no puede
olvidar tan debatida cuestión en una materia tan vinculada a la accesoriedad
administrativa. La problemática del error adquiere una especial relevancia en
los delitos económicos, por la existencia de numerosos elementos normativos
~ no ser fácilmente co noscible la lesm ad e 1i o. a responsabi-
-lidad cr.iñiiñal as personas jun icas frente a unas figuras delictivas que se
cometen ordinariamente mediante la utilización de organizaciones supraindivi-
duales, es también una cuestión que pone de actualidad el Derecho penal eco-
nómico. En este contexto también merece prestar atención a la responsabilidad
de los directivos y administradores en cuantos elementos de órganos colectivos.
33 En fin, el propio sentido del Derecho penal, frente a una- delincuencia a la
que alguien calificó de inextirpable, aparece controvertido en este campo,
donde el legislador, el juez y el delincuente participan del mismo nivel cultu-
ral, pertenecen a la misma clase social y comulgan en una similar ideología.
34 De otro lado, aunque los contornos del Derecho penal económico no son
todo lo precisos que serían de desear, la operatividad científica de esta rama
del Derecho penal está justificada también por poner de relieve la trascenden-
cia de ciertas formas delictivas porque la lesividad social de esta delincuencia
supera la imaginación más ágil como tendremos ocasión de comprobar.
IV. SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIÓN
«CRIMINALIDAD ECONÓMICA»
l. Categorías criminológicas
35 En la literatura criminológica se utilizan varias expresiones para referirse al
fenómeno de la «criminalidad económica»28 que, aunque similar, no puede iden-
28 TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht- Einfuhrung und Allgemeiner Teil, 2. ed., 2007, NM 39
ss. DANNECKER, en WABNITZIJANOVSICY, Handbuchdes Wirtschafts-und Steuerstrafrechts,3. ed.,
2007, 1/5 SS. • 462-463.
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO 21
tificarse con «delito económico» como categoría jurídica. Tales expresiones son
las de «delincuencia económica», «delincuencia de cuello blanco», «delincuen-
cia de caballeros», «delincuencia profesional» y «criminalidad de empresa». La
más consagrada y de mayor resonancia internacional es, sin duda, la de «delin-
cuencia de cuello blanco», que nace con Sutherland en 193929 y que resulta
ser hoy de común uso en todos los idiomasé'',
Sutherland definió la delincuencia de cuello blanco corno la «violación de la ley 36
penal poi una persona de alto nivel socioeconomico en el desarrollo de su activi-
dad profesional»31• Tres son las características esenciales de esta definició~la
comisión de un deli_t(}Yel alto nivel social efe la clase.a que pertenece el autor y
la relación entre la intracción y31a actividad .p~ofesional. De este modo Suther-
land ponía los pilares de un nuevo objeto de estudio criminológico que iba a pro-
ducir una conmoción científica. Con la definición-de Sutherland quedaba acotado
un campo de investigación hacia el que se iba a volear incondicionalmente la cri-
minología .. El mérito del des~ubi:muento de Sutherl~d estriba en P!..~ª
delincuencia como al o no nv vo de una clase social, demostrar 1 e e a
d~a delincuencia en 1 c ases su enores · · te de a sociedad. Esta es la
carac enstica central de la aportación de sociólogo americano.
Existe un consenso general en el sentido de que son éstas las notas esenciales 37
de la delincuencia de cuello blanco. Sin embargo, cada autor añadirá aquellas otras
que le parecen importantes a determinados efectos. Así, a las tres características
dichas se suman: la lesión de la confianza en el tráfico mercantil, el abuso de la
credulidad o ignorancia de la víctima, la utilización de especial astucia por parte
del autor para impedir su descubrimiento, bien porque presenta el hecho como líci-
to, bien porque impide por distintas razones la denuncia de la víctima, la concien-
cia de la ilicitud del hecho, pero no su trascendencia criminal, la creación de una
imagen de honorabilidad, la pertenencia del autor a un sector de actividadeconó-
mica, etc... 32• La acentuaciónde una u otra de las características dichas da lugar al
nacimiento de las distintas expresiones a que nos hemos referido al principio.
El nombre de delincuencia profesional nace de aquellos que ponen el acen-
to más en el vínculo entre la infracción y la actividad profesional que en la per-
tenencia del autor a una clase social determinada. La delincuencia profesional es,
según Schneider, aquella que «lesiona las esperanzas institucionalizadas que se
anudan al rol profesional»33. Esta corriente, que también utiliza la expresión
29 El 27 de diciembre de 1939 presenta SUTHERLAND, EDWIN H., su discurso presidencial ante
la Sociedad americana de sociología que publicará bajo el título «White-Collar Criminality», en
ASR, 5 (1940), l a 12. De él se dijo que significó para la criminología una conmoción similar a la
causada con I'Uomo delinquente de Lombrosso en 1876_
30 White-Col/ar Criminality, Weisse-Kragen-Kriminalitat, criminalité en col blanc, crimina/i-
ta in cotleti bianchi.
31 SUTHERLAND, 1941, 112. Citado textualmente por OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalitat,
40.
32 Cfr. SCHNEIDER, «Wirtschaftskriminalitat in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht»,
pág. 461, OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalitat, pág. 44; MERGER, Tat und Tdter. Das
Verbrechen in der Gesellschaft,págs. 46-47. ·
33 ScHNEIDER, «Wirtschaftskriminalitat in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht», págs.
 e (
22 MIGUEL BAJO/ SILVINA BACIGALUPO
«occupationalcrime», aleja, por supuesto, su preocupación del aspecto de clase
que otros coligen de la delincuencia de cuello blanco entendida como una forma
más de explotación34. Bajo este concepto se incluirían no sólo la delincuencia de
cuello blanco propia de clases de alto nivel social, sino también la llamada de
«cuello azul», referida a las actividades de profesionales obreros. Así abarcaría
delitos unidos a la profesión médica (venta ilegal de narcóticos, aborto, falseda-
des, abusos obligando al cliente a tratamientos inútiles, etc.), a la abogacía (ase-
soramiento para la infracción de leyes fiscales, políticas o mercantiles, interpo-
sición de falsas demandas de indemnización por accidente, etc.) y los delitos de
las profesiones obreras (reparaciones de coches, radios o relojes)35.
Por el contrario, con la expresión delincuencia de caballeros (Kavaliersde-
/ikt) se quiere referir a los delitos cometidos por personas de alto nivel social, aun
cuando el hecho no tenga ninguna relación con su actividad profesional.". Se tra-
taría de comportamientos tales como el duelo, la tenencia ilícita de armas, adul-
terio, infracciones de tráfico automovilístico, etc.
Por otro lado, se encuentra la delincuencia económica, expresión también
muy extendida y que se viene utilizando en un sentido coincidente de la delin-
cuencia de cuello blanco. Esta identificación es explicable porque ya el propio
Sutherland dentro de las actividades económicas, científicas o políticas que
podrían dar lugar a la delincuencia de cuello blanco, se preocupó fundamental-
mente de las infracciones económicas relegando el resto de las actividades pro~
fesionales. Tal polarización es admisible si tenemos en cuenta que las dos tercé~
C ras partes de los delincuentes de cuello blanco son propietarios o directores de
empresas37. Sin embargo, en puridad, la delincuencia económica es una especie
de la de cuello blanco, cifrándose la especialidad en que la actividad profesional
consiste, precisamente, en una actividad de índole mercantil38.
