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Apuntes Persona-Versión JAV SRL para Segundo Semestre 2022
Apuntes Persona-Versión JAV SRL para Segundo Semestre 2022
APUNTES DE CLASES1
J. Andrés Varas B.
I. LA PERSONALIDAD.
A. ETIMOLOGÍA
La palabra “persona” viene del vocablo latino personæ, que designaba en un principio, a la
máscara de la cual se servían en escena los actores romanos para dar amplitud a su voz 2
(Probablemente la voz latina viene del etrusco phersu, máscara, y este, a su turno, del
griego prosopa () (πρόσωπα), plural de prosopon (πρόσωπoν), figura, cara, máscara). De
ahí que se utilizara, luego (en el Derecho Romano clásico), en un sentido figurado, para
expresar el papel que un individuo pueda estar llamado a representar en la sociedad.3
La doctrina moderna ha dado variados conceptos, los cuales no presentan en nuestro medio
y para propósitos civiles, diferencias fundamentales, centrándose en la posibilidad de ser
titular de derechos y obligaciones.
Así, FUEYO define persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera
que sea su edad, sexo, estirpe o condición, a todos los cuales el orden jurídico reconoce y
garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extramatrimoniales inherentes al ser
humano como tal; como derechos patrimoniales que puedan adquirir y ejercerse mediante
el atributo de la capacidad jurídica (…) Recíprocamente a los derechos se oponen los
deberes jurídicos de la persona”4.
1
Los presentes apuntes fueron realizados, en su día, por antiguos ayudantes del Curso de Derecho Civil I,
entre los cuales hay que mencionar a Marcia Molina, André Gay, Rodrigo Frías, Astrid von Conta, Javier
Jara. El Anexo sobre la eutanasia es íntegramente debido a A. von Conta. Una sistematización y actualización
para el año 2005 es de autoría del profesor J. Andrés Varas, y la actualización del régimen de referencias
bibliográficas y puesta al día legal para el año 2007 se debe agradecer a los ayudantes del curso de 2006,
Constanza de la Fuente y Emilio Palavicino. La revisión de los apuntes y su actualización para el año 2011,
que incluye las reformas introducidas por la ley nº 20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la
gestión pública, es obra del profesor Rodrigo Momberg. Su tres últimas puestas al día (2014; 2019; y 2021)
con adiciones sobre la comprobación judicial de la muerte (ley nº 20.577); derechos de la personalidad y ley
de identidad de género (ley nº 21.120); y las nuevas reglas sobre el orden de los apellidos y modificación del
orden de los mismos (ley nº 21.334), es obra del profesor Sebastián Ríos.
2
PETIT, EUGENE: Derecho Romano. Cárdenas Editor, México 1989, p. 69.
3
Loc. cit.
4
FUEYO LANERI, FERNANDO: Instituciones de Derecho Civil Moderno. Editorial Jurídica, Santiago, 1990, p.
23.
5
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, por VODANOVIC, ANTONIO:
Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1998, Tomo I, nº
491.
decir, se es persona en los términos señalados toda vez que opera un reconocimiento del
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, esta idea no ha dejado de tener detractores. En este sentido Luis Diez-PICAZO
y Antonio GULLÓN señalan: “el hombre y la vida social son la razón del derecho (…) que
no es más que una reglamentación ordenadora de la comunidad humana (...)
consecuentemente todo hombre es persona. La personalidad no es algo que el ordenamiento
jurídico pueda atribuir de manera arbitraria, pues es una exigencia de su naturaleza y
dignidad que el Derecho no tiene más remedio que reconocer”6.
La cuestión, como se aprecia, suele exceder del debate puramente jurídico, y derivar hacia
la discusión moral o filosófica. Hay que reconocer, también, que la configuración de ese
debate suele estar marcada por la decisión que respecto del tema adopta cada ordenamiento
positivo. Por ejemplo, la cuestión de si el nonato es persona, que en Chile comienza a
discutirse en un plano académico, no tendría sentido en Argentina, donde el Código Civil
ha dado desde el siglo XIX la respuesta afirmativa, estableciendo que “Todos los entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes,
son personas de existencia visible” (Art. 51), y que “tienen incapacidad absoluta: 1.° Las
personas por nacer (...)”; una expresión -esta última- que sería una contradictio in terminis
en la ley chilena, para la que sólo se es persona en virtud de un nacimiento completo y
exitoso.
El Código Civil realiza una clasificación de las personas en el artículo 54 al señalar: “Las
personas son naturales o jurídicas”.
El Artículo 55 del Código Civil define la persona natural como “todo individuo de la
especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Se realizará a
continuación un breve análisis de esta definición legal:
6
DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, LUIS Y GULLÓN BALLESTEROS, ANTONIO: Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
Madrid, 1990, Vol. I, p. 229.
Si bien se puede señalar que la definición legal se satisfaría con la idea de que persona es
todo individuo de la especie humana, por razones históricas el legislador creyó necesario
especificar el concepto, toda vez que en la época de su dictación todavía existía la
esclavitud en partes significativas del mundo occidental.
Finalmente, debemos tener en consideración que los seres humanos no son los únicos
sujetos de derecho, y que junto a ellos existen colectividades de humanos o masas de bienes
jurídicamente organizadas y elevadas instrumentalmente por la ley a la categoría de
personas, llamadas Personas Jurídicas, que el Código Civil define en el artículo 545: “Se
llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Volveremos sobre
ellas más adelante.
A. PRINCIPIO DE EXISTENCIA
En el estado actual del desarrollo científico médico, la concepción o fecundación puede ser
de dos clases: natural o asistida. La unión de los gametos por medios naturales no requiere -
se supone- mayores explicaciones, y los problemas jurídicos que plantea han sido
abordados desde antiguo por el Derecho. A su respecto, la ciencia moderna no ha hecho
más que incrementar los grados de certeza, primero a través de análisis sanguíneos y luego,
de la estructura genética individual, a través del estudio del ADN (ácido
desoxirribonucleico)
Cuando existe al menos una trompa sin daño, se prefiere la transferencia del embrión a la
trompa, de modo que éste realice el recorrido fisiológico natural.
7
La cuestión del momento en que comienza la existencia natural no ha estado exenta de debate en los últimos
decenios, a causa de los avances médicos relacionados con el tratamiento y corrección de la infertilidad, y
últimamente, en Chile, también con la distribución de la llamada “píldora del día después”. Se ha sostenido
también que la existencia humana propiamente tal no comienza sino hasta que el óvulo fecundado se
encuentra implantado en las paredes del útero de una mujer, o más aún, sino hasta un cierto tiempo luego de
ese evento, generalmente asociado al comienzo del proceso de diferenciación de las células cerebrales.
La cuestión de la filiación en todos estos casos está, en principio (con esta expresión se
quiere significar que la interpretación de la norma no deja de ser problemática), resuelta
legislativamente: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.” (Art. 182 CC)
Respecto del nacimiento, el artículo 74 señala: “La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Este artículo reconoce
la existencia natural en su inciso 2°: “La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.
Este artículo establece ciertos elementos que necesariamente deben estar presentes para que
el nacimiento constituya un principio de existencia (legal). Así, se requiere:
Algunos postulan que el Código se refiere a una separación material, otros, que se refiere a
una separación fisiológica.8
La doctrina de la separación material postula que para que la separación sea completa no
debe existir ningún nexo entre la criatura y la madre, para lo cual se requiere
imperativamente el corte del cordón umbilical. El extremo de la doctrina de la separación
material postula la necesidad de expulsión de la placenta.
La doctrina de la separación fisiológica propicia la idea de que para que la separación sea
completa basta que el cuerpo de la criatura haya salido del claustro materno y que tenga
autonomía de vida, es decir, respiración y circulación propia, independiente de la
placentaria, aún cuando madre e hijo estén unidos por el cordón umbilical. Estos autores
fundamentan su posición señalando que el cordón umbilical en este momento ya no cumple
ninguna función fisiológica determinante.
En apoyo a la teoría de la separación material está el tenor del artículo 74 del Código Civil
al señalar que la separación debe ser completa, es decir, no debe faltar nada. Pero el seguir
esta doctrina traería como consecuencia el dejar al arbitrio de un tercero el momento del
nacimiento, quien podría decidir a voluntad el principio de existencia de la criatura,
dejando de ser el nacimiento un acto puramente natural. Por otra parte, esto ocurre así - y
nadie llama a escándalo- en todos los numerosos partos por cesárea.
Para ser persona se requiere haber vivido un momento siquiera, de tal modo que la criatura
que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera se reputa no haber
existido jamás.
En este punto nuestro Código Civil acoge la teoría de la Vitalidad, según la cual, para que
haya principio de existencia la criatura debe nacer viva, no importando la duración de la
vida extrauterina, oponiéndose a la teoría de la Viabilidad que supone que la criatura nazca
viva y además que sea capaz de seguir viviendo extrauterinamente, es decir, que sea viable.
La supervivencia del hijo a la separación se prueba por los medios ordinarios de prueba,
siendo el más antiguo y clásico la docimasia pulmonar hidrostática.10 El peso de la prueba
9
También debe mencionarse aquí el caso de la ley francesa. El Code Civil no exige viabilidad para determinar
el comienzo de existencia de la persona, pero sí la exige para ser capaz de adquirir ciertos derechos, con lo
que en la práctica se llega a semejante resultado. “Artículo 725. Para suceder, es necesario existir al instante
de la apertura de la sucesión o, habiendo sido ya concebido, nacer viable. Puede suceder aquel cuya ausencia
se presume según el artículo 112” (traducción no oficial) “Artículo 906 Para tener capacidad de recibir entre
vivos, basta con haber sido concebido en el momento de la donación. Para tener capacidad de recibir por
testamento, basta con haber sido concebido en el momento de la muerte del testador. No obstante, la donación
o el testamento sólo tendrán efecto cuando el niño nazca viable (Traducción oficial del sitio
www.legifrance.gouv.fr)
Resulta también relevante el artículo 79-1, insertado por Ley Nº 93-22 (8 de enero de 1993): “Cuando
falleciere un niño antes de haber declarado su nacimiento en el Registro Civil, el oficial del Registro Civil
establecerá una partida de nacimiento y una partida de defunción a la presentación de un certificado médico
que indique que el niño nació vivo y viable y precise los días y horas de su nacimiento y de su muerte.
A falta del certificado médico previsto en el apartado anterior el oficial del Registro Civil establecerá un acta
de niño sin vida. Esta acta se inscribirá en su fecha en los registros de defunción e indicará el día, hora y
lugar del parto, los nombres y apellidos, fechas y lugares de nacimiento, profesiones y domicilios del padre y
la madre y, si procede, los del declarante. El acta establecida no prejuzga saber si el niño ha vivido o no;
cualquier interesado podrá encargar al Tribunal de grande instance a efectos de decidir sobre la cuestión.”
(Traducción oficial del sitio www.legifrance.gouv.fr)
Asimismo, el Derecho francés niega las acciones derivadas de la filiación cuando la criatura no ha nacido
viable. Artículo 311-4. No se recibirá ninguna acción en cuanto a la filiación de un hijo que no haya nacido
viable. (Traducción oficial del sitio www.legifrance.gouv.fr)
10
Todas las docimasias tienen como principio el hecho físico de que el aire es menos denso que el agua. Las
docimasias pulmonares son de cuatro tipos: macroscópica o visual, hidróstática, histológica y radiológica.
Todas ellas tienden a comprobar las modificaciones sufridas por el parénquima pulmonar al iniciarse la
respiración aérea.
La primera, mediante el examen ocular o con simple lente de aumento, de los pulmones. Aquellos que no han
respirado nunca están adheridos a la pared posterior del tórax, junto a la columna vertebral. Su superficie es
lisa, uniforme, de color rosáceo pálido. Un pulmón que ha recibido aire, en cambio, ocupa la cavidad toráxica,
y su superficie no es lisa sino lobular, y de un tono jaspeado rojo oscuro. (Causas de error: neumotórax
espontáneo o traumático, que hace que un pulmón que respiró colapse nuevamente).
La docimasia pulmonar hidrostática consta de cuatro partes, y para considerarse positiva, todas ellas deben
serlo. En primer término, se sumergen en agua los pulmones, el corazón y el timo. Si el conjunto flota, ha
habido respiración intensa pre mortem. Luego, se introducen de modo separado los mismos órganos. Sólo
deben flotar los pulmones para confirmar el positivo. En tercer lugar, se dividen los pulmones en secciones
rectangulares, que se introducen nuevamente en el agua. Si ha habido respiración establecida, todos los trozos
flotan. Finalmente, se comprimen los trozos bajo el agua: si sueltan burbujas y además siguen flotando, la
criatura ha respirado con normalidad (Causas de error, que producen gas, sin haber respiración: Putrefacción
gaseosa [infección que produjo gas]; Insuflación mecánica [respiración boca a boca]; Otras patologías, como
la aspiración de sangre o meconio).
puede recaer tanto sobre aquel que alega la vida como aquel que alega la muerte. Así, el
que pretende heredar al niño, debe demostrar que nació vivo y sobrevivió un momento
siquiera a la separación. Otra parte de la doctrina ha sostenido que la prueba incumbe a
quien va contra un criterio de normalidad. Así, lo normal es que un embarazo termine con
el nacimiento que da lugar a una nueva vida. Por lo tanto, sólo si una persona alega que la
criatura nació muerta debe probarlo.
2. PARTO Y NACIMIENTO
Estos conceptos son distintos pues se refieren a etapas diferentes. De este modo,
entenderemos por nacimiento la separación completa de la madre, mientras que parto es el
conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer pasar al feto, impulsado por el útero a
través del canal pelviano.11 Vale decir, el parto culmina con el nacimiento.
En el Código Civil no existe una norma que dé una solución general al problema que puede
presentarse en el caso de los nacimientos dobles o múltiples cuando hay dudas acerca de
quien nació primero. El legislador no reguló esta materia seguramente porque después de la
supresión de los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura perdió importancia.
A pesar de esto, el problema continuó teniendo cierta importancia para el goce de los
censos y para la adquisición de las donaciones o herencias que pueden hacerse en favor del
primogénito, en el ámbito de libre disposición de bienes de que dispone el testador.
En opinión del profesor LYON, que compartimos, esta solución debe aplicarse por analogía
a otras hipótesis semejantes.12
La ley, acertadamente, reconoce una existencia previa al nacimiento, que la doctrina llama
existencia natural. La actividad de protección legislativa se irradia sobre dos aspectos
referentes al no nacido: su vida y sus derechos.
La docimasia pulmonar histológica consiste en el examen bajo el microscopio de las modificaciones del
parénquima pulmonar como resultado de la entrada de aire.
La docimasia pulmonar radiológica se basa en que los pulmones que han respirado son transparentes a los
rayos X, porque el aire lo es.
Además, existen las docimasias gastrointestinales, que tienden a comprobar la existencia de aire en el
estómago y en las primeras porciones del intestino delgado, aire que entra por el movimiento de las
degluciones (se ligan los extremos de ambos órganos y se hacen flotar); y la docimasia del oído, que tiende a
comprobar la presencia del aire que normalmente se introduce en los oídos por las trompas de Eustaquio, con
las primeras respiraciones (estando la cabeza del feto bajo el agua, se rompe el tímpano y se observa salir
burbujas).
11
Ibidem., p. 343.
