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DOCTRINA. CLASIFICACIN TIPOS PENALES.

GMEZ URSO
CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES. Por Juan Facundo Gmez Urso. Las diversas modalidades legislativas que muestran los tipos en la parte especial del Cdigo Penal, como as tambin en las leyes penales complementarias, permiten abstraer ciertas caractersticas particulares que aparecen reiteradamente en ellos y procurar as una asociacin o agrupamiento de los mismos a partir de tales semejanzas o similitudes[1]. La clasificacin de las figuras legales es de difcil sistematizacin, sin embargo el cuadro que de tal labor surge es materia de lo que se ha llamado la parte general de la parte especial[2]. Los cdigos penales utilizan el bien jurdico como principio de organizacin de la parte especial, indefectiblemente, la arquitectura de los cdigos se disea agrupando, por ttulos y captulos, diversas figuras delictivas nucleadas temticamente, en funcin de la homogeneidad del bien jurdico protegido por todas ellas[3]. Esa agrupacin o categorizacin debera ofrecer facilidades constructivas en tres mbitos del derecho penal: [a] desde el aspecto prctico de resolucin de casos (acadmico o judicial), para predeterminar correctamente el tipo penal a aplicar en la tarea de subsuncin del pragma conflictivo[4]; [b] desde la visin de cualquier operador judicial (juez, fiscal, abogado), para permitirle corroborar dentro del proceso la existencia (o inexistencia) de la prueba que acredita cada uno de los extremos que hacen a la tipicidad del delito objeto de la causa, y [c] desde la posicin del legislador, una correcta clasificacin de los tipos penales debe inclinarlo a buscar una descripcin del conflicto que desea criminalizar primariamente a travs de un texto absolutamente atado al principio de mxima taxatividad legal. Cualquier intento de sistematizacin prospera slo a partir de una visin crtica y a la vez constructiva de la funcin del poder legislativo en el mbito de un estado de derecho[5], mediante una interpretacin de la letra de la ley sujeta a las premisas de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales. 1. Segn la concrecin de la descripcin legal. 1. a. TIPOS CERRADOS. Los tipos cerrados son aquellos que contienen en su redaccin la totalidad de las condiciones exigidas para la posterior subsuncin de una accin en los mismos. Por lo tanto el juez debe, en principio, analizar si la conducta del autor se corresponde o no con las caractersticas de tipicidad descriptas en la ley (funcin de subsuncin). De todas maneras esa tarea nunca resulta del todo sencilla (ni del todo cerrada), dado que las falencias y las limitaciones del lenguaje impiden al legislador prever y tipificar todas las posibles situaciones en las que, por

ejemplo, un ser humano pueda causar la muerte a otro[6]. Sin embargo, en los tipos cerrados la conducta se halla ntidamente individualizada y permite al operador encuadrar o no la conducta sin acudir a otras normas ni reglas[7]. Ello no quiere decir que los elementos que contiene el tipo cerrado no se encuentren sujetos a una exhaustiva interpretacin por parte del jurista, quien en ms (autoritario) o en menos (liberal) abrir su camino para la aplicacin del mismo. Roxin[8], siguiendo a Welzel[9], seala que el tipo describe por regla general todos los elementos fundamentadores del injusto, refirindose as a los tipos cerrados, que constituyen completamente el tipo (clase) de injusto, frente a ellos se contraponen los tipos abiertos, en los que no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la prohibicin. 1. b. TIPOS ABIERTOS. - En los tipos abiertos el juez debe remitirse a reglas generales, normadas o no, propias de la actividad en la que se desarroll el hecho que provoc el resultado tpico (mdico, electricista, dueo de un comercio, etc.). Aqu el juez determina la norma que establece el cuidado debido. En los tipos abiertos la ley no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino que exige que el juez lo haga, para lo cual debe acudir a reglas generales que se encuentran fuera del tipo penal y que pueden encontrarse (1) en otras partes del mismo ordenamiento, (2) en otros ordenamientos de igual o inferior jerarqua (conduccin vehicular, manejo de ascensores, montacargas o gras, apertura de puentes, etc.) o (3) en pautas ticas, sociales o de costumbre cuando no se trata de actividades reglamentadas (encender fsforos, hachar rboles, correr por la acera, subir una escalera)[10]. Ejemplos de esta modalidad son (a) los delitos imprudentes, en los que se exige al juez que frente al caso concreto determine cul era el deber de cuidado que debi observarse y de esa manera "cierre" el tipo, y (b) los delitos de omisin impropia, donde se encuentra abierto el mbito de la autora para que el juez lo cierre a travs del criterio de la posicin de garante. Los "elementos de cierre" pueden provenir del mismo ordenamiento jurdico, de pautas de convivencia o de alguna actividad no reglamentada. La apertura de estos tipos se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales caractersticas (cuidado debido y posicin de garante) en la figura penal. Es necesario recalcar que esos elementos pertenecen tambin a la tipicidad y por consiguiente, si no se dan, se excluye ya la tipicidad misma antes de saber si el comportamiento realizado es o no antijurdico[11]. En todos los casos el juez dispone de un punto de orientacin suficientemente determinado por la ley, por lo que

las posibilidades de cierre no son absolutamente amplias y libradas al arbitrio judicial, sino que aparecen mnimamente referidas en el tipo (el deber de cuidado en cualquier mbito de relacin en los delitos imprudentes y la posicin de garante en los delitos de omisin impropia). El juez determina los elementos que cierran el tipo y luego los incluye en l para subsumir la conducta bajo estudio, as, en un caso concreto, el art. 84 C.P. quedara cerrado de la siguiente manera: "ser reprimido el que por conducir a velocidad no permitida, sin las luces reglamentarias encendidas y cruzando un semforo que le prohiba el paso, causare la muerte a otro". Este es el parmetro que diferencia los tipos abiertos de (a) las leyes penales en blanco, donde la funcin del juez es slo de bsqueda de una parte del tipo (el supuesto de hecho), que se encuentra en otra norma, para luego incluirlo sin ms en el blanco de la frmula legal, que se halla cerrada por el legislador (aunque delegue funciones legislativas), dicha labor no es de complementacin como en los tipos abiertos; y de (b) aquellas leyes cerradas pero que requieren un contexto de interpretacin, en las que es necesario no confundir la funcin de cierre con la que corresponde a todo juzgador y que consiste en interpretar ciertos tipos que ofrecen un margen amplio de aplicacin pero que no revisten la forma abierta, mostrndose sencillamente como una funcin de interpretacin[12]. Un ejemplo lo ofrece el art. 80 inc. 5 del C.P., que agrava el homicidio cuando este se cometiera por "un medio idneo para crear un peligro comn", aqu no es el juez quien debe cerrar el tipo determinando cul es el medio e incluirlo luego en la frmula legal para cerrarlo, por el contrario, ya viene cerrada por el legislador y el jurista slo debe interpretarla e individualizar el medio idneo para crear un peligro comn, pues ese y no otro es el elemento que califica la conducta. Esta modalidad tpica deja abierta la determinacin del deber de cuidado o de la posicin de garante (tambin puede darse respecto a otros elementos pero no son los supuestos principales en nuestra legislacin penal). Abierta significa que el legislador requiere nicamente en la frmula legal un deber de cuidado o una posicin de garante; las expresiones o frmulas del art. 84 C.P., por ejemplo, demuestran que no puede ir ms all, lo mismo sera que dijera solamente el que por imprudencia o el que por infringir su deber de cuidado o el que debiendo mantener o cuidar, etc., pues con anterioridad nunca puede establecerse cul ser el deber de cuidado que corresponder a determinada conducta o quin integrar el crculo de persona que tendrn a su cargo la tutela de un concreto bien jurdico (garante). Por las caractersticas propias inherentes a tales aperturas tpicas el legislador no puede anticipar su contenido en la misma ley, ya que materialmente es imposible prever todas las posibles formas de infraccin al deber de cuidado que puede ofrecer una accin o la posicin de garante respecto a cierto bien jurdico. La constitucionalidad de esta modalidad legislativa deviene de las limitaciones antes referidas, por lo que debe admitirse este tipo de "apertura" cuando las formas probables de accin y ulterior lesin aparecen ilimitadas e inabarcables para el legislador[13], siempre dentro de un marco de previsibilidad y posibilidad de conocimiento para el ciudadano, a fin de no vulnerar el principio de legalidad[14]. 1. c. TIPOS CON REGLAS EJEMPLIFICATIVAS. - En tanto en los tipos con reglas ejemplificativas (172, 173 inc. 8 u otro papel importante, 173 inc. 2 in fine) el juez no debe acudir a otras normas o reglas, sino que debe comparar el supuesto fctico, es decir, la realidad, con los ejemplos previstos por el tipo, que operan a modo de reductores o limitadores de la tipicidad y no como clusulas extensivas o ampliatorias. Aqu el juez compara o contrasta la realidad con el ejemplo tpico. - para Buompadre (tomo II) el 172 es abierto, para Fontn Balestra, parte especial 483 la frase final o valindose

de cualquier otro ardid o engao, da a la definicin legal un carcter genrico conceptual que relega a un papel ejemplificador las formas de ardid enumeradas en la norma. Son estructuras tpicas que se suelen denominar como casos de tipos abiertos pero que deben diferenciarse de ellos y que contienen opciones que marcan un mbito de tipicidad encuadrado en las variables que ofrecen los ejemplos de la norma. Por lo tanto, no son tipos abiertos. Hay ocasiones en que el tipo debe establecer la gravedad o entidad de un concepto que admite cuantificacin, sea porque es imposible cuantificarlo objetivamente o porque la entidad no puede precisarse si no es conforme a las circunstancias de cada caso en concreto, por lo que se utiliza como recurso ofrecerle al juez una clusula de interpretacin restrictiva del tipo a travs de pautas legales de cuanta o magnitud que generalmente se proporcionan por va de ejemplo[15]. No deben confundirse tampoco con los tipos de accin compuesta alternativos, pues en ellos las variables son slo las tipificadas y no otras; aqu los ejemplos operan a modo de indicadores para el juez por lo que pueden adaptarse casos similares y no escritos, pero sin ampliar la tipicidad a travs de reglas de analoga. Un claro ejemplo en nuestra legislacin es la estafa (C.P. 172), en estas modalidades la funcin de la ejemplificacin es la de restringir la frmula general, pues no es suficiente cualquier ardid o engao para provocar el error en la vctima, sino aquella maniobra que presente entidad anloga a los casos que se mencionan en la descripcin legal. La tipificacin mediante ejemplificacin no es constitucional, pues viola el principio de legalidad en su versin de prohibicin de analoga (lege stricta), sin embargo no ocurre ninguna afectacin a la legalidad estricta cuando la regla ejemplificativa se utiliza para reducir el mbito prohibitivo del tipo[16], pues se quiere sealar que no cualquier conducta es tpica sin slo la que segn su gravedad o entidad es asimilable a las que se menciona en la ejemplificacin. Ello aparece como una franca aplicacin de la analoga in bonam partem. 1. d. LEYES PENALES EN BLANCO. La ley penal en blanco establece slo la consecuencia punitiva, la conminacin. En tanto el supuesto de hecho, la conducta prohibida u ordenada, se encuentra individualizada en otra ley, que puede ser de igual o inferior jerarqua, y provenir de un rgano legislativo o administrativo. Cuando la remisin se dirige a otra ley formal, o sea, emanada del Congreso Nacional (C.N. 75 inc. 12), no surgen inconvenientes, ya que los presupuestos tpicos devienen de su fuente natural y se encontraran dentro del mismo mbito legislativo. Si esa remisin lo es a una ley dictada por una legislatura provincial o por una reparticin administrativa, sea nacional o provincial, se estara delegando de manera prohibida la atribucin legislativa en materia penal. A su vez, ese envo se encontrara prximo a una eventual violacin al principio de legalidad, en sus versiones nullum crimen nulla poena sine lege praevia y stricta, ya que estas normas que fijan el supuesto de hecho son de una provisoriedad tal que, a pesar de regular materias cambiantes (controles bromatolgicos, medicamentos, sanidad animal, etc.), pueden derogarse y crearse otras rpidamente y de manera asistemtica, afectndose as las garantas de irretroactividad de la ley penal y de prohibicin de analoga[17]. El argumento de la inestabilidad de las materias que las requieren no neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco, ya que no hay asunto que demande cambios tan rpidos y que necesite seriamente de previsin punitiva. Adems esa es la tarea del legislador, seguir el camino de toda realidad que imponga, respetando los principios de ltima ratio, necesariedad, fragmentariedad y mnima intervencin, tipificar formalmente acciones

