VI. CORTE CONSTITUCIONAL ¥ EMANCIPACION SOCIAL EN COLOMBIA* Ropaico Ur ‘Mavricto Garcis-Vin InzRopueei6n, or controlar los abusos de las autorida. sos, La labor de la Corte ha sido entonces no sélo enorine, vor eitimero de sentencias y In variedad de temas que ha abordene sino caesar pea forma, ha sorprendido a la sociedad colombiana, por a Bae ae Ganeial de la dominacion en dicho modelo de Estado vCou a aiaregaile esto en Colombia? No es acaso un contrasenilo habe oe cos on acién contrahegeménica a partir del Estado? jEstariamea eng je de “emancipacién hegeméniea"? Nuestro jué manera y con qué limitaciones estos son ‘hegemonia 'Laclau y Mouffe. 1985 i somo aparato de dorainaciin, sina tantly eta de dicha dominacién, 255,SY APTORES PoLicos e808 interesanten de emancipmeiia’ jnusitada na sélu en Colom} viens La thanera enmo hemos organizado este capitule abedece on huena parte & la metodologia empieada. Consideramos que era impusible evaluar siste- maticamente tudo el trabajo de Ja Corte, pew igualniente sario analiza en torminns eanpitieus. el impacte te swe decidimncs combinar la veflexin toorien com e! estucie de aluumnor pres nc sos que nos pareciesn signitieativas, Inicialmen unos entonces las isiones mas velevantes del debsite tiviey nebre ine poe cambios a través del derecho :seecieu 1. Hemns tra fade de poner a lo- gar" los argumentos provenientes de dicho debate cum ios cazos que hemee estudiado & partir de la jurisprudencia constiticional colombiena pe Supuesto, con nuestra vision de ia realidad social ¢ institucional lavecicnro y &). En este ejercicio intentamos apruvechar la riqueza analitica de ia dis- cusién tedrica en los paises centrajes con el objeto de elaborar un marescen ceptual nuevo. a partir del cual sea posible entender la relacion dered fmaneipacién social en paises seriperifvicos y de manera particule cre, lombia, v las posibilidades y j ites de la justicia constitucional. en este RS- ecto isesciones 4 5). n adquirid na importanci os paises considerados Denare 2scmiee {feos del mundo, hasta tal punto que algunos autores hablan de un treclar Go de la carga de la legitimaciin democratica desde las instancias politics Rss Judiciales ‘Santos, 20012). Los més protagonicos han sido, por un lang josiueves penales, en su lacha contra la currupcién politicay, porel bee ng Thetes constitucionales, en su defensa de los derechos fundamentales, Lee fortes constitucionales han tenido especial importancia en los paises de Ba, she el Este y en otros alzededox del mando que se encuentran en proce de Sransicim hacia la democracia* Estas cortes han jugad um papel poles co clave, muchas veces en contravia de Io previsto por el sistema pelitin nor Petnte ¥ & Weees inchuso en contra de la ligica del mereade capitutista, Bees implica una judicializaeion de los conflietos politicos que. asu vez nae oon, so ee age ame Ua atense biigrata, Tiel, 1997; Mati di 197% Nino, 1958, 1992 Linz und Stepan, 19962st CORTE CONSTITUCIONAL Y EMANCIPACION SOCIAL EX COLUMBLA sigo una politizacién de los conflictos judiciales |Santos, 20028). Las Cortes: Sonstitucionales de Hungria® y Sur Africa. son los ejemplos mais conocids, pero ofves casos igualmente importanies son la Corte Huprema de eda: Re Rusia, de Corea® y de Colombia, tal cosa sera mostiaue en este caatai Sin embargo, el caracter contre-heveinrnice dei proczeniams wd le.al debe ser analizado con cautela toda vez cue desde hace algo mas de wna Geeada Jas principales agencias inernacimnales para el desarrollo, ise Cua Jes no representan propiamente up sivicic de lucha contrebes dedican lo esencial de sus recursos a ia premeciin del poder judicis tutela es necesaria sobre todo en el amLito de Ix justicia urdineria, penal J eivil, debido a que estos xon Jos ambitos privilesiadus de este Zesdaicne de Hlobalizacion judicial, En efecto, buena parte de estos recursos intermacior Bales se destinan al ineremento de la eficiencia de aquellos provesos judi Gales mas requeridos por e} meveado capitulista y. en consecucnisia, puede plantear una empatia prima facie entre eficieacis judicis inter ‘negemsnicos. ‘Con los jueces constitucionales la sitasciee p mer término, porque ellos no han side ete recursos econdmieos mencionadas y. en segucic), pouty en afectar