12
LYON, ALBERTO: Personas Naturales. Edit. Universidad Católica de Chile, Santiago, 3ª ed. 2007, p. 41.
Por su parte el Código Civil recoge este principio en su artículo 75: “La Ley protege la vida
del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o
de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. Consecuencia lógica de esto
es lo señalado por el inciso segundo del mismo artículo: “Todo castigo de la madre, por el
cual pudiera peligrar su vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse
hasta después del nacimiento”. También, debemos tener presente que el Código Penal en
sus artículos 342 a 345 tipifica el delito de aborto. Asimismo, la legislación laboral
contempla diversas normas en favor de la mujer embarazada.
El artículo 77, primera parte, señala: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe”.
• En el caso que la criatura muera en el vientre materno, o que perezca antes de estar
completamente separada de su madre o no sobreviva a la separación un momento
siquiera, pasan estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido
jamás.(Artículo 75 parte final)
En este punto surge el siguiente interrogante: ¿Qué naturaleza jurídica tienen estos
derechos? La respuesta ha encontrado diversos tratamientos teóricos. Así, hay autores que
señalan que se trata de un derecho sujeto a condición suspensiva. Otros, que es un derecho
sujeto a condición resolutoria.13
Somarriva realiza una crítica a estas posturas y señala que se trata de un derecho especial14 :
13
ALESSANDRI, et. al., op. cit., nº 506
14
Ibídem.
Estos derechos de la criatura que está por nacer, tampoco pueden ser derechos sujetos a una
condición resolutoria, ya que ésta implica un derecho actual, y el mismo legislador en el
artículo 485 habla de “los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo...”,
con lo cual está expresando que el hijo, antes de nacer vivo, no tiene el derecho. Además, si
aceptáramos que el derecho de la criatura está sujeto a condición resolutoria, querría decir
que alguien que no es persona puede adquirir bienes.
Del análisis anterior, puede concluirse que el derecho del que está por nacer no puede
catalogarse como derecho condicional suspensivo, ni como condicional resolutorio. En
realidad, desde el punto de vista de los principios jurídicos, el asunto no tiene una
explicación satisfactoria. Esta posición es sostenida por el profesor VODANOVIC.15
Para el profesor LYON, la doctrina más aceptable es aquella que señala que “se trata de la
vinculación de un bien a un titular futuro, sin que quepa considerar a la criatura como
sujeto de derechos subjetivos, encontrándose estos mientras la criatura no nace, sin
pertenecer o sin estar vinculados a nadie...”. De este modo concluyen estos autores... “nos
encontramos en el caso de bienes y derechos que carecen de un titular presente; pero que
tienen, ciertamente, un titular futuro, que no existe, pero que se espera que exista”. “Así,
nuestro Código Civil mantiene temporariamente en suspenso la atribución de los derechos
que se le defieren al que está por nacer hasta el momento que el nacimiento constituye un
principio de existencia, formando de esta manera los bienes y derechos diferidos a la
criatura, una suerte de patrimonio separado sin titular”.16
• Los derechos deferidos a la criatura son administrados por su padre o madre legítimos o
en su defecto, por un curador de bienes, según los artículos 485 y 486 del Código Civil.
(Artículo 240 C. C.).
Ya se dijo que es necesario que la criatura esté concebida al momento en que se le defieren
los derechos, para que éstos se mantengan en suspenso hasta el nacimiento.
Lo hace en el artículo 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según
la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
15
Loc. Cit., p. 347.
16
LYON: op. cit., pp. 231 y 232.
menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.
Lo que el legislador presume de Derecho es un período dentro del cual debió producirse la
concepción. Por ello, no se acepta la prueba que esté dirigida a demostrar que la concepción
se produjo fuera de ese período, es decir, menos de ciento ochenta días cabales, o más de
trescientos días contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento, pero sí pueden aportarse pruebas para demostrar que la concepción tuvo lugar
en una fecha determinada, dentro del período que establece la ley, extremo que puede
devenir fundamental para determinar la titularidad de ciertos derechos, pues -como se
indicó antes- es condición de validez de la asignación a un nonato que a la fecha de la
delación (esto es, de la asignación efectiva del derecho, como cuando muere el causante) la
criatura ya haya estado concebida.
En cuanto al cómputo de los plazos, se hace según las reglas generales (artículo 48 del
Código Civil), contándose hacia atrás desde la medianoche en que principia el día del
nacimiento.
Que los días sean cabales significa que son completos, y como se parte de la medianoche se
cuentan de doce a doce de la noche.
Respecto de esta regla, que establece una presunción iuris et de iure, la doctrina moderna
ha sido crítica, ya que, al elevar, el legislador, a la categoría de presunción de derecho el
período dentro del cual se produce la concepción, desconoce la posibilidad que la gestación
sea superior a trescientos días o inferior a ciento ochenta, cuestión que la ciencia y la
práctica han podido demostrar.17
1. CLASES DE MUERTE
Actualmente nuestro Ordenamiento Jurídico sólo reconoce la muerte natural. Así el artículo
78 del Código Civil establece: “La persona termina en la muerte natural”.
2. LA MUERTE REAL
2.1. CONCEPTO
El Código Civil no define la muerte, por lo que, conforme al mandato de su artículo 20,
debe dársele al término su sentido natural y obvio. Muerte real, por tanto, es el fenómeno
físico biológico que se caracteriza por el cese definitivo de las funciones orgánicas de un
17
Sobre ciertas injusticias relacionadas con el desconocimiento de la paternidad y, antes de la reforma del año
1998, con la legitimidad de los hijos, vid. ALESSANDRI, et. al., op. cit., nº 513
18
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 518.
ser vivo. Desde el punto de vista de su oposición a la muerte presunta declarada por el juez,
la muerte real es simplemente aquella cuya ocurrencia consta.
En síntesis, puede establecerse que nuestra legislación sectorial identifica la muerte real con
la muerte cerebral. Médicamente, ello es correcto, ya que la muerte cerebral es
invariablemente seguida del paro cardiorrespiratorio, evento que sin embargo puede
atrasarse en horas o días.
Sin embargo, podemos encontrarnos ante hipótesis en las que una persona (o más bien, su
cadáver) ha desaparecido en circunstancias tales que resulta imposible considerar que se
encuentre viva, o los restos hallados no son identificables.21 En estas hipótesis, las reglas de
nuestro código civil se encontraban ante un vacío que obligaba a las y los familiares de
quien había “desaparecido”, a utilizar el engorroso procedimiento de la muerte presunta
(vid infra 3) y esperar el cumplimiento de los plazos.
19
Ley Nº 19.451, publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de abril de 1996.
20
Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de mayo de 2000, última
modificación por la ley Nº 19.947. Si el fallecimiento se produce en un establecimiento público, el certificado
lo expide su feje (art. 44 inc. 2º); si el cadáver no es reclamado por nadie, o se desconoce su identidad, por la
autoridad policial (art. 44 inc. 3º)
21
Piénsese, por ejemplo, en la caída de un avión al suelo o al agua, resultando por completo desintegrado, una
explosión que arrasa con una fábrica, un incendio que consume completamente una vivienda y a sus
ocupantes, la caída de un/a operario/a a un estanque de ácido, donde su cuerpo se disuelve por completo, etc.
derogados.22 Se trata de una manera de comprobar una muerte que la ley tiene por real, a
diferencia de la muerte presunta que, como veremos más adelante, opera ante la duda
acerca de si una persona que lleva mucho tiempo desaparecida, sigue viva o no. De esta
manera, bastará que se solicite judicialmente, por todo quien tenga interés en ello,23 que se
compruebe una muerte que pueda ser tenida como cierta, en función de las circunstancias
en que se produjo
De acuerdo con lo establecido por el art. 95 del código civil, esta institución es aplicable a
dos hipótesis diferentes, que comparten un elemento común:
i. Elemento común: Que las circunstancias del desaparecimiento sean tales que la
muerte pueda ser tenida como cierta. Esta condición es esencial y común a las
dos hipótesis siguientes. Aquí no se exige una certidumbre absoluta (tenida por
cierta) sino de una convicción racional.24 Esto supone que haya claridad acerca de
dichas circunstancias, si no lo están (por ejemplo, si se ignora si el desaparecido no
logró escapar de la casa que se incendió y no se hallaron restos reconocibles) no
puede solicitarse esta comprobación judicial.25
22
Estos artículos se encontraban derogados, pues el citado §4 cobijaba a la antigua institución de la muerte
civil, derogada por la ley nº 7.612, de 1943.
23
El carácter del interés -se estima- es el mismo necesario para alegar la muerte presunta, como se verá infra,
3.2.1.
24
Parte de la doctrina ha interpretado que no debe tratarse “de la creencia subjetiva y personal del juez”
25
Aunque puede parecer más bien novelesco, puede darse que una persona finja su muerte en accidente por
las más diversas causas: escapar a la acción de la justicia, efectuar un fraude de seguros, o simplemente
asumir una nueva identidad.
26
A diferencia de lo que parece sugerir el prof. Hernán Corral en su Curso de Derecho Civil, Parte General
Santiago, Thomson Reuters, 2018, p. 310, donde refiere a una “certeza moral” que sería una “constatación
objetiva, fundada en antecedentes categóricos” (sic) El único antecedente categórico sería el cadáver
identificable.
27
A diferencia de lo señalado por Corral, en op. et loc cit. no existe ninguna razón para hacer aplicable el
estándar de convicción más allá de toda duda razonable del Código de Procedimiento Penal (art. 340) estándar
exigido sólo para condenar (y no para absolver, pudiendo también haber certeza respecto de la inocencia del
acusado) en razón de los principios garantistas del derecho penal y del daño -irreversible- que implicaría la
aplicación de la pena a quien es inocente, frente a la perfecta reversibilidad de una inscripción de defunción.
iii. Segunda hipótesis: desaparecimiento de una persona y presencia del que sería
probablemente su cadáver, pero cuya identificación resulta imposible (art. 95,
p. final). En este caso sí se dispone de un cadáver, pero no resulta reconocible o
identificable, por ejemplo, por estar dañadas las huellas dactilares, no haber
quedado piezas dentales o material orgánico que contenga ADN.
La resolución que constata la muerte debe publicarse en extracto en el diario oficial, dentro
de los 60 días siguientes desde que quede ejecutoriada. Hecha esta publicación, la
resolución produce su efecto principal, que queda limitado solamente al ámbito civil,30 y
que es servir de título para realizar una inscripción de defunción en el registro civil (art. 44
inc. 1º de la ley de Registro Civil) inscripción sin la cual, no puede invocarse esta sentencia
en juicio. Mas, en realidad, lo que se usará precisamente en juicio para probar la muerte -
real- no será la sentencia, sino el certificado de defunción que emitirá el Registro Civil
sobre la base de la inscripción de defunción.
Como crítica de esta regulación, cabe señalar que ella, si bien contempla la posibilidad de
rescindir la declaración (por remisión que hace el art. 96 a las reglas del párrafo 3º del título
II, específicamente al art. 94) parece necesario incorporar una regla que sancione la
solicitud de comprobación judicial con un propósito fraudulento, no solamente con las
restituciones como poseedor de mala fe, sino con la indemnización de perjuicios que de ella
resulte31.
2.3. LA COMURENCIA
28
Contra, basado sólo en el texto legal, Corral, op. et loc. cit.
29
Así se ha fallado, al menos en jurisprudencia comparada, a propósito de la misma institución contenida en
el código civil francés. Cass. Civ. 1re, 14 de marzo de 1995, Bull. I. nº 125.
30
El art. 95 lo contempla expresamente. La razón fue evitar que una declaración judicial de muerte pudiera
significar un obstáculo a los procesos criminales que se han llevado (y a 2021, se siguen llevando) en contra
de agentes de la dictadura cívico-militar, por secuestro o desaparición forzada de personas. Una declaración
de muerte con efectos generales aportaría certeza respecto de la muerte de una persona en una determinada
fecha, lo que rompería con la permanencia del secuestro, y permitiría aplicar la prescripción. De ahí que la
incorporación de esta salvedad en el texto legal esté plenamente fundada. Contra, Corral, op. cit., p. 312, pero
sin buenos argumentos, y nuevamente confundiendo la certeza real por la aproximativa.
31
Es el caso del derecho francés, en el art. 131 del código civil francés.
El legislador, para solucionar esta eventualidad ha optado por una presunción simplemente
legal, señalando que cuando no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos “(...) se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido
en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”. Luego “(…) si
dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79,
ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”. (Artículo 958 C.C.). De este modo, se
han obviado las complicadas reglas que al respecto estableció el Derecho Romano, tanto
como el Código de Napoleón.
• Se defieren las asignaciones testamentarias, como las intestadas, salvo las asignaciones
condicionales. (Art. 956 C.C.).
• Se extinguen los derechos intransmisibles, como por ejemplo: derecho a pedir alimentos,
fideicomiso, usufructo, uso y habitación.
• Los hijos sujetos a patria potestad se emancipan, a menos que corresponda ejercerla a
otra persona. (Art. 270 N° 1 C.C.).
• Por norma general las relaciones contractuales no se extinguen, porque pasan a los
herederos. Son excepciones:
El contrato de sociedad, a menos que se haya pactado otra cosa. (Art. 2103 C.C.)
Contrato de confección de obra. (Art. 2005 C.C.).
Contrato de mandato. (Art. 2163 N° 5 C.C.).
Contrato de comodato. (Art. 2180 C.C.).
Contrato de trabajo.
• Existen contratos que tienen la particularidad que sus efectos se manifiestan una vez que
se ha producido la muerte. Este es el caso de algunas modalidades del contrato de
seguro.
• El contrato de renta vitalicia termina por la muerte, a menos que se haya pactado otra
cosa.
3. LA MUERTE PRESUNTA
3.1. GENERALIDADES
La persona termina con la muerte natural (art. 78). Sin embargo, en algunos casos, respecto de
un individuo que ha desaparecido y del cual se carece de noticias, resulta difícil determinar si
está vivo o muerto. Para solucionar este problema el Código Civil en sus artículos 80 al 94 ha
regulado en forma minuciosa y detallada una institución llamada “de la presunción de muerte
por desaparecimiento” o “muerte presunta”.
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.32
De la definición se desprenden cuatro elementos que deben concurrir para generar la muerte
presunta, y son:
El artículo 81 Nº3 señala que “la declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que
tenga interés en ella”. Ahora surge la siguiente pregunta: ¿A qué tipo de interés se refiere la
ley? Se ha entendido que es un interés pecuniario que se encuentra subordinado a la muerte de
la persona que ha desaparecido. Por lo tanto, tienen este interés los herederos presuntivos a
que se refiere el artículo 85 inc.1º C.C., los legatarios, el propietario de los bienes que
usufructuaba el desaparecido (debido a que el nudo propietario, por la muerte del
usufructuario, recupera el uso y goce de la cosa fructuaria), el fideicomisario (a quien, por la
muerte del desaparecido se le defiere el fideicomiso)33
Los acreedores del desaparecido no pueden pedir la declaración de muerte presunta, porque su
interés no está subordinado a la muerte del desaparecido. Podrá dirigirse en contra de sus
representantes o apoderados y en caso de no existir éstos, podrá pedir el nombramiento de un
curador de bienes.