38 Desde la perspectiva criminológica, se entiende como delincuencia económi-
ca la relativa a las infracciones lesivas del orden económico, cometidas por per-
sonas de alto nivel socioeconómico en el desarrollo de su actividad profesional.
Algún autor ha suprimido de este concepto criminológico la referencia a la pro-
cedencia social del autor39. Se olvida con ello que la relevancia social de la
delincuencia económica se deriva de la cuantía del daño y del reclutamiento del
autor entre miembros de la alta sociedad. Son precisamente los delitos econó-
micos cometidos por éstos quienes producen efectos más lesivos por la cuantía
de sus efectos y por el número de personas afectadas, y porque éstas suelen per-
tenecer a clases modestas'P, Las pequeñas estafas, la delincuencia económica de
34 Vid. KELLENS, «Crime en col blanc et stigrnatisation», págs. 333-334 y «Die Personaliat, des
Verbrechens irn weiBen Kragen», págs. 816-817.
35 NORMANDEAU, «Les «Déviations en affaires» et le «crime en col blanco», págs. 254 y ss,
36 Vid. HELFER, «Das Kavalierdelikt», págs. 175 a 192; KELLENS, «Crime en col blanc et stig-
matisation», págs. 335-336. COURAKIS, «Introduction a l'étude de la crirninalitéen col blanc», págs.
773. TIEDEMANN, Wrrtschaftsstrafrecht - Einfiihrung und Allgemeiner Teil, 2 NM 43 ss. DANNECKER,
en WABNITZiJANOVSKY,Handbucñ des Wrrtschafts- und Steuerstrafrechts, 116.
37 CouRAKIS, «lntroduction a l'étude de la crirnina!ité en col blanc», pág. 772 y nota 6.
38 OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalitiit, pág. 44.
39 Cfr. ZIRPINS-TERSTEOEN, Wrrtschaftskriminalitiit, pág. 65.
,-
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO 23
los bajos fondos o la llamada delincuencia de «cuello azul», tienen un interés cri-
minológico distinto y no debe ser englobada con la delincuencia económica de
la alta sociedad.
Pese a la difusión que la expresión de Sutherland tuvo en todo el-mundo, es 39
lo cierto que en Europa está siendo desbancada por la de delincuencia económi-
ca, fundamentalmente en la literatura jurídica y sociológica. alemana. Una razón
podría encontrarse en el escaso significado que tiene en idiomas distintos al
inglés la expresión White-Collar41, pero también en que ladelincuencia de las
clases superiores que reviste mayor interés criminológico y jurídico es precisa-
mente la económica.
Es también común utilizar la expresión criminalidad de empresa42, referida a 40
los delitos que se cometen a través de una empresa como entidad económica
colectiva43. La empresa en sentido estricto, es decir, como unidad organizada y
determinada por el fin económico, se caracteriza por la capacidad de influencia
de la «actitud criminal de grupo», las dificultades de determinación normativa
de las competencias, las dificultades técnicas para la imputación jurídico-penal
y la complicación en la averiguación del verdadero responsable'". Los proble-
mas de imputación y de prueba que surgen dentro de la criminalidad de la
empresa tienen su, origen, fundamentalmente, en el hecho de que son p5s~~s
físicas ~e actuan para laJmWresa45• Por eso, no se debe confu""ñi:E!Tacnrm-
"­'­naíi0.ao de eñipresa--eoo-1"08delitos cometidos dentro de la empresa contra la
empresa misma o contra miembros de la empresa. Los comportamientos delicti-
vos de colaboradores de la empresa contra la empresa misma o contra otros de
sus colaboradores se pueden someter, sin dificultad, a las reglas comunes de
imputación de delitos desde el punto de vista de la dogmática jurídico-penal y, a
su vez, plantean problemas de política criminal muy diversos a los de la crimi-
nalidad de la empresa46.
Con el concepto de «criminalidad de la empresa» se designa, pues, todo el 41
ámbito de los delitos económicos en los que por medio de la actuación para la
_~empresa se es10nan b" e_sJyru!icos eJnt~e~ externos, inclllfdo-Slósfilenes
jun 1cos e mtereses propios de los colaboradoreso~4~
40 Así lo reconocen ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalitiit, pág. 81.
41 CoURAKIS, «lntroduction a l'étude de la crirninalité en col blanc», págs. 769-770.
42 SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitdt ud Strofrecht, München, 1979, págs. 13 ss ; págs. 61 ss.
43 ScHDNEMANN, Untemehmenskrtminalitdt ud Strafrecht, passim; el mismo, «Strafrechts-
dogmatische und kriminalpolitische Grundfragender Unternehrnenskriminalitat», en wistra, no. 2,
1982, pág. 41. BAJO FERNÁNDEZ, M., Derecho penal economice aplicado a la actividad empresarial,
págs. 109 y SS.
44 ScHÜNEMANN, «Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unterneh-
menskríminalitat», pág. 41.
45 R.!GHI, E., Derecho Penal Económico Comparado, Madrid, 1992, pág. 252.
46 SCHONEMANN, «Srrafrechtsdogrnatische und kriminalpolitische Grundfragen der Untemehrnens-
kriminalitat», pág. 41.
47 ScHONEMANN, «Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der
Unternehmenskriminalitat», pág. 41.
 24
~ )
MIGUEL BAJO I SILVINA J:iACIGALUPO CONCEPTO Y CONTENIDO DE~ l.JlECHO PENAL ECONÓWCO 25
1¡
2. Importancia y efectos de la criminalidad 'ecenómíca Aun así hay otros daños materiales de mayor relevancia que los financieros: los 46
!al
~ atentados contra la vida, la integridad física y la salud. Tal ocurre con los fraudes
;¡,¡
,2 La trascendencia de la delincuencia económica no sólo afecta a daños de carác- alimentarios, manipulaciones con medicamentos, cosméticos, etc ... En este senti-
ter económico, es decir, a daños materiales sino también a daños inmateriales. ~ do, son conocidas las muertes por alcohol metílico utilizado en las destilerías
~ clandestinas durante la prohibición americana52 y las que por el mismo procedi-
13 Los datos estadísticos sobre los efectos de la delincuencia económica son real-
mente sorprendentes hasta el punto de permitir afirmar que l s- - os materiales l
'iji'
miento se produjeron en nuestro país no hace muchos años. Todavía se conserva
en España el recuerdo del llamado Caso de la Colza53 que produjo la muerte de
que produce son inimaginables en la delincuencia violenta 8 na irrnaci n
i:~
':."!

-co-mo esta s6fci es adrnisifüe temendo en cuenta que, como veremos, también la miles de personas y lesiones a otras decenas de miles. Unos sujetos, de imposible
delincuencia económica lesiona la vida e integridad física de las personas. En calificación, por mero afán de lucro, pretendieron, sin éxito, eliminar la marca
otro caso, sólo una adoración patológica de los bienes materiales puede justifi- ~ ..