intereses hegemsnicos esenciaies. «wave €l caso colombiano. Es pues importante 29 ¢20 Sarrollos paralelos: por un tado el auments de ts preferentemente a la proteccin de interesus vspitalistas global por el otro, el protagonismo judicial contra la carrupeifn ¥ fas wivlatores a jos derechos fundamentales. Se trata de Wyicns dtwentes ¢ & parece ser diferente. e pri- Javios privilegiades de lo wor Hh sentide & chase conts:t- ava el cams hungary vase Zizake (1996), Yéanse suber nessa pesicbon § ais pace Conte Hants en la revstaToiread of Comatriias aac Baws soa re spores Socal log sentes “updates” en 1890 wl 2 HM, ul So BE, a Rae The Hungary Report, 102 bri 9 de 198A). 10k mvt BE de AAG. LIE ane 7 de 1986). 5 Sobre eh caso sudashieuno vase Heine Bhi ‘satiog Seedling Charter: South Africas Court Gr UP Race and Law, 28 "Sobre la Corte Sopressa de Ja India vos ‘Kapur Ratsa 1097) inl reepecto véase Kemg Yang (1998) Sia feeimono asta vinculady con el Iixmado “The vale of law project” promovido por las “agenting intosnacigles para ot devaielo bajo el presapuest de gue certs sefomnss Jy Sa amables para el desarulloecoimico Ge lw pais. Bajo ete tupaust varios Hanae eptes han midy “oVertidos” en prosectoslegales ssbie todo en el ambito jue plone cipal Dotiucones fnancleras incuyen al Bane Mondial ala Agencia Interna de Era Ludoe Uedos para el Desurvulio tsa ¥ 8 Banco Interamevicany de Desarillo Tobe mon invertados.vease Sankos, 2U0 Nr agmen Jc onypuacisn dela uticia cil por us intereses eomercislesy empire SADR ae bien entediad, Vesey Santos eta. 1996 y Rodniues, 2001. 1120961 Margaret A. Buran 87 Culit cs ite Conariation” an Mitr Toure 1: Vijayashri Seipat 1986: Brenda Crossman y258 INSTITUCTON YY ACTORRS POLITICOS rias en términos generales. a lecerse reciprocamente® Hecha esta advevtencia volvamos al problema tedrico. {Bn qué medida las docisiones judiciales progresistas pueden engendrar cambios sociales significativos?, zex la Jucha juridica ante los tiibunales uma estrategia pre veehosa para los movimientos sociales ¥ para Ia izquierda politica?: ‘es el derecho una herramienta oficaz para la emancipacién social? Estas pre- gantas orientaron el debate sobre jueces v cambio social que tuve hivar durante la década de los ochenta en los Bstados Unidos. Durante Ia década de los setenta buena parte de la lucha politica estaba dirigida al logro refor- mas juridicas 0 de decisiones judiciales que pudieran operar como obsticn los contra la diseriminacién, Bsta estrategia se conoeid como el Civil Rights Movement. Una décads més tarde, los aeadémicos se enfrentaron en la eva Tuacién de esta experiencia \Civil Rights Experience). De wna parte estehan aquellos autores que. desde la sociologia del derecho. defendian la idea de que a través de las decisiones judiciales podian lagrarse cambios sociales signifieativos (Rosenberg, 1991. pp. 21-30), En cantraposicién los “Betudin, riticos del derecho” sostuvieron posiciones escépticas frente a las luchas Juridieas. En opinién de los eriticos la tucha por los derechos eiviles no din Jos frutos esperados." nque en ciertas circunstancias pueden forta- 2 por esol. vin pais coms Colonia may fice dean fuces ponte uu? th del fintlcinienin dein Feelin General iteonny Conese! pases bane eee et ‘ienos en certo casos, pare déwninir ol fendnsenn do ln mpuniged io nanos ci {nso los interests hegemdnicor rian tashion Je pratecets de oe donee ee lec Al respecte vase Upson 2007 * Sin embargo, no tas pensar Jo tis; das pexiiones pueden rail y usa moderads. Loe mac radia defender ia fied uae is cee ee a una usin ‘Toshnet, 194: Bae 1877" por un lade: dcbiltche le eke we hegemnica al devia la aencion naa ci proeanjurighn de oldmme pared Rene see El uso creativo de los recursos juridicos por parte de activistas homose- xuales y las decisiones progresistas de la Corte han mejorado entonces no sélo la situacién juridica de estas personas sino que ademés les ha facilita- 2% Vease al respecto Motta 119981 y Guzman (2000), 2 Vease por ejemplo. I Tiempo. 