Es juez competente para declarar la muerte presunta el del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (artículo 81 C.C.). Esto nos lleva a concluir que si el
desaparecido no tenía domicilio en Chile, son incompetentes los tribunales nacionales, aún
cuando también pudiera aplicarse el artículo 68 y establecer la competencia del Tribunal de la
última residencia. Y por otra parte, puede haber más de un juez competente para declarar la
32
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 529.
33
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 536
muerte presunta, debido a que en Chile se acepta la pluralidad de domicilios (artículo 67 C.C.).
En este caso, cualquiera de los tribunales puede declararla.
• Debe justificarse previamente que se ignora el paradero del desaparecido y se han hecho las
posibles diligencias para averiguarlo (artículo 81 Nº1). Además del desaparecimiento
físico, se requiere que no se tengan noticias del ausente y se hubieren practicado las
gestiones y diligencias necesarias para averiguar su paradero. Para probar este hecho, un
buen medio de prueba serán los testigos, sin perjuicio que puedan utilizarse otros medios de
prueba.
• La citación del desaparecido (Artículo 81 Nº2) “Entre estas pruebas será de rigor la citación
del desaparecido; que deberá haberse repetido hasta por 3 veces en el periódico oficial,
corriendo más de dos meses entre cada 2 citaciones”. Por lo tanto, se requiere un mínimo
de 3 citaciones al ausente, distando una de otra un mínimo de dos meses. Estas citaciones
deben ser solicitadas al Tribunal en la solicitud inicial, ordenadas por éste, y realizadas por
medio de publicaciones en el Diario Oficial.
• Que se oiga al defensor de ausentes. Como lo dispone el artículo 81 Nº4, este requisito no
sólo es necesario para la declaración de la muerte presunta, sino que también en todos los
trámites posteriores. El defensor de ausentes tiene por misión el velar por los intereses
particulares del desaparecido.
• Transcurso de un plazo mínimo desde la última citación. El artículo 81 Nº3 exige que
hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación.
• Transcurso de un plazo mínimo desde las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido.
Artículo 81 Nº1 parte final “y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de
su existencia han transcurrido a lo menos 5 años”.
Es importante precisar la fecha a partir de la cual se cuenta este plazo de 5 años: si desde que
las últimas noticias fueron enviadas o desde la fecha en que fueron recibidas.
Andrés BELLO, en una de sus notas al llamado Proyecto Inédito, a propósito de un comentario
al código francés sobre esta materia, “se contentó con dejar establecido que cualquiera que sea
el punto de partida que se tome para contar el plazo, resulta arbitrario; pero no se pronunció en
el texto legal ni en sus notas por una de las dos fechas: dejó la misma duda que él observaba al
Código Francés”.34
Por su parte, Luis CLARO SOLAR sostenía que los cinco años se cuentan desde la fecha en que
se envían las últimas noticias. “El día de las últimas noticias, después del cual no se volvió a
saber más del individuo ausente, había constancia de su existencia; pero no habiéndose vuelto
a saber más de él principia la duda de que esté vivo. El día en que las noticias se reciben puede
ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida.”35
Manuel SOMARRIVA estimaba que la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse este
plazo de 5 años, es desde que las últimas noticias son recibidas, y para ello da dos argumentos:
Primero, las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden. Luego, un argumento
34
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 545
35
CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo I, Volumen I. Editorial
jurídica p. 237.
basado en la historia de la ley. Bello siguió en esta materia a DELVINCOURT quien consideraba
que el plazo debe contarse desde el día en que son recibidas las últimas noticias.36
Esta discusión no sólo tiene importancia para determinar en forma exacta, la fecha en que se
comienza a contar el plazo de 5 años para declarar la muerte presunta, sino que también es
relevante para clarificar cual es el patrimonio del desaparecido, ya que éste puede variar si se
opta por una u otra solución. Esto será explicado cuando tratemos la fijación del día presuntivo
de muerte.
¿Es necesario que el plazo haya transcurrido antes de iniciar las diligencias, o sólo basta que
haya transcurrido a la fecha de la declaración?
Luis CLARO SOLAR, respondiendo a esta pregunta dice: “Los trámites de la declaración de
muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de las
últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo exige el
transcurso de ese tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega definitiva de los bienes
inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se
refiere el Nº7 del artículo 81 del Código Civil”37
La regla que establece el artículo 81 Nº1 C.C. en lo que respecta al transcurso de 5 años, desde
la fecha de las últimas noticias, como requisito para declarar la muerte presunta, sufre
alteraciones en los siguientes casos:
• Artículo 81 Nº8 inc.1º señala que expirado el plazo de 3 meses desde la fecha de las
últimas noticias que se tuvo de una nave o aeronave que se reputa perdida, “cualquiera que
tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave”.
3.2.2.2. En la Sentencia
• Fijación del día presuntivo de muerte. Para regular esta materia el legislador ha tomado en
cuenta las causas que motivaron el desaparecimiento, por lo que fija una regla general y dos
excepciones.
La regla general se contiene en el artículo 81 Nº6 C.C. “El juez fijará como día presuntivo de
la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias;...” Esta es
una regla arbitraria y que puede provocar injusticias, como es el dejar fuera de la sucesión del
desaparecido a personas que realmente le han sobrevivido.
36
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 545
37
CLARO SOLAR, LUÍS: op. cit., p. 237
38
Estos dos plazos fueron modificados por la Ley N.° 20.577, de 2 de febrero de 2012, pero el legislador
olvidó modificar la referencia que a los antiguos plazos de 6 meses y un año se hace en el artículo 83.
necesario tener presente que, en los casos que regula el artículo 81 Nº8 no se
requiere cumplir con los trámites relativos a la citación del desaparecido, ni el plazo
mínimo de 3 meses desde la última citación, pero se agrega un requisito, éste es, el
oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica,
según se trate de nave o aeronave.
La ley, como regla general para determinar el día presuntivo de muerte, atiende a un plazo
determinado contado desde la fecha de las últimas noticias. Aquí vuelve a cobrar relevancia la
discusión ya vista sobre lo que se entiende por últimas noticias, esto debido a que el
desaparecido puede heredar hasta el día de su muerte (día presuntivo que fija el juez).
“El período de mera ausencia comienza desde que han dejado de tenerse noticias del ausente.
Es un estado de hecho en el cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente,
para lo cual se tiende a la administración de sus bienes. Si el ausente ha dejado apoderados o
representantes con poder suficiente o tiene un representante legal, ellos administrarán los
bienes y no se adoptará medida especial alguna. Si no existen tales apoderados o
representantes, procede nombrar un curador de los bienes del ausente en conformidad a los
artículos 473 y siguientes C.C.
El período de mera ausencia dura normalmente cinco años, pero durará un año si la
desaparición se produjo en un sismo o catástrofe (art.81 Nº9 C.C.), o seis meses si provino de
la pérdida de una nave o aeronave (art.81 Nº8 C.C..)” 39
La característica del período es la alta probabilidad de vida del desaparecido y por lo tanto,
que éste regrese, por ello es que se tiende sólo a administrar sus bienes.
En estos dos últimos casos, junto con terminar la mera ausencia, se pone término a todo el
proceso de muerte presunta. Así, el reaparecido recobrará la administración de sus bienes, y
en caso de saberse la fecha real de muerte se aplicarán las reglas que rigen a esa institución y
no las de la muerte presunta.
Antes de iniciar el estudio de éste período es necesario tener claro que, tanto la posesión
provisoria, como la posesión definitiva de los bienes, son una consecuencia de la declaración
de muerte presunta.
La posesión provisoria comienza con el decreto del juez que la concede. En este período, las
posibilidades que el desaparecido reaparezca se equiparan con las probabilidades de estar
muerto, por lo cual la ley trata de equilibrar los derechos del desaparecido con los que le
corresponden a las personas que lo sucederían si éste estuviera realmente muerto.
El artículo 81 Nº6 C.C. señala que transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias se concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
El artículo 84 nos indica que la posesión provisoria se concede solamente a los herederos
presuntivos del desaparecido, idea que se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 91 C.C.
¿Quienes son estos herederos presuntivos del desaparecido? Son herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (Art.
85 inc. 1º). Son testamentarios, los instituidos en el testamento que el desaparecido dejó, y
herederos legítimos, los establecidos por la ley.
El inciso 2º del artículo 84 regula el caso en que no se presenten herederos, caso en el que el
juez, de oficio o a petición de parte, declarará la herencia yacente y le nombrará curador.
El patrimonio en que se presume que suceden comprenderá los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85 C. C.).
40
Según CLARO SOLAR, los herederos presuntivos poseen estos bienes a título de usufructo: Sería un caso de
usufructo legal. Para Borja los poseedores provisorios son dueños de los bienes bajo la condición resolutoria de
que el desaparecido reaparezca, o se tengan noticias que motiven la distribución de los bienes según las reglas
generales (CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., tomo I p. 266 y BORJA, LUIS: Estudios sobre el Código Civil Chileno,
tomo I, p. 283, citados por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 565).
Con el fin de garantizar los intereses del desaparecido, los artículos 86 y 89 C. C. imponen
ciertas obligaciones a los herederos presuntivos:
• Inventario: Los poseedores provisorios formarán ante todo un inventario solemne de los
bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista.
• Caución: Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y
restitución y hará suyos los respectivos frutos e intereses.
Por otra parte, los herederos presuntivos pueden llegar a disponer de los bienes que recibieron
en posesión provisoria. Para ello debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles:
Si se trata de muebles se dispone que: “Los poseedores provisorios podrán desde luego vender
una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de
ausentes” (Art.88 inc.1º). El inciso 3º del artículo 88 agrega otro requisito: la venta de
cualquier parte de los bienes del desaparecido se hará en pública subasta.
Si se trata de inmuebles, la ley es más cautelosa. Por ello el artículo 88 inc. 2º y 3º exige, para
poder enajenar o hipotecar los bienes raíces del desaparecido:
• Causa necesaria o utilidad evidente
• Que sea declarada por el juez con conocimiento de causa.
• Ha de ser oído el defensor de ausentes
• La venta debe realizarse en pública subasta.
Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
En este período las posibilidades de muerte del desaparecido son muy grandes, por lo cual la
ley estima que debe procederse a la distribución de sus bienes como si realmente hubiese
fallecido.41
El artículo 82 C.C. indica cuándo se decreta por regla general: “Transcurridos que sean diez
años desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez
años, la edad del desaparecido si viviese”.
Hay casos en que el decreto de posesión definitiva se dicta inmediatamente después de la mera
ausencia, es decir, sin que le haya precedido la posesión provisoria. Éstos son:
• Artículo 82 C.C. Cuando cumplidos cinco años desde las últimas noticias, se probare que
han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido.
• Artículo 81 Nº7 C.C.. Inmediatamente después de transcurrido cinco años desde la fecha de
la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su
existencia.
41
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 571
• Expirado el plazo de seis meses, desde las últimas noticias de la nave o aeronave que se
reputa perdida, el juez concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos. Artículo 81 Nº8 C.C.
• En el caso de sismo o catástrofe, el juez concederá posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos, después de un año de ocurrido dicho fenómeno. Artículo 81 Nº9 C.C.
El decreto que confiere la posesión definitiva debe inscribirse en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces de la comuna en que el desaparecido tuvo su último domicilio. (Artículo 52
Nº4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
• Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, podrán
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (Art. 91 C.C.).
• Se cancelan las cauciones constituidas por los herederos provisorios y cesan las
restricciones impuestas a ellas (Art.90 inc. 1 y 2 C.C.). Por lo tanto, podrán venderse los
bienes muebles e inmuebles sin ningún tipo de limitación.
El término rescisión que usa el legislador en el artículo 93 C.C. está mal empleado, ya que
cuando el código habla de rescisión, lo hace a propósito de la nulidad relativa, y las causales
que contempla este artículo, son hechos a los que la ley da la virtud de hacer cesar las
consecuencias derivadas de una presunción, pero en ningún caso se refiere a vicios que hagan
anulable el decreto. Por ello, es preferible hablar de revocación.42
El artículo 93 C.C. dispone: “El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento o de su
cónyuge por matrimonio contraído en la misma época”.
Los efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva son los que siguen:
• La rescisión del decreto de posesión definitiva aprovecha sólo a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren, de manera que si existen varias personas que pudieren
solicitar la rescisión sólo una de ellas lo hace, la rescisión aprovechará a esta última y no a
las demás. Así lo dispone el artículo 94 Nº3 del Código Civil.
• Declarada la rescisión, se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos
(artículo 94 Nº4 C.C.).
42
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 577
• Para toda restitución los demandados serán considerados como poseedores de buena fe, a
menos que se pruebe lo contrario. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe (artículo 94 Nº 5 y 6).
´
La misma crítica que fue formulada para la comprobación judicial de la muerte, opera aquí:
debiera incorporarse una regla que obligara a indemnizar los perjuicios derivados de una
petición de muerte presunta fraudulenta.
No está obligado a probar que la muerte ocurrió en dicha fecha y es lógico puesto que se
presume legalmente mientras no se pruebe lo contrario.
En cambio, quien reclama un derecho que supone que el desaparecido a muerto en una fecha
diversa a la de la muerte presunta, deberá probarla. Sin esta prueba no puede impedir que el
derecho que reclama pase a otros, ni puede exigirles responsabilidad alguna.
Aunque los efectos de la declaración de muerte presunta son los mismos que los de cualquier
muerte natural, la existencia de incertidumbre al respecto hace que el legislador, así como
regula con cautela las cuestiones patrimoniales, obra con prudencia respecto del vínculo
matrimonial.43
El artículo 43.1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone la regla general a este respecto: “El
matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido
diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presunción de muerte.”
Si ocurre que el desaparecido, a la fecha del desaparecimiento, tenía más de 70 años, el plazo
se rebaja a la mitad por el artículo 43.2 (consecuencia natural de las menores probabilidades
de sobrevivencia, atendida la expectativa promedio de vida del chileno): “El matrimonio
también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.”
Por su parte, “el mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará
cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del
Código Civil (Art. 43.2, segunda parte). Recuérdese que se trata aquí del caso de guerra u otro
peligro semejante.
Finalmente, “en el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio
se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte” (Art. 43.3). Se trata de los
casos de pérdida de nave o aeronave, y de sismo o catástrofe.
La ley se ocupa del caso (posible) en que el cónyuge del desaparecido, liberado por el
transcurso de alguno de los plazos antedichos, se casa nuevamente, y después se prueba que a
la fecha del matrimonio el desaparecido aún vivía, y sólo murió posteriormente. En ese caso,
“el posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
43
Pese a que algunos textos de referencia siguen considerando la disolución del matrimonio como un efecto
directo del decreto de posesión definitiva, ello no ha sido nunca correcto en sentido estricto. Esa disolución no es
sino una consecuencia de la declaración de muerte presunta, unida al transcurso de un plazo que puede coincidir o
no con la dictación del decreto de posesión definitiva.
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.” (Art. 43.4). En cambio, no es
explícita la ley respecto de lo que ocurre con el matrimonio posterior si el desaparecido
reaparece vivo, habiéndose quedado disuelto el primer matrimonio (caso, por cierto, también
posible) por la declaración de muerte presunta y el transcurso del plazo legal. El caso es
oscuro, pero parece que la solución más sensata es considerar anulable el segundo matrimonio
por existencia de vínculo anterior no disuelto. La ficción de la presunción de muerte, si cede
respecto de cuestiones patrimoniales por el reaparecimiento, debe también ceder en relación al
vínculo conyugal. Ello permite, además, valorar adecuadamente cuestiones como la buena o
mala fe de los contrayentes.