lesivas de bienes jurdicos de terceros[18], sin remitir o delegar su funcin en rganos inconstitucionales para legislar penalmente. Slo se admiten constitucionalmente las leyes penales en blanco impropias, que, como se indicara al inicio, son aquellas que remiten a otra norma emanada de la misma fuente, tanto de manera interna (a otra disposicin de la misma ley) como externa (a otra ley de igual jerarqua que la penal). Las leyes en blanco que envan a normas dictadas por rganos legislativos de inferior jerarqua al Congreso de la Nacin o directamente por rganos ejecutivos o administrativos se denominan propias. La ley penal en blanco tampoco es inconstitucional cuando su estructura viene impuesta por la divisin de poderes del Estado. En el caso del art. 206 C.P. no es slo al Congreso Nacional al que compete legislar en materia de polica sanitaria, sino tambin al Ejecutivo Nacional y muchas veces a las legislaturas y ejecutivos provinciales y municipales. El Congreso Nacional debe respetar esas delegaciones y competencias al momento de penalizar aquellas normas, para no violar esferas del poder Ejecutivo y de las provincias y municipios[19]. De todas maneras deben permanecer inclumes los principios antes citados (ultima ratio, mnima intervencin, etc.), como as tambin los de lesividad y culpabilidad, para el caso de considerar penalmente tpicas todas aquellas conductas que se encuentren fuera de la legislacin penal, evitando as su desproporcionada e injustificada inflacin, ya que la administracin estatal (rganos no legislativos) o los rganos legislativos inferiores al Congreso Nacional sistemticamente violan aquellos principios constitucionales (ver al respecto reglamentos nacionales, ordenanzas municipales o, como paradigma de inconstitucionalidad, las normas contravencionales). 2. Segn las formas de afectar un mismo bien jurdico. 2. a. BASICOS Y DERIVADOS (calificados o agravados y privilegiados o atenuados). - El agravamiento o la atenuacin pueden presentarse tanto en el injusto como en la culpabilidad, toda circunstancia no agregada al tipo bsico por el legislador, suponiendo que no existiese, por ejemplo, ningn tipo agravado de homicidio, ms all de la imposibilidad de imponer penas perpetuas (CP 80), permitira agravar la escala penal en concreto por ser ms grave el injusto (matar a un hermano) o ms reprochable la culpabilidad (motivos aberrantes). Esa es la funcin esencial de los tipos agravados ms all de prever conductas especficas, la de agravar o atenuar la respectiva escala penal en abstracto. En ciertos casos resulta imposible abarcar o comprender en un solo tipo todas las posibles modalidades de aparicin de una conducta delictiva (recordar que el tipo opera como un modelo abstracto y general de comportamientos), muchas veces aparecen circunstancias objetivas (tiempo, lugar, etc.) o personales (ascendiente, cnyuge, etc.) que agravan o atenan la antijuridicidad o la culpabilidad de una determinada conducta[20]. En estos casos el legislador no espera alcanzar las categoras analticas dogmticas de la antijuridicidad o de la culpabilidad, sino que ya en el mismo tipo penal, por consideraciones particulares, por la experiencia, por datos estadsticos y empricos, etc. determina un mayor o menor reproche a travs de los tipos agravados o atenuados. Los tipos bsicos asignan una pena a la accin ms elemental que puede presentarse para vulnerar un bien jurdico[21], denominados comnmente simples (C.P. 79 homicidio, 162 hurto)[22]. El legislador configura los

tipos delictivos en su forma ms sencilla, como delitos bsicos, para luego aadirles ciertas cualidades, circunstancias o elementos[23], creando as los tipos derivados, que o bien agravan (calificados) o bien atenan (privilegiados) la consecuencia jurdica prevista para el tipo bsico[24]. No se trata necesariamente de fusin con otras figuras delictivas; en la mayora de los casos las exigencias agregadas son modalidades o situaciones que en s mismas no constituyen delito (escalamiento, alevosa, lugar pblico, emocin violenta), en otros s lo son (dao, coacciones), por lo tanto ese no es un rasgo particular. Debe prevenirse que (a) la adicin de una circunstancia especficamente prevista slo tiene por efecto alterar la escala penal[25], (b) que el tipo bsico siempre debe estar comprendido en el calificado o en el privilegiado, y (c) que todos (bsico, calificado y privilegiado) tienden a proteger, de distinta forma, un mismo bien jurdico[26]. No aporta soluciones interpretativas la distincin formulada por Fontn Balestra entre "elementos", que constituiran el tipo bsico, y "circunstancias", que tendran la funcin de calificar o atenuar aquella figura elemental, ya que ciertos tipos bsicos contienen circunstancias que no importan por ello su agravamiento o atenuacin, resultando slo una cuestin terminolgica que puede llevar a confusiones[27]. En las frmulas agravadas o calificadas se adicionan al tipo bsico elementos o circunstancias que pueden estar relacionadas con el autor, con el modo de comisin, con los medios empleados, etc., y que convierten en ms grave y lesivo el ataque al mismo bien jurdico[28] (C.P. 80, 163, 166, 167). A la inversa, los tipos atenuados determinan circunstancias que tornan menos disvalioso aquel ataque. Media para ellos un elemento favorable que genera una escala penal menor[29] [el homicidio en estado de emocin violenta es casi el nico ejemplo a tomar, C.P. 81 inc. 1, ap. a; colabora a modo didctico el derogado infanticidio[30]].

2. b. AUTONOMOS Y DEPENDIENTES. Parecera que deben distinguirse los tipos calificados y los privilegiados de aquellos denominados autnomos o independientes (delictum sui generis), que contendran todos los elementos de otro delito pero que no seran casos agravados ni atenuados, sino delitos autnomos con su propio tipo de injusto. Un claro ejemplo lo constituira el robo respecto al hurto y a las coacciones (violencia en las personas) o al dao (fuerza en las cosas), pues mediante la combinacin del primero con elementos de los segundos se creara un tipo de injusto autnomo, que no permitira remitir a un tipo bsico. Si la modificacin al supuesto no le otorga autonoma se estara ante un tipo dependiente o subordinado. Analizada en profundidad la referida autonoma tpica, se concluye que la misma siempre debe volver sobre sus pasos en el caso particular y abrevar as en una estructura bsica que le da vida. El robo no logra absoluta autonoma respecto del hurto, pues al subsumir en esa figura un hecho real, cualquier circunstancia que elimine la fuerza en las cosas o la violencia en las personas nos remitir al art. 162 del C.P. Lo mismo sucede con el parricidio o con el derogado infanticidio. Afirma Roxin que la calificacin de delito autnomo no tiene valor dogmtico propio[31], por lo que debe descartarse y mantenerse slo aquella que sistematiza los tipos en agravados o privilegiados a partir de una figura bsica[32]. 3. Segn el modo de individualizar la conducta humana. 3. a. ACTIVOS. Los tipos activos identifican acciones y la consecuente causacin de un resultado. La norma que emerge de ellos es prohibitiva. Conforman casi la totalidad del catlogo penal y se identifican fundamentalmente por la modalidad que ofrece el verbo tpico, ya que el ncleo se corresponde con una conducta activa. 3. b. OMISIVOS. Los tipos omisivos captan acciones diferentes al modelo de accin debida (aliud agere)[33], pudiendo castigar tambin la no evitacin de ciertos resultados (omisin impropia). Esta opcin deriva de una posicin que niega toda omisin antes del tipo[34], en tanto otra concepcin admite su existencia previa como realidad del ser, considerando que antes del tipo puede haber tanto accin como omisin[35]. 3. b. 1. OMISIVOS PROPIOS. Se conforman con la no realizacin de la conducta ordenada por el tipo (circunstanciado), identificndose as con los delitos de simple actividad, no exigindose la evitacin de resultado alguno, por lo que se desentienden de las reglas que operan para la imputacin objetiva (imputacin hipottica).

Estos tipos siempre estn expresamente legislados. Los delitos de omisin propia, en cuanto a las calidades requeridas para ser autor, son delitos comunes, pues cualquiera puede desobedecer la norma preceptiva. Pueden ser dolosos o culposos y su tipo objetivo exige los siguientes elementos: (a) una situacin tpica generadora del deber de actuar, (b) la no realizacin de la conducta ordenada, y (c) la posibilidad fsica y real del sujeto de llevar a cabo la accin mandada. Un caso claro de esta modalidad legislativa es el art. 108 de nuestro C.P. 3. b. 2. OMISIVOS IMPROPIOS o DE COMISIN POR OMISIN. Los elementos del tipo objetivo de la omisin impropia son: 1. Una situacin generadora del deber de un deber de actuar (ej. el peligro: una persona ahogndose o con su arns a punto de cortarse y caer al vaco). 2. La no realizacin de una accin que cumpla con ese deber (ej. que conjure el peligro: arrojarle un salvavidas o una soga para que se sujete). 3. Posibilidad fsica real y efectiva de quien omite de haber realizado la accin mandada (ej. saber nadar, tener una soga o un arns). 4. Una estrecha relacin vital entre el omitente y el bien jurdico en peligro (posicin de garante: guardavidas, gua de montaa). 5. La produccin del resultado (muerte, lesiones). 6. Una relacin de causalidad hipottica (imputacin objetiva) entre la omisin y el resultado, que permita afirmar que si el omitente hubiese realizado la accin omitida (arrojar el salvavidas o una soga) habra podido evitar el resultado con probabilidad lindante en la certidumbre. Existen al menos tres usos distintos de la denominacin "delito impropio de omisin": 1. Existe un delito IMPROPIO DE OMISION cuando una omisin es tratada segn las reglas de imputacin penal del texto legal de un delito de comisin (activo). En este sentido lo decisivo es que se trate de un tipo de omisin NO ESCRITO, construido sobre la base del texto legal de un tipo de comisin. Al no estar escrito se habla entonces de cierta identidad entre la causacin del delito activo escrito y la no evitacin de un determinado resultado por la omisin no escrita. 2. Un segundo criterio llama delitos impropios de omisin a aquellos casos en los que se imputa la produccin de un resultado. En este caso no es relevante que el tipo penal no est explcitamente redactado en la ley como tipo de omisin, sino que, aunque est previsto en forma explcita en la ley, ser delito impropio de omisin si exige la produccin de un cierto resultado (C.P., 106 prrafo 1: delito propio de omisin, prrafos 2 y 3: delitos impropios de omisin). 3. Se identifica tambin para distinguir los casos en que se requiere que el autor se halle en posicin de garante, aunque el tipo de omisin est previsto expresamente en la ley penal y an cuando no requiera un resultado (C.P., 106 prrafos 1, 2 y 3). Sin embargo, ninguna de estas caractersticas distingue la formulacin de estas figuras[36]. Si los tipos omisivos impropios estuvieran legislados pocas cuestiones podran discutirse en cuanto a su constitucionalidad, pero su origen parti de la idea de asimilar o identificar la no evitacin por omisin a la accin que causa el resultado, ya que los tipos omisivos impropios no escritos no hacen ms que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la prohibicin[37]. Tal postura no se comparte. Siguiendo esa construccin se considera equivalente el supuesto en el que la madre mata a su hijo de un golpe (accin que causa un resultado) con aquel en el que la madre deja de amamantarlo, a raz de lo cual el beb fallece

(omisin que no evita un resultado), aunque esta conducta no est tipificada. Si lo estuviera, por ejemplo, ser reprimido con... el ascendiente o guardador de un menor de diez aos que omitiere prestarle los cuidados necesarios causando su muerte, no habra discrepancia alguna, la madre que no amamanta a su hijo sera autora de ese delito. Pero los problemas aparecen cuando al no encontrarse tipificado el reverso omisivo de las conductas activas que causan resultados se crean tipos judiciales de manera prohibida y violatoria al principio de legalidad, con la nica finalidad de no dejar afuera esos resultados que parecen estar abarcados por la prohibicin activa (!!!). Si cualquier delito de omisin estuviera tipificado estableciendo que slo determinadas personas podran ser autoras del mismo (posicin de garante) pero sin dar relevancia a ningn resultado (slo a la omisin) estaramos ante una omisin propia o impropia? Para los que sostienen que la posicin de garante implica omisin impropia (o viceversa) se tratar de dicha modalidad, para quienes no piensan as, ser una omisin propia. Creo igualmente que si las omisiones estuvieran tipificadas (con o sin posicin de garante, con o sin resultado) desaparecera la distincin entre propias e impropias, que ms que colaborar tiende a forzar una interpretacin extensiva de penalidad[38] respecto a las ltimas; ya que al denominarse impropias a las no escritas y valoradas como equivalentes a los tipos activos, por decantacin, las restantes, escritas y que no imputan resultados, reciben el mote de propias. Ningn tratamiento relevante recibira la omisin si se respetara el principio de legalidad y con ello su consecuente y estricta formalizacin en un tipo penal. 4. Segn la accin. 4. a. DE ACCION SIMPLE. Tambin llamados de un acto[39], comprenden slo una accin. La lesin jurdica es nica e inescindible (el desapoderamiento en el hurto, el causar la muerte en el homicidio, etc.). Se dan por lo comn en los tipos bsicos pero no deben confundirse con ellos, pues an formndose un tipo calificado por adicin de algn elemento o circunstancia al bsico, puede tratarse de un tipo simple, toda vez que la accin reclamada por la frmula legal siga siendo una. 4. b. DE ACCION COMPUESTA. El tipo requiere varias acciones para afirmar la tipicidad y pueden subdividirse en (1) complejos, (2) acumulativos y (3) alternativos. 4. b. 1. Complejos. Se caracterizan por la concurrencia de dos o ms acciones, cada una constitutiva de un delito, de cuya unin nace un complejo delictivo distinto e indivisible (el art. 164 del C.P. tipifica un desapoderamiento ilegtimo [C.P. 162] con violencia en las personas [amenazas: C.P. 149 bis primer prrafo, o coaccin: C.P. 149 bis segundo prrafo] o con fuerza en las cosas [dao: C.P., 183], construyndose as el tipo complejo del robo)[40]. En caso de no optarse por legislar bajo esta forma, creando delitos complejos a partir de figuras anteriormente desligadas, pero concurriendo ellas en un mismo hecho, se procede conforme lo dispuesto por el art. 54 del C.P. (concurso ideal)[41]. En realidad el delito complejo no es una categora autnoma, sino una forma tcnicamente