' introducida por la Administración en el aceite que, por razones fiscales, modifi-
car tal afirmación, incluso en un país cerrilmente capitalista. caba el olor, sabor y color haciéndolo insoportable para el consumo. Consiguie-
~ ,, ron eliminar estas características repulsivas, aunque no su nocividad. Las conse-
~4 Los efectos lesivos de la delincuencia económica se ven favorecidos por el
desarrollo de una nueva modalidad de comisión: la delincuencia internacional.
·i* . cuencias produjeron una alarma social extraordinaria derivada del horror
ocasionado al producir tantas muertes por un simple afán de lucro.
Los delitos más graves, en efecto, se cometen en varios países a la vez, siendo í \.
la cooperación internacional la forma de comisión más común de estafas, false-
dades, corrupción, espionaje, actividades monopolísticas (acuerdos cartel), blan- i~ '
queo de capitales, etc.49. ,~ ;r B) Daños inmateriales y otros efectos
1 ·;:
-~ ·/.;
Bajo la denominación de «daños inmateriales» se suele referir la literatura a la 47
pérdida de co~~ ~n el tr~ome~~ ... la deformación del equilibrio~
A) Daños materiales
~ 11~:.; ~ación de la competen~1ª'.Pl. ~stos efectos no s~ producen'. la
.~ i;,.f s maylJrí)arte de las veces, de forma mmediata, smo remota. Por ejemplo, quien
45 ¿~~ caracterís~cos d~cia~n~mica son los f'manciero~. ~ .1~, elude sus obligaciones fiscales para cubrir más cómodamente los gastos de amor-
Las cifras qu~re todo en Estados Uñidas;éscapan a toda previ- .~ tización de una moderna maquinaria, realiza una infracción cuyos efectos sufre
sión. Ciertamente las valoraciones que se hacen para la delincuencia amerícana'" - directamente la Hacienda pública. Pero, de ~era indireg~
no son exactamente trasladables a Europa, pero también aquí se manejan cifras · del mercado, ya que se procura ~onómica frente a los conclllJ.mt~J'._
excepcionales. En la actualidad es posible afirmar que los daños económicos --c~'iefac:iiit<rmogro de una si:macid~..QJ.ísti~.-
superan la totalidad de los causados por el resto de la delincuencia51.
Aunque no se equivocan quienes acusan a estas expresiones de vaguedad56, es 48

,8~. Wirtschaftskriminalitiit, pág. 101. TIEDEMANN, Wirt;chaftsstrafrecht- Einfiihrung

und Allgemeiner Teil, 2 NM 43. DANNECKER, en WABNI171JANOVSKY, Handbuch des Wirtschafts-
lo cierto que cualquier sistema de mercado (dirigido o libr~ no puede sop~
más allá de cféterñu.~~lli~es de delinCüencia RQL~ ~e.nte,..aLsu~
<;-ar-kls-se-prodirceuna erdida de coñfianza ue hace gue6rar el sistema. Buena
und Steuerstrafrechts, l/ 13. muestraaela rave ad de la pérdida de confianza la encontramos en la crisis del
49 TIEDEM/\NN, «La criminalité socio-éconornique: aspects internacionaux et de Droit compa-
mercado financiero que ha estallado en 2008, aunque de su carácter delictivo no
ré», págs. 749 y ss. GROPP, (Ed.), Wirtschaftskriminalitiit und wirtschoftsstrarecht in einem
Europa auf dem Weg zu Demokratie und Privatisierung, 1998. BACIGALUPO, S./CANCIO MEL1A, M.,
se tenga aún constancia.
(Coords.), Derecho penal y polttica transnacional, Barcelona, 2005, passim. BAJO,
M.IBACJGALUPO, S., Política criminal trasnnacional para la lucha contra el blanqueo de capita-
les y el crimen organizado, Madrid, 2009, passim.
so En la actualidad los datos son muy significativos, HEFENDEHL, «Enron, Worldcom und die 52 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalitiit, pág. 96.
folien: Das Wirtschaftsstrafrecht zwischen kriminalpolitischen Erwartungen und dogmatischen 53 STS 23.4.1992 (1335 bis/92), Publicación Oficial del TS 1995, tomo I, l.º' trimestre, págs.
Erfordernísse», passim .... Un panorama histórico, vid. Los datos que recogió en los años treinta 7-184.
Su~~~~d, en ZIRPINS-TERSTE?EN, Wirtschaftskriminalitiit, pág. 95. , . 54
T!EDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht - Einfiihrung und Allgemeiner Teil, 2 NM 43.
~CPPINGEN, Kriminologie, pág. 43~-432. Desgrac1a~arnente carecemo~ de es1a:dísncas en DANNECKER, en WABNITZIJANOVSKY, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 1/15.
Espana. HEINz, «Die Bekampfung der Wutschaftskriminalitat nut strafrechtlichen Mítteln unter ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalitiit, pág. 97.
besonderer Berücksichtugung des l. WiKG», pág. 204, ha acusado a estas cifras de simplemente 55 RIMANN, Wirtschaftskriminalitar, págs. 102-103.
especulativas. TIEDEMANN, WirtschajJsstrafrecht - Ein.führung und Allgemeiner Teil, 2 NM 43. 56
OPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalitti!, págs. 39. DANNECKER, Steuerhinterziehung im
DANNECKER, en WABNITZIJANOVSKY, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 1/13. intemationalem Wirtschaftsstrarecht, págs. 167 y ss.
 e e~
26 MIGUEL BAJO/ SILVINA BACIGALUPO
49 La delincuencia económica requiere una especial atención por la gravedad de
uno de sus efectos característicos:
a) El.de resaca o esp~l (Sog- und Spiralwirkung), cuya descripción es la
siguiente: en un mercado de fuerte competencia, a deslealtad en la com etencia
se produee-ctrarrde-se.han agotado las p.osi:eilidaEles · ucha. En esta
=-smfiíclón quien rimero delinque presiona al resto a la comisión de nuevos
~hec~ (efecto de resaca ·.d:~ª~~articipante~2nvierreasieñeJe_
~na~a-r.~t~JI.ª11'. . ste efecto de especial contagio (Ans-
"'rn::!eíiñgswirkung) se ve aüemas facilitado porque el autor potencial es conscien-
te del número enorme de delitos económicos, de la importancia de la cifra negra
y de la benignidad de las penas f¡revistas en las leyes suscitando una imagen
amable y positiva del delincuente 8.
b) Especial importancia tiene también en estos delitos la reacción encade­
na (Ketttenreaktion), cuya explicación es la siguiente: En un delito económi-
co de elevados daños materiales, el perjudicado constitu ;_fil_ grimer eslabón
de una cadena de víctimas por ue · mrtir de unos a otros las dificul-
""-rnties--de pago, as cnsrs y as quiebras, sobre to o e ~
e tea . A em s, os e iros economicos rec aman cornplementanamen-
~"Otros üelítos secundarios corno falsificación de documentos, exhibición de
justificantes falsificados, corrupción, etc., y entre sus efectos encadenados no
sólo hay que referirse a las quiebras sucesivas, sino también a los despidos
masivos de trabajadores, alza de interés en los institutos de crédito, encarecí-
rniento o aumento de las condiciones de los seguros, etc. 60 Por último, se ha
hablado del poder corruptorque esta delincuencia ejerce sobre la Adminis-
tración pública involucrando a los funcionarios públicos y, efectivamente, es
muy común, en los procesos que conoce la prensa, verlos involucrados en
delitos de esta índole'",
c) La otra cara de los daños producidos por esta delincuencia la constituye el
lucro obtenido por el autor, que alcanza cota~mJ2ién--~ectaculare~ A fin Te
·-c-uemas una de las caracren"St1cas del-deii:nrecónóiliico es el ser un delito de enri-
quecimiento'S. En este sentido, se ha constatado que el lucro obtenido por frau-
des fiscales, aduaneros o delitos monetarios, implicaron el 90 por 100 de toda la
delincuencia 63•
(01RPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalitiit, págs. 98-99; OPP, Soziologie der Wirt-schafts-
krimihulitdt, pág. 96. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Estudios penales, pág. 226. TrEDEMANN,
Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitiit, t. I., págs. 26 y ss.