1. GENERALIDADES
“Son el conjunto de ventajas, prerrogativas y potestades que se derivan para aquellos que
ostentan tal beneficio” (LYON).44
“Se trata de elementos que son inherentes, que integran el concepto mismo de la personalidad”
(DUCCI)45
Vinculados a ellos se encuentran los llamados “derechos de la personalidad”, que como dice
Federico DE CASTRO, “son todos aquellos derechos que conceden un poder a las personas para
proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades”47. Haremos una
pequeña referencia a estos derechos una vez que hayamos concluido el estudio de los atributos
o elementos de la personalidad.
2. EL NOMBRE
2.1. CONCEPTO
La jurisprudencia ha dicho que “es la designación que sirve para individualizar a una persona
en la vida social y jurídica”49 “Es el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas
entre sí” (LYON)50
44
LYON PUELMA, ALBERTO: op. cit., p. 167.
45
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 118
46
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 119
47
DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO. Derecho civil de España derecho de la persona parte primera. Editorial
civitas, Madrid. p. 36
48
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 119
49
RDJ, T. LXXXI, Sec. 2ª, p. 117
50
LYON: op. cit., p. 169.
Sin embargo, desde la publicación de la ley nº 21.334,51 el nombre de una persona natural
tiene una definición legal, que aparece en el art. 58 bis del Código: “Nombre es el conjunto de
palabras que sirve legalmente para identificar a una persona”
En nuestra legislación el nombre está integrado por dos elementos: el nombre propiamente tal,
nombre de pila o prenombre, que es el elemento singular de cada persona; y el apellido o
nombre patronímico, que es el elemento propiamente familiar en cuanto pertenece a todos los
miembros de una familia y se transmite a los descendientes. En nuestro país, para una persona
cuya filiación se encuentra determinada por parte del padre y de la madre, se compone de dos
apellidos, el primero del padre, y el primero de la madre.
• Los padres deben escoger el orden de los apellidos. A falta de dicho acuerdo, la ley
entiende que su voluntad es que el orden se sortee.52
• El orden de los primeros apellidos (paterno-materno o materno-paterno) que llevará el
primer hijo común, se aplicará a los demás.
Mientras entra en vigor esta modificación, el Reglamento del Registro Civil en su artículo 31
hace las siguientes distinciones para determinar el nombre:
• Filiación matrimonial: El recién nacido llevará el nombre de pila que indique quien
requiera la inscripción. Respecto del apellido, tendrá primero el del padre y luego el de la
madre.
• Filiación extramatrimonial: El recién nacido llevará el nombre de pila que indique quien
solicita la inscripción, poniéndosele a continuación el apellido del padre o el de la madre
que lo hubiere reconocido, y si ambos lo hubieren reconocido debe precederse como en el
caso del hijo matrimonial.
• Filiación desconocida: Es ésta la situación en que se encuentran los recién nacidos
abandonados o expósitos. La ley no soluciona el asunto, pero la práctica indica que elige el
nombre y el apellido del niño la persona que requiera su inscripción.
Además de la reglamentación del nombre en los arts. 58 bis y 58 ter, el código hace
innumerables referencias a este elemento: Véanse, a modo de ejemplo, sus artículos 103, 690,
447, 691, 455 y 1016.
51
Publicada en el diario oficial el 14 de mayo de 2021, y en vigor desde el 11 de enero de 2022.
52
La regla originaria de la ley 21.334 era que se entendiera que su voluntad era que figurase primero el primer
apellido del padre, y después el de la madre. Dicha regla fue objeto de numerosas críticas, especialmente
teniendo en cuenta el propósito de la ley: superar una discriminación de género que implicaba que, al cabo de
una generación, el apellido de la madre se perdiese al interior de la familia, perviviendo el del padre, y sin
tener posibilidad siquiera de cambiar el orden por acuerdo de los padres. Por la vía de establecer la regla
descrita, no existían incentivos para llegar a un acuerdo, bastando la negativa del padre para que su apellido
permanezca. La introducción de la regla del sorteo se produjo con la ley nº 21.400, de 10 de diciembre de
2021.
La mayoría de la doctrina critica esta opinión diciendo que la naturaleza del nombre no se
aviene con los caracteres del derecho de propiedad, como son el ser prescriptible, cesible,
susceptible de valuación pecuniaria, exclusivo. En lo que respecta a la exclusividad, basta
recordar que existen nombres y apellidos que son llevados por muchas personas.53
Esta tesis considera al nombre como un derecho subjetivo, concebido como un orden de
protección de un elemento de la personalidad. Es decir, por el hecho de ser persona, se tiene
un nombre como atributo de la personalidad, y se tiene derecho a su protección en la forma de
derecho subjetivo dependiente de la personalidad.
PLANIOL sostenía que el nombre es sencillamente una institución de Policía Civil; es la forma
obligatoria de la designación de las personas, mediante la cual el Estado las identifica. 55 El
nombre, para PLANIOL, es como el número de cédula de identidad, pero con palabras.
Postulada por SALEILLES, PERREAU, JOSSERAND y otros, que señalan al nombre como un
elemento constitutivo de la personalidad, es un signo distintivo y revelador de ésta, y a su vez,
es una institución de policía que sirve para identificar a las personas y evitar de este modo
confusiones.56
• No es comerciable
• No es susceptible de cesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte.
• Es inembargable
• Es imprescriptible
• Es inmutable, por regla general
• Es uno e indivisible.
53
Loc. cit
54
Corte de París, 21 enero 1903, Dalloz 1904, p. 1, citada por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 643
55
PLANIOL, MARCEL: Traité élémentaire de droit civil, Tomo I, París 1911, cit por ALESSANDRI et. al., op.
cit., nº 644
56
Loc. Cit.
Se produce por vía principal cuando se obtiene la mutación del nombre en virtud de sentencia
judicial o resolución administrativa que está encaminada directamente a cambiarla. Tres
cuerpos legales regulan la materia:
• La ley nº 17.344, de 1970, “Autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que
indica”
• La ley nº 21.120, de 2018 (con entrada en vigencia en 2019) “Reconoce y da protección al
derecho a la identidad de género”; y
• La ley nº 21. 334, de 2021, “Sobre determinación del orden de los apellidos por acuerdo de
los padres”
El cambio de nombre por vía principal regulado por la ley 17.344, que estableció un
procedimiento especial para el cambio de nombre, por una sola vez, en los siguientes casos:
• Artículo 1º letra a), cuando el nombre o apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben
moral o materialmente a la persona.
• Artículo 1º letra b), cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años,
por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.
• Artículo 1º letra c), en los casos de filiación natural o de hijos ilegítimos, para agregar un
apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que
hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
• Artículo 1º inc. 4º, para efectos de traducir al castellano un apellido no español (ejemplo:
Peter Blumen a Pedro Flores) o para españolizar un nombre extranjero de difícil
pronunciación o escrituración (ejemplo: Schneider a Esnáider).
El cambio de apellido por vía principal, alcanza a los descendientes de filiación matrimonial
sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que consientan en ello, pero no
puede hacerse extensivo a los padres del solicitante (art. 4º inc. 2º y 3º), y desde luego, no
altera la filiación.
Durante mucho tiempo, la ley no dio respuesta a un problema social. qué hacer registralmente
si una persona inscrita en el registro civil con un sexo, en vez de tener una identidad de género
correspondiente con dicho sexo, deseaba registrarse y llamarse de otra manera (de acuerdo con
su género)
Desde el punto de vista de la autonomía, obligar a una persona a llevar un nombre distinto al
de su propia identidad de género, esto es, distinto de esa percepción que tenemos respecto de
nosotros mismos y de cómo construimos nuestra identidad, implica que pueden haber
diferencias entre la genitalidad de una persona, su identidad de género e incluso respecto de su
apariencia física (o no)
Siendo así, las personas transgénero reclamaron por su derecho a cambiar su nombre usando
las reglas de la ley 17.344. Existen sentencias que, desde 2005, admitían este cambio registral,
57
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 634 y ss.
Haciendo una interpretación de las reglas del art. 1º de dicha ley, a la luz de los tratados
internacionales de derechos humanos, se pudo obtener por primera vez, en el año 2007, una
sentencia58 que autorizó el cambio no solamente de nombre, sino de sexo registral de una
persona, correspondiendo tomar en consideración una realidad: la identidad de género distinta
de la genitalidad. De esa manera, se ordenó el cambio de la partida de nacimiento no solo
respecto del nombre, sino también del sexo.59 A partir del año 2013, sentencias de Cortes de
Apelaciones abandonaron abiertamente la tesis de exigir una cirugía de readecuación de sexo
para solicitar el cambio de sexo y nombre registral, basadas en los principios de libre
desarrollo de la personalidad, identidad, dignidad y honra (ser identificado o identificada con
un nombre que no corresponde a su género es vejatorio)60 pero estableciendo una serie de
requisitos.
La ley nº 21.120 autoriza el cambio de nombre por esta causal. Su art. 1º inc. 1º da derecho a
solicitar la rectificación del sexo y nombre registrales. El uso de la voz rectificación tiene
importancia: si el registro no está dando cuenta de una realidad actual, diferente de la
originaria, es el registro el que está equivocado, no es la persona transgénero la que esté
incurriendo en un error de percepción. Al momento de la inscripción, no había dicha
divergencia, hoy sí.
En la partida de nacimiento se fija el sexo del recién nacido, y ello de acuerdo con la ciencia
médica, se realiza de acuerdo a la genitalidad (netamente biológica). Cuestión distinta es el
error en caso de la práctica de la inscripción (un neonato de sexo femenino, certificado
médicamente, es inscrito como masculino, por ejemplo) Acá hay un cambio de convicción a lo
largo de la vida de una persona. Por lo tanto, una persona puede ser de sexo masculino o
femenino, y tener una identidad de género diferente a su sexo. Si existe esa diferencia, se
manifiesta la protección al derecho a la identidad de género.
Las vías que establece la ley para los efectos del cambio de sexo y nombre registral, según la
situación en que se encuentre el solicitante, son dos: una vía administrativa y una vía
judicial.
• Primera vía: administrativa. Esta está reservada a personas que cumplan dos requisitos:
• -Ser mayor de edad
• -No tener vínculo matrimonial.
58
Primer Juzgado Civil de Rancagua. Sentencia de 27 de abril de 2007. Rol V-150-2006
59
De esta sentencia da cuenta Meza L., Matías. Cambio de sexo registral en Chile: procedimiento legal y
jurisprudencia. Informe de la Biblioteca del Congreso Nacional, 2014, disponible en: p. 9, disponible en:
https://www.bcn.cl/asesoriasparlamentarias/detalle_documento.html?id=25387 (última consulta: 10 de
octubre de 2021)
60
Meza, op. cit. p. 11 y s.
61
Esto se debe a que está bien documentado que en el cambio de identidad de género hay fenómenos de
reversibilidad.
La solicitud puede ser declarada inadmisible sólo si el o la solicitante es menor de edad o está
casado(a)62 -la ley de matrimonio civil permite matrimonios desde los 16 años- (en ambos
casos debe optar por la vía judicial) La solicitud sólo puede ser rechazada si el solicitante no
acredita su identidad o no proporciona testigos.
Cumpliéndose los requisitos, el Director del Servicio de RCeI dicta la orden de servicio
acogiendo la solicitud, y emite los nuevos documentos de identidad, contemplando el nuevo
sexo y nombre.
Tratándose de menores de edad, la idea de la vía judicial es preservar el interés del menor,
constatando que el cambio de nombre y sexo registral opera en su mejor interés.
El art. 12 regula las solicitudes para personas entre 14 y 18 años, excluyendo la gestión por
menores de 14, ni aún a través de sus representantes legales. Esto implica, en los hechos, que
los menores de 14 años no tienen derecho a la identidad de género. Decisión criticable que no
está en línea con el principio de autonomía progresiva de la convención de derechos del
niño63, e incluso es incoherente con la legislación interna: se reconoce capacidad relativa a las
mujeres mayores de 12 años, y se les ha reconocido autonomía, jurisprudencialmente, incluso
para tomar decisiones respecto de tratamientos médicos vitales. Tiene también un efecto de
invisibilización de los menores de 14 años como sujetos de derechos, como bien ha sido
apuntado por parte de la doctrina.64
Es competente el tribunal de familia del domicilio del o de la solicitante (art. 13) la solicitud
debe ser presentada por sus representantes legales, o uno de ellos a elección del menor (art. 14)
La solicitud debe ser fundada, especialmente señalando un beneficio para el o la solicitante
(art. 15), debiendo rendirse prueba en la audiencia respectiva, en especial informes
psicológicos y psicosociales (arts. 17 inc. 2º letras a y b) y habiendo oído al o a la solicitante
(art. 17 inc. 7º) Finalmente, la sentencia ordena al Servicio de RCeI la rectificación de las
partidas, y luego se emiten los nuevos documentos de identidad.
Como en este caso están involucrados el orden público matrimonial, y también eventuales
intereses de terceros (los de el o la cónyuge, aunque no tienen derecho a oponerse) la ley opta
por someter la solicitud a un control formal por parte del juez.
62
Esto debido a que la capacidad para contraer matrimonio comienza a los 16 años, art. 5º, nº 3 de la ley nº
19.947.
63
Convención de los Derechos del Niño, art. 5º. “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de su facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
64
Gauché, Ximena y Lovera, Domingo. “Identidad de género de niños, niñas y adolescentes: Una cuestión de
derechos” en Ius et Praxis, año 25, nº 2, 2019, p. 390
No obstante, a pesar del cambio de sexo registral, nada se opone a que esa pareja, que pasa a
tener el estado civil de divorciados (art. 19 inc. 5º), pudiera continuar unida a través de la
celebración posterior de un acuerdo de unión civil, o manteniendo una convivencia o unión
libre.
Finalmente, esta ley establece un procedimiento para el cambio del orden de los apellidos, si
quien los lleva no se siente conforme con dicho orden. Este cambio se realiza por vía
administrativa, de manera análoga a la de las rectificaciones de partidas del Registro Civil. La
ley 21.334 añadió tres artículos, 17 bis, ter y quáter, a la ley de Registro civil para estos
efectos.
Según el inc. 5º del art. 17 ter, este cambio del orden de los apellidos puede afectar a los
hijos, cambiando al menos uno de sus apellidos. Así por ejemplo: si el solicitante tiene
apellidos Huidobro Reyes, y está casado con una mujer de apellidos Godoy Bombal, sus
hijos comunes llevan los apellidos Huidobro Godoy, pero como el solicitante ha pasado a
tener apellidos Reyes Huidobro, los hijos comunes pasan a tener apellidos Reyes Godoy.
La ley al respecto distingue tres situaciones:
• Transitorias. Los arts. 1º y 2º transitorios regulan dos casos diferentes, aplicables dentro
del plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley:
o Ambos padres pueden solicitar el cambio del orden de los apellidos de todos sus
hijos comunes menores de edad. Esta modificación afecta a todos los menores de
18 años.
o La madre o el padre de un hijo menor de edad cuya filiación solo se encuentra
determinada respecto de sí, podrá solicitar invertir el orden de los apellidos.
65
Art. 42. El matrimonio termina (…) 5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y
nombre por razón de identidad de género.