defectuosa de regular un concurso de delitos. Una reforma tcnicamente depurada debera eliminar figuras tan poco tiles y creadoras de tantas dificultades innecesarias[42]. Legislativamente sera aconsejable suprimir la figura del delito complejo[43], como creo que tambin aquellas agravadas por el resultado y las preterintencionales, ya que con los mecanismos normativos y el apoyo dogmtico de la concurrencia de delitos o de leyes se llega a resultados igualmente respetuosos de los principios de culpabilidad, igualdad, lesividad y legalidad. No debe confundirse la presente con la clasificacin entre delitos unisubsistentes y plurisubsistentes. Se llama delito unisubsistente al que consta de un solo hecho, y delito plurisubsistente al que se integra solamente cuando concurren varios hechos, en este ltimo cada uno de los hechos integrantes de una sola figura no constituye, a su vez, un delito autnomo. Un ejemplo de delito plurisubsistente sera el ejercicio ilegal de la medicina, pues requiere varios hechos homogneos para configurar la habitualidad (C.P. 208 inc. 1). El delito plurisubsistente es el resultado de la unificacin de varios hechos, naturalmente separados, bajo una sola figura. El delito complejo, en cambio, es el producto de la fusin de dos hechos en s mismos delictivos. El delito plurisubsistente es fusin de hechos, el delito complejo es fusin de figuras delictivas[44]. 4. b. 2. Acumulativos. El autor debe realizar las varias acciones enunciadas en el tipo para que se configure el delito. Esas acciones pueden ser: (1) heterogneas (librar un cheque y no pagarlo dentro de las 24 horas, C.P. 302 inc. 1; injuriar o calumniar y rehusar dar explicaciones, C.P. 112; apoderarse de carta, pliego o papel privado y comunicar o publicar su contenido, C.P. 153 segundo prrafo), denominados delitos de doble accin. (2) homogneas donde el tipo requiere la realizacin de varias acciones de la misma especie, como en el ejercicio ilegal de la medicina que se tipifica a partir de la habitualidad (C.P. 208 inc. 1)[45]. En ambos casos deben llevarse a cabo las acciones requeridas para afirmar la tipicidad del suceso. Los casos de tipo acumulativo son poco frecuentes. No corresponde ubicar aqu a los tipos calificados por el resultado, dado que en ellos se advierte la presencia de una sola accin, ms all del resultado ms grave previsto por la figura, pues sta se configura con un nico acto, sin perjuicio de que puedan darse dos o ms, pero no es una exigencia del tipo[46]. As se adelant al describir el tipo simple. 4. b. 3. Alternativos (o mixtos). En el tipo se enuncian varias acciones pero basta que el autor realice una sola de ellas para considerar cometido el delito[47]. Por ejemplo defraudar sustituyendo, ocultando o mutilando algn proceso o expediente (C.P. 173 inc.

8) o encubrir adquiriendo, recibiendo u ocultando dinero, cosas o efectos provenientes de un delito (C.P. 277 inc. 1, ap. c, tambin los incisos a, b, d y e admiten acciones u omisiones alternativas). La realizacin de varias de esas acciones previstas no multiplica la tipicidad[48], pues la pena conminada lo es para cualquiera de las hiptesis alternativamente previstas. Se advierte fcilmente que la pluralidad de acciones en estos casos es una posibilidad que ofrece la estructura legal, pero no una exigencia, pues realizando slo una de ellas se configura la tipicidad. En realidad no correspondera incluir estas frmulas en este acpite (que exige varias acciones para configurar la tipicidad), pues con una sola de las opciones posibles basta (quede claro entonces que nicamente los complejos y los acumulativos son de carcter compuesto). Sin embargo como herramienta tcnica ofrece acciones plurales, es slo por ello que se analiza en el presente apartado[49]. Roxin incorpora aqu a los delitos mutilados de dos actos y a los delitos cortados de resultado, sin embargo en ellos el tipo, para configurarse, no exige la presencia de ambas acciones, sino que con la primera alcanza para afirmar la tipicidad, siendo la segunda accin una circunstancia que genera la intencin o la tendencia del sujeto a realizar la primera, caracterizndose entonces por esa relacin entre el aspecto objetivo y el subjetivo y no por la necesidad de dos o ms actos[50]. 5. Segn el momento de consumacin de la accin: INSTANTANEOS Y PERMANENTES. La divisin atiende al tiempo que exige la consumacin del tipo. En los primeros la consumacin se produce y agota en un instante, el delito instantneo representa un acto consumativo, y su realizacin total es inmediata[51]. Ese momento de consumacin no puede prolongarse en el tiempo[52]. En los segundos la consumacin del tipo permanece o contina en el tiempo, el delito permanente representa un estado consumativo, y exige una prolongacin ininterrumpida de la accin u omisin contenida en la ley, tiempo durante el cual se sigue realizando el tipo. De suerte que en cualquier momento de ese tiempo el delito se est consumando[53]. Para decidir si un delito es instantneo o permanente debe apuntarse a su definicin legal y no a la forma concreta de realizacin de la conducta. La funcin del verbo tpico es esencial en esta tarea[54]. En la omisin debe

observarse el trmino otorgado para cumplir con la accin ordenada, determinndose as si aquella es instantnea (si la norma obliga a actuar en un momento especfico) o permanente (no impone un momento para cumplir con el mandato, pudiendo interrumpirse el curso causal en cualquier oportunidad). Debe insistirse entonces que para determinar el carcter de instantneo o permanente es preciso remitirse al verbo tpico (C.P. 130 "retener", 140 "mantener", 170 "retener"). Ciertos delitos son necesariamente instantneos, como el homicidio y el hurto, donde la muerte y el desapoderamiento ocurren en un acto consumativo. Otros son necesariamente permanentes, como el sometimiento a servidumbre (C.P. 140), la asociacin ilcita (C.P. 210), la privacin ilegal de la libertad (C.P. 141, 142 y ss.) o el adulterio (C.P. 118, derogado por ley 24.453), donde existe un estado permanente e ininterrumpido de consumacin. Los delitos permanentes son en su mayora delitos de mera actividad, pero tambin pueden ser delitos de resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse[55]. Tambin se presentan con gran frecuencia en la omisin (ley 13.944, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, C.P. 143 inc. 6, 250, 274). Ojo, que el incumplimiento en todo caso ser un delito continuado. Algunos delitos eventualmente pueden ser instantneos o permanentes, como por ejemplo la usurpacin de autoridad (C.P. 246) o de ttulos y honores (C.P. 247)[56]. El carcter permanente de un delito tiene gran trascendencia para la teora del injusto. Mientras permanezca el estado consumativo pueden incorporarse conductas de participacin o coautora, es posible la concurrencia con otros delitos, no comienza a correr el trmino de la prescripcin, hasta que no cese, pueden esgrimirse causas de justificacin y tambin puede sobrevenir la inimputabilidad del autor. Procesalmente influye en cuestiones de competencia y en la cosa juzgada. Tambin en la irretroactividad o retroactividad de la ley. Trascendente es tambin la posibilidad de aplicacin de sucesivas leyes penales en diferentes momentos del tiempo en que ocurre la consumacin, de conformidad con lo normado por el art. 2 del Cdigo Penal y 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y tratados internacionales[57]. Por ltimo, cabe mencionar aqu (a) a los delitos instantneos de efectos permanentes (o de estado[58]), que deben diferenciarse de los delitos permanentes, en los cuales lo que permanece no es un mero efecto del delito, sino el estado mismo de la consumacin, en tanto en los delitos instantneos de efectos permanentes se crea de una sola vez un estado tpico duradero donde la consumacin concluye con el cese de la conducta, porque el tipo slo describe la produccin del estado y no su mantenimiento (vgr. la falsificacin de documentos pblicos o la derogada bigamia, pues se consuman de forma instantnea pero crean un estado que perdura). Estos no son delitos permanentes, sino delitos instantneos cuyos efectos se prolongan en el tiempo (si se quiere, desde un punto de vista naturalista, tambin el hurto, el homicidio, las defraudaciones y casi todos los delitos instantneos "dejan" un efecto y un estado que perdura); y (b) al delito continuado, que, por oposicin al permanente, donde la prolongacin de la consumacin de la accin es ininterrumpida y sin solucin de continuidad, est integrado por

varias acciones tpicas, diferenciadas en el tiempo unas de otras, pero que normativamente se unifican como si se tratase de una sola conducta tpica, ya que las mismas resultan dependientes unas de otras (C.P. 55 a contrario). Lo mismo sucede para aquellos que exigen reiteracin en el denominado "delito habitual", donde cada acto, en s mismo y aisladamente, no constituye delito, sino que la repeticin es un elemento del tipo que al darse en el hecho concreto lo configura como tal (C.P. 208 inc. 1)[59]. 6. Segn las calidades requeridas en el sujeto activo. El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel que realiza la accin prohibida u omite la accin ordenada[60]. Es as que los tipos penales tambin se distinguen segn reclamen una determinada calidad o posicin del autor o puedan ser cometidos por cualquiera. Se tratan tambin en este lugar los delitos de mano propia. 6. a. COMUNES (delicta comunia). Sujeto activo de estos delitos puede ser cualquier persona, pues no se exigen caracteres particulares para ocupar esa posicin. El sujeto activo es innominado[61]. Habitualmente los tipos expresan de manera general "el que" o "quien", utilizando frmulas impresonales. 6. b. ESPECIALES (delicta propia). Los tipos requieren en algunas oportunidades ciertas caractersticas especiales en el sujeto activo, de tal modo que el crculo de autores potenciales del delito queda restringido a las personas que renen las cualidades exigidas por el correspondiente tipo penal, que puede ser propio o impropio[62]. 6. b. 1. ESPECIALES PROPIOS. Se configuran cuando la calidad especial del sujeto activo es un elemento del tipo, por lo que slo un funcionario pblico que adems ostente la posicin de administrador de caudales pblicos podra ser autor de malversacin (C.P. 260) o peculado (C.P. 261 primera parte), slo un funcionario pblico podra ser autor del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico (C.P. 248), slo podran cometer prevaricato los sujetos que revistan la calidad de jueces, rbitros o amigables componedores (C.P. 269), slo la madre o el padre pueden incumplir los deberes de asistencia familiar (ley 13.944). Todos estos casos deben ser luego analizados en profundidad a efectos de resolver situaciones de error, tentativa, autora mediata y participacin, cuyas conclusiones no suelen ser pacficas en doctrina. Todos los delitos de omisin impropios son delitos especiales propios, ya que en ellos la autora se funda slo por la posicin de garante del omitente[63].

6. b. 2. ESPECIALES IMPROPIOS. Aqu, la calificacin o caractersticas especiales del autor agravan el tipo, como por ejemplo la privacin ilegal de la libertad cometida por un descendiente (C.P. 142 inc. 2) o el homicidio cometido por un ascendiente, descendiente o cnyuge (C.P. 80 inc. 1). Si no se da la determinada posicin del sujeto activo, de todos modos se realiza el tipo bsico. 6. c. DELITOS DE MANO PROPIA. Se incluyen en esta categora aquellas figuras que exigen la realizacin de una accin que por sus caractersticas naturales slo puede cumplirla el sujeto de manera personal, inmediata y corporal, llevando a cabo la conducta descripta por el verbo tpico (vgr. abuso sexual con o sin acceso carnal, C.P. 119, portacin ilegtima de armas de uso civil, C.P. 189 bis prrafo 3, falso testimonio, C.P. 275). Debe observarse la accin desde un prisma ontolgico, pues la naturaleza de las cosas es la que determinar la posibilidad de ejercicio de la conducta en forma personal. El circulo de autores tambin es limitado, y, como lgica consecuencia, no se admite la autora mediata en estos delitos[64]. En este sentido podra afirmarse que tampoco se admite la coautora cuando se trata de delitos de mano propia, considerando, por ejemplo, que todo el que ejerce fuerza sobre la vctima sin accederla carnalmente es partcipe y nunca autor, sin embargo entiendo que no puede establecerse una regla con carcter absoluto y, aunque parezca una excusa siempre disponible para evitar explicaciones, deber estarse al caso en concreto y a las particulares circunstancias de su realizacin, por lo que, para brindar mi opinin, creo que es posible la coautora en los delitos de mano propia. 7. Segn el nmero de sujetos activos. Algunos tipos delictivos presentan cuestiones en relacin al sujeto activo. En este sentido se dividen en: 7. a. Unisubjetivos o individuales. Aquellos delitos que slo pueden ser cometidos por una persona (C.P., 88: autoaborto), o que pueden ser ejecutados slo por una, sin perjuicio de que, en el caso, puedan intervenir varias, pluralidad que no es necesariamente exigida por el tipo (C.P. 162: hurto). 7. b. Plurisubjetivos o colectivos. Requieren necesariamente su comisin por varias personas, pero no deben confundirse con ninguna situacin de participacin necesaria, pues aqu no se trata de casos de participacin, sino de coautora[65]. Cuando referimos participacin necesaria lo hacemos en referencia a los supuestos en los que intervienen varios sujetos en la realizacin de la accin pero uno de ellos permanece impune por ser precisamente el titular del bien jurdico adscripto al tipo (el menor de 13 aos en el estupro, C.P. 120; el menor en los delitos de corrupcin de menores), y no a las reglas de participacin que establecen los arts. 45 a 49 del C.P. Estos ltimos a su vez se separan en plurisubjetivos de convergencia, donde los sujetos concurren de manera uniforme para la consecucin de un mismo objetivo (C.P. 210: asociacin ilcita; 229: sedicin), y en plurisubjetivos de encuentro, en los que las partes concurren autnomamente en una misma relacin delictiva (C.P. 258: cohecho) [66].