58 ÜPP, Soziologie der Wírtschaftskriminaliti:it, págs. 38-39. ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirts-
chaftskriminalitdt, pág.32. Dl\NNECKER, en W ABNrrz/JANOVSKY, Handbucñ des Wirtschafts- und
Steuerstrafrechts, 1/17.
S9 ZIRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalitat, págs. 101-102.
60 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskríminalitat, I, págs. 26-27.
61 ScHWJND, Kriminologie, 21/NM 12. ·DANNECKER, en WABNrrzlJANOVSXY, Hand-bucñ des
Wirtschajts- und Steuerstrafrechts, 1/18.
62 TIEDEMANN, «Wirtschaftskriminalitar als Problem der Gesetzgebung», pág. 10.
63 DELMAS-MARTY, «Criminalisation et infractions financieres économiques et sociales»,
pág. 509.
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO 27
V. LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA ECONÓMICA:
CONSIDERACIONES DE POLÍTICACRIMINAL
l. Posibilidad de la lucha contra la delincuencia económica
Ya hemos advertido con anterioridad que la delincuencia económica no es so
característica exclusiva del sistema de libre mercado. Sin embargo, también des-
tacamos que cada sistema, y también éste, tiene su delincuencia propia. Si se
admite como positiva la libertad de mercado y se quiere conservar, ba~e
- mtemificm: l:llnñed1das grotectoras _delacüiilpetencia que a .la vez reduzcan la
---=-'deliRea~Heitt-ect>nóiñícii. Conseguir este dofüe efecto es teoncamente pos1b1r
· <=enun~co, porque cuando la delincuencia adquiera cotas insu-
fribles cabe la reacción social a través del sistema parlamentario que adoptará las
medidas legales pertinentes para reducir aquella a límites tolerables65•
De todas formas luchar contra la delincuencia económica no implica una con- 51
dena del sistema económico correspondiente, en nuestro caso el mixto de libre
mercado. Más bien al contrario, significa un reconocimiento de que la citada
delincuencia lesiona una estructura socio-económica que se quiere preservar.
2. Dificultades para una prevención eficaz
52
Una lucha eficaz contra tal fenómeno delictivo se encuentra erizada de difi-
cultades que se derivan principalmente de las específicas características del
hecho, de la especial actitud que mantiene la sociedad frente al delincuente y
frente al delito, y de las dificultades fara un tratamiento jurídico y una persecu-
ción judicial mínimamente eficaces6 .
En lo relativo a las características del hecho, una de las notas de mayor tras- 53
cendencia del delito económico es su ap~ciaexternade licitud67. En efec-
to, res.ulta difícil determinar en múCfí~ casos si-~lóññiercantil especí-
ficíiÓes un ac o normal propio de un empresario audaz o una estafa68. ----.
-- - __!
------COnsecuencia de ello es, por un lado, la ausencia de afectividad del delito 54
ªf
(crime peal), a diferencia de figuras clásicas corno el asesinato, la violación o
el robo6 . Esta neutralidad con que el hecho se presenta frente al sentimiento
64 ZYBON, Wirtschaftskriminalitat als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 116-117.
65 Cfr. ÜPP, Soziologie der Wirtschaftskriminalitiit, págs. 92-93.
66 Sobre esta cuestión ampliamente en BAJO/BACIGALUPO, Derecho penal económico, págs 50 y ss.
67Cfr. ZYBON, Wirtschaftskriminalitiit als gesamtwirtschaft/iches Problem, pág. 113-114.
68G6TzELER, «Das Problem «Steuermoral und Steuerstrafrecht», pág. 385.
69 ZYBOM, Wirtschaftskriminalitat als gesamtwirtschaftliches Problem pág. 47. RIMANN,
Wirtschaftskriminalítéit. Die Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, págs. 66-67 . SCHNElDER,
«Wirtschaftskriminalitat in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht», pág. 466.
 28
/ )
MIGUEL BAJO I SILVINA BACIGALUPO
público se deriva también de su circunstancialidad y abstracción. El delito eco-
nón:iico, en efecto, al contr~o qu~ el asesina~o, que es siempr~ un crime~ a~oz,
oscila entre ser un hecho lícito e mcl so socialmente beneficioso ~ntono a
...::;, ser un gravelle toJ_egu s crrcunstancias. Tal es el caso el acaparamiento de
~ancías o productos 7°, segun se haga en tiempos de abundancia o de escasez.
~a ausencia ~e afectividad se explica tam~i~n fácilmente si comparamos l,a omi-
s1ón de un asiento contable con un hormc1d10. ----.,
55 · e otro lado, una segunda consecuencia de la apariencia de licitud del hecho,
es la vigencia de lo que se ha dado en llamar moral de frontera (Grentmoral).
La elevada cifra negra, la facilidad para ocultar el hecho, su honorable aparien-
cia, etc., debilitan el sentimiento de confianza en el Derecho al advertir que.,es.Ja-.
casualidad la que disti~e en:-,lo wst2_y lo inj'!iitº· De este modo nadie ace~-
~eñ!rl~p un echo levemen e más grave que otro consi-
derado lícito. Así se modifican los limites de la moral71.
56 El concepto «moral de frontera» nace precisamente para advertir que en el
mundo económico rige «el mínimo tolerable del comportamiento ético». Se
ha criticado esta observación porque una Economía cuyo fundamento sea un
«minimalismo» moral no puede perdurar/-, pero no se puede dudar que el nivel
ético en eLlmbiJ; conómico es realment mu bajo. «La misma persona(iiIB-eñ
lagüeITailO titubeó en jugarse la vida y la salud en favor de su patria, desatien-
de maliciosamente sus deberes fiscales»73. ·
57 En cuanto a la actitud social una constante de los estudios sobre delincuencia
económica es la de constatar la ausencia de negativa ~sQcial que pro-
cede de varios factores: el ~l-es como el éxito ecorn5rru-
~11ílcro, la ausencia del crime appeal, la pos1ctón-s0cia!Clel autor ~~-
~-lesiolííí"el sector púfülc07~:-
58 La benevolencia con que la opinión pública Juzga estos hechos se refleja tam-
bién en la escasa delación o denuncia que se produce.
59 Por lo que se refiere a las dificultades para el tratamiento jurídico y la perse-
cución judicial, debe tenerse en cuenta que tanto el Legislador, como el juez y la
policía como mecanismos sociales, practican una decisiva selección en perjuicio
del delincuente tradicional y en beneficio de la delincuencia reclutada en las
altas capas sociales.