66
Regulada en los arts. 61 y ss. de la Ley nº 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil.
67
Con vigencia diferida, ver nota 51.
En todos estos casos, dada la orden de servicio por el Director del SNRCeI, y rectificados los
registros y emitidos los nuevos documentos de identidad, debe darse aviso a todas las
instituciones públicas listadas en el inc. 7º del art. 17 ter, si corresponde (evidentemente, y
aunque la ley no lo diga, con el propósito de que éstas hagan los cambios pertinentes en sus
propios registros y documentos), pudiendo el solicitante pedir que se dé aviso a otras.
El art. 17 quáter establece que, a partir de las rectificaciones se producen los efectos del
cambio de orden, y el solicitante (y aunque la ley no lo dice, también quienes resulten
alcanzados por los efectos de la solicitud) quedan obligados a usar en el futuro sus apellidos en
la forma en que han sido rectificados.
Se produce por vía consecuencial, cuando cambian los antecedentes que la ley toma en cuenta
para determinar el nombre de las personas, así como cuando cambia el nombre del padre o la
madre (Art. 4 ley 17.344), el reconocimiento de un hijo como natural si figuraba con otro
nombre que el del padre reconociente (Art. 271 Código Civil), adopción, ley 19.620, el
adoptado toma los apellidos de los adoptantes, etc.
Este derecho otorga a su titular la facultad de usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizado en su inscripción de nacimiento, y autoriza el poder vedar a las demás
personas el uso ilegítimo de su nombre. Ahora bien, ¿Qué es uso ilegítimo del nombre? Hay
quienes dicen que toda vez que se utiliza un nombre ajeno sin haberlo adquirido legalmente,
(por vía principal o por vía consecuencia), es un uso ilegítimo del nombre. Para el profesor
LYON también existe un uso ilegítimo cuando el nombre es usado para “designar una
explotación industrial o unas mercancías, a menos que el nombre se haya convertido en una
designación genérica.”68
Se distingue:
• Protección civil, para el caso en que el uso ilegítimo del nombre cause perjuicio o daño a la
persona que lo lleva legítimamente. Esto se desprende del artículo 2314 Código Civil. y el
artículo 2329 en su inciso primero.
Es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus defectos corporales o de alguna
otra circunstancia69. No forma parte de la designación legal de la persona, por lo que no tiene
valor jurídico. El nuevo Código Procesal Penal, omite una referencia explícita al punto,
aunque el artículo 154 letra a) establece que la orden de prisión preventiva o de detención será
68
LYON: op. cit., p. 172.
69
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 648
expedida por escrito por el tribunal y contendrá, entre otras menciones, “el nombre y apellidos
de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la
individualizaren o determinaren”; circunstancias que pueden incluir el apodo. Por su parte, el
artículo 194.2, relativo a las declaraciones ante el Fiscal, establece que “en todo caso, el
imputado no podrá negarse a proporcionar al ministerio público su completa identidad,
debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificación”, lo que
puede incluir una referencia al alias.
2.9. EL SEUDÓNIMO
“Es el nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o
caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada” (DUCCI). A diferencia
del nombre, el seudónimo es voluntario y no impuesto. Por otra parte, no es un atributo de la
personalidad, lo que no implica que el legislador no lo proteja. Así, el artículo 8º de la Ley de
Propiedad Intelectual, ley 17.336, dice que se presume que es autor de la obra la persona que
figure como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva
inscripción, pertenezca el seudónimo con que la obra es dada a la publicidad.
La Ley de Propiedad Industrial prohíbe, salvo algunas excepciones, registrar como marca
comercial el seudónimo de una persona cualquiera. (Art. 23 letra C de la ley 19.039).
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica indica que no puede darse dicha
personalidad a corporaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo,
salvo las excepciones que se señalan en dicho reglamento.
Para ALESSANDRI y SOMARRIVA: “Si un individuo adopta el seudónimo de otro puede ser
obligado a dejarlo y a pagar, conforme a las reglas generales, indemnización por daños y
perjuicios al verdadero dueño del seudónimo”.70
3. LA CAPACIDAD DE GOCE
El legislador solo puede establecer restricciones específicas y limitadas. Así, el artículo 1447
inciso final dice: “Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. ¿Cuál es la
naturaleza jurídica de esta incapacidad?
Se han elaborado tres respuestas a esta pregunta. Hay quienes consideran que se trata de una
incapacidad de ejercicio particular y restringida; otros, sostienen que no se trata de
incapacidades, sino de prohibiciones impuestas a determinadas personas para realizar ciertos
70
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 649
71
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 595
actos.72 Finalmente, hay quienes sostienen que es una incapacidad limitada de goce. Ejemplos
de estos casos están en los artículos 402, 412, 1294, 1796 a 1800, etc., del Código Civil.
4. LA NACIONALIDAD
Se la define usualmente como el vínculo que liga una persona a un Estado determinado.
El artículo 56 del Código Civil remite a la Constitución el determinar quién es chileno. Por su
parte, el artículo 57 del mismo Código establece que la ley no reconoce diferencias entre el
chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla. Sin
embargo, en el Código Civil, en los artículos 15, 998, 1012 Nº 10 encontramos ciertas
distinciones entre chilenos y extranjeros.
No debe confundirse a la nacionalidad con la ciudadanía, ya que ésta es la calidad que habilita
para el ejercicio de los derechos civiles.
5. EL ESTADO CIVIL
5.1. CONCEPTO
El artículo 304 Código Civil lo define como: “El estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Es esta una definición muy amplia y general, dentro de la cual pueden encuadrarse muchas
situaciones jurídicas como la nacionalidad, la capacidad, etc. Por esto, la doctrina ha definido
al estado civil diciendo que “es la posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad,
en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones”.74
Se ha discutido el carácter de atributo de la personalidad del estado civil, es así que algunos
autores dicen que no lo es ya que “en la actualidad, todos los hombres, por el hecho de ser
tales, son personas, de modo que los estados por los que atraviesa en su vida, sean estos
cualquiera, ya chileno, ya extranjero, ya casado, viudo, padre o hijo natural o legítimo, no
constituyen el fundamento de su personalidad”.75
• La ley, como en el nacimiento. El hijo que nace dentro del matrimonio será hijo
matrimonial, siendo la ley la que le da esta calidad.
• Hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte. En un matrimonio, la muerte de uno
de los cónyuges determina la calidad de viudo(a) en el otro cónyuge.
• Voluntad humana. En que la realización de actos jurídicos determina un estado civil, como
el reconocimiento de hijo no matrimonial, el matrimonio, etc.
DUCCI sostiene que las fuentes del estado civil están determinados por hechos jurídicos, como
el nacimiento, la muerte; actos jurídicos, como el matrimonio, la legitimación, y finalmente,
72
DUCCI, CARLOS: op. cit., p.123
73
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 603
74
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 652
75
LYON: op. cit., p. 280.
5.3. CARACTERÍSTICAS
• Es uno e indivisible.
Una persona puede tener dos o más estados civiles cuando el origen de éstos depende de
hechos diferentes, por lo tanto, el que sea uno significa que de un hecho solo se puede adquirir
un estado civil, y el que sea indivisible implica que éste es el mismo para toda la sociedad, así
por ejemplo, no se puede ser soltero para unos y casado para otros.
De esta característica se deriva como consecuencia, la señalada en el artículo 315 del Código
Civil, por la cual se reconoce que las sentencias que se dictan en materia de estado civil
producen efectos absolutos, haciendo excepción al principio del efecto relativo de éstas,
consagrado en el artículo 3º del mismo Código.
• Es permanente.
Un estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro. Si no han cambiado las
circunstancias, no se adquiere un nuevo estado civil.77
Pues bien, el parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Parentesco por consanguinidad: Es aquella relación de familia que existe entre dos
personas que descienden la una de la otra o descienden de un antepasado común
(Art. 27 inciso 2º Código Civil).
Parentesco por afinidad: “Es la que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer” (Art. 31 Código Civil).
76
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 133
77
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 657.
78
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 133
Para la determinación del parentesco, deben distinguirse las ideas de línea y grado.
• Línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros, o serie de parientes que
descienden de un antepasado común. La línea , a su vez, puede ser:
Recta, que es la que forman las personas que descienden unas de otras. A su vez, la
línea recta puede ser, según el punto de vista de una persona determinada:
Ascendente
Descendente
Colateral, Oblicua o Transversal, que es aquella en que sin descender los parientes
unos de otros, tienen un progenitor común. Esta a su vez puede ser:
Colateral por simple conjunción: Cuando el parentesco es sólo por parte de
madre o por parte de padre.
Colateral por doble conjunción: Cuando los colaterales son parientes a la
vez por línea paterna y materna.
• Grado, en cambio, es el número de generaciones que separan a los parientes. Así, entre dos
parientes en línea recta hay tantos grados como generaciones. (Art. 27)
La computación del grado de parientes en la línea colateral se realiza subiendo de uno de los
parientes al ascendiente común, contando el número de generaciones entre ellas y añadiendo a
este número, el de las generaciones que se cuenten descendiendo desde el tronco común hasta
el otro pariente.
La combinación de todos estos factores permite determinar con total exactitud el parentesco
entre dos personas. Así, el tío respecto del sobrino es pariente por consanguinidad en tercer
grado de la línea colateral.
El estado civil, por ser una institución de orden público, está vinculado a un interés social, el
que ha determinado al Estado a llevar cuenta de la forma como se crea, modifica o extingue.
Por esto en 1884 se dictó la primera ley sobre Registro Civil, así como la ley sobre matrimonio
civil, las que hicieron cesar la intervención eclesiástica en esta importante materia.
Por lo tanto, es esta institución estatal la encargada de dejar constancia “auténtica” de los
hechos que crean, modifican o extinguen un estado civil.
El Registro tiene tres libros principales que son los de nacimientos, matrimonios y defunciones
(Art. 2, Ley 4.808). Las partidas, son las constancias que, los funcionarios que determina la
ley, deben hacer en los registros. Los certificados son copias totales o parciales de la
inscripción que aparece en el libro respectivo. Las inscripciones no pueden ser alteradas ni
modificadas sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (Art. 17 inc. 1º Ley 4.808).
Además, el inc. 2º del mismo artículo señala que podrán modificarse las inscripciones, por la
vía administrativa, para la rectificación de inscripciones que contengan omisiones o errores
manifiestos.
Existe un medio principal de prueba del estado civil que son las partidas, o los certificados
dados al tenor de éstas.79
Los medios supletorios, que sólo pueden utilizarse sólo justificando la falta del medio
principal, son:
• Otros documentos auténticos referentes al estado civil, o relacionados con él. Ejemplo: un
testamento en que un padre declara que sus hijos son matrimoniales.
• Las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos que constituyen el estado
civil, estos testigos deben ser presenciales y no de oídas. Ejemplo de esto son los testigos
del matrimonio; en el nacimiento, la matrona o médico que atendió a la madre.
• La posesión notoria del estado civil. 80 Aquí deben concurrir tres requisitos:
El nombre, esto es, el hecho de haber sido denominado con un apellido que denote
un cierto estado civil;
El trato, es decir, el hecho de haber recibido de la persona en contra de quien se
quiere probar el estado civil, un tratamiento consecuente con ese estado; y
La fama, es decir, el conocimiento de un cierto estado civil de la persona ante
terceros.
En este caso el objeto de la prueba es demostrar que una persona ha gozado de un estado civil
a la vista de todos y sin protesta de nadie. Para ello se prueba que un individuo ha sido
conocido, tratado y nombrado en una determinada calidad durante un lapso de tiempo. (Arts.
200, 201 y 310 Código Civil.)
6. EL PATRIMONIO
6.1. CONCEPTO.
El patrimonio está formado por el conjunto de derechos, bienes, créditos y deudas, teniendo en
cuenta que es distinto de los bienes que lo componen en un determinado momento. Solo
forman parte del concepto de patrimonio los derechos que tienen una apreciación pecuniaria,
quedando fuera los derechos extrapatrimoniales, como por ejemplo: el honor.
El patrimonio es un concepto útil para explicar varias instituciones jurídicas, tales como la
sucesión por causa de muerte y el derecho de prenda general. En la primera nos encontramos
con un conjunto de derechos y obligaciones que se transmiten en forma unitaria, desde el
difunto a sus herederos. La segunda se encuentra consagrada en el artículo 2.465 del Código
Civil por medio de la cual, se regula y concretiza, la responsabilidad del deudor por sus
obligaciones civiles, el cual responde con todo su patrimonio ante los créditos de sus
acreedores, salvo con aquellos bienes que por ley son inembargables.
79
Ibídem., p. 137
80
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 675
Según esta corriente, el patrimonio es una universalidad jurídica que está compuesta de
relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de
valoración económica. Se trata de un “receptáculo ideal”, que existe al margen de la presencia
o ausencia, en concreto, de bienes en el activo o deudas en el pasivo.
Sus principales exponentes son BRINZ83, BEKKER84 Y ENNECCERUS85, para los cuales el
patrimonio es independiente de la personalidad, considerándola objetivamente como una masa
de bienes afecta a un determinado fin.
La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio, de esta
idea surge la posibilidad de que existan patrimonios sin titular o que una persona tenga más de
uno. Es el fin el vínculo unificante entre los bienes y derechos, a diferencia de la teoría clásica
en que dicho vínculo es la personalidad.
81
C. AUBRY y C. RAU: “Tours de droit Civil Français”, t. VI, p. 229, Librairie Générale de Jurisprudente,
1873, cit. por DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 143.
82
STITCHKIN, DAVID: “Teoría general del patrimonio”, apuntes para el curso de Derecho Civil Profundizado,
Santiago, 1974, mimeógrafo.
83
BRINZ: “Lehrbuch der Pandekten”, Tomo I, 1873, cit. por FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO: El patrimonio, Ed.
Jurídica de Chile, Segunda edición, 1997, p. 43.
84
BEKKER: “Zweckvermögen insbeondere Peculium, Handelsvermögen und Akitiengesellschaft,
Handelsrecht”, 1861. cit por FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, Loc. cit.
85
ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Librería Bosch, Barcelona, 1934.
Aunque la doctrina está dividida, la mayor parte de los autores sostienen que el Código
adscribe a la teoría del patrimonio como universalidad jurídica86, ya que nuestro codex es de
corte clásico y consideran, en consecuencia, que la legislación nacional lo reconoce como un
atributo de la personalidad. En el otro sector de la doctrina encontramos a FUENZALIDA87,
quien en su obra “El Patrimonio” sostiene que el código adhiere a la teoría del patrimonio-fin,
lo que argumenta a partir del estudio de los artículos 951, 1.247 y 1.378 del Código Civil.
7. EL DOMICILIO
7.1. CONCEPTO
La Doctrina lo define como: “El asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones” 88. El Código Civil, a su turno, lo define en su
artículo 59, al señalar que“(…) consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente,
del ánimo de permanecer en ella”, y agrega que se “divídese en político y civil”.
Es preciso distinguir el concepto de domicilio de algunas nociones que están en su base, y que
por ello, tienen cierta relevancia jurídica. Ellas son:
La residencia, que es el “lugar donde habitualmente vive una persona”89. Se distingue del
domicilio por el elemento psicológico, ya que la residencia carece de éste. En su sustrato
material coinciden, siendo el domicilio el asiento de derecho, mientras que la residencia es el
asiento de hecho. El elemento psicológico como elemento subjetivo es de difícil prueba.