8. Segn la titularidad del bien jurdico: INDIVIDUALES Y COMUNES. Entre otras funciones[67], el concepto de bien jurdico permite tambin clasificar los tipos penales en funcin de la afectacin que pueda sufrir, tipificndose as todas las acciones que puedan lesionarlo o ponerlo en peligro dentro de un mismo grupo (delitos contra la vida, contra la propiedad, etc.), lo que se denomina funcin sistemtica o de ARQUITECTURA DE LA PARTE ESPECIAL[68]. Ya dentro de los bienes jurdicos en particular, los tipos penales pueden diferenciarse segn afecten a un bien jurdico individual o a un bien jurdico comn. La titularidad de los primeros corresponde a los particulares, en tanto la de los segundos es ejercida por la colectividad o comunidad toda. Sin embargo esta distincin no tiene valor absoluto ya que tan importante es para el individuo que se respeten los bienes jurdicos que le afectan directamente, como los que afectan el orden social en el que tiene que vivir y realizarse[69]. Vale recordar que distinto del bien jurdico es el objeto de la accin, que puede coincidir o no con aquel (el patrimonio como bien jurdico y una joya como objeto de la accin, etc.). Al respecto considero que si bien puede haber correspondencia entre uno y otro, conviene diferenciar siempre el objeto sobre el que recae la conducta delictiva, el que no siempre puede materializarse o verificarse empricamente (salud pblica, seguridad pblica, etc.), del bien jurdico que legitima el tipo penal (vida, patrimonio, libertad e integridad sexual, etc.), que debe ser entendido e interpretado como un valor o bien indispensable para el desarrollo o autorrealizacin del hombre en sociedad. 9. Segn el modo de individualizacin del pragma conflictivo. No debe confundirse aqu la tcnica legislativa de construccin del tipo con la realidad (en la que ninguna accin deja de producir alguna mutacin fsica) ni con el objetivo del poder punitivo (que es individualizar conflictos, que no pueden existir ni advertirse sin un cambio fsico en el mundo)[70]. El resultado es un ineludible fenmeno fsico que acompaa a toda conducta: no hay conducta sin resultado[71]. Todos los tipos lo requieren, en algunos el legislador lo precisa expresamente colocndolo fuera de la accin y en otros lo vincula inseparablemente a la misma (delitos de actividad). La afirmacin precedente se desentiende de cualquier postura jurdico penal y enlaza indefectiblemente con la idea causal naturalista de Von Liszt quien sostena que todo delito necesita un resultado y que es errneo diferenciar los delitos que producen un resultado de aquellos meros delitos de actividad, por lo que exiga para el concepto de accin un cambio en el mundo exterior, aunque slo sea pasajero, es decir, en los hombres, aunque slo sea en su vida psquica, o en las cosas; a ese cambio perceptible por los sentidos lo llamaba resultado[72].

Desde una posicin ontolgica el ser cambia constantemente, an en los delitos denominados de actividad o mera actividad la realidad muestra que antes de la accin exista un estado y un orden de objetos en cierto contexto del mundo, luego, esa realidad ha variado, hubo una mutacin del ser, si antes el autor estaba fuera del domicilio, luego de su accin estar adentro, aunque el delito se clasifique como de mera actividad (C.P. 150). Hay un cambio; sin embargo en ste, como en otros supuestos de tipos de actividad, el legislador no toma esa modificacin como un resultado en sentido normativo, sino que lo asimila a la conducta y lo liga a ella, reservndolo entonces para otros casos, en los que desprende el resultado de la accin en tiempo y espacio. 9. a. DE RESULTADO. Son tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesin o de puesta en peligro concreto separada espacial y temporalmente de la accin del autor[73]. En esta formulacin el legislador privilegia el resultado para individualizar el conflicto, sea doloso o imprudente. La produccin de un resultado determinado pertenece al tipo, junto a la actividad desplegada por el autor[74]; claro ejemplo es el homicidio, tambin las defraudaciones, los daos, etc. Por lo tanto sin el resultado no hay tipicidad, al menos por delito consumado, quedando abierta la posibilidad de castigar por tentativa. En estas modalidades, ms all de la accin, los sujetos, los elementos descriptivos y normativos, las circunstancias, etc., constituyen componentes esenciales del tipo objetivo la mutacin fsica o resultado y la imputacin objetiva (nexo causal) entre la accin y tal cambio en el mundo. A su vez los delitos de resultado pueden dividirse en delitos de peligro y delitos de lesin. 9. b. DE ACTIVIDAD o MERA ACTIVIDAD. Aqu se da prioridad a la accin para criminalizar el conflicto, se individualiza la prohibicin mediante un verbo que hace inseparable la accin del resultado, la mutacin fsica "es" la accin misma, como sucede en el art. 119 del C.P. ("hubiere acceso carnal por cualquier va"), donde no puede escindirse el resultado de la conducta (el mismo acceso carnal es el resultado que el legislador reprocha). As tambin el falso testimonio, independientemente de las consecuencias ocasionadas[75], las injurias, las calumnias, la tenencia o portacin de armas, la usurpacin de autoridad, ttulos y honores, la asociacin ilcita, la instigacin a cometer delitos, etc. En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realizacin de una accin que, si bien debe ser lesiva de un bien jurdico, no necesita producir resultado de lesin o peligro alguno [76], ste es el motivo por el cual, al sostenerse que en los delitos de peligro abstracto no existe probabilidad de lesin o de peligro concreto, se identifican los delitos de mera actividad con los de peligro abstracto, porque en ninguno se requiere una lesin o un peligro (concreto) de afectacin al bien jurdico tutelado (en el mismo tipo penal, pero s debe exigirse en el momento judicial). Esta clase de enunciacin, obviamente, no requiere de las reglas de la imputacin objetiva para vincular el resultado con la conducta del autor, resultando improbable la existencia de actos ejecutivos punibles. Adems, y

como se ver, los delitos de actividad no parecen distinguirse de los de peligro abstracto. Otra distincin que suele incluirse en este apartado es aquella que opone delitos materiales y delitos formales, sin embargo no se formulan caractersticas que permiten separarlos ntidamente de los delitos de resultado y de mera actividad respectivamente, por lo que aqu se preferir esta ltima agrupacin, tal como lo sostienen Jimnez de Asa[77] y Soler[78]. Quizs en la mayora de los delitos de actividad no sea posible extender la tipicidad a los actos ejecutivos, sin perjuicio de todas las tareas previas tendientes a la realizacin del tipo (para el falso testigo preparar su discurso, para quien ingresar en un domicilio sin autorizacin acercarse al mismo, etc.). Sin embargo, para determinar si existe o no tentativa deber recurrirse a las reglas que permiten distinguir actos preparatorios de ejecutivos (que generan peligro para el bien jurdico) y a las que justifican su punicin, pues, a pesar de que la accin y el cambio en el mundo son inseparables, podra advertirse una faz ejecutiva punible, o sea, actos anteriores a la consumacin [ejecutivos] que coloquen en peligro el bien jurdico[79]. 10. Segn la intensidad de afectacin al bien jurdico. No puede considerarse que un pragma es tpico hasta tanto se haya comprobado su conflictividad, es decir, la afectacin a un bien jurdico ajeno, que puede consistir en una lesin o en un peligro, de acuerdo a los indicadores del principio de lesividad (C.N., 19)[80]. Los delitos de lesin y de peligro concreto se identifican con los de resultado, en los que operan las reglas de la imputacin objetiva; en tanto los de peligro abstracto, en principio, se asimilan a los delitos de mera actividad, donde aquella vinculacin carece de inters, ya que no existe una separacin espacial y temporal entre el actuar humano y el resultado. En los delitos de peligro, principalmente abstracto, el concepto de bien jurdico ha sufrido una crisis que torna dbil su funcin delimitadora o reductora, ya que no se lo define a partir del individuo considerado como persona a la que debe respetarse por encima de cualquier inters colectivo o funcin del sistema, sino por el contrario, se da prioridad a una tutela fuertemente anticipada que se materializa en la incriminacin de conductas notablemente distantes a la realizacin efectiva de una agresin. De este modo decae por completo el cometido acotante del bien jurdico, desde el momento en que la tipificacin de cualquier conducta, incluso la ms inocua desde el punto de vista de la daosidad social[81], puede siempre reconducirse a la tutela de remotos bienes jurdicos. El ordenamiento acaba configurando slo disciplina en los ciudadanos a travs de una detallada reglamentacin a cuyo servicio ofrece la sancin penal (legislacin penal sin lagunas), renunciando a la represin de conductas que lesionan bienes jurdicos, o sea hechos socialmente daosos, y castigando la mera inobservancia de normas

organizativas[82]. 10. a. DE LESION. En los tipos de lesin el legislador demanda un dao, menoscabo o detrimento concreto en el objeto de la accin, que es de carcter material (un ser humano en el homicidio, C.P. 79; un jarrn en el dao, C.P. 183), y que no debe identificarse con el bien jurdico tutelado, de ndole ideal o abstracta (vida, propiedad), que siempre y en todos los casos aparece afectado, an en los delitos de mera actividad. Estas figuras no ofrecen dificultad en su apreciacin ni en su acreditacin en el proceso, toda vez que son fcilmente verificables y constatables. No sucede lo mismo con los delitos de peligro. 10. b. DE PELIGRO. Opuestas a los anteriores se advierten aquellas frmulas penales que no requieren una lesin sobre el objeto de la conducta, sino que reclaman que la accin haya creado sobre aquel un peligro, concreto o abstracto, de sufrir un detrimento. 10. b. 1. DE PELIGRO CONCRETO. Ese peligro puede ser concreto, donde la posibilidad ("potencialidad" en palabras de Mezger[83]) de lesin para el bien jurdico debe ser real y cercana, dejndose de lado toda clase de presuncin previa y exigindose la comprobacin emprica de la cercana de la lesin. En los delitos de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo objetivo, en los de peligro abstracto no, ya que es presumido por el legislador. No slo los delitos de lesin producen un resultado, pues los delitos de peligro concreto tambin lo tienen, ya que a partir de un anlisis ex post, en el mundo exterior, se verifica que han producido un resultado de peligro para los bienes jurdicos respectivamente protegidos[84]. Los delitos de peligro concreto no se distinguen de los delitos de lesin por ofrecer criterios de imputacin discrepantes, sino porque en lugar de un resultado lesivo aparece el resultado de peligro tpico correspondiente[85]. Como se anticip, en estas frmulas el peligro pertenece al tipo[86], acudindose a referencias legales como "peligro comn para los bienes" (C.P. 186) o "poner en peligro la seguridad de una nave, construccin flotante o aeronave" (C.P. 190). En tales supuestos la peligrosidad de la conducta debe acreditarse en el proceso junto a los dems extremos de la imputacin, si esa proximidad de lesin para el bien jurdico no se ha demostrado, la conducta deviene atpica. En los tipos de peligro concreto los criterios de imputacin objetiva s son un requisito

del tipo, pues para que se configure es imprescindible que el autor haya causado (condicionado) el peligro[87], en trminos de tipicidad conglobante y en el plano normativo-objetivo debe poder imputarse al autor como obra suya el resultado peligro. Ello no sucede en los delitos de peligro abstracto[88]. Si el peligro pertenece al tipo, para darlo por sentado es condicin indispensable afirmar la tipicidad de la accin, labor que se desarrolla en sede judicial, por ello, en estos tipos, la existencia y verificacin del peligro parece desplegarse principalmente en el mbito procesal. Tomando criterios del Tribunal Supremo Federal alemn en materia penal (BGHSt), ensea Roxin que el concepto de peligro escapa a una descripcin cientfica exacta y que es predominantemente de naturaleza fctica, no jurdica; el concepto de peligro concreto no se puede determinar con validez general, sino slo segn las circunstancias particulares del caso concreto. Deriva de ello dos presupuestos para reconocer, en principio, la presencia de un peligro concreto: (a) debe existir un objeto de la accin y haber entrado en el mbito operativo de quien lo pone en peligro, y (b) la accin incriminada tiene que haber creado el peligro prximo de lesin de ese objeto de la accin[89]. Entiendo que corresponde adoptar para el juicio del peligro una perspectiva ex post, ya que el anlisis efectuado una vez producido el resultado no implica ficcin alguna, pues el enjuiciamiento coincide espacial y temporalmente con el momento real del juicio. Como momento del hecho conviene ubicarse cuando la accin ha concluido: lo que caracteriza el enjuiciamiento del peligro en (la consumacin de) los delitos de peligro concreto, nicos constitucionalmente legales, es que el momento del hecho es trasladado hasta el trmino de la accin, momento a partir del cual podremos estar ante un resultado de peligro. Y no slo eso, sino que dicho momento del hecho habr de ser trasladado todava a un momento posterior cuando, al trmino de la conducta, la vctima no se halle todava en el mbito de eficacia causal de la accin, o cuando el sujeto activo posea todava el dominio sobre el curso causal, situando entonces la variable del momento del hecho en el instante inmediatamente anterior a la entrada de la vctima en el mbito de eficacia causal o en el inmediatamente posterior a la prdida del autor del dominio sobre su accin, respectivamente[90]. Por ltimo, los conocimientos especiales del sujeto actuante deben valorarse objetivamente para determinar la probabilidad del peligro, ya que de esa manera se refleja verdaderamente aquel juicio, en tanto se est juzgando una conducta determinada, la del sujeto actuante, y no la de un hombre medio cualquiera, pues si aquel tiene conocimientos especiales que un hombre medio no posee, y el juicio objetivo sobre la probabilidad del peligro se realiza en funcin de este ltimo, sus resultados sern falsos y alejados de la realidad. Es por tanto, completamente legtimo que tambin determinados factores subjetivos resulten significativos para la imputacin objetiva[91]. Considero til no dejar de lado la demostracin del aspecto subjetivo en los delitos de peligro concreto, toda vez que su acreditacin, la mayora de las veces, no genera inters en el proceso, dndoselo por presente sin reparar en que su existencia, aunque algunos operadores judiciales increblemente lo olviden, hace a la tipicidad de la conducta; el dolo en estos tipos existe cuando el autor lleva a cabo su conducta pese a ser consciente de que la