60 La tipificación del hecho económico lesivo reviste más dificultades de las pre-
vistas. Desde un punto de vista técnico surge ya la dificultad de traducir al lenguaje
70ZIRPtNS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalitiit, pág. 35.
71ZJRPINS-TERSTEGEN, Wirtschaftskriminalitiit, págs. 37.
72 Cfr. ZYBON, Wirtschaftskriminalitiit als gesamtwirtschaftliches Problem, págs. 113-114.
73 Gó'IZELER, «Das Problem «Steuermoral und Steuerstrafrecht», pág. 385.
14 RIMANN, Wirtschaftskriminalitat. Die Untersuchung bei Wirtschaftsdelikten, págs. 66-67;
ZYBON, Wirtschaftskriminalittit als gesamtwirtschaftiiches Problem, pág. 47. Sobre la buena imagen
que, según algunas encuestas, parece; tener ante el público americano el delincuente de cuello blan-
co, vid. REeo-REED, «Refrains anciens et noveaus sur le crime en col blanc», págs. 785 y 789 y ss.
CONCEPTO Y CONTENIDO DJ:.C~....,,1CHO PENAL ECONÓMICO 29
~ del tipo penal los conceptos y criterios pertenecientes al ámbito de la economía en
\1 donde, por otra parte, influyen especialmente los rápidos avances tecnológicos 75.
·¡.· Algunos autores no juristas han considerado también dificultad la exigencia 61
:· legal del conocimiento de la antijuricidad para determinar la culpabilidad del
,, autor, habida cuenta que el del.inJSjfnte~unque consciente de la ilicitud ~U.&....
. ,; , actos, no los consigga "crímmal_ '.Más importancia tiene el profüerñilproce-
j
1 ·
'-sar<Ie la prueba que explica la renuncia en los sistemas de jurados a la perse-
' cución penal, por la imposibilidad de hacerle comprender a un jurado la rele-
vancia penal del hecho.
Las dificultades de persecución se producen también a nivel internacional. 62
Como ya apuntamos, los delitos más graves son transfronterizos 77, apareciendo
auténticas organizaciones cuyo poder no es abatible con el control nacional". A
este nivel, el Derecho penal sustantivo tiene dificultades de unificación, sobre todo
en materia de responsabilidad criminal de personas jurídicas, características pro-
cesales y clases y cuantía de las sanciones. El Derecho procesal, a su vez, se
encuentra con el obstáculo de la facilidad del delincuente para cruzar fronteras
muchas veces utilizando vías diplomáticas, y la negativa a la extradición por moti-
­­­
vos fiscales o monetarios79, dificultad que ha sido salvada en el Convenio de
Dublín8º. La dificl!lta<i-proc.esal última se encuentra en el secreto bancario suizo81.
--~--------------·--· ~
VI. LOS DELITOS ECONÓMICOS COMO MANIFESTACIÓN
CARACTERÍSTICADE LA EXPANSIÓN
DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal económico habita una zona comprometida en la frontera con 63
un Derecho penal represivo y utilitarista. Es, quizás, uno de los exponentes más
evidentes de la llamada, en sentido negativo, «expansión del Derecho penal»82 y
75 Cfr. PEDRAZZ!, «Odierne esigenze economiche e. nuovo fattiespecie penali», págs. 1100-1102.
76 COURAKIS, «Introduction a l' étude de la criminalité en col blanc», pág. 777. ZYBON,
Wirtschaftskriminalittit als gesamtwirtschaftliches Problem, pág. 73.
77 TIEDEMANN, «La criminalité socio-éconimique: aspects intemacionaux et de Droit compa-
ré», págs. 749 y ss. Vid. también GEMMER, «Internationale Wirtschaftskriminalitat», passim.
78 D!NITZ, «La criminalitá económica», pág. 443.
79 DElMAS-MARTY, «Criminalisation et infractions financieres, économiques et sociales», pág. 514.
°
8 Convenio establecido sobre la base del art. 3 del Tratado de la UE relativo a la extradición
entre los Estados Miembros de la UE, Dublín,27 sept. de 1996, BOE n.? 47, 24 de febrero de 1998
(Aplicación provisional), art. 6.
31 KNECHT, «Erfahrungen bei der Untersuchung von Wirtschaftsdelikten», pág. 366,
KLtNGENllERG, «Schützt das schweizerische Bankgeheimnis den Wirtschaftsstraftater?», passim.
82
SILVA SANcHEZ, «La expansión del Derecho penal: aspectos de política criminal en las
sociedades postindustriales», 2 ed., Madrid, 2001, passim.

30 MIGUEL BAJO I SILVINA BACIGALUPO
del también llamado «Derecho penal simbólico», expresiones que definen una
peligrosa situación a la que definitivamente ha llegado el Derecho penal de la
democracia parlamentaria.
64 Se ha denunciado al Derecho penal moderno de expansivo en cuanto que, por
razones ajenas a la prevención o retribución, se afana por alcanzar todos los rin-
cones del comportamiento antisocial. A ese íñtrcteto pertenecen no s6fcnl~os-
~taif'1lla vida humana como las lesiones al feto o la manipulación gené-
tica, sino a valores patrimoniales y económicos que han conducido a regulacio-
nes más propias de un reglamento que de un Código como las referidas a los
delitos contra la propiedad industrial en que al lado de las patentes y modelos
industriales se protege, con afán exhaustivo, «la topografía de un producto semi-
conductor». Con la misma pretensión completiva el legislador introduce todas
las posibles conductas inherentes a la protección del medio ambiente al referir-
se a las especies de flora amenazada y por un prurito desenfrenado de llegar
hasta las últimas consecuencias, incluye también «sus propágulos». Hace venir
a la mente invectivas funestas de la posguerra europea, cuando se criticaba con
acritud un Derecho penal dictatorial comparándolo con el flit para las moscas o
el veneno para las cucarachas, porque en la persecución de la conducta antiso-
s;ial no se respetaba ningún escondrijo.~ ....,
65 Cuando ese Derecho penal expansivo es instrumentalizado políticamente, se
utiliza la expresión Derecho penal simbólico, porque ..su finalidad no es ~ci-
_gm~~er bienes .i!:Lrídi.cos.-ni1ª._Qe ser apl~hec:lW
r-~?elictivo,.-cosa mverosímil por diversas circunstancias, como la imposibilidad
de su producción o de su persecución-jsino la de serenar ansiedades consi~
_ guiendo así provecho político83. Un Derecho penal manejado por eJ.part1do polí-
tico en el poder, aprovechando que en una democracia parlamentaria moderna el
ejecutivo domina al legislativo, se instrumentaliza para conseguir el objetivo de
la obtención del voto.
66 Pues bien, el Derecho penal económico participa de las particularidades para
ingresar en la condición de Derecho penal expansivo y Derecho penal simbóli-
co, por lo que su legitimación y su justificación dependerán del modo con que
consiga evitar las características negativas de ambas categorías84. En esta línea
se incluyen varios de los llamados delitos societarios, o la publicidad engañosa,
algunos sin estrenar por la jurisprudencia española desde su aparición en 1995.