18 de diciembre de 1998, Venue 1 proyecto nim, 97°99 presentadn por la senadora Margarita Landofo. Gaceta del Congreso nom 305 Gel 10 de septiembre de 1999.2 INSTITUGIONES ¥ ACTORES POLITICOS do una mayor aceptacién social, de suerte que incluso algunos de ellos se han convertido en una minoria politicamente activa. Sin embargo, a pesar de los anteriores avances. ia discriminacién contra los homosexuales en Co- lombia dista de haber cesado. En ciertos aspectos, se ha tornado més sutil ¥ eso parece ligado a que la poblacién tiende a aceptar a los homosexua- les, en abstracto, pero sigue manifestando dificultades para convivir con cellos. ¥ para combatir esa diseriminaciones utiles, las acciones constitucio- nales parecen tener menor eficacia. De otro lado, y mas grave ain, en Co- Jombia subsisten formas atroces de violencia contra ios homosexuales, quie- nes, sobre todo en los estratos sociales bajos, siguen siendo asesinados en Jas llamadas operaciones de “limpieza social". Finalmente, a pesar de su ma- yor visibilidad y una cierta participacién en politica, resulta dificil decir que en Colombia exista un movimiento de los homosexuales sélido para defon- der sus derechos. Alo sumo existen grupos, con intereses diversos, que se ret. nen coyunturalmente para impulsar algunas marchas 0 acciones judiciales La corte y los deudores hipotecarios (wise) A partir de 1997, Colombia entra en una aguda recesién econémica que, combinada con ciertas decisiones de politica econémica, ocasiond una muy Gificil situacién a unas 800000 personas, que se habian endeudado hipote- cariamente, para adquirir vivienda por el sistema ueac (Unidad de Poder Adquisitivo Constante). Dos atios mas tarde, se hablaba que 200000 fami- lias podrian perder eu vivienda.” Estos deudores hipotecarios eran ante todo personas de clase media, que no participaban usualmente en protestas sociales. Sin embargo, la situa- cidn adquirié tal gravedad, que los deudores comenzaron a asociarse para defenderse frente a las entidades financieras, organizaron algunas marchas pacificas,"° y formularon peticiones al gobierno y al congreso para que modi- ficaran ese sistema de financiacién y dieran alivios a los deudores. Algunos deadores piantearon tambien formas de “desobediencia civil” y se negaron a continuar pagando las cuctas y a entregar las viviendas a las entidades financieras. coma, 2000, p. 19 y 16. Véase también E Espectador 29 de aol de 1997 y de junio de 1999. Pars ausliis econdinicos de esa crisis Gnaneiera do estos deadores, véase June Carlos Echeverry et a. 18981 Jorge Castellanos + Felipe Suures, 1198 “Por gieinpo, en febrero de 1999, hieteron en Call una manifestaeién atiada el “vig rustis de ins doudoves de vivienda” gue reuni6 unae 2000 personas, Vease Ei Bupctadon to ae febrero de 18, Bn diciembre de 1998, hubo tamhign wna ~marcha de las caserales de le addres, para expresar que debi al pagu 6 eras duds hipotecaras, éticumente esta- am Gand de comersCORTE CONSTITUCIONAL ¥ EMANCIPACION SOCIAL EN COLOMBIA 273, Muy répidamente y, segun algunos, debido a la poca receptividad del Gobierno y del Congreso, los deudores y sus asociaciones recurrieron tam- bién a la estrategia judicial, e interpusieron demandas ante la Corte Cons- titucional, en contra de las normas que regulaban el sistema urac. Entre 1998 y 1999 la Corte profirié entonces varias sentencias sobre el sistema ‘pac, que en general tendian a proteger a los deudores hipotecarios. Asi, vineulé la veac a la inflacién, prohibie la capitalizacidn de intereses y orde- 1né que se reliquidaran los eréditos hipotecarios para aliviar la situacién de los deudores, Ademés, Ia Corte ordené que se expidiera, en siete meses, una nueva ley para la regulacién de Ja financiacién de vivienda. La atencién de los medios y de la opinién publica sobre esas decisiones fue considerable, Ademés, la Corte quedé en el ojo del huracan, pues si bien los deudores y algunos movimientos sociales apoyaron sus decisiones, los grupos empresariales, algunos sectores del gobierno y namerosos analistas atacaron duramente al tribunal constitucional, al que criticaron por exirali- mitarse en sus funciones y desconocer el fumcionamiento de una economia de mercado, por lo cual propusieron que la Corte no pudiera conocer de la constitucionalidad de la legislacién econémica.st En tal contexto, el Congreso discuti6 y aprobé, a finales de 1999, una nueva ley de financiacién de vivienda, que incorporaba, entre otras cosas, alivios a los deudores por dos billones de pesos nos 1200 millones de dela res). Es claro que sin los fallos de 1a Corte Constitucional, probablemente no hubiera habido una modificacidn inmediata del sistema vac, a pesar de la erisis social que estaba generando.