misma resultaba apta para generar un peligro concreto de acaecimiento de un resultado, pero negando a la vez, en su especfica situacin, a esa misma conducta, la aptitud necesaria para producirlo[92]. Esa doble va, positivanegativa, es la que habr de comprobarse en sede judicial para dar por acreditado el dolo tpico. Esta visin desde lo subjetivo permite profundizar an ms la brecha entre stos y los delitos de peligro abstracto, en los que no habra una clara intencin (como dolo) de provocar siquiera en abstracto ese riesgo de resultado ni, consecuentemente, consciencia de peligro, sino ms bien una infraccin del cuidado debido en el sentido de los delitos imprudentes, o sea, un peligro de resultado sin necesidad de un resultado de peligro[93]. 10. b. 2. DE PELIGRO ABSTRACTO. En los delitos de peligro abstracto el peligro se presupone como motivo establecido por el legislador y no aparece especialmente en el tipo[94]. Existe una presuncin del peligro en base a los conocimientos cientficos, informes estadsticos y experiencia del legislador (!!!), por lo tanto el peligro no es un elemento del tipo objetivo. Va de suyo, por ejemplo, que si se menciona un incendio sin ms, es porque el incendio, como tal, "es peligroso", sin que en el caso particular tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro concreto. Debe quedar comprendido que en estas frmulas el peligro no forma parte del tipo y que slo es el fundamento del legislador para crear la norma[95]. Por lo tanto, como el peligro no se encuentra en el tipo, slo queda comprobar la realizacin de la conducta, como mera actividad, sin ninguna otra exigencia probatoria, toda vez que, an demostrando la inexistencia de peligro en el caso especfico, la tipicidad de la accin no desaparece; caso contrario ya no sera un tipo de peligro abstracto sino de peligro concreto, cuya proximidad de lesin s debe verificarse en cada supuesto, pues el peligro es un elemento del tipo. La postura expuesta, que no se comparte, genera una criticada presuncin juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento[96] y conlleva un grave perjuicio para los principios de lesividad y de culpabilidad, toda vez que el autor que opere con conocimiento del tipo objetivo (vgr. tener un arma sin autorizacin) pero con la absoluta seguridad (y consciencia de inaptitud[97]) de que tal comportamiento no provoca peligro de lesin alguno para bienes jurdicos ajenos (porque la posee como recuerdo familiar descargada y colgada en la habitacin de su casa en el campo), ser igualmente castigado, cuando, a pesar de conocer los elementos del tipo objetivo, no quiso realizarlos ni fue descuidado en el deber que le corresponda, ya que previamente y dentro de su esfera de dominio determin que ningn bien jurdico corra peligro. El legislador se limita a describir un determinado comportamiento que segn la experiencia posee idoneidad

genrica[98] de peligro o de lesin para el objeto de tutela, sin necesidad de que esa amenaza se verifique empricamente. Esta forma de tipificar (inconstitucional) rige ampliamente en el mbito de las contravenciones y de las faltas municipales. El fundamento del legislador es la evitacin de peligros concretos y de lesiones, sin que su concurrencia sea requisito del tipo[99]. Al reprimir la tenencia de armas sin autorizacin el legislador quiere evitar peligros concretos o lesiones que puedan causarse con tales objetos, sin que sea necesario en el caso en particular que el peligro concreto o la lesin se hayan producido[100]. Existen dos criterios para caracterizar estos tipos, unos que refieren la presencia de un peligro presumido juris et de jure por el legislador, y otros que admiten la existencia de un peligro de peligro[101]; sin embargo se puede concluir que ambas posiciones dan la pauta de un peligro ciertamente lejano de lesin al bien jurdico. Se discute ampliamente la constitucionalidad de una presuncin legislativa que no admite prueba en contrario y que da por sentadas circunstancias que dependen del caso en concreto y de la realidad ocurrida en el mismo, siendo denominados "delitos sin lesin". En este sentido han sido considerados como simples infracciones administrativas, sin un bien jurdico de importancia tal que merezca tutela penal. Obviamente debe descartarse para ellos la tentativa, pues importara la triplicacin del peligro (peligro de peligro de peligro)[102]. Suele apelarse en estos supuestos a bienes jurdicos de carcter general e inmaterial (seguridad comn, paz pblica), con los que se justifica la sancin de leyes que slo buscan obediencia al soberano y cuyos presupuestos revelan el mediato objetivo de detectar enemigos al poder, derivando en muchos casos en un derecho penal de autor de raz totalitaria (contra enemigos) y propio de un estado de polica. En los delitos de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo objetivo y, como tal, debe comprobarse para afirmar la tipicidad de la conducta. En los delitos de peligro abstracto la ejecucin de la conducta importa, en principio, dar por afirmada su tipicidad "peligrosa", ya que el peligro no es un componente del tipo objetivo. La afectacin al principio de lesividad de esta modalidad legislativa aparece clara, por lo que debe rechazarse su legitimidad y asimilarse en cuanto al requisito de verificar el peligro a los delitos de peligro concreto, tarea que corresponde al juez en el mbito de la tipicidad, otorgndole as su contenido material. 11. Segn el tipo subjetivo. Ya ha sido tratada la evolucin del tipo dentro de la teora del delito, por lo que corresponde en esta instancia desarrollar la estructura del concepto final de accin, que seguimos en funcin de la casi unnime aceptacin que registra en la doctrina penal (no as el resto de sus presupuestos metodolgicos[103]), para establecer a partir de

all la ubicacin correcta de los elementos subjetivos en el tipo penal. Vale advertir que en este captulo no se ingresar al estudio o anlisis pormenorizado de las distintas clases de dolo, en particular de las teoras que diferencian dolo eventual de imprudencia con representacin, si un elemento subjetivo es de intencin o de tendencia, etc., sino que solamente y a los efectos del presente ensayo se proporcionarn las bases para acceder a elementales herramientas que permitan detectar si un tipo penal es doloso, imprudente, con elementos subjetivos, preterintencional o cualificado por el resultado. Como bien apuntan Zaffaroni, Alagia y Slokar[104] la voz dolo puede utilizarse de diversas maneras: (a) como un dato del mundo, (b) como caracterstica de la accin tpica dolosa o (c) como una exigencia de la ley, es este ltimo sentido al que apunto en este apartado. Por lo tanto, las cuestiones jurdico penales (vgr. si hay dolo eventual o imprudencia con representacin) se presentarn nicamente frente a un caso concreto (como caracterstica de la accin dolosa) pero no frente a la figura legal, cuyo aspecto subjetivo como requisito legal estar determinado previamente en base al esquema que se desarrolla a continuacin. Por ello, que la figura sea dolosa o imprudente no es, nuevamente, ms que una forma de legislar. El catlogo de la parte especial contiene en su mayora tipos dolosos, el delito de comisin imprudente es una forma especial de aparicin de la accin punible[105] que, como la omisin, puede ser desterrado de cualquier legislacin punitiva sin grandes consecuencias[106]. Cabe recordar que si bien el Cdigo Penal argentino no establece un concepto de dolo, ste, tal como lo apuntara primeramente Zaffaroni, puede desprenderse de la frmula de la tentativa, que nadie duda que requiere dolo[107]. Retomando, y segn lo propusiera Welzel[108] el concepto de accin puede configurarse de la siguiente manera: 1. PROPOSICION DE UN FIN (interno). 2. SELECCIN DE MEDIOS (interno). 3. PREVISION DE EFECTOS CONCOMITANTES (interno). 4. PUESTA EN MARCHA DE LA CAUSALIDAD (externo). Una vez reconocido ese concepto jurdico de accin con lmites nticos, ser el legislador quien enfoque su atencin sobre alguno de aquellos aspectos de la conducta humana. As, en la mayor parte de las figuras legales el disvalor del acto recaer sobre la finalidad tpica (dolo); en otras, sobre la falla en la seleccin de los medios (imprudencia) para arribar a un fin (que puede ser tpico o no), en otras, el tipo subjetivo puede no agotarse en el dolo (delitos de intencin y de tendencia). En base a ello, y al principio de culpabilidad en el mbito de la tipicidad que admite slo dos nicas pautas alternativas de imputacin subjetiva que impiden la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, excluyendo cualquier manifestacin del versari in re illicita[109], puede indicarse que el aspecto subjetivo de los

tipos penales est compuesto por el dolo y/o por la imprudencia, toda vez que, como se ver al analizar los tipos cualificados por el resultado y los preterintencionales, existen combinaciones tpicas de estas dos formas de tipicidad subjetiva. En algunos supuestos el tipo doloso exige ciertos elementos subjetivos extra, son los casos de los llamados tipos asimtricos o incongruentes (Mir Puig). 11. a. DOLOSOS. Veamos ahora como, en la misma ley, frente a la lectura de un cdigo penal o de una ley penal complementaria o especial distinguimos un tipo doloso. Creo que atendiendo a la forma legislativa que ofrecen las figuras dolosas, el tipo subjetivo debe determinarse por exclusin, es decir, los tipos imprudentes, los tipos con elementos subjetivos y los tipos complejos (preterintencionales y cualificados por el resultado) registran una particular forma de tipificacin o de redaccin legal, en cambio los dolosos ninguna caracterstica especial ofrecen, slo describen el supuesto fctico, prohibitivo o imperativo, y la consecuencia punitiva. El que causare la muerte, el que se apoderare, el que obligue a otro a..., el que causare un aborto, el funcionario que sustrajere caudales, etc. son figuras dolosas, toda vez que aquella ausencia de particularidades en el modo de legislarlas implica que el tipo objetivo de dichas conductas debe ser cumplido con dolo. Sin ingresar en las innumerables variables que ofrece actualmente el concepto de dolo, delimitaremos al mismo tal como tradicionalmente ha sido entendido a partir del finalismo, siguiendo nuevamente a Zaffaroni, Alagia y Slokar, toda vez que la presente definicin tambin debe contener bases autctonas indisolublemente arraigadas a nuestra legislacin punitiva, diremos que dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin[110]. DOLO ES FINALIDAD TIPIFICADA[111]. Luego de indicar que dolo es el conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo, destaca Bacigalupo que el acuerdo doctrinario llega hasta aqu[112], sin embargo nuestra tarea no apunta a resolver ms cuestiones que las referidas al inicio, por lo que tales discrepancias no empaan el objetivo propuesto. De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo: - El elemento intelectual o cognoscitivo requiere acreditar un conocimiento (a) efectivo y no meramente potencial de los elementos del tipo objetivo, y (b) actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de realizar la accin, siendo completamente irrelevantes tanto un conocimiento anterior (dolo antecedente) como posterior (dolo subsecuente) al hecho cometido[113]. El conocimiento que se requiere est referido al tipo objetivo, no siendo en cambio necesario para afirmar el dolo del autor que haya tenido conciencia de la antijuridicidad ni tampoco de la punibilidad de su conducta[114].

Como bien afirma Righi el conocimiento tambin debe comprender las circunstancias atenuantes y agravantes, por lo que si el comportamiento del autor realiz objetivamente un tipo dependiente, la aplicacin de las agravantes o atenuantes previstas en la ley requieren que el autor, adems de captar los elementos del tipo bsico, conozca las circunstancias que prev el tipo dependiente[115]. El modo o alcance del conocimiento depende del elemento del tipo objetivo al cual est referido. Los elementos descriptivos son percibidos o detectados por los sentidos, en cambio los elementos normativos, incluidos los normativos de recorte, exigen una valoracin jurdica, social o cultural. El conocimiento requerido para este tipo de elementos es denominado conocimiento paralelo en la esfera del profano, toda vez que no puede reclamarse del lego el saber concreto y determinado sobre ciertos conceptos jurdicos o sociales que slo son retenidos por especialistas o abogados, por ello se requiere, a los efectos de la tipicidad, un conocimiento vulgar, propio de un profano[116]. Aunque no se trate de elementos normativos del tipo, frecuentemente se requieren conocimientos normativos para la delimitacin de elementos descriptivos tpicamente requeridos, sobre los que tambin debe exigirse una apreciacin paralela similar a la demandada para los elementos normativos"[117]. En igual sentido, fundamentalmente para los delitos de resultado, el conocimiento debe abarcar todos los aspectos del curso causal, en su defecto adquieren relevancia ciertos errores de tipo como la aberratio ictus, el error en el objeto o en la persona y el dolus generalis. Con respecto a la actualidad del conocimiento se sostiene que, en ciertas ocasiones, ste puede ser no actual pero actualizable. Si bien el conocimiento debe existir al momento de desplegar la conducta, se admite lo que se denomina co-pensamiento (Platzgumer, autor austraco)[118], supuesto en el cual el autor no fija su pensamiento directa y absolutamente sobre todos los objetos o elementos del mbito en el que despliega su conducta, sino que algunos de ellos permanecen en un co-pensar paralelo, reconocido por el sujeto actuante y fcilmente actualizable por l. Por ejemplo en los casos de resistencia a la autoridad quizs el autor apunte su conocimiento actual a la circunstancia de lesionar o resistir a otra persona y reconozca o mantenga en un co-pensar paralelo que esa otra persona es, adems, un funcionario pblico, en estos casos, si no se admitiera ese co-pensar o conocimiento coconsciente sobre uno de los elementos del tipo objetivo del art. 239 del C.P. la conducta resultara atpica por falta de dolo. Ello no significa que el autor no pueda tener un conocimiento actual de ese componente (funcionario pblico), sino que para el tipo es suficiente con un conocimiento actualizable. Agregar que Bacigalupo considera que el co-pensar slo es posible en los tipos agravados respecto a las circunstancias agravantes que pueden no tenerse presentes al momento del hecho pero estn en un contexto inmediato (Manual, temis, p. 108). De all que, desde aquellas primeras investigaciones de Platzgummer, la doctrina y la jurisprudencia acepten que el requisito de actualidad del elemento congonscitivo para afirmar el dolo de una determinada conducta tambin se conforme con aquellos conocimientos no actuales pero actualizables. Otro ejemplo se da cuando alguien daa o destruye un monumento no pensando en el instante actual de su obrar, aunque si reconocindolo, que se trata de un bien pblico.