Expresamente se cita como exponente de Derecho penal simbólico el art. 294 del
Código penal que castiga la obstaculización a la acción inspectora, claro proto-
tipo de una administrativizacián del Derecho penal no deseable por obedecer
83 DIEZ R.IPOLLÉS, «El Derechopenal simbólico y los efectosde la pena» Boletín mexicano de
Derecho comparado, s.a. nº 103, pág. 3 (de la edición digital), señala que «al Derecho penal le es
consustancial el uso de los denominados efectos simbólicos» que mejor deberían llamarse «fines
o funciones instrumentales, expresivas e integradoras» (pág. 4 ). La cuestión, sería, según este
autor, cuándo resulta legítimo su uso.
84
Sobre la legitimación del Derecho penal económico vid. R.!GHI, Los delitos económicos, Ad-
Hoc. Buenos Aires, 2000, págs. 113 y ss.
.:1
e~
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO 31
ambos órdenes a principios y finalidades distintas85. En general los delitos socie-
tarios obedecen a la finalidad de aparentar ante la opmmn puDi' re ens10n
· ~ e resolver una sensación de impunizfud-de_he.chos..eome 1 os en ciertos secto-
,_ res económicos. En otras ocasiones, como en los Oefitos de medio am15teme'";1I(I
se trata e proteger bienes jurídicos en peligro de ser lesionados por un delito,
sino de promocionar actitudes y opiniones como algunos delitos de protección
de flora y fauna. Hay casos de auténtica demagogia, como la pretensión en el
Proyecto actual de Reforma del Códjg0,J1.~al. de aumentar la rescri ción de lo
delitos contra la Hacienda úblicYcÍÍO ano equiparándolos al homicidio. Por
u amo, mue os e tos económicos . a - o e 1 o a a presi n intemacíonal
de funcionarios tecnócratas ajenos a los principios del Derecho penal. Así, se
han incorporado al Derecho penal español, por los mimos funcionarios que
detentan aquí tareas de gobierno a la vez que la representación en Bruselas e
invocando las directivas que ellos mismos elaboran, delitos como el blanqueo de
capitales o la información privilegiada y se redacta en términos desorbitados la
protección del medio ambiente=.
En la medida en que el Derecho penal económico gira alrededor del Orden 67
económico como objeto de protección, es próximo a intereses colectivos difu-
sos (el mercado, la fe pública, la distribución de la renta, el colectivo de consu-
midores o trabajadores etc.) característica que le conduce a un ordenamiento
penal muy cercano al que se justifica por la llamada «Sociedad del riesgo» en el
que abundan los delitos de peligro abstracto, las leyes penales en blanco o los
elementos normativos del tipo87•
El Derecho penal de la sociedad del riesgo exige alguna reflexión porque, sin 68
tener relación directa con el Derecho penal económico, ha conducido a resultados
similares en cuanto a un Derecho penal cuestionado en lo relativo al bien jurídi-
co, al nexo causal, a la culpabilidad y al peligro88• Estar inmerso en lo que se ha
llamado Sociedad del riesgo, significa que vivimos sometidos a unos riesgos
colectivos no imaginables con anterioridad. Hay una enorme diferencia entre la
sociedad preindustrial, -en la que los bienes a proteger por el Derecho eran de
carácter individual-, o la sociedad industrial decimonónica, -época en que nacen
85 En este sentido, SERRANO TÁRRAGA, «La expansión del Derecho penal en el ámbito de la
delincuencia económica. La tutela penal de los mercados financieros», Revista de Derecho,
XVIII, nºl, págs .. 214-215. Vid. También R. REBOLLO VARGAS, «Función real y función simbóli-
ca de los delitos societarios», en Estudios penales y criminológicos XXV], Universidad Santiago
de Compostela.
86 U na enumeración sistemática de supuestos sin reducirse a los delitos económicos en, DfEZ
RIPOLLÉS, «El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena», págs. 15 y ss. (de la edición
digital).
/s?}En el Derecho penal de la sociedad del riesgo se suelen citar corno característicos, no solo
lo1s-é'íementos normativos, las leyes penales en blanco y los delitos de peligro abstracto, sino tam-
bién los delitos de imprudencia. Ciertamente no se dan delitos imprudentes en el Derecho penal
económico, pero gran cantidad de figuras infractoras del Derecho administra ti va-económico san- ·
cionador, obedecen a esta clasificación.
88 Vid MENDOZA BUERGO, Límites dogmáticosy político-criminalesde los delitos de peligro
abstracto, Ganada, 2001, passim.
 ~ )
32 MIGUEL BAJO! SILVINA BACIGALUPO
de forma embrionaria los valores de solidaridad, confianza social y los intereses
colectivos89-, con los riesgos generales que dan lugar a la referida «Sociedad del
riesgo». En efecto, en la actualidad los peligros de carácter colectivo han adqui-
rido dimensiones apocalípticas, o así se hace entender a la opinión pública, como
los derivados de la energía nuclear, la industria química, las manipulaciones gené-
ticas, los alimentos transgénicos, el calentamiento global, el agujero de ozono etc.
Desde esta perspectiva, en el pensamiento y práctica jurídico penal surge la nece-
sidad de perseguir los delitos por peligros determinados mediante criterios esta-
dísticos y, en esa espiral, la punición de delitos imprudentes, delitos de peligro
abstracto, el adelantamiento en la defensa de los bienes y otras figuras delictivas
que tratan de proteger a la sociedad de los riesgos anunciados.
69 Para la Escuela de Frankfurt (Hassemer, Prittwitz, Naucke, entre otros) la
influencia de la corriente denominada «sociedad del riesgo» desnaturaliza el Dere-
cho penal. Los autores de la Escuela de Frankfurt denuncian un Derecho penal
obligado a modificar las categorías de causalidad y culpabilidad?", Para ellos un
Derecho penal de estas características, no estaría protegiendo bienes jurídicos sino
que sería un proceso de conducción y dirección o manipulación de movimientos
sociales. El Derecho penal del riesgo seria un Derecho penal que no castigaría sino
que tranquilizaría con la prevención de situaciones problemáticas, que crearía
auténticos delitos de desobediencia con las figuras de peligro abstracto y que
haría insegura la vigencia de los principios básicos del Derecho penal líberal?'
Según la citada Escuela se crirninalizan comportamientos, no por ser socialmente
inadecuados, sino para que pasen a serlo. Por todo ello, habría que volver a las
categorías del Derecho penal liberal como el bien jurídico, la causalidad, la culpa-
bilidad, la retribución etc.
70 Aunque la crítica pretende salvar valores por todos reconocidos, es indudable,
sin embargo, que la sociedad ha cambiado y ue los nuevos ~~ ....I1Q!'
lo ~ cm erse con a as activ1da es e a etíiicuencia or anizada,
hay que at~nder a los pro emas reales defaas s~di~es com~ja~y ay que
cambiar el paradigma penal cOIDOCruñb!Oa socie ad . -----··-·-
S9 Téngase en cuenta que la defensa de intereses colectivos difusos aparece repetidamente en
la Constitución española: función social de la propiedad (art. 33) o la libertad de empresa (art. 38),
el interés por la protección económica (art. 39.1); el interés de las clases económicamente débiles
y de una distribución más equitativa de la renta y la riqueza (art. 40.1); el interés de los trabaja-
dores por el pleno empleo (art. 40.1) o por obtener empleo en el propio país (art. 42); el interés de
las ComunidadesAutónomas en una distribución más equitativa de la Renta Nacional (art. 40.1); .
los intereses económicos de los consumidores (art. 51.1); los intereses generales de la planifica-
ción económica (art, 131.1), etc. Sobre la protección de los intereses económicos colectivos, que
· podríamos denominar bienes jurídicos institucionalizados, vid. EsCRIBA GREGORI, «Algunas con-
sideraciones sobre Derecho penal y Constitución», pág. 149.