*? Como vemos, las organizaciones de deudores hipotecarios nacieron en eaccién a una crisis de pago y buscaban ante todo remedios para no perder sus casas. Si bien estos deudores han usado algunas movilizaciones calleje- ras y formas de accién politica, la estrategia judicial, y en especial la inter- Dosicién de recursos ante la Corte, tendid no sélo a ser dominante sino que ncluso definié el perfil del movimiento, que es una suerte de desobediencia civil relativa judicializada y apoyada en argumontos constitucionales. La transformacién de esas quejas individuales en debates constitucionales ante la Corte han permitido un cierto éxito a esas asociaciones, que han ere- cido muy répidamente. + Bs ua tribunal poitizado, que le “causa enormes poyjuisios econdmico al pais” por lo eval hhay que limitar exo “superpoder qi hoy tianen los magistiades » que amenaza el Curt nor ‘mal do la economia nacional’, indicé el presidente de Ia Aseclacion Bancaria Colombians |Véase BT Espectador. 6 de junio de 29961. La Corte ve a exttelimitada en sug funcionee, las audiencias en ia Corts estan reemplazando al Congreso” y sus fallos obstaeulizan @l desarso le econémico, objet Salomin Kalmanovita, ecdirector del Banco de le Republica il Expect. dor. 24 de marza de 2000), * Vease Gaceta del Congreso del 24 de dcierbre de 1999, Ato Vt nim. 605. pp. 8 98,¥ 26aoie INSTITUCIONES ¥ ACTORES POLITICO La evaluacién del potencial emancipador de este movimiento de deudo- res hipotecarios y de la jurisprudencia de la Corte no es facil. Asi, es indu- Gable que las sentencias de la Corte permitieron un cierto alivio financiero para un nimero importante de deudores, que tal vez por ello no pierdan sus, casas. Igualmente, los deudores aumentaron sus posibilidades de defender- se frente a eventuales desalojos. Finalmente, el litigio constitucional per- mitié una mayor articulaciéa de los deudores y sus asociaciones en una suerte de movimiento social de desobediencia civil, de clase media, en con- tra del sector financiero y de la politica estatal sobre vivienda. El movi- miento no fue obviamente creado por la justicia constitucional pero ésta potencié su dinamismo pues confirié no sdlo una gran visibilidad politica a los deudores y sus organizaciones, sino que modifics el sentido de sus inter~ venciones; ya no se trataba de las quejas de deudores aislados sino de un ‘cuestionamiento colectivo, con el aval de la Corte, a la politica estatal sobre vivienda y al comportamiento de las entidades financieras. Pero la estrategia ha mostrado también sus riesgos y limites. Asi, no es claro que las decisiones de la Corte se traduzean en ust mayor avceso a vi ‘vienda, en el futuro, por parte de los sectores pobres, pues no sélo algunas medidas podrian deprimir mas al sector de la construecién, sino que la Cor- te habria protegido, con costos fiscales importantes, ante todo a deudores hipotecarios de clase media. El peso excesivo de la estrategia juridica ha li- mitado también las potencialidades de estas asociaciones de deudores, al- ‘gunas de las cuales se habrian convertido sencillamente en centros de recep- cidn de quejas especificas sobre las dificultades de las reliquidaciones de los, eréditos. ‘POTENCIAL EMANCIPATORIO DE L.A JUSTICIA CONSTITUCIONAL En la parte segunda de este capftulo hemos mostrado el sorprendente acti- vismo progresista de la Corte Constitucional asi como las causas que lo han propiciado. Posteriormente, hemos presentado cuatro estudios de easo en Jos cuales se aprecia la manera cémo diferentes actores sociales luego de haber sido beneficiarios de decisiones de la Corte, han logrado articular practicas sociales emancipatorias. En este apartado final abordaremos el estudio de la relacién entre decisiones judiciales progresistas y précticas sociales emancipatorias. La eficacia de las decisiones progresistas de la Corte En Colombia los gobiernos siempre han tenido una fuerte propensién a uti- lizar el derecho constitucional como una arma de legitimacién guberna-(CORTE CONSTITUCIONAL