Debe distinguirse ntidamente un conocimiento actualizable, que es aquel que se posee pero que en el momento de actuar permanece en espera de convertirse en actual, del conocimiento potencial, que es un no-conocimiento, posible, pero no conocido, inexistente al momento de desplegar la accin. - El elemento volitivo: el concepto de dolo propuesto precedentemente importa que el autor obre con conocimiento de los elementos del tipo objetivo y con voluntad de realizarlos, ste ltimo es el denominado elemento volitivo o conativo. A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o clases de dolo, (a) dolo directo de primer grado, (b) dolo directo de consecuencias necesarias y (c) dolo eventual. Esta es una clasificacin tradicional sobre la que, en general, existe coincidencia, ms all de los diversos contenidos asignados a cada especie de dolo. Aqu no corresponde formular teoras o criterios de distincin, ya que el tipo penal se conforma con cualquiera de las clases indicadas para afirmar la tipicidad de una conducta. Por ello la cuestin no resulta relevante en este trabajo, salvo en determinadas formas de legislar que implican que ciertos tipos slo puedan configurarse si el autor acta con dolo directo. Las figuras de esta naturaleza suelen contener expresiones como a sabiendas o intencionalmente. En estos casos, para que una conducta pueda subsumirse en tales tipos debe haber sido desplegada slo con dolo directo (de primer grado o de consecuencias necesarias), no as con dolo eventual. Quede a salvo que este criterio no es unnime y puede no ser til para aquellos que sostienen un concepto unitario del dolo, por lo que el sujeto siempre actuar a sabiendas, sin importar el elemento volitivo intencionalmente, resultando susceptible de encuadrarse en esas figuras cualquier accin, an con dolo eventual. Por lo tanto, en los tipos dolosos se individualizan las acciones por la incorporacin del resultado (como delitos de resultado y tambin de actividad) al programa causal finalmente dominado por el agente[119], ste conoce y quiere realizar los elementos del tipo objetivo. En ellos la tipicidad depende de la comprobacin de los elementos del tipo objetivo y de los elementos del tipo subjetivo (dolo y, en ciertos casos, elementos subjetivos del tipo distintos del dolo)[120]. El autor incluye en la finalidad de su actuacin voluntaria la realizacin del tipo objetivo. En definitiva, considero que los tipos dolosos se individualizan a partir del mtodo de exclusin. Es decir, todo tipo penal que no ofrezca una forma legislativa particular como el tipo imprudente y como el tipo complejo (cualificado por el resultado o preterintencional), es doloso. 11. b. TIPOS CON ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO. El tipo subjetivo de los delitos dolosos requiere en algunos casos la existencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, que puede ser (a) una intencin que exceda el simple querer la realizacin del tipo objetivo, o (b) un particular nimo puesto de manifiesto en el modo de realizar el tipo objetivo. El aspecto ms importante en este segmento de anlisis es la diferenciacin de estos elementos subjetivos con cualquier referencia a la culpabilidad[121]. 11. b. 1. DELITOS DE INTENCION. Fueron clasificados por Mezger[122] como delitos de intencin o de tendencia interna trascendente, y son claras

ultrafinalidades o ultraintenciones, caracterizadas generalmente con frmulas tales como para, con el fin de, con el propsito de, y que, como se dijo, exigen que la finalidad tenga una direccin que exceda el querer la realizacin del tipo objetivo, debe haber un fin ms all del mismo, un plus en el aspecto subjetivo[123]. En los delitos de intencin el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente debe alcanzar para tipificar su conducta, y se dividen a su vez en: 11. b. 1. 1. Delitos de intencin de resultado cortado. El tipo queda consumado con la accin, pero el sujeto tiene como objetivo (como ultrafinalidad que va ms all de la realizacin de ese tipo objetivo) otro hecho (tpico o no) que se debera producir despus de realizar el tipo pero ya "sin" su intervencin[124]. Ello ocurre en el cohecho activo (C.P. 258), donde por ejemplo un detenido ofrece dinero al efectivo policial "para" obtener su libertad. En ese instante, con el ofrecimiento, queda consumado el tipo del art. 258 del C.P., pero adems de querer realizar ese tipo objetivo haba una ultrafinalidad en el autor, un "plus" en su querer que consista en recuperar su libertad, sin embargo este segundo hecho ya no est en sus manos ni depende de su actuar, por lo que el resultado querido se muestra "cortado". De la misma manera suceda con el infanticidio (C.P. 81 inc. 2, derogado por ley 24.410), donde la madre mataba a su hijo "para" ocultar su deshonra, objetivo que se desprenda de ella y ya no dependa de su actuar u omitir. En estos supuestos la conducta es tpica aunque no se concrete el resultado esperado como ultraintencin. Si se verifica y el resultado es tpico operarn las reglas del concurso de delitos. 11. b. 1. 2. Delitos de intencin incompletos o mutilados de dos actos. La conducta tpica es el medio para la realizacin de una segunda accin (o la segunda parte de una misma accin) "del" autor, ste realiza una conducta como paso previo para otra posterior incluida dentro de su plan, de ah lo incompleto o mutilado del delito, que debe completarse con un segundo acto, como sucede en el homicidio criminis causa, cometido para facilitar otro ilcito, an no cometido, por lo que la finalidad del autor hasta ese momento se encuentra "incompleta" o "mutilada" (C.P. 80 inc. 7). Igual que en los delitos de resultado cortado, es suficiente para tipificar la conducta la realizacin del primer acto (matar), y para el caso de producirse el segundo (robar) operarn las reglas del concurso de delitos. 11. b. 2. DELITOS DE TENDENCIA. En cambio los delitos de tendencia o con particulares elementos del nimo son actitudes o expectativas del agente que acompaan su accin y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos: la alevosa sera incompatible con la vctima en plena capacidad de defensa, el aprovechamiento del hurto calamitoso sera inconcebible sin la calamidad, etc.[125]. Estos tipos fueron denominados por Mezger[126] como delitos de tendencia, y se caracterizan porque la voluntad del autor asume una modalidad particular (un nimo o tendencia), que no se exterioriza en forma completa, de all que tambin sean

denominados de tendencia interna, pero sta "no es trascendente" como en los delitos de intencin. Es necesario diferenciar estos elementos peculiares del nimo de aquellos que configuran la motivacin del sujeto, y ubicar correctamente cada uno de ellos en la tipicidad o en la culpabilidad segn corresponda, para evitar con la primera opcin (ubicarlos siempre en el tipo) el desvo hacia un derecho penal de autor o "derecho penal de nimo", donde se tipifican conductas en base a determinadas inclinaciones o direcciones de la voluntad del individuo, disminuyendo as factores objetivos como la conflictividad y la lesividad de la conducta (C.N., 19), y poniendo en riesgo la seguridad jurdica. Por dems til es la nota caracterstica que sealan Eser y Burkhardt[127], refiriendo que son estados intencionales que considerados formalmente slo se diferencian del dolo porque no tienen ninguna correspondencia en el tipo objetivo, aunque en realidad no apuntan slo al conocimiento del tipo objetivo sino que impulsan o mueven la voluntad para actuar u omitir. Las referencias a los motivos dentro del tipo responde a una verdadera concepcin ontolgica de la accin humana, propia de la naturaleza del ser. Por lo tanto, desde una visin antropolgica y psicolgica, debe afirmarse que el nimo siempre se encuentra junto a la finalidad del autor, guiada por imgenes y representaciones y movida por la voluntad y la consciencia, pues no existe conducta humana que no responda a un motivo extra-finalidad[128]. Ante un suceso en particular podran surgir interrogantes tales como qu movi a Juan a matar a Pedro ms all de querer acabar con su vida? o qu motivos habrn impulsado a Jos a robar ms all de querer apoderarse ilegtimamente de esos bienes ajenos?, y ello es natural y comprensible pues siempre existe una motivacin interna peculiar ante cada acto humano que excede la acotada realidad de esa mera conducta, sea tpica o no[129], slo que en la mayor parte de los casos al legislador no le interesa, no da prioridad, al por qu Fulano hizo esto o para qu Mengano hizo lo otro, sino que considera suficiente para el desvalor jurdico penal la realizacin del hecho habindolo querido. En la legislacin nacional, estos elementos del nimo incluidos en el tipo, por lo general, no son utilizados para ampliar el ejercicio del poder punitivo, sino para limitarlo[130]. En los casos agravados por la presencia de una peculiar posicin del nimo, objetivamente (recurdese que tales tendencias son, al menos, incompatibles con la presencia de ciertos datos objetivos) se requiere el "aprovechamiento" de la situacin para que proceda el mayor grado de injusto, por lo que se limita as la agravante en funcin de esa particular tendencia o nimo del autor. En el abigeato (C.P. 163 inc. 1), en el hurto calamitoso (C.P. 163 inc. 2) o en la alevosa (C.P. 80 inc. 2) la ley no se conforma con agravar el injusto (a) por la sola desproteccin del bien jurdico o por la sola indefensin del titular del bien (b) con el correspondiente conocimiento por parte del agente de esa situacin, sino que se exige adems (c) el "aprovechamiento" de esa desproteccin o de esa indefensin. Entonces, debe darse ese particular nimo en el autor, verificable con datos objetivos, porque en caso contrario cualquier hurto en situacin de desastre o conmocin sin la tendencia interna de aprovecharse de ello o cualquier homicidio de un indefenso tambin sin ese nimo, seran calificados como agravados y, por lo tanto, mucho ms amplios y extensivos de penalidad. Se demuestra as que con tal requerimiento subjetivo "extra" se restringe y limita el mbito de lo prohibido a los casos en que se verifica tal nimo o tendencia en el autor, de no presentarse se estara ante la figura dolosa bsica.

Lo mismo sucede con la habitualidad (C.P., 175 bis, 208 inc. 1, 277 inc. 2 ap. c), donde, para algunos, no es necesaria la repeticin, pues el nimo de realizar ciertas conductas como hbito puede configurarse con un solo acto si las circunstancias que lo rodean as lo demuestran, por ejemplo quien otorga un solo prstamo usurario pero bajo el montaje de una organizacin dedicada a esas operaciones ya cae en el tipo agravado del ltimo prrafo del art. 175 bis C.P.[131]. 11. c. IMPRUDENTES. En los tipos imprudentes las acciones se individualizan porque el resultado se produce por una falta de cuidado en la programacin final del agente. En nuestra legislacin se sigue el sistema de nmero cerrado para tipificar conductas culposas o imprudentes, las que se castigan slo si estn especficamente descriptas en la parte especial (C.P. 84, 94, 189), por oposicin al rgimen abierto o crimen culpae que determina en la parte general un concepto de culpa aplicable a cualquiera de los tipos que describen conductas dolosas en la parte especial. Las modalidad legislativa usual del tipo imprudente obedece a la siguiente estructura: ser reprimido con... el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare... (tal la redaccin del art. 84 del C.P.). El delito imprudente puede darse por accin o por omisin. Las reglas de imputacin objetiva no difieren esencialmente de las correspondientes al delito doloso. Si bien el tipo imprudente presenta un aspecto interno y otro externo como el tipo doloso, existe coincidencia en que al tratar estos delitos no es adecuado proceder clasificando las circunstancias del hecho en un supuesto tpico objetivo y otro subjetivo, ya que la voluntad de realizacin del autor culposo no se dirige al resultado jurdicopenalmente relevante, de manera que la importancia jurdica de su voluntad no surge directamente de lo querido, sino de una comparacin con respecto al comportamiento debido[132]. Los elementos del tipo objetivo son (1) la infraccin al deber objetivo de cuidado (imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes), (2) el resultado (muerte, lesiones, etc.), (3) el nexo de antijuridicidad entre la infraccin al deber de cuidado y el resultado (ste debe producirse por el actuar negligente, imprudente, etc.) y (4) la imputacin objetiva (nexo causal). Como se indicara al estructurar el concepto final de accin, el factor relevante del tipo imprudente est dado por la falla en la seleccin de medios para arribar a la finalidad propuesta, es decir, por la infraccin al deber de cuidado. La ley penal no prohibe la conducta imprudente por su finalidad, sino porque la forma en que se obtiene viola un deber de cuidado, de ah la falla en la seleccin de medios y su formalizacin como un tipo abierto, por ello es necesario determinar la finalidad de la conducta en cada caso para establecer cul era el deber de cuidado exigido, indispensable para cerrar el tipo objetivo. No hay un deber de cuidado general, sino que a cada accin corresponde un especfico deber de cuidado. La infraccin al deber de cuidado es un componente normativo del tipo objetivo. El tipo imprudente no puede explicarse desde el resultado, sino slo desde el defecto o falla en el deber de cuidado al programar la causalidad dentro de la finalidad, por eso es que el resultado no constituye ms que un lmite a la prohibicin que se encuentra dentro del tipo objetivo. La imprudencia puede darse con culpa consciente: hay representacin del resultado en base a la consciencia por la creacin del peligro generado con la conducta, hay conocimiento efectivo de la situacin de peligro[133]; o con culpa inconsciente: no hay representacin del resultado porque no hay consciencia de la creacin del peligro, No