90 Sobre esta cuestión ver FEUOO, «Derecho penal de la empresa e imputación. objetiva»,
Publicaciones de la Cámara de Comercio de Madrid, 2007, passim,
91 Ver MENDOZA BUERGO, Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro
abstracto, pág. 40. FEJJOO, Derecho penal de la empresa, cit., pág. 670.
92
En la crítica que Feuoo hace a la escuela de Frank:furtllega a decir que el Derecho penal
liberal no existe porque no es más que un slogan.
CONCEPTOY CONTENIDO Dh:DckCHOPENAL ECONÓMICO 33
En este empeño al Derecho penal se le está atributendo el papel que tradicio- 71
~ha-~recb:'QJidministrativo y eso es particularmente
'observable en el Derecho peñai-eCoñóffiiCo.En efecto, en algunos delitos econó-
micos, se siguen criterios propios del Derecho administrativo sancionador como
son los de afectación general, estadística en todo caso o de oportunidad y no de
legalidad. Lo mismo acontece cuando se tipifican delitos de peligro abstracto,
como ocurre en los que afectan al medio ambiente, o los. de blanqueo de capita-
les93, defensa de los consumidores, el mercado, los trabajadores'" o información
privilegiada. Esta administrativización del Derecho penal en general pero parti-
cularmente del Derecho penal económico, merece severas criticas.
El Derecho administrativo sancionador tiene una función concreta que confiere 72
a la sanción una naturaleza determinada distinta a la pena criminal. Lós1ines del
dereC!iorufu1iñístrat:lvo son estrictamente prevenfivo-rnstrumentííles de modo que
sus sanciones se legitiman no necesariamente por la lesividad social de la conduc-
ta, sino or razones de utilidad. De ahí que admita sin fricciones los delitos de peli-
gro abstracto que no en prueba alguna de lesividad. Sin embargo, la pena solo
puede cumplir los fines preventivos a través de la retribución de un hecho concre-
to con una lesividad, de bienes jurídicos al menos, potencial. El derecho adminis-
trativo se encarga de la prevención de situaciones de riesgo o de inseguridad sin
requerir, como ocurre con el Derecho penal, la retribución de conductas previas de
riesgo probado95.
En síntesis, el Derecho penal persigue proteger bienes jurídicos concretos en 73
casos concretos y sigue__criterios de lesividad y peligrosidad concreta. El Dere-
cho administrativo sancionador «persigue ordenar, de modo general, sectores de
actividad (reforzar mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sec-
torial)»96 y sigue criterios de afectación general o estadística y se mueve por cri-
terios de oportunidad y no de legalidad y «es el refuerzo de la ordinaria gestión
de la administración»?",
En este sentido, deben erradicarse del Derecho penal económico fórmulas 74
lejanas a la lesión del bien jurídico como ocurre con los delitos de peligro
93
Incumplir las obligaciones tales como exigir documentaciónidentificativa o examinar ope-
raciones: art. 3 Ley 19/1993, 28 diciembre Prevención del blanqueo de capitales (reformada por
Ley 19/2003, 4 julio). .
94 Exponer a los trabajadores a agentes nocivos o destinarlos a puestos incompatibles con sus
características personales (art. 13 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, texto refundido sobre
Infracciones y Sanciones en el orden social).
95
«Si quiere ser legítima, la pena estatal tiene vetada la posibilidad de punir un hecho que indi-
vidualmente considerado carezca de lesividad o de peligrosidad para otros ámbitos de organiza-
ción, es decir, no sea una organizacióndefectuosa que pueda afectar por sí misma a otros ámbitos
de organización». Fsuoo, «Normativizacián del Derecho penal y realidad social», Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 206.
96
SILVA, La Expansión del Derecho penal: aspectos de política criminal en las sociedades
postindustriales, pág. 125.
97
SILVA, La Expansión del Derecho penal: aspectos de política criminal en las sociedades
postindustriates, pág. 125.
 e (
34 NIIGUEL BAJO I SILVINA BACIGALUPO
abstracto9S~Tamp~~ae~cibo en un Dere~h~ penal moderno las esu:i~-:_
..r-turas típicas po~il'éumu1Rtón1íe}emplo cara.cte~1stico es l~ conducta aequT~n
~rre una sust n~s~guas cuyo significado lesivo para el medio
ambiente se deriva sólo de la suma de otras muchas actividades individuales
similares) y la aplicación del principio de precaución (supuestos en los que
no existe evidencia científica de su lesividad pero sí de su probabilidad).
75 Por lo que se refiere, en primer lugar, a los delitos de peligro abstracto, hay
que reconocer que presentan problemas de legitima~ión para sup~rar la ap~-
rente mera desobediencia como fundamento del castlgo99. Los dehtos de peli-
gro abstracto son habituales en las legislaciones penale~ lo que n? elimin~ la
necesidad de evitar un cambio de paradigma de los delitos de lesión del bien
jurídico a los delitos que castiguen las sim~les. acciones ~esgadas. ~ntiendo,
con la doctrina más reconocida, que no se Justifican los delitos de pehgro abs-
tracto por la consi~eración de _que el peligr? sea pr~s1:1mido por e.l legisla~or
convirtiéndose el nesgo de dano para los bienes jurídicos en motivo del tipo
delíctivo'P''. Tampoco es suficiente legitimación la conversión en objeto de
protección de los estándares de seguridad que serían lesionados por los delitos
de peligro abstracto, en cuanto no evitaría la consideración de esta clase de
delitos como simples delitos de desobediencia. En la línea de una legitimación
aceptable se encuentra, sin embargo, la consideración d$dos delitos ~.tlig~o ..
abstracto c..Qmo delitos imnrudentes -como hace Schünemann- en los_g~a
r eX.igible la d~aeiétl-d~ción del deber de cuidach:Jeii-:§~n"
_, creto olil:1)túe~sidad ex ante de la conoucta como elemento d~d,..
.,,---rip<J,en-lU'S"IeITiúnos de Silva1'6 .
76-En este sentido, habrlade concluirse de legeferenda, que los delitos de peli-
gro abstracto e.~e se sanciona la co lli..I>.eligrosa desde consideracio-
nes de g;Iigrosl.clad estaais ica convirtiendo a la ~5~~be-
"""lliencia aeben re egarse a erecho a ts"tfaf1vo san~wnaaur.
~de lege data, debe evitarse interpretar los delitos aepeligro ~r>~~
tracto del Derecho penal como delitos de mera desobediencia en los que la tipi-
cidad se satisfaría con la contradicción formal del hecho con la descripción
típica. Como señala Mendoza sólo es posible el castigo cuando «pueda afir-
marse la idoneidad o caJ}Jll:_idad ex-ante del c~ortamiento concreto para la
prod~abo .que se quiere ;vitan> -e~cow-1~~-deli-
tos e peligro concreto es en que en estos se precisa «la comprobación ex-
98 RIGHI, Los delitos económicos, pág.ll8.
99 MENDOZA BUERGO, «La configuración del injusto (objetivo) de los delitos de peligro abs-
tracto», en Revista de Derecho penal y Criminología, enero 2002, pág. 40.