Y EMANCTPACION SOCIAL EN COLOMBIA 275 mental. Las dificultades de maniobra politica han convertido al derecho en tun diseurso imprescindible para responder a las demandas ciudadanas de seguridad y justicia social. Sin embargo con la promulgacidn de la Consti- tucidn de 1991 esta estrategia politica se torné ambivalente, debido a que sibien se lograron, por lo menos en parte los prop6itos de legitimacién ins- titucional, también se desencadenaron expectativas sociales insospechadas de grupos y movimientos sociales que incorporaron la lucha judicial por los derechos como parte esencial de su lucha politica. Es pues importante dife- renciar estas dos facetas del derecho progresista. En primer lugar el derecho puede ser usado para reactivar la esperanza colectiva. La esperanza en una sociedad mejor. tiene. como la mayoria de los valores colectivos fandamentales, varias facetas: una de ellas esta rela- cionada con la ateptacién y confianza en el presente, la otra con la posibili- dad de obtener un cambio futuro a partir de la accién. La primera de ellas es un remedio contra la rebeldia, la segunda es un remedio contra el confor~ mismo, Las constituciones progesistas son, por tn lado, una concesién del ‘aparato estatal en beneficio de las personas y, en esta medida, se traducen ‘en un remedio contra la rebeldia y, por el otro, también significan una posi- bilidad de mejoria efectiva de los derechos ciudadanos, tal como las normas Jo manifiestan, ¥ en esta medida son una promocién del cambio y un reme- dio contra el conformismo. Una estrategia gubernamental posible consiste ‘en esealonar temporalmente estos dos efectos: se expiden con el objeto de obtener los beneficios politicos de la aceptacién popular, de manera inme- diata, para luego luchar por una interpretacién y aplicacién de los textos promulgados compatible con las posibilidades econémicas, politicas y socia- Jes que rodean la ojecucién de la norma. En Colombia Tos gobiernos han Jugado con la diacronia de estos dos efectos, uno de los cuales se obtiene de ‘manera inmediata mientras que el otro se aplaza en el tiempo. ‘Pero ésta:no es la siniea posibilidad y aqui viene la segunda cara del dere- cho progresista, La estrategia de produccidn del derecho con fines de legi- timacién institucional puede tener un uso contrario al pretendido, esto es, traducirse més en un remedio contra el conformismo que en un remedio contra la rebeldia. La eficacia de esta estrategia se origina en el rechazo profundo que los ciudadanos prestan a todo enunciado que afecte los mas importantes topoi o lugares comunes de la convivencia social, tales como la justicia o la igualdad. El abuso se soporta menos cuando ademas de ser co- nocido es mencionado; por eso, un poder polities que puede manejar a su favor una situacién en le cual la injusticia se ve y se siente, encuentra redu- cido su margen de maniobra cuando, ademas de ser vista y sentida, la injus- ticia es dicha. Lo que ha sucedido con la ereacicn de la Corte Constitucional en Colombia es que, por un lado, el discurso sobre los derechos plasmado en26 INSTITUCIONES ¥ ACTORES POLITICOS Ja Constitueién ha sido especialmente progresista y generoso y, por el otro lado, le difusién social de ese discurso ha hecho posible su apropiacién poli- tica por parte de grupos y movimientos sociales, de manera que. a diferen- cia de lo que sucedia anteriormente cuando los derechos se quedaba en la mera letra, durante la iltima década la movilizacién social derivada de al- gunas decisiones de la Corte ha sido notable, como lo muestran los casos, analizados mds atrés en este capitulo, en los cuales el derecho judicial pro- gresista ha servido més para articular practicas anticonformistas que para aplacar la rebeldia, De acuerdo con esto, el poder emancipatorio de ciertas decisiones de la Corte esta en que ellas contienen un mensaje politico en el cual se conere- tiza la idea de esperanza depositada en los textos constitucionales, de ma- nera que los actores encuentran en dicho mensaje un pretexto para la accidn politica. En otros térmainos, la Corte és importante para las practicas politicas en la medida en que, de un lado, facilita la conciencia politica emancipatoria de algunos grupos sociales excluidos y, de otro proporciona estrategias posibles de accién legal y politica para remediar la situacién de los afectados.