hay conocimiento de la situacin de peligro. 11. d. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO Y PRETERINTENCIONALES. Las figuras preterintencionales no constituyen una estructura tpica diferente a la de los tipos dolosos y culposos, sino una superposicin de ambas[134]. Para legislar estos tipos se utilizan frmulas o expresiones tales como produjere (81 inc. 1 b, 190 2 prrafo), si el hecho fuere seguido de (85 incs. 1 y 2, 199 en relacin al 198, 200 2 prrafo), si a consecuencia de (106 2 y 3 prrafo), hubiere configurado (119 2 prrafo), resultare o resultaren (119 4 a, 124, 142 inc. 3, 142 bis 2 prrafo inc. 3, 142 bis 3 y 4 prrafos, 144 ter 2; 165, 170 2 prrafo, n 3, 3 y 4 prrafo, 191 incs. 3 y 4, 196 2 prrafo, 203 en relacin a los arts. 200, 201 y 202, 219 2 prrafo, 260 2 parte), si concurriere (144 en relacin al 143 y 142 3, 144 bis en relacin al 142 3), se causare (166 inc. 1, 189 2 prrafo, 190 3 prrafo, 1 parte), si ocasionare (190 3 prrafo, 2 parte), si el hecho fuera causa de (186 inc. 5), si del hecho deriva (190 4 prrafo). Tradicionalmente se ha discutido mucho acerca de la necesidad de distinguir a los delitos preterintencionales de los delitos cualificados por el resultado. Se ha sostenido que en estos ltimos se infligira la pena por el mero resultado, sin considerar si ste se previ o pudo preverse; mientras que en los primeros se precisara que el efecto de mayor entidad hubiere sido, por lo menos, posible de prever. Asimismo, respecto de los cualificados por el resultado se ha dicho que no son otra cosa que restos de la vieja responsabilidad objetiva, mientras que de los preterintencionales se destaca la exigencia de previsibilidad en orden al resultado provocado[135]. Por su parte, se ha dicho que las figuras preterintencionales no constituyen una estructura tpica diferente a la de los tipos dolosos e imprudentes, sino que son una superposicin de ambas[136], habiendo sido definidos como delitos compuestos de dolo e imprudencia[137]; tal caracterizacin, importa que se incluya esta modalidad en la presente clasificacin, que atiende a la correspondencia entre el aspecto interno del sujeto activo y el aspecto objetivo del tipo penal. Podra tambin incorporarse dentro de los tipos agravados, sin embargo el fundamento de su existencia es la produccin de un resultado que excede la finalidad del autor (praeter intentionem = ms all de la intencin -pero ms ac del caso fortuito[138]-). Se ha definido a la preterintencin como una alianza de dolo e imprudencia, en que el autor del acto doloso origina una consecuencia ms grave que el agente pudo, al menos, prever[139]; por lo que se valora en funcin de esa

discordancia y no por el mero acontecer ms gravoso. La misma conclusin cabe para los delitos cualificados por el resultado pues, si bien aparecen como agravados de un tipo bsico, tambin fijan la atencin (o desatencin) en aquella conexin subjetivo-objetiva respecto al resultado, el cual, como veremos, puede tanto ser querido como no querido. As, se ha entendido -en su primitiva acepcin- que constituyen este tipo de infracciones aquellos supuestos en que se responde por la mera causa, casos en que la mayor penalidad se impone al autor por el simple hecho de haberse producido un resultado ms grave, sin tener en cuenta el empleo subjetivo de la previsin ni de la previsibilidad[140]. Dichas circunstancias hacen que ambas formas tpicas deban estudiarse en este apartado. Si bien en estos tipos se formula una vinculacin objetiva entre el acto y el resultado, configurada por la inmediatez que debe darse entre ambos momentos, la misma debe ser analizada en el caso concreto y puede no ocurrir (vgr. porque la persona herida fallezca tiempo despus), sin embargo la exigencia de imprudencia (o negligencia) en el resultado ulterior al actuar doloso marca definitivamente la particularidad de estos tipos, o sea, un exceso objetivo en relacin a la parte subjetiva del autor[141]. En estas frmulas la accin est dirigida a un resultado, pero en el despliegue de ella se origina uno distinto, ms grave, que el planeado. En respeto al principio de culpabilidad, el segundo tramo del suceso, no querido, se debe imputar al autor, al menos, a ttulo de imprudencia; quedando absolutamente descartada toda posibilidad de admitir la atribucin aludida del caso fortuito como resultado excedente del delito base. A estos tipos incongruentes un sector importante de la doctrina alemana los define como delitos cualificados por el resultado en sentido material, o sea, aquellos supuestos de tipo bsico doloso y consecuencia especial causada imprudentemente; es decir, hiptesis donde se verifica la combinacin tpica de dolo e imprudencia[142]. En nuestro ordenamiento positivo, encontramos como ejemplo de este supuesto el caso previsto por el artculo 81, inciso 1, apartado b del Cdigo Penal. En oposicin a ello, se ubica a los llamados delitos cualificados por el resultado en sentido formal, es decir, el grupo integrado por todos aquellos casos de delitos en los que, respecto a un tipo bsico doloso o imprudente, se introduce una consecuencia especial ms grave que cualifica el tipo en la prescripcin de la pena, consecuencia respecto de la cual la ley exige adems, como mnimo, una imprudencia previa. Como puede advertirse, en este grupo se hallaran comprendidos aquellos casos de combinacin dolo-imprudencia y/o imprudencia-imprudencia, pudiendo citarse como ejemplos contenidos en nuestra ley sustantiva, respecto del primer caso, el tipo previsto por el artculo 124 -en funcin del 119 y del 120-; mientras que respecto del segundo caso, pueden citarse los delitos previstos por los artculos 189 2 prrafo o 196 2 prrafo. La diferencia que marca el lmite divisorio entre el primer y el segundo grupo de tipicidades referidos est dada en que para el primero de ellos la ley exige la verificacin de un delito base doloso con ms un resultado imprudente; mientras que en el segundo grupo se ubican los casos en que la ley permite -indistintamente- la combinacin de un delito base doloso o imprudente con ms un resultado que, segn el caso, tambin puede ser doloso o imprudente. Estas circunstancias han motivado a que, tradicionalmente, gran parte de la doctrina considerase a estos tipos incongruentes como agravantes de un tipo bsico. No obstante, surge clara y manifiesta la diferencia entre ambas posibilidades de realizacin tpica dado que, en los denominados preterintencionales el resultado producido es, de acaecer, una consecuencia necesaria y progresivamente natural de la accin desplegada por el agente; ello, porque siempre estaremos frente a un nico hecho o supuesto fctico en el que a la accin emprendida por el sujeto le sucede un resultado que va ms all de su plan criminal (ej., la muerte causada por un golpe con el que slo se pretendi provocar una lesin).

Como puede advertirse, en este caso, siempre se verificar un solo hecho que transgrede ms de una norma penal, por lo que, resulta evidente, estamos frente a un caso al que deben aplicarse las reglas del concurso ideal (CP. 54), regla de la cual esta tcnica legislativa es slo una excepcin. As, en este supuesto, slo podr verificarse la combinacin tpica dolo-imprudencia. A diferencia de ello, en el caso de los llamados delitos cualificados por el resultado la situacin tpica se estructura de manera diferente, ya que el resultado que cualifica o cuantifica al delito base, de acontecer, no es una consecuencia natural y progresiva de la accin llevada a cabo por el sujeto, sino que se trata, en realidad, de dos hechos o acciones diferentes e independientes entre s que, a su vez, transgreden mas de una norma penal, a las que el legislador ha criminalizado de manera especfica, constituyendo hiptesis a las cuales correspondera analizar bajo el prisma de las reglas del concurso real (CP., 55), de las cuales esta modalidad normativa resulta ser otra excepcin (aunque puedan darse casos de concurso ideal). En estos supuestos, se admiten todas las posibles formas de combinacin de tipicidades, esto es, dolo-dolo; doloimprudencia e imprudencia-imprudencia. El concepto de delitos cualificados por el resultado debe abarcar aquellos tipos complejos que contemplen la punicin de un delito base (sea doloso o imprudente) con ms una cuantificacin o cualificacin de la pena en caso de ocurrir una consecuencia ms grave (sea sta dolosa o imprudente), en tanto la misma sea la realizacin del riesgo creado por la conducta base. Con ello se absorben todas las posibles formas de combinacin subjetiva y se respeta plenamente el principio de culpabilidad. Dado que dicho principio no es tan slo una garanta para el acusado de un delito, sino para todo ciudadano, para hacer operar acabadamente ese lmite debe verificarse ya en el nivel de la tipicidad[143], criterio que no resulta controvertido en la actualidad. Entonces, reconociendo al principio de culpabilidad jerarqua constitucional e internacional (C.N., 18, 19 y 75 inc. 22; DUDH., 11; PIDCP., 14 inc. 2; CADH., 9)[144], debemos pugnar por abrogar cualquiera de las manifestaciones de la conocida teora de la versari in re illicita, toda vez que las mismas no son ms que derivaciones de la responsabilidad puramente objetiva o responsabilidad por el resultado. Este fundamento ha llevado a sostener que esta clase de delitos es incompatible con el principio de culpabilidad[145], dado que su utilizacin importa una franca violacin a dicho principio por cuanto permite, por ejemplo, la imputacin de resultados derivados de caso fortuito[146], circunstancia por la que gran parte de la doctrina contempornea objeta su utilizacin[147]. Las posibilidades de combinacin de tipicidades en las figuras contenidas en nuestro Cdigo sustantivo pueden ser: a) dolo-dolo (abuso sexual con acceso carnal seguido de muerte de la persona ofendida, previsto por el artculo 119 3 prrafo en funcin del artculo 124, ambos del C.P., o el homicidio con motivo u ocasin de un robo, 165). b) dolo-imprudencia (el caso del delito previsto por el artculo 81 inc. 1 b del C.P.).

c) imprudencia-imprudencia (causacin imprudente de accidentes seguida de lesiones o muerte, previsto por el artculo 196 2 prrafo del C.P.). Por ello, entendiendo por delitos cualificados por el resultado a aquellas figuras complejas que contemplen las combinaciones de tipicidades sealadas, consideramos necesario pugnar por el respeto absoluto al constitucionalmente reconocido principio de culpabilidad, el cual se ve afectado notoriamente mediante la utilizacin de esta tcnica legislativa, la que definitivamente debera intentar eliminarse[148], pudiendo acudir -en su reemplazo- a la aplicacin de las reglas del concurso de delitos en la resolucin de cada caso en particular; ello, no slo porque la creacin de estos tipos penales no es ms que una excepcin a dicha regla[149], sino tambin, y fundamentalmente, para impedir que quede librado al intrprete el debido respeto al principio de culpabilidad. [1] Jakobs Gnter, Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, Madrid 1.997, p. 205. [2] Zaffaroni Eugenio Ral, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Manual de Derecho Penal, Ediar, Bs. As. 2005, 363. [3] Fernndez Gonzalo, Bien jurdico y sistema del delito. Un ensayo de fundamentacin dogmtica, editorial B. de F., Montevideo 2004, p. 150. [4] Zaffaroni Ral Eugenio, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho Penal Parte General, 2 edicin, Ediar, Bs. As. 2002, p. 398. [5] Si el legislador, por el motivo que sea, no logra expresarse con la suficiente precisin como para que el marco semntico de los conceptos que emplea sea claro, coloca al Poder Judicial, y tambin al Ejecutivo, en el lugar que, conforme a la divisin de poderes, le est reservado a l, Hassemer Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, AdHoc, Bs. As. 1.998, p. 16 (quien formula un interesante panorama en cuanto a la correccin idiomtica de las leyes y a la dialctica que opera entre los tres poderes en un estado de derecho democrtico). As, ante la falta de exactitud en las frmulas penales elaboradas por el legislador (tipo legal), entra al ruedo la pocas veces pacfica y unnime interpretacin de los jueces, corrindose el riesgo de forzar la letra de la ley y transformarla, solapadamente, en un tipo judicial (de autor), toda vez que sern los operadores los que definirn el contenido y alcance de la norma.