Así pues, las nociones de residencia y domicilio pueden converger en un mismo lugar, caso en
el cual la única noción relevante será la de domicilio; o pueden referirse a lugares diversos.
Como cabe suponer, es la idea de domicilio la que posee mayor relevancia jurídica. Dentro de
sus efectos prácticos cabe destacar los siguientes:
• Fija el lugar para el ejercicio de ciertos derechos y la celebración de ciertos actos. Ejemplo:
Declaración de Muerte presunta.
• En materia de matrimonio, el artículo 35 de la ley del Registro Civil91, establece la
competencia primaria del oficial del registro civil de la comuna o sección en que cualquiera
de los contrayentes tenga domicilio.
• El pago de una cosa que no es un cuerpo cierto, si no se estipuló un lugar determinado, se
hará en el domicilio de deudor (Art. 1588 C. C.).
• La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (Art. 955 inc. 1º
C.C.).
• La designación de los domicilios, sea del demandante, sea del demandado, son requisitos
esenciales de la demanda (Artículo 254 Código de Procedimiento Civil92).
86
DUCCI, CARLOS: op. cit. p. 148.
87
FUENZALIDA FAIVOVICH, EDMUNDO: El Patrimonio, Memoria de Prueba, Editorial Universitaria, 1961.
88
DUCCI CLARO, CARLOS: op. cit., p. 125.
89
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 686-a.
90
Loc. cit.
91
Ley Nº 4.808, Sobre Registro Civil, texto refundido en Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, publicado en el
Diario Oficial de 30 de Mayo de 2000
92
Ley Nº 1.552, Código de Procedimiento Civil, publicada en el diario oficial el 30 de Agosto de 1902, en lo
sucesivo CPC.
Es de importancia señalar que este ánimo puede ser real o presunto. Es real cuando tiene
existencia cierta y determinada, y es presunto cuando se deduce a partir de ciertos hechos. El
elemento psicológico, por ser inmaterial, resulta de difícil prueba, en especial si es negado por
la parte contra quien se pretende probar. La ley, para salvar esta dificultad, ha establecido
ciertas presunciones, y en definitiva se acreditará este ánimo por medio de la demostración de
los hechos concretos en que las presunciones se basan.
Nuestro Código Civil establece presunciones en los artículos 62 a 65, en forma positiva y
negativa.
• Presunciones positivas.
Artículo 62. El lugar donde la persona tenga su asiento, o donde ejerce su profesión
u oficio. Parte de la a Doctrina discute su calificación como presunción, entre ellos
el profesor DUCCI94, quien señala que no puede tener tal calidad, puesto que ésta es
la regla general de la persona en cuanto a su domicilio.
Artículo 64. Se presume el ánimo de permanecer y avecindarse, probadas las
circunstancias allí señaladas.
• Presunciones negativas.
El artículo 63 se refiere al caso de un individuo que, no obstante tener residencia en
un lugar, está no constituye domicilio civil por tener en otro lugar su hogar
doméstico, o que, por otra circunstancia, aparece que esta residencia es accidental.
El artículo 65, referente al hecho que un individuo tenga residencia por largo
tiempo en otro lugar, no muda su domicilio civil, si en el primero conserva su
familia y el asiento principal de sus negocios.
1. Domicilio Político
2. Domicilio Civil
a) General
i) Voluntario
ii) Legal
b) Especial
93
Ley Nº 7.421, Código Orgánico de Tribunales, publicada el 09 de Julio de 1943, en lo sucesivo COT.
94
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 126.
95
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 730.
i) Legal
ii) Convencional o voluntario
El Domicilio Político está definido en el artículo 60 del Código Civil; nuestro código atiende a
un criterio de extensión geográfica, estableciendo que “es el relativo al territorio del estado en
general”. En Derecho Comparado96, la tendencia general es atender a un criterio en relación
con la naturaleza de los derechos ejercidos por el individuo, y se considera domicilio político
el referido al ejercicio de los derechos públicos o políticos, y domicilio civil el que dice
relación al ejercicio de los derechos civiles. Para algunas de las escasas aplicaciones del
domicilio político, ver los artículos 1012 Nº10 y 497 Nº6 del Código Civil.
El Domicilio Civil se halla definido en el artículo 61 como “el relativo a una parte
determinada del territorio del estado”. Este artículo adolece de un error de precisión, puesto
que no determina ninguna de las divisiones territoriales administrativas del Estado (regiones,
provincias, comunas). Cabe entonces la duda acerca de a cuál de estas divisiones debemos
atender. En general, se ha entendido que esta determinación debe referirse a la comuna. En la
práctica, la determinación en sectores urbanos, se hace por la ciudad, número y calle en dónde
se ubique el inmueble; en los sectores rurales, se realiza señalando la comuna y el nombre del
sector en que se ubique.
El domicilio civil se subdivide, en primer lugar, en el llamado domicilio general, que es aquel
que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones civiles. A su turno, el domicilio
civil general puede ser voluntario o legal.
El domicilio general legal o de Derecho, es aquel que la ley impone a ciertas personas, con
prescindencia de su voluntad, en razón del estado de dependencia en que se encuentra respecto
de otras personas, o por consideración al cargo que desempeñan. Así:
• El artículo 72, impone a los menores que viven bajo patria potestad o que se hallan bajo
tutela o curaduría, el domicilio de su padre o madre (Vid. art. 243 C.C.) o la guarda (Vid.
arts. 367, 368 C.C.). Mientras no se nombre guardador a éstos últimos, se les aplica el
artículo 68.
• El artículo 66 regula el domicilio del obispo, curas y otros eclesiásticos; desde la separación
de la Iglesia y el Estado, no se justifica esta norma, la que, en la práctica, carece de
aplicación.
• El domicilio de los jueces está regulado por los artículos 311 y 318 del C.O.T. Están
obligados a residir en el lugar donde ejercen sus funciones, mientras no se pruebe lo
contrario, se aplica la presunción del artículo 64 Código Civil.
96
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 693
Por otra parte, el domicilio especial, segunda subdivisión del domicilio civil, es aquel que se
refiere al ejercicio de ciertos derechos o a ciertas relaciones jurídicas. Este domicilio, como ya
se indicó, puede, a su vez, ser legal o convencional.
Los domicilios especiales legales se encuentran establecidos en los artículos 70 y 2350 del
Código Civil; el primero se refiere al domicilio parroquial, municipal o provincial, y el
segundo al contrato accesorio de fianza. Además, los artículos 48 y 49 del Código de
Procedimiento Civil se refieren al domicilio determinado para la práctica de la notificación por
cédula, en la substanciación de un juicio determinado. Sin dudas, éste es el más relevante de
los casos de domicilio especial impuesto por la ley.
Son aquellos que “tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la
personalidad. También se dice que son aquellos derechos que toda persona física, en la calidad
de sujeto jurídico, lleva inseparable desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la
existencia de la persona”98 Son derechos originarios o innatos, pues se adquieren con el
nacimiento. Son absolutos, lo que significa que estos derechos pueden oponerse erga omnes.
Son derechos extrapatrimoniales, pues no son susceptibles de una valoración pecuniaria, lo
que no obsta que su lesión pueda dar lugar a una indemnización en dinero a título de
compensación por el equivalente de aquellos bienes vulnerados. Son imprescriptibles e
irrenunciables y duran toda la vida de su titular.
8.2. ENUMERACIÓN
97
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 733
98
Op. cit., nº 774
El acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano o parte
del cuerpo para efectuar un trasplante es nulo y sin ningún valor. (Art. 152). Por lo tanto, sólo
se permite la celebración de actos o contratos a título gratuito y con la intención inmediata de
hacer un trasplante. La ley respectiva99 establece tres condiciones restrictivas en este caso:
Además, las placentas y otros tejidos (cerebrales, pulmonares, etc., obtenidos con motivo de
una intervención quirúrgica:) pueden destinarse a elaboración de productos terapéuticos. (art.
153 del Codigo Sanitario y 16 del reglamento)
La contravención a la regla que establece gratuidad en los actos de disposición genera también
una sanción penal: presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) sancionándose en su
grado máximo a los posibles intermediarios (tres años y un día a cinco años)
En segundo lugar, y en relación a la facultad de disposición del cadáver, hay autores que dicen
que el derecho sobre el cadáver queda excluido de los derechos de la personalidad, ya que
éstos se extinguieron con la muerte. Otros102, en cambio, consideran que la protección
concedida a la persona se prolonga a su cadáver, principalmente en cuanto a la disposición del
mismo, a su destino, etc.
La controversia hoy aparece resuelta por el artículo 146 del C.S., el cual permite expresamente
a toda persona capaz el disponer anticipadamente de su cadáver, o de partes de él, con
finalidades limitadas: investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos
99
Ley nº 19.451, establece normas sobre trasplante y donación de órganos.
100
Decreto con Fuerza de Ley Nº 725 de 1967, del Ministerio de Salud Pública, sobre Código Sanitario,
Publicado en el Diario Oficial con fecha 31 de Enero de 1968, en lo sucesivo C.S.
101
Decreto nº 240, de 1983, del Ministerio de Salud, reglamento del libro noveno del C.S.
102
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 782; contra. PINTO ROGERS, HUMBERTO: Curso básico de Derecho
Civil, Tomo II, Volumen 1, 1972, p. 151.
Digamos nada más para terminar que la ley de trasplante de órganos establece que se presume
que toda persona mayor de 18 años que ha fallecido, es donante de órganos, a no ser que se
demuestre voluntad contraria por declaración notarial, inscrita en el registro de no donantes
del Registro Civil. Este trámite tiene un segundo efecto: de haber igualdad de condiciones
entre dos receptores de órganos, debe preferirse al que es donante, frente a quien no lo es.
El honor en las personas es entendido en dos niveles, uno como un patrimonio moral a la
naturaleza humana, igual en todos los hombres, imprescriptible, inalienable y que no puede
perderse (…) Consiste en un mínimo de respetabilidad y decoro consustancial a la dignidad
ontológica del hombre y que siempre ha de suponerse en el trato de las personas, pues es lo
que permite al hombre alcanzar la sociabilidad” y el otro es el honor “como una proyección de
la virtud” el que “tiene un significado trascendente al propio individuo, porque a partir de él se
proyecta, como la sombra, en la sociedad” (LYON103).
El código civil se refiere al derecho al honor solamente en un artículo, el 2331. Este artículo,
interpretado literalmente, impide demandar una indemnización de perjuicios por el daño moral
derivado de una lesión al honor. Siendo así, nuestro código no protegería este derecho, aunque
parte de la doctrina ha considerado que se encuentra, en la práctica, derogado tácitamente.
103
LYON: op. cit. pp. 148 y s.
104
Art. 20 de la CPR
105
Art. 412 del CP
106
Art. 416 del CP
107
Ley nº 19.733, sobre libertad de información y ejercicio del periodismo, arts. 29 y ss.
108
Tribunal Constitucional, 10 junio 2008, rol 943-2007
109
A título de ejemplo, Tribunal Constitucional, 23 septiembre 2010, rol nº 1463-2009; 9 noviembre 2010, rol
nº 1419-2009; 15 marzo 2011, roles nº 1679-2010 y nº 1741-2010; 15 abril 2014, rol nº 2513-2013
110
Ley nº 19.733, art. 40, esp. inc. 2º
Se puede definir como “el que permite al individuo desarrollar su propia vida privada con el
grado mínimo de interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las autoridades
públicas y otros individuos, estén o no investidos de autoridad”111. Lo distintivo, tratándose de
este derecho, son fundamentalmente tres cosas:
Dentro de éstos se suelen señalar los mencionados por el art. 30 de la ley 19.733 (hechos
relativos a la vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos
de delito) Sin embargo, dicha enumeración no es taxativa y opera solo para efectos de dicha
ley.
Más ampliamente, se señalan como propios de la vida privada los siguientes aspectos:
- Físicos: El propio cuerpo; el estado de salud, las cosas que, por su cercanía con la
persona, se consideran efectos personales (vestimentas, equipaje, etc.), el domicilio.
- Inmateriales: Datos personales, cuya regulación está entregada a una ley especial;112
ideas, creencias, placeres y sufrimientos; la vida pasada.
C. Dado que es un derecho emanado de la libertad, su titular fija en gran medida su contenido
y, por otro lado, el consentimiento en revelar hechos privados los excluye.
111
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 154, Cfr.
112
Ley nº 19.628. Establece que el tratamiento de datos personales debe realizarse con consentimiento del
titular de los datos, a no ser –entre otros- que sean datos accesibles al público o que cuando sean de carácter
económico, financiero, bancario o comercial. Asimismo, los titulares siempre tendrán derecho a conocerlos, a
que se mantengan actualizados dichos registros, a solicitar la eliminación de los datos caducos y a que se le
entregue una copia gratuita de los mismos a lo menos una vez al año. También contempla una acción especial,
dejando abierta la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios civiles.
El derecho a la imagen consiste en dar protección a la imagen física de una persona, evitando
su reproducción y circulación indeseada.
Sobre este derecho se plantean dos posiciones, una postula que toda persona tiene un derecho
exclusivo y absoluto sobre su propia imagen, por lo que no puede ser difundida sin su consentí
miento, la otra postura niega la existencia de un verdadero derecho a la propia imagen, la cual
queda solo protegida en la medida que importe un perjuicio al honor de la persona o se lesione
otro derecho de la personalidad113.
El profesor LYON114 sostiene que la legislación nacional sigue la segunda postura, lo que se
desprende según ellos del artículo 34 de la ley de propiedad intelectual115.
En la actualidad, sin embargo, se considera que el derecho a la propia imagen es un derecho de
la personalidad autónomo, pues la imagen es en sí uno de los elementos de la individualidad, y
cuyo fin no es la protección de un ámbito reservado de actividades, pensamientos, recuerdos,
cosas, etc. Más bien se trata de proteger la “figura exteriorizada en sus rasgos físicos” y cuyo
fundamento es “la autonomía de la persona respecto de sí misma y de sus manifestaciones”116.
Existe al menos una sentencia en materia de recurso de protección117 que da cuenta de la
existencia de este derecho,–razonando sobre la existencia de una propiedad sobre la imagen de
una persona- y su posible protección por las reglas de responsabilidad civil, según veremos
más adelante.
Al respecto, se han hecho algunas consideraciones al hablar del nombre como atributo de la
personalidad.
Se debe tener presente que, a pesar de lo antes dicho, la vulneración de cualquiera de estos
derechos de la personalidad produce un daño moral, el que es indemnizable en el plano civil,
conforme a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual; aparte de poder
solicitar el cese de los actos dañosos, si se mantienen en el tiempo. Así lo ha estimado la
mayoría de la doctrina118 y la actual jurisprudencia.
A. NOCIONES GENERALES
113
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 786, passim.
114
LYON: op. cit., p. 163.
115
Ley Nº 17.336, sobre la Propiedad Intelectual, publicada en el Diario Oficial con fecha 2 de Octubre de
1970.
116 NOVOA M., Eduardo, op .cit., pág. 65.
117
C. Suprema, 8 mayo 2003, rol nº 1004-2003.
118
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 791, Cfr.
Su existencia se hace necesaria, ya que hay fines que el individuo no puede alcanzar por sí
solo, porque superan las fuerzas y los límites de la vida individual. Esto lleva a varios
individuos a unirse o a destinar de un modo permanente un conjunto de bienes para la
consecución de ese fin.