100 MENDOZA BUERGO, «La configuración del injusto (objetivo) de los delitos de peligro abs-
tracto», págs. 46-4 7. ., . . . .
101 Vid. sobre estas posiciones MENDOZA BUERGO, «La configuración del injusto (objetivo) de
los delitos de peligro abstracto», págs. 53 y ss. y 58-59.
102 MENDOZA BUERGO,«La configuración del injusto (objetivo) de los delitos de peligro abs-
tracto», pág. 72.
e
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO 35.
º
post de la producción de un resultado de peligro»1 3, mientras en los delitos de
peligro abstracto sólo hay que acreditar la aptitud o capacidad real de la con-
ducta de poner en peligro o lesionar el bien jurídico con una evaluación ex-
ante. Esta labor de evaluación es básicamente la misma que se desarrolla al
valorar la previsibilidad objetiva de la imprudencia o la peligrosidad.o idonei-
dad en la tentativa 104. En esta misma línea se mueve la jurisprudencia moder-
na al convertir los delitos de peligro abstracto en delito de idoneidad o aptitud
o de peligro abs'tracto-concrero.
Por tanto, los únicos delitos de peligro abstracto asumibles en un Derecho 77
penal económico moderno, serían aquellos que la doctrina denomina de apti-
tud o idoneidad, porque exigen que la conducta tenga una idoneidad ex-ante
para producir un riesgó real rcara los bienes jurídicos que supera ciertos nive-
les de permisión de riesgos 05. En el Derecho penal, al contrario que en el
Derecho administrativo sancionador, «los delitos de peligro abstracto deben
ti~gai:iizaciones i~11ras c~~~7er·a~ ~rganizaciones esta-
"CÍ1sticamenre-ms·egrr:rns»101 . En este ultimo caso so o es a JüSfifiCada una san='
<ei.oñatlm:i.nístrativaporque únicamente se produce «la infracción de una norma
que estadísticamente y desde una perspectiva general encierra una cierta peli-
grosidad»1º7.
En segundo lugar, «la tipificación de daños acumulativos es una técnica de 78
protección de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales que debe perte-
necer en exclusiva al derecho administrativo, porque resulta ilegítima en el
derecho penal en la medida en __ue al penado s~putan.p.er.s.onalrnente ~n-
. secuencias de su acción ue no son su as (responsabilidad por hechos aje-
,......iro-:r)~.o . or ejemplo, en deli os contra el medio ambiente se castigan inade-
. cuadamente con penas conductas inofensivas individualmente consideradas,
pero que sumadas a otras podrían ser perjudiciales. Es cuestión distinta a la
autoría accesoria o causalidad acumulativa en que existe una causalidad,
ausente en los daños acumulativos. En estos no hay un peligro en sentido
estricto, sino un peligro estadístico en el que «sin el hipotético comporta-
miento de terceros no existiría nada que proteger ni que castigar-P". El fun-
damento de la pena consiste en una desobediencia en masa, es decir compor-
tamiento en masa o imputación colectiva que, a lo sumo, debería de relegarse
al derecho administrativo. En el Derecho penal no se puede prescindir de las
toJ MENDOZA BUERGO, «La configuración del injusto (objetivo) de los delitos de peligro abs-
tracto», pág. 76.
104
MENDOZA BUERGO,, «La configuración del injusto (objetivo) de los delitos de peligro abs-
tracto», págs 77-78.
105
Fsuoo, «Normativizaciándel Derecho penal y realidad social», pág. 320.
106 FEUOO, «Normativiracián del Derechopenal y realidad social», pág. 205.
107 FEUOO, «Normativizaciondel Derecho penal y realidad social», pág. 318.
108 Fsnoo, «Normativizacián del Derecho penal y realidad social», pág. 207.
109 FEUOO, «Normativizaciándel Derecho penal y realidad social», pág. 210.
 ;) \
)
36 MIGUEL BAJO I Sil..VINA BACIGALUPO

exigencias de la retribución individualizada u ofensividad como capacidad de

afectación a otros ámbitos de organízacíón'P.
79 Por último, los delitos obedientes al principio de precaución, es decir, delitos
que nacen con incertidumbre científica sobre el peligro que la acción castigada
tiene de convertirse en daño, deben erradicarse del Derecho penal por quedar
desligados de la culpabilidad por el hecho. Se rigen por una lógica propia de las
sanciones administrativas y del derecho de policía porque «no se trata de res-
ponder a comportamientos que materialmente afecten o perturben otros ámbitos
de organización sino de prevenir situaciones en las que ello puede llegar a suce-
der>>111. .___ ------ .. :
80 El Derecho penal económico, en suma, sufre de una peligrosa tendencia a un
Derecho penal expansivo criticable, bien porque es puramente simbólico en el
sentido más negativo de la expresión, bien porque inunda áreas propias del Dere-
cho administrativo sancionador.
1
CAPÍTULO SEGUNDO
s '!
DERECHOPENAL ECONÓMICO
E INTEGRACIÓN EUROPEA
SUMARIO: l. CONSIDERACIONES GENERALES.-II. EVO-
LUCIÓN DE LA PROTECCIÓN PENAL DEL SISTEMA SOCIOE-
CONÓMICO DE LA UE.­III. MODELOS DE UNIF1CACIÓN
DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO. l. ARMoNJZA­
cróx Y ASIMILACIÓN DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO.
2. CORPUS lURIS. 3. CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES
FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA (CONVENIO PIF). 4. LIBRO VERDE
PARA LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA tJE
Y LA CREACIÓNDE UN FISCAL EUROPEO. 5. EL TRATADODE LISBOA DE
2007 Y LOS PRlNCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA DE 2003.
A) Principiosrectores del Tratado de Lisboa. B) Reconocimiento de
un cuerpo normativoconstitucional. C) Competenciaslegislativas en
el ámbito del Derecho penal.-f.V. PANORAMA ACTUAL PARA
UN FUTURO DERECHO PENAL EUROPEO. l. CüNSIDERAOONES
GENERALES. 2. PANORÁMICADE UN DERECHO PENAL EUROPEO VIGENTE.
3. ¿NECESIDAD DE UNA CONSTITUCIÓN «EUROPEA», TRIBUNAL CONST!c
TUCIONAL EUROPEO Y MINISTERIO FISCAL EUROPEO?

no FEIJOO, «Normativizacián del Derecho penal y realidad social», págs. 210-211. Lo mismo
ocurre con los llamados bienes jurídicos intermedios espiritualizados o con función representati-
va (correcto funcionamiento de la Administración pública o de la Administración de Justicia). Los
bienes jurídicos no son realidades objetivas con los que se encuentra la norma sino que son obje-
tos creados por la norma como lo prueban los bienes jurídicos intermedios o espiritualizados
(salud pública, seguridad colectiva, seguridad del tráfico ... ).
111 FEIJOO, «Normativtzacion del Derecho penal y realidad social», pág. 214.