** Las decisiones de la Corte tienen una dimensién constitu. tiva importante en la medida en que crean, ayudan 2 crear o fortalecen la identidad del sujeto politico. Esto es especialmente claro cuando se trata de Jos lamados nuevos movimientos sociales (new social movements) que rei- vindican reconocimientos de género. de culturas 0 de opiniones. La Corte ha contribuido a forjar la identidad politica de estos actores, y por esa misma via a forjar su propia identidad En sintesis, la Corte Constitucional puede influir de manera favorable en la realidad social y politica de los movimientos sociales. Como ya hemos di- cho, esta influencia proviene no sélo de la capacidad que tiene ia Corte de ordenar de manera coercitiva ciertos comportamientos favorables a la pro- teceidn de los derechos de las personas sino también y con frecuencia de manera prioritaria, de su capacidad para inculcar en la mente de los miem- bros de los movimientos sociales y de las personas en general. un espfritu anticonformista que se funda en Ta afirmacion autorizada de que la injus- ticia existe y de que ella debe ser remediada. Desde luogo, con frecuencia también éste wltimo efecto simbdlico ce logra gracias a aquel efecto ins- trumental. Cada caso muestra una combinacién especifica entre eficacia instramental y efectos simbdlicos de las decisiones de Ia Corte. Asi por ejem- plo, mientras en los sindicatos y en e] movimiento de los urac parece haber ‘© Bsta apreciasion general no diiere de buena parte de los anilisis hechos sobre este tema en Js paises centrules MC, 1994; Sheingola. 1974), Sin embergo. la manera com dicho efecto Simbslico opera y sus implicaciones especificas son bien diferentes en e) context que ‘anslizamos,CORTE CONSTITUCIONAL Y EMANCIPACION SOCIAL predominado el primer tipo de eficacia en el caso de los gay y de los dere- chos humanos es el segundo tipo el que parece haber sido mas importante Elactivisnio judicial con potencialidad emancipatoria La relacién entre decisiones judiciales progresistas y précticas sociales emancipatorias es un fenémeno complejo; no se trata de una relacién cau- sal directa —menos atin en un pais como Colombia en donde, como vimos antes. la efieacia instrumental del derecho es tan precaria—. La incidencia social de las decisiones judiciales no parece ser ni suficiente por si sola para producir cambios sociales divectos y efectivos, ni tampoco irrelevante caan- do se trata de evaluar ciertos cambios sociales, Es el momento de abordar el andlisis de este fenimeno complejo: :qué tipo de relacién o de encadena- mienta existe entre derecho judicial progresista y emancipacién social? No siendo una relaciéin de simple causalidad. debenios estudiar les condiciones factores que permiten que el primer elemento de esta relacidn, esto es a decision judicial. tenga incidencia en el segundo, esto es la emaneipacion social. Eu nuestra opinidn estos elementos son: J el tipo de decisién judi cial, 2) ol tipo de contexto social en e] que se toma la decisién. 3) el tipo de actor social que recibe la decisién, 4) el tipo de estrategia predominante en la Juche politica del actor social y 5? el tipo de entorno internacional en el que se desarvollan las practicas emancipatorias, La corte: tivos de decision El andlisis de los casos colombianos. como las disensiones teéricas compa- radas (Chemerinsky. 1998), permiten concluir que el impacto de una deci- sin judicial depende en parte de la naturaleza de la orden impartida por el Juez. Asi. es obvio que una decisidn que anula un delito es prdcticamente autoejecutable, puesto que. una vez temada por el juez conatitucional. la con- ducta deja de ser punible y, en principio, ninguna persona podria ser conde- nada por tal motivo. A su vez, si un individuo es enearcelado por tal vain, la persona puede en general acudir ante los jueces, ¢ incluso ante el tribunal constitucional, que ordenarta su liheracién. Ese tipo de decisiones tiene en- tonces un efecto inmediato. Por el contrario, cuando un juez ordena a otras autoridades realizar determinados comportamientos activos —enmu cons ‘truir un hospital o mejorar las condiciones de unas edreeles— es muy po- sible