B. CONCEPTO
1. TERMINOLOGÍA
La expresión más utilizada para denominar a estos entes es la de “persona jurídica”, expresión
que “fue patrocinada por SAVIGNY”119.
Sin embargo, suele también llamárseles personas colectivas, civiles, morales, ficticias e
incorporales, entre otras denominaciones que le otorga la práctica forense.
Así, se precisa que la expresión “persona moral” no señala la esencia de estos entes ficticios,
que no tienen nada de común con las relaciones morales y, que aplicada a los individuos,
denota la oposición moralidad-inmoralidad, que indica órdenes de ideas totalmente distintos.
Por otro lado, la expresión “persona civil”, limita la noción al Derecho privado. Como la
persona jurídica es una institución de derecho público y privado habría que extender en exceso
la expresión llegando a desfigurar el concepto.
El Código Civil en el artículo 545 Inc.1º define a la persona jurídica como “una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente”.
Esta definición ha sido criticada por la doctrina, ya que no expresa la esencia de la institución,
y se limita a enumerar los atributos que ella lleva consigo.
Por esto, ALESSANDRI y SOMARRIVA, la definen como “todo ente abstracto que persigue fines
de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecución de éstos, la ley le reconoce
capacidad de goce y de ejercicio”120.
Se concluye que los requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica son:
• Que la persona jurídica surja como una entidad distinta e independiente de los individuos
que la componen.
• Que esta entidad sea reconocida por el Estado como sujeto de derecho, esto es, titular de
derechos y obligaciones.
C. NATURALEZA JURÍDICA
Tanto para la ciencia del derecho como para nuestra legislación positiva, resulta evidente que
lo que se encuentra detrás de la personalidad natural es el hombre, esto es, un individuo de la
especie humana, según los términos del artículo 55 C.C., como también es evidente que no se
puede desprender del hombre o de sus intereses, para construir el estatuto jurídico que reglará
todos los atributos de la personalidad natural y todos los derechos que aseguran al hombre el
goce de esa personalidad. Sin embargo, en lo que respecta a las personas jurídicas no es claro
lo que se encuentra detrás de ellas, es decir, lo que constituye su sustrato; y en la hipótesis de
que exista un sustrato, tampoco resulta evidente que éste deba ser considerado para construir el
119
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 797
120
Ibidem, p. 498.
estatuto jurídico que reglará sus atributos y la forma de relacionarse. Las respuestas a la
problemática planteada son abundantes en la doctrina, pues el asunto no se refiere a una mera
discusión teórica carente de contenido real, es una de las discusiones con más efectos prácticos
que haya tenido lugar en la ciencia del derecho, por lo que a continuación se analizarán
algunas de las muchas teorías que intentan explicar el sustrato de las personas jurídicas.
1. TEORÍA DE LA FICCIÓN
Parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, y que en tal
sentido, sólo el hombre puede ser naturalmente sujeto de derecho en cuanto es el único ente
que puede tener razón y voluntad. Por ello la capacidad de goce y la consiguiente aptitud de
titularidad de derecho, le pertenece naturalmente a él, y sólo a él.
Sin embargo, el Derecho positivo puede modificar esta regla natural y conceder la capacidad
jurídica a otros seres ficticios, los cuales son llamados “Personas jurídicas”, es decir, personas
que no existen sino para fines jurídicos, y que aparecen al lado del individuo como sujetos de
las relaciones de derecho.
Estos entes ficticios a los cuales la ley atribuye personalidad no descansa en alguno de sus
miembros individualmente considerados, ni aún en todos sus miembros, sino en un conjunto
ideal, es decir, aún el total de los miembros que la componen difiere esencialmente de la
corporación misma.
Se concluye que la persona jurídica sólo tiene por sustrato algo que no existe más que en la
imaginación, pues, para SAVIGNY, este no es ni uno de sus miembros ni el total de sus
miembros juntos. En realidad, el sustrato, o es el fin que le está asignado a la persona jurídica
o, simplemente, es la nada.
121
VON SAVIGNY, FEDERICO CARLOS: “Sistema di Diritto Romano”, p. 239 y ss., cit. por DUCCI, CARLOS: op.
cit., p. 158.
• Carecen de responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos civiles y criminales que
hubieren cometido sus representantes u órganos de administración, aún cuando ellos
manifiesten que obraban en su representación.
Esta teoría ha sido duramente criticada. SAVIGNY concluye el carácter artificial de las personas
jurídicas del hecho de que en la realidad, el hombre es el único sujeto de derecho, porque es el
único que puede tener voluntad. Así DUCCI señala que “si ello fuera necesario, los infantes y
los dementes no podrían ser sujetos de derechos. (…) el hecho de no tener voluntad propia no
podría esgrimirse como un argumento en contra de la realidad de la persona jurídica”122.
Además, esta teoría crea un falso concepto de reconocimiento legal de las personas jurídicas,
llegando a la consecuencia que en materia de asociaciones el legislador tiene un arbitrio
ilimitado en la concesión o denegación de la personalidad y puede caprichosamente
suprimirlas.
Por otro lado, acentúa marcadamente la separación entre el ente colectivo y sus miembros.
Teoría elaborada por BRINZ Y BEKKER. Estiman que los derechos y obligaciones no tienen
necesariamente por base a las personas. Existirían patrimonios sin dueño, en que todos los
bienes que forman parte de ellos estarían afectados a un fin único.
En consecuencia, habría dos clases de patrimonios, los que pertenecen a una persona
determinada, que reciben el nombre de patrimonios de persona; y los que no pertenecen a
ninguna persona, sino que son atribuidos a un fin ideal o a un destino cualquiera, llamados
patrimonios de afectación.
Así, para BRINZ, “un bien puede no solo pertenecer a alguien, sino también pertenecer a
alguna cosa, a un fin, que no por eso pasará a ser persona. Evidentemente no se concibe que
un derecho subjetivo pueda existir sin que al mismo tiempo haya una persona que sea su
sujeto; (…).Pero si el patrimonio es un conjunto de riquezas afectadas a cierto fin, esta
afectación puede ser protegida socialmente sin que haya una persona titular del patrimonio: el
patrimonio de la persona jurídica es en realidad patrimonio del fin ideal perseguida por
ella”124.
Esta sería la situación de las personas jurídicas, y no hay que preocuparse de ver en ellas un
sujeto de derecho.
El mérito de esta teoría es haber acentuado la idea de fin, que es el punto central en torno al
cual viene a constituirse un patrimonio, pero la afectación de un patrimonio no explica por sí
122
DUCCI CLARO, CARLOS: op. cit., p. 158.
123
CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1992, p. 393 y ss., quien, en la obra de BRINZ y
BEKKER, sigue las exposiciones de SALEILLES, DUGUIT y MICHOUD.
124
Ibidem, p. 394.
125
Ibidem, p.395, Cfr.
Dentro del desarrollo de su Teoría Pura del Derecho, KELSEN llega a la conclusión de que la
noción de persona, para el derecho, no es la realidad, sino un concepto inmanente al mismo
orden jurídico y común a todas sus manifestaciones posibles. La personalidad en sentido
jurídico, (…), no es una realidad o un hecho, sino una categoría jurídica, un producto del
derecho y que por sí no implica necesariamente ninguna condición de corporalidad o
espiritualidad en quien la recibe”126. El hombre no es una noción jurídica que expresa una
función específica del derecho, es una noción biológica, fisiológica y psicológica.
La persona física designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo individuo.
La persona jurídica designa un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad
de individuos. Sus deberes, responsabilidades y derechos subjetivos no son otra cosa que los
deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos, pero conferidos o
impuestos de manera colectiva.
Por los antecedentes que nos entrega el proyecto de 1853 y por haber seguido ANDRÉS BELLO
a SAVIGNY Y POTHIER en esta materia, además de la propia definición de persona jurídica que
da el artículo 545, podemos concluir que el Código Civil sigue la teoría de la ficción.
• La teoría de la ficción negaba la voluntad de las personas jurídicas, en cambio, el código les
reconoce voluntad. (artículo 550 C.C.).
Según su función las personas jurídicas pueden clasificarse en personas jurídicas de derecho
público y personas jurídicas de derecho privado.
Atendiendo a sus fines, las personas jurídicas de derecho privado pueden, a su vez, clasificarse
en personas jurídicas con fines de lucro y sin fines de lucro.
Hay entidades sin fines de lucro regidas por el Código Civil, otras regidas por leyes especiales
dictadas con posterioridad, y finalmente, otras de Derecho Eclesiástico.
Aquellas regidas por el Código Civil pueden ser corporaciones o asociaciones, fundaciones y
personas jurídicas especiales o mixtas, están reguladas por el Título XXXIII del Libro I del
Código, y es a su estudio que se aboca el Programa del curso Derecho Civil I. Las restantes
clases de personas jurídicas se estudian en Derecho Administrativo, Derecho Comercial I,
Derecho Civil III o Derecho Laboral (o no se estudian formalmente, en el caso de las demás
personas no lucrativas).
Las personas jurídicas que persiguen fines de lucro pueden ser, en atención a su objeto, civiles
o comerciales. Serán comerciales cuando estén destinadas a realizar actos de comercio, en los
términos del artículo 3 del Código de Comercio127.
Según la forma jurídica que adoptan, pueden ser sociedades colectivas, sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades en comanditas simple o por acciones, sociedades
anónimas abiertas o cerradas y todas estas civiles o comerciales, salvo la sociedad anónima, la
cual siempre es comercial.128
Las personas jurídicas de derecho público son aquellas destinadas a satisfacer necesidades
públicas y cuya creación corresponde a la constitución o la ley.
127
Los Actos de Comercio son aquellos que la ley establece como tales. Así el Art. 3 del Código de Comercio
establece, de manera taxativa, cuales son estos actos.
128
Así lo establece el Art. 1º inc. 2º de la Ley de Sociedades Anónimas, al señalar que “la sociedad anónima
es siempre mercantil (…)”
Según el artículo 547 inc. 2º C.C. pueden ser corporaciones y fundaciones. “En la doctrina del
derecho público moderno esa clasificación es inadecuada y sustituida por otras”129, por
ejemplo: establecimientos públicos nacionales, regionales y locales.
Esta disposición, en su inc. 1º, señala además, que estas personas jurídicas quedan excluidas
de la regulación del título XXXIII del libro I del Código Civil. Estas entidades se rigen por sus
propias leyes y reglamentos especiales.
Esto no implica excluir a las personas jurídicas de derecho público de otras normas del Código
Civil, en cuanto a los actos que les son plenamente aplicables. (ad ex. artículo 2497 C.C.).
La jurisprudencia ha reconocido que cuando el Estado actúa en la órbita del Derecho Privado
se rige por las normas del Derecho Privado.
Es así como la Corte Suprema ha señalado que el Fisco, en sus relaciones contractuales con
los particulares, está sujeto, como cualquier otra persona, a las normas del derecho civil
relativas a la validez de los contratos.130
Para distinguir entre actividad privada y actividad pública de estas personas jurídicas, es decir,
en qué circunstancias se entiende que actúan en uno u otro carácter, hay que atender a la
posición de los sujetos en la relación jurídica.
Si los sujetos están entre sí en una relación de igualdad, con similares derechos y deberes, y
obran fundándose en declaraciones de voluntad libremente aceptadas, nos encontramos en la
esfera del Derecho Privado.
La enumeración de las personas jurídicas de derecho público que hace el artículo 547 C.C. es
sólo para efectos de ilustración y ejemplo.131 ().
Son aquellas destinadas o afectas a la realización de un fin de interés común, para las personas
que las crean o constituyen.
Atendiendo a sus fines se clasifican en personas jurídicas con fines de lucro y sin fines de
lucro.
Persona jurídica con fines de lucro es aquella que persigue una ganancia pecuniaria o material,
que aumenta la fortuna de los socios, es decir, hay fin de lucro cuando la persona jurídica
reparte las utilidades que haya obtenido entre sus miembros (vid. Art. 2115 C.C.).
Estas personas jurídicas, pueden ser civiles o comerciales, según la naturaleza del objeto
social, diferenciándose unas de otras por la realización o no de actos de comercio, consignados
en el artículo 3 del Código del ramo.
El Código Civil reglamenta las sociedades civiles en el título XXVIII del libro IV a propósito
del contrato de sociedad. El artículo 2053 la define como “un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de
ello provengan”.
129
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 857
130
RDJ. t. XX sec. 1ª, p. 310
131
RDJ. t. VII, sec. 1ª, p. 57
Las sociedades comerciales están reguladas por el Código de Comercio, la Ley de las
sociedades de responsabilidad limitada132 y la de sociedades anónimas133.
Son aquellas que no reparten las utilidades obtenidas de su actividad entre sus distintos
miembros.
El código no las define, sin embargo, del examen de las disposiciones que las reglamentan
podemos desprender algunos elementos para definirlas.
Las corporaciones son colectividades de personas asociadas para conseguir un fin no lucrativo
y común, que incluso puede ser de ayuda a sus miembros, con medios propios y dotados de
personalidad jurídica. Así, CLARO SOLAR y CARLOS DUCCI, las definen como “personas
jurídicas formadas por un cierto número de de individuos asociados para la realización de un
fin común que no tenga carácter lucrativo”134. En este sentido, el inciso tercero del artículo
545 señala que “una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de
interés común a los asociados”.
Las fundaciones son establecimientos y obras creadas por una persona, habiéndoseles dotado
de un patrimonio destinado al cumplimiento de un objeto no lucrativo, y conformándose en su
acción a un estatuto establecido en el acta de constitución. El citado artículo señala al afecto
que una fundación se forma “mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés
general”.
El artículo 545 Inc.3 del Código Civil señala que “hay personas jurídicas que participan de
uno y otro carácter”.
• Corporaciones de tipo fundacional: Tienen la base de una corporación, pero por las
funciones que ejercen no es sólo un grupo de interesados que persigue un fin común o
132
Ley 3.918, Ley sobre las Sociedades de Responsabilidad Limitada, publicada en el diario oficial con fecha
14 de Marzo de 1923.
133
Ley 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, publicada en el diario oficial con fecha 22 de Octubre de
1981, en lo sucesivo LSA.
134
CLARO SOLAR, LUIS: op. cit. volumen II, Tomo V, 1992, p. 461; DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 160.
propio, sino que persiguen un fin más elevado y trascendente, y acumulan con el tiempo un
patrimonio significativo. Adquieren de este modo, un sello fundacional. Ejemplo:
Universidad Austral de Chile.
1. CORPORACIONES
El acto constitutivo de una persona jurídica con base corporativa contiene la declaración
común de voluntad de sus miembros en orden a unirse en una asociación para formar un todo
colectivo, al cual cada uno se declara pertenecer como miembro subordinado.
Este acto constitutivo es un acto jurídico unilateral complejo o asociativo, que tiene como
característica el hecho que, generalmente, participan más de dos partes, y aunque haya dos se
mantiene siempre la posibilidad de aumentar el número de ellas. Debe cumplir con todos los
requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos.
El acto constitutivo debe contener los requisitos exigidos por la ley, según la naturaleza o tipo
de persona jurídica que se quiera constituir.
Es importante tener presente que en el caso de las corporaciones, el acto constitutivo no crea la
persona jurídica, sino sólo la asociación. La corporación se crea única y exclusivamente por el
reconocimiento del derecho objetivo.
Esta materia se encuentra esencialmente regulada por los artículos 548 a 548-4 del Código
Civil, según el texto introducido por la ley 20.500 de 16 de febrero de 2011. Con anterioridad,
la materia estaba regulada por el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a
Corporaciones y Fundaciones, publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo de 1979.135
Antes de comenzar el análisis del asunto, es indispensable fijar los conceptos de instrumento
privado y escritura pública. “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado
con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo
o registro público”, según dispone el art. 403 COT. En cambio, es instrumento privado aquel
que se otorgó sin dar cumplimiento a formalidad alguna.
El artículo 548 del CC señala que “El acto por el cual se constituyan las asociaciones o
fundaciones constará en escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro
Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde”. Con anterioridad a la reforma
introducida por la ley 20.500, se requería para la constitución de las corporaciones, el menos
instrumento privado reducido a escritura pública (artículo 2 del D-110).
135
Decreto 110 de 20 de Mayo de 1979, del Ministerio de Justicia, aprueba “Reglamento sobre concesión de
personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones”. En lo sucesivo D-110.
a) El nombre y domicilio de la persona jurídica. El artículo 548-3 precisa que el nombre de las
asociaciones o fundaciones deberá hacer referencia a su naturaleza, objeto o finalidad.
Además, el nombre no podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar confusión con
ninguna otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con personas
naturales, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o que hubieren
transcurrido veinte años desde su muerte.
b) La duración, cuando no se la constituya por tiempo indefinido;
c) La indicación de los fines a que está destinada;
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten;
e) Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo serán integrados y
las atribuciones que les correspondan, y
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona jurídica,
indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento.
Además, los estatutos de toda asociación deberán determinar los derechos y obligaciones de
los asociados, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio podrán recurrir a
la justicia, en procedimiento breve y sumario, para que éstos se corrijan o se repare toda lesión
o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles
(artículo 548-4).
El inciso segundo del citado artículo 548 indica que copia del acto constitutivo, autorizada por
el ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría
municipal del domicilio de la persona jurídica en formación, dentro del plazo de treinta días
contado desde su otorgamiento.
Antes de la reforma legal, la concesión de la personalidad jurídica se efectuaba por ley o por
decreto del Presidente de la República (artículo 546 del CC en su texto derogado). A partir de
la ley 20.500, la asociación o fundación goza de personalidad jurídica a partir de su inscripción
en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro (artículo 548 del CC)
En caso de que no se cumpla con las formalidades y requisitos establecidos, se entiende que la
corporación o fundación no ha existido jamás como persona jurídica. Esto no significa que el
acto constitutivo sea nulo, pues obliga a los que concurrieron a su formación, ya que subsiste
la asociación, pero no está dotada de personalidad jurídica. El acto constitutivo crea la
asociación, por tanto de él nacen derechos y obligaciones. Por el contrario, el acto de
autorización concede la personalidad jurídica a la asociación, quedando la corporación
perfecta ante la ley. Así, el art. 549 inc. final dispone que “si una corporación no tiene
existencia legal, según el art. 546, sus actos colectivos obligan a todos y a cada uno de sus
miembros solidariamente”, lo que se traduce en la facultad que tienen los acreedores de la
asociación, de exigir el total de la obligación a cualquiera de los miembros o socios.
Según el profesor LYON, los bienes que se hubieren aportado siguen perteneciendo a las
personas que eran dueñas de ellos, pero estarán afectos a una carga o destinación que consiste
en el objeto para el que fueron destinados.136 Creemos nosotros, además, que un acto
asociativo puede perfectamente desafectarlos, para volverlos sin gravamen alguno a cada
asociado. Cuando el Estado ha rehusado los términos propuestos por los particulares para la
creación de una persona jurídica que persigue un fin de interés general, éstos últimos deben
recobrar plena autonomía y disposición sobre los bienes involucrados.
Para modificar los estatutos de una corporación deben cumplirse las mismas formalidades
exigidas para su constitución.
Además, la modificación de los estatutos de una asociación deberá ser acordada por la
asamblea citada especialmente con ese propósito. La disolución o fusión con otra asociación
deberá ser aprobada por dos tercios de los asociados que asistan a la respectiva asamblea
(artículo 558 del CC).
2. FUNDACIONES
La fundación es creada por la voluntad de una o varias personas mediante el acto jurídico
unilateral de fundación o acto fundacional.
En general se aplican para la constitución de las fundaciones las reglas señaladas para las
corporaciones o asociaciones. El inciso segundo del artículo 548 precisa que el plazo indicado
para el depósito del acto constitutivo en la secretaría municipal no regirá para las fundaciones
que se constituyan conforme a disposiciones testamentarias.
Al igual que en el caso de las corporaciones, los estatutos deben señalar los bienes que forman
su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten. En particular, para el caso de
las fundaciones, se deben indicar los bienes o derechos que aporte el fundador a su patrimonio,
así como las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.
En cuanto a la naturaleza jurídica del acto fundacional, es un acto jurídico unilateral que va
unido a un acto de dotación por el cual el fundador asigna un patrimonio a este ente. Dicho
acto de dotación también es un acto jurídico unilateral.
136
LYON: op. cit., p. 124 y s.
Este acto jurídico puede revocarse por el fundador, pero sólo antes de que se haya concedido
la personalidad jurídica a la fundación.
La modificación de los estatutos de las fundaciones está sujeta a más restricciones que en el
caso de las corporaciones, ya que por esta vía se podrá vulnerar la voluntad del fundador,
salvo que éste, en los estatutos hubiere previsto la modificación en un determinado sentido.
Por ello, el artículo 558 dispone que los estatutos de una fundación sólo podrán modificarse
por acuerdo del directorio, previo informe favorable del Ministerio, siempre que la
modificación resulte conveniente al interés fundacional. No cabrá modificación si el fundador
lo hubiere prohibido. La norma agrega que el Ministerio de Justicia emitirá un informe
respecto del objeto de la fundación, asimismo, del órgano de administración y de dirección, en
cuanto a su generación, integración y atribuciones.
1. NOMBRE
“Palabra o designación que individualiza a una persona jurídica en la vida social y jurídica”.
La necesidad del nombre surge del imperativo de distinguir las individualidades, de modo
breve y formal.
2. DOMICILIO
Algunos autores137 estiman que las personas jurídicas no tienen domicilio porque no residen
en parte alguna, son incapaces de la intención necesaria para establecerse en un lugar.
Concluyen que la sede del establecimiento hace las veces de domicilio.
Aquel sector de la doctrina138 que adhiere a la teoría de la realidad de las personas jurídicas,
reconoce un domicilio a éstas, ya que tienen un centro de operaciones de su actividad social,
ocupan un lugar en el espacio, donde se les considera ubicadas para todos los efectos legales.
El artículo 548-2 del CC señala que los estatutos deben indicar el domicilio de la corporación
o fundación. Además, el artículo 142 del C.O.T. indica que si el demandado es una persona
jurídica se reputará por domicilio, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o
fundación.
Las personas jurídicas pueden tener varios domicilios. Así, en caso que tengan agencias o
sucursales que reúnan las condiciones de permanencia características del domicilio, podrán
tener su domicilio en esos lugares para los negocios que en ellos traten.
3. NACIONALIDAD
En la doctrina se ha discutido acerca de la posibilidad de que las personas jurídicas tengan una
nacionalidad.
137
ENNECCERUS: “Tratado de Derecho Civil”, vol. I, 1934, párrafo 89, p. 448; PLANIOL, MARCEL: “Traité
Elémentaire de Droit Civil”, Tomo I, 1928, Nº 3.407; LAURENT, F.: “Principes de Droit Civil Français”,
Tomo II, 1887, Nº 70, cit. por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 920
138
SALEILLES: “De la personnalité juridique”, p. 502 y ss.; HAURIOU, MAURICE: “La liberté politique et la
personnalité morale de l`état”, rev. trim. De Droit civil, 1923, p. 33, entre otros.
139
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 124.
Los que consideran inaplicable el concepto de nacionalidad a las personas jurídicas140, señalan
que la nacionalidad supone sentimientos y afectos de que sólo son capaces las personas
naturales y, además, este vínculo entre una persona y un Estado surge de la filiación (ius
sanguinis), del nacimiento (ius solis) o de la voluntad (naturalización), y genera relaciones de
Derecho público o político que las personas jurídicas no pueden cumplir, así por ejemplo la
prestación del servicio militar.
Otros autores141 no ven inconveniente en atribuir nacionalidad a las personas jurídicas, ya que
ésta se funda en la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna un determinado
país. La diferencia entre la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas sólo radica en la
forma como es determinada, ya que existen reglas que no pueden aplicarse a las personas
jurídicas por emanar de hechos que son inherentes a la vida física. Pero una vez que se ha
determinado, produce los mismos efectos para las personas naturales como jurídicas, siempre
que sean compatibles con su naturaleza.
Sin embargo, hay leyes especiales que se refieren a “empresas nacionales” y “extranjeras”. Así
la Ley de Sociedad Anónima dedica un título a las agencias de sociedades anónimas
extranjeras. A su vez otras leyes determinan la nacionalidad de ciertas sociedades para objetos
específicos, por ejemplo, la Ley General de Bancos142, que regula la constitución de una
sucursal por banco extranjero en Chile, estableciendo que éste deberá “acompañar todos los
documentos que las leyes y reglamentos requieren para establecer una agencia de sociedad
anónima extranjera”143.
Podemos concluir que para nuestra legislación las personas jurídicas tienen nacionalidad.
• Territorio donde están los bienes. La nacionalidad se determinaría por el territorio en que se
encuentran los bienes de la persona jurídica. Se objeta este criterio ya que los bienes de una
persona jurídica pueden encontrarse en territorios de distintos Estados.
140
PEPY, ANDRÉ: “La nationalité des sociétés”, 1920; NIBOYET: “Principios de Derecho Internacional
Privado”, tradución del francés, Madrid, 1930, p. 140, cit por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 927
141
En este sentido, CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1992, p. 466, siguiendo a MICHOUD,
“La théorie de la personnalité morale et son application au Droit Fraçais”, Paris, 1932.
142
DFL nº 252 de 1960, Ley General de Bancos; refundido, sistematizado y concordado por DFL nº 3 de
1997, publicado en el Diario Oficial con fecha 19 de Diciembre de 1997. En lo sucesivo LGB.
143
Art. 32 inc. 2º LGB.
144
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 931
• Debe apreciarse como una cuestión de hecho. Finalmente, algunos autores señalan que “la
nacionalidad debe ser apreciada como una cuestión de hecho, teniendo en cuenta, según las
circunstancias, la mayor parte de los elementos anteriormente analizados”145.
Por otra parte el Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica habla de las “constituidas
en el país” y de las “constituidas en el extranjero”, no se refiere a personas jurídicas chilenas y
extranjeras.
4. PATRIMONIO
Sin embargo, el inciso 2 del artículo 549 Código Civil, permite que los socios se obliguen en
particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente, pero deben
expresarlo.
145
DESPAGNET, “Précis de Droit Internacional Privé”, París, 1886, citado por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº
931
146
Art. 16 CB.
147
Así, por ejemplo, en las Sociedades de Responsabilidad Limitada, sus socios limitan su responsabilidad al
monto de su aporte. Sin embargo nada impide que, al momento de obligarse la Sociedad, por ejemplo en un
crédito con una entidad bancaria, el Socio se obligue solidariamente para caucionar la deuda de la Sociedad
(deuda ajena), como codeudor solidario.
En las personas jurídicas, el patrimonio puede ser indispensable para su existencia. En el caso
de las fundaciones el artículo 564 Código Civil señala que estas “perecen por la destrucción de
los bienes destinados a su manutención”
5. CAPACIDAD
El Código Civil reconoce capacidad a las personas jurídicas al señalar que son capaces “de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles”148.
Parte de la doctrina149 estima que las personas jurídicas tienen una capacidad restringida,
determinada por la ley y limitada a los derechos patrimoniales.
La opinión dominante reconoce una capacidad amplia, que comprende a los derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales y sólo tiene las limitaciones que emanan de su naturaleza y
de la ley. De esta manera, las personas jurídicas no son capaces de los derechos de familia y
los derechos patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia.
• Para SAVIGNY150 estos derechos no se aplicarían a las personas jurídicas porque constituyen
un aprovechamiento personalísimo por parte del titular.
• CLARO SOLAR151, señala que el código no hace diferencia entre el usufructo y el uso, por lo
tanto, si la persona jurídica puede ejercer el derecho de usufructo, que se refiere a la
totalidad de los frutos de las cosas, también debe ser capaz de ejercer el derecho de uso, que
se refiere a una parte de ellos.
1. RESPONSABILIDAD PENAL
El artículo 58 del Código Procesal Penal152 dispone: “La acción penal, fuere pública o privada,
no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los
que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las
afectare.”
Es claro, entonces, que en nuestro derecho las personas jurídicas no son capaces de cometer
delito o cuasidelito penal.
• Sólo es punible el acto del hombre como ser individual, ser pensante, sensible. La persona
jurídica por ser un ente ficticio, queda fuera del derecho penal. Todo lo que pudiera
considerarse como delito de la persona jurídica, es siempre sólo el delito de miembros o
representantes, por consiguiente, de hombres singulares.
• Principio de la personalidad de las penas, en virtud del cual, éstas sólo pueden imponerse y
ejecutarse en quien ha tenido participación en un delito, principio que se opone a que se
148
Art. 545 inc. 1º C.C.
149
En este sentido, DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 167.
150
SAVIGNY, “Sistema del Derecho Romano actual”, traducción castellana, Madrid, 1879, tomo II, p. 93.
151
CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1980, p. 538.
152
Ley N.° 19.696, Código Procesal Penal, Publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de Octubre del año
2000. En lo sucesivo CPP.
153
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 949.
GIERKE154 y otros autores, sin embargo, consideran que es injusto que el individuo que obra
como órgano de la persona jurídica sea castigado en cuanto individuo, y no en cuanto órgano,
pues el delito lo cometió en ese carácter. Debe tenerse en cuenta que las personas jurídicas no
son capaces de todos los delitos, así por ejemplo, no puede cometer homicidio.
Las personas jurídicas responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus
representantes si éstos han obrado dentro de los límites de su mandato.
Al efecto, el artículo 551 del CC señala que “La dirección y administración de una asociación
recaerá en un directorio de al menos tres miembros, cuyo mandato podrá extenderse hasta por
cinco años”. El inciso cuarto de la norma agrega que “El presidente del directorio lo será
también de la asociación, la representará judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás
atribuciones que los estatutos señalen”.
Artículo 552 Código Civil “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no
excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en
cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante”.
Dado que la ley ha conferido a las personas jurídicas la capacidad de contratar, es de toda
justicia que respondan del incumplimiento de sus contratos, y en consecuencia, de los daños y
perjuicios que a raíz de éstos ocasionen.
La opinión dominante afirma que la persona jurídica es responsable por los delitos y
cuasidelitos civiles de sus órganos o representantes, siempre que estos actúen dentro de la
órbita de sus atribuciones.
154
Loc. Cit.
155
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 168.
156
MICHOUD, “La théorie de la personnalité morale et son application au Droit Fraçais”, Paris, 1