[6] La legalidad no es, pues, un problema que en el nivel tpico pueda agotar el legislador, sino que el derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en trminos de legalidad estricta, sea mediante una interpretacin limitativa de los tipos penales o a travs de la inconstitucionalidad de alguno de ellos, Zaffaroni, D.P.P.G., p. 421. [7] La especial importancia de una materia de prohibicin descripta concretamente ha sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde Beling (1.906), mediante el requisito de la tipicidad de la conducta punible (Welzel Hans, D.P. Alemn, Ed. Jurdicas de Chile, Santiago 1.993, p. 58). [8] Roxin Claus, D.P.P.G., Civitas, Madrid 1.997, p. 298/9. [9] Welzel, D.P. Alemn, p. 55 y ss. [10] Zaffaroni, Manual, 375. [11] Muoz Conde y Garca Arn, 285. [12] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 110/3. [13] En el pensamiento ontolgico de Welzel esta realidad resulta de la naturaleza de las cosas, donde no siempre el legislador puede prever todas las situaciones posibles de lesin a un bien jurdico (D.P. Alemn, p. 59). [14] Welzel, D.P. Alemn, p. 58, quien resalta la necesidad de que el ordenamiento jurdico concrete sus disposiciones penales, circunscribiendo objetivamente la conducta que prohibe, esa materia de prohibicin contiene el modelo a seguir y slo gracias a ese "ejemplo de conducta negativa" pueden reconocer el ciudadano y el juez qu formas de conducta estn prohibidas. [15] Zaffaroni, Manual, p. 376. [16] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 421/2. [17] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 108 prrafo 12 y ss.; del mismo, Manual D.P., Ediar, Bs.As. 1.997, p. 377/8. [18] Zaffaroni, D.P.P.G. p. 109. [19] Zaffaroni, Manual, 377. [20] Muoz Conde y Garca Arn, 288. [21] El derecho penal slo debe reprimir aquellos comportamientos que realmente enturbien las condiciones de una pacfica coexistencia en libertad y que, de modo general, se adviertan como tales, es decir, impregnados de una daosidad social que se expresa, segn una muy reciente y acreditada terminologa, en el ataque a bienes jurdicos especialmente significativos (Moccia Sergio, Poltica criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona 1.997, p. 113). [22] Creus, D.P.P.G., p. 217. [23] Cualquier adicin ( ya sea relacionada con el sujeto, con el lugar, con la vctima, con las intenciones, etc.) se justifica en tanto importe un mayor o menor grado de injusto en el comportamiento tpico y una mayor o menor afectacin de bienes jurdicos de terceros, y conlleve a su vez un mayor o menor monto de pena. [24] Roxin, D.P.P.G., p. 338. [25] Soler, D.P.A., tomo II, p. 201. [26] Fontn Balestra, Tratado II, p. 55. [27] Fontn Balestra, Tratado II, p. 56, quien en definitiva concluye que las "circunstancias" se convierten en "elementos" para el respectivo tipo calificado o atenuado, demostrando as que se trata de un asunto meramente terminolgico y poco clarificador. [28] Jimnez de Asa (Tratado III, p. 910) refiere que los tipos de naturaleza calificada o agravada son tratados "con ms rigor, puesto que el dao es ms grande o la temibilidad del agente ms alta". [29] Jimnez de Asa (Tratado III, p. 910) ensea que en los tipos privilegiados "el legislador ha usado ms benignidad, por indicar menos dao o menos peligro por parte del agente"; en igual sentido Muoz Conde Garca Arn, p. 288 (otras veces las circunstancias atenan la pena). [30] Jakobs (D.P.P.G., p. 216) efecta una aclaracin, entiendo que tambin vlida para la emocin violenta, en cuanto a que en el infanticidio el tipo de injusto equivale al del homicidio, en tanto el tipo de culpabilidad se complementa con los elementos atenuantes de la culpabilidad mencionados en la norma (para nosotros ocultar la deshonra). [31] Roxin, D.P.P.G., 341. Jakobs (D.P.P.G., 216) tambin postula que tal diferenciacin carece de apoyatura

legal y sacrifica la tcnica legal de los tipos en aras de ideas prejurdicas poco claras acerca del tipo de delito, motivo por el cual ha de rechazarse. Idem Jimnez de Asa (Tratado III, p. 912/4), quien refuta la categora propuesta y denominada por Marcelo Finzi, quien sigue a Impallomeni, como ttulo del delito (distinguindolo de las "circunstancias del delito"), como por ej. los supuestos del art. 80 del C.P., pues cada uno sera una figura distinta, independiente y "en s completa". [32] De otra opinin Muoz Conde y Garca Arn (D.P.P.G., 288/9), quienes sostienen la existencia de tipos autnomos [que formaran una estructura unitaria] a partir de consideraciones tcnico jurdicas. [33] Zaffaroni, D.P.P.G., 424. [34] Zaffaroni, D.P.P.G., 424; Mezger, Tratado I, p. 102. El fundamento del deber de actuar surge exclusivamente del tipo. [35] Novoa Monreal Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisin, Depalma, Bs. As. 1.984, p. 65 y ss.; salvo excepciones por l admitidas, tambin Roxin, D.P.P.G., p. 256 y ss.; idem Jescheck Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, tomo I, Bosch, Barcelona 1.981, p. 289. La base de la omisin es una expectativa socialmente fundada. [36] Sancinetti Marcelo, Casos de derecho penal, Hammurabi, Bs. As. 1999, 165 y ss., quien informa sobre los tres distintos usos de la denominacin delito impropio de omisin. [37] Zaffaroni, Manual 456. [38] Silvestroni, Teora constitucional del delito, 235. [39] Mir Puig, D.P.P.G., 204. [40] Muoz Conde Francisco - Garca Arn Mercedes, D.P.P.G., Tirant lo blanch, Valencia 1.998, p. 292. [41] Soler, D.P.A., tomo II, p. 200. [42] Bacigalupo, Manual, p. 220. [43] Bacigalupo, Manual, p. 252. [44] Soler, D.P.A., tomo II, p. 201. [45] Mir Puig ubica el delito de hbito como una modalidad de los delitos de pluralidad de actos, asimilables a los que tratamos como acumulativos, indicando que se caracteriza por la necesidad de repeticin de actos en una conexin objetiva tal que pueda hablarse de hbito, hasta entonces el delito no se consuma (D.P.P.G., p. 204). En igual sentido Soler, D.P.A., tomo II, p. 201, y Creus Carlos, D.P.P.G., Astrea, Bs. As. 1.992, p. 191; en contra Nuez, citado por Soler. [46] En otro sentido Mezger, Tratado I, p. 152. [47] Jimnez de Asa (Tratado III, p. 916) observa que en este sentido entendemos por tipo casustico alternativo aquel en que las hiptesis enunciadas se prevn una u otra y son, en cuanto a su valor, totalmente equivalentes. [48] Creus, D.P.P.G., p. 190; Jimnez de Asa, Tratado III, p. 919. [49] Ver numerosos ejemplos (si no todos) en Jimnez de Asa (Tratado III, p. 917/8). [50] Roxin, D.P.P.G. p. 337. [51] Bustos Ramrez Juan - Hormazbal Malare Hernn, Lecciones de D.P., Trotta, Madrid 1.999, tomo II, p. 42. [52] Fontn Balestra Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo Perrot, Bs. As. 1.980, tomo I, p. 481. [53] Fontn Balestra , Tratado I, p. 482. [54] Soler, D.P.A., tomo II, p. 191, destaca que el carcter de instantneo no se lo da a un delito los efectos que l causa, sino la naturaleza de la accin a la que la ley acuerda el atributo de consumatoria. En igual sentido se expide Fontn Balestra (Tratado I, p. 481), afirmando que "la forma o el modo de ejecucin del delito tiene poco significado para esta distincin, ya que la prolongacin en el tiempo del proceso ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consumacin". Tambin Nuez (Tratado I, p. 254). [55] Roxin, D.P.P.G. p. 329, quien como ejemplo ofrece una sentencia del Tribunal Supremo que consider como delito permanente el art. 315 C en un caso en el cual el resultado tpico de peligro se repeta constantemente por el manejo de un vehculo en estado de incapacidad para conducir. [56] Ver Nuez, Tratado I, p. 252 y ss., donde se refieren citas jurisprudenciales de inters. [57] Fierro Guillermo, Cdigo Penal y normas complementarias, anlisis doctrinal y jurisprudencial, tomo I, dirigido por David Baign y Eugenio Zaffaroni, Hammurabi, Bs. As. 1.997, p. 37/82. [58] Mir Puig, D.P.P.G. p. 202. [59] Fontn Balestra, Tratado I, p. 484. [60] Muoz Conde Garca Arn, p. 289.

[61] Bustos Ramrez - Homazbal Malare, Lecciones II, p. 40, incluyen en esta clasificacin al sujeto pasivo, quien tambin sera innominado y respondera a la voz otro. Sin embargo tal asimilacin es errnea, en tanto hay tipos comunes donde el sujeto pasivo no puede ser cualquiera, como en ciertos delitos sexuales (menor de 13 aos, C.P. 119) o de carcter defraudatorio (quien tuviere la cosa legtimamente, C.P. 173 inc. 5 o el deudor, C.P. 173 inc. 13) o en la resistencia a la autoridad (funcionario pblico, C.P. 239). [62] Bustos Ramrez - Hormazbal Malare, Lecciones II, p. 41. [63] Welzel, D.P. Alemn, p. 77. [64] No es controvertida esta clasificacin y existe unanimidad respecto a esta consecuencia (Welzel, D.P. Alemn, p. 128/9, Bustos Ramrez - Hormazbal Malare, Lecciones II, p. 40/2). [65] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 399. [66] Muoz Conde - Garca Arn, D.P.P.G., p. 290. [67] Silva Snchez Jess Mara desarrolla correctamente el principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos y la finalidad garantstica de los mismos (Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona 1.992, p. 267 y ss.). Tambin Moccia Sergio en Poltica criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona 1.997, p. 113 y ss. [68] Fernndez Gonzalo, Bien jurdico y sistema del delito. Un ensayo de fundamentacin dogmtica, editorial B. de F., Montevideo 2004, p. 150. [69] Muoz Conde - Garca Arn, D.P.P.G., p. 293. [70] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 435. [71] Zaffaroni, Manual, p. 396. [72] Von Liszt Franz, Tratado de derecho penal, tomo II, Reus, Madrid 1.919, p. 300. [73] Roxin, D.P.P.G., p. 328. [74] Mezger, Tratado I, p. 149. [75] Mezger, Tratado I, p. 127. [76] Bacigalupo, Manual, p. 85. [77] Para un estudio de la divisin entre delitos formales y materiales debe acudirse al exhaustivo desarrollo expuesto por Luis Jimnez de Asa en su Tratado de derecho penal, tomo III, Losada, Bs. As., 1951, 380 a 391, quien resea la posicin de autores italianos, franceses, alemanes y argentinos, concluyendo que la distincin entre delitos materiales y formales comienza siendo equvoca incluso en su terminologa, por lo que es preferible la usada en Alemania y por algunos modernos penalistas italianos: delitos de simple actividad y delitos de resultado. Aunque la controversia respecto a si todo delito tiene un resultado depende de los lmites que demos a esa palabra, como observa con razn Eberhard Schmidt y repite Mezger, la manera como se plante antes este problema y las exageraciones a que dio lugar, nos fuerzan a desterrar no slo el trmino, sino el viejo contenido de los delitos formales. [78] Soler (D.P.A., T.EA., 11 reimpresin, Bs. As. 2000, 195) concluye esta distincin, aunque no se superpone totalmente, est prxima a la que separa los delitos en delitos de lesin y de peligro. De otra opinin Nuez (Tratado de derecho penal, tomo I, Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs.As. 1959, 247 y ss.), quien no contempla la posibilidad de asimilar ambas clasificaciones. [79] Roxin entiende que en los delitos de actividad coincide la tentativa acabada con la consumacin (op. cit. p. 329), sin embargo ms que una coincidencia se trata de que en los delitos de actividad el desarrollo de todos los actos necesarios para realizar el tipo [tentativa acabada] importa en s mismo la consumacin, pues la realizacin de la actividad exigida por el tipo, que conlleva el resultado, es todo lo que aquel requiere para afirmar que una conducta es tpica. [80] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 468. [81] Ver Nino Carlos Santiago, Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito, Astrea, Bs. As., 1.980, pp. 304/47. [82] Moccia Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, en Poltica criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1.997, p. 115. [83] Mezger, Tratado I, p. 127. Es necesario no confundir potencialidad como posibilidad con la tan debatida divisin carrariana entre dao efectivo y dao potencial (Soler II, p. 196, Nuez I, p. 247 y ss., Jimnez de Asa

III, p. 384 y ss.). [84] Tomo algunas palabras de Enrique Gimbernat Ordeig (Ensayos penales, Tecnos, Madrid 1999, 190/1), quien sin embargo valora como "pronstico ex ante" la produccin del resultado riesgo (idem en Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid 1990), igualmente Roxin, D.P.P.G., 404, postulando una "prognosis objetivo posterior" (igual Von Liszt) anlisis que entiendo no corresponde hasta culminada la accin, toda vez que si se estima el peligro con anterioridad se crea una presuncin propia de los delitos de peligro abstracto sin necesidad posterior de establecer si realmente hubo o no peligro. Por ello la valoracin slo puede ser posterior a la conducta, momento en el cual, en funcin del principio de lesividad, podr verificarse ciertamente el peligro corrido por el bien jurdico. En este sentido Mezger (Tratado I, p. 128) expresaba que "se puede juzgar con exactitud acerca de la existencia de un verdadero peligro slo ex post, juzgarlo ex ante es, ms bien, imaginarse un peligro"; tambin Zaffaroni (D.P.P.G., 450) quien afirma que las teoras de la imputacin objetiva conciben ex ante el riesgo o el peligro, con lo cual siempre remiten al futuro, con el compromiso que ello importa para el principio de lesividad.