que encuentre mayor resistencia, pues la autoridades encaryadas de cumplir esos mandatos pueden obstaculizar. por muy diversos medios, su218 INSTITUCIONES Y ACTORES POLITICS realizacién, en caso de que no compartan los criterios de la Corte. Asf, pue- den aducir restricciones presupuestales, dificultades administrativas, pro- blemas operativos, etc., y postergar de esa forma, por muy largo tiempo, el camplimiento de la orden judicial, sin que el juez pueda claramente for- zar el cumplimiento pues las otras autoridades no incurren claramente on desacato ‘Una variable importante que incide en la eficacia de las decisiones judi- ciales es entonces el tipo de decisiones adoptadas por los jueces. Bn tal con- texto, y siguiendo en parte la terminologfa propuesta por el juez federal ‘estadounidense Wayne (1997: 302 y ss}, podemos distinguir dos formas de activismo judicial progresista. De un lado, un juez puede reconocer dere- chos, que son controvertidos por las fuerzas politicas, que consideran que esos valores no derivan claramente del ordenamiento juridieo. Este activis- mo, que Wayne llama jurisprudencial (jurisprudential activism) consiste pues en declarar judicialmente ciertos valores o conferix determinados derechos a ciertos grupos sociales, por lo eual proponemos Ilamarlo activis- mo valorativo 0 ideolégico. Las decisiones de la Corte Constitucional que despenalizaron la eutanasia y el consumo de drogas tienen ese cardcter, En otros easos, puede ocurrix que nadie contravenga la existencia de un dere- cho, pero la decisién que el juez tome para enfrentar una vulneracién a ese derecho puede ser criticada como activista por aquellos consideran que las soluciones o remedios judiciales decretados invaden las competencias de los otros érganos del Estado. Se trata pues de un activismo remedial, segun la denominacién propuesta por Wayne, y que aqui acogemos. En el caso colom- biano, un ejemplo tipico de este activismo han sido aquellas sentencias en donde la Corte ha ordenado mejorar las condiciones infrahumanas de las céreeles. En efecto, pocas personas niegan que los presos tienen derecho a ‘unas condiciones minimas de dignidad, pero cuestionan que sea la Corte, y no el gobierno, quien ordene a las autoridades realizar determinadas obras de infraestruetura para alcanzar ese objetivo. Pero es mas. Tal vez sea siti afinar més ese diferenciacién. Asi, en mate- ria de remedios judiciales, en general es mds fécil para un juez hacer cum- plir una prohibicién que un mandato de hacer, ya que en él primer caso es 44 Xe cierto que on machas ctsiones, una sentencia puede tener ambos cavacteres, va que puede seconocer un derecho controvertido yformalar Grdones audices para que xe remedien Res valneraesones al miemo, Algunas sentencias de la Corie Conetitucional en materia de selud hhan tenido ose cardeter, pase io sole el tribunal ha reconoeido. mas ull de las regulaciones Teale, que una persona tenia derecho a acceder aun tratanionta(activiemo ideologeo)cino tgac ademas ha ordenado alas auvoridades condvceas precnss para que la persona sea avec ‘ida Cactivismo remedial) Sin embargo, ls distincién entre egos dos tipos de activism, que se Sineula a la elssiea diferenciclin antre derechos (rigehs)y Gedenes de proseccidn (remedies, ‘es rolevante, va que su impacto. las resistencias que suscitan, son diversasCORTE CONSTITUCIONAL ¥ EMANCIPACION SOCIAL EN COLOMBIA 279 més dificil para las otras autoridades disculpar una vulneracién de la orden. judicial, Por eso, es interesante distinguir entre remedios positivos (drde- nes de hacer! y remedios negativos prohibiciones). Igualmente, en mate- ria de activismo ideolégico, a veces los jueces constitucionales actian en contra de las mayorias para ‘crear” un derecho, que no habia side nunca reconocido judicialmente, mientras que en otros casos, su accién tiende a “preservar” una garantia que ya existfan en ¢l ordenamiento, pero que las fuerzas politicas desean eliminar. Por ello, tal vez convenga diferenciar entre un activismo ideolégico “innovador” y otro “preservador”. Asi, las cosas, el siguiente cuadro resume y ejemplifica los tipos de decisiones que puede tomar un tribunal progresiste, Formas de aetiviemo progresista Activism ideolégico Activismo remedial Activismo Activismo Remedios Negativos o innovador preservadoro —_positivos prohibicion: Despenalizacién Proteccidn dela ‘Mejoramiento de Parar el Ilenado consumo ‘estabilidad del las condiciones _—_de la represa e drogas trabajo contra do las earecles de Urra 1g fesabilizacién ae los contratos laborales Este andlisis del tipo de decisiones es util entonees para evaluar el impac- to emancipatorio potencial de una decisién. Asi, en general, puede supo- nerse que son mas féciles de ejecutar las drdenes remediales negativas (prohibiciones), mientras que puede suscitar enorme controversia y oposi- cin, un activismo ideolégico innovador, que ademés se acompane de man- datos de hacer. Esto explica el hecho de que, en los casos estudiados, buena parte del impulso emancipatorio dado por la Corte estuvo originado en deci- siones remediales que contenian prohibiciones. El entorno de la decisién: los costos politicos Las decisiones progresistas generalmente acarrean costos politicos altos para la Corte. Estos costos son dificiles de ovaluar en un contexto de frag: ‘mentacién institucional, social y politica como el que vive Colombia. Es por280 INSTITUCIONES ¥ ACTORES POLITICOS esto que, generalmente, tales costos deben ser sopesados en cada caso, en. su relacién particular con alguna institueién 0 con alguna parte de la opi- zion politica. Lo especifico de Colombia, una vez més, estaria en la enorme fragmentaciGn de las fuerzas politicas, tanto de oposicién como de apoyo a Ja labor de la Corte, lo cual hace que ésta opere de forma relativamente independiente del sistoma politico. En estas eireunstancias la Corte decide con la tranquilidad que le da, por un lado el hecho de sentizse respaldada por la opinion pabliea y, por el otro, ef hecho de saber que hasta el momen- to presente la oposicién no ha conseguido articular una estrategia politica que pudiera poner en tela de juicio su estabilidad institucional; pero, al mis- ‘mo tiempo con la incertidumbre y la intranquilidad que se desprende de que ‘en un pais al borde de la guerra civil y en medio de la crisis de legitimidad que afecta a todo el Estado, ella puede ser la primera vietima de una re- forma institucional conservadora. En sintesis, fuera de peligros especificos que se originan en decisiones concretas contra actores sociales e institucio- nes ecpecifieas, la Corte esté sometida a un peligro general. que opera como tuna especie de telén de fondo del escenario en donde actiia. Peligro que también resulta muy difieil de evaluar y que consiste en la posibilidad mas ‘o menos latente de que las fuerzas politicas se unan para acabar con la Cor- +e por media de una reforma constitucional. Este peligro general adquiere connotaciones similares aunque menos draméticas y mds frecuentes en otros contextos, cuando tiene lugar la eleccién de nuevos magistrados —como sucedié a finales del aiio 2000— 1a cual plantea el peligro de una neutral zacién de la Corte por medio del nombramiento de jueces conservadores. ‘Ahora bien, qué relacién existe entre este andlisis de costos politicos y la incidencia social de las decisiones progresistas? El impacto social de Iss decisiones de la Corte parece ser mayor en contextos sociales y politicos en los cuales existe consenso sobre los valores o principios defendidos por los actores sociales y por la Corte. Estos contextos los denominamos consen- suoles para diferenciarlos de aquellos en los cuales predomina la diferencia de visiones y que lamamos disensuales. Desde luego, es dificil que un caso corresponda exactamente a uno de estos contextos: se trata de tipos ideales ¥ por lo tanto los casos reales se ubican en un espectro intermedio de posi- Dilidades. Asi por ejemplo, el caso de los indigenas, por lo menos durante los primeros cinco afos de funcionamiento de la Corte, es un buen ejemplo de contexto consensual. Desde la Asamblea Nacional Constituyente exis- te una opinién favorable en torno a la causa indigena. Esta opinién se ha desvertebrado un poco durante los wltimos atios debido los enfrenta- mientos con el gobierno. Algo similar sucede con el movimiento de los vPAc, que parece gozar de una importante apoyo popular. Los sindicatos y los gay. en cambio, parecen operar en un contexta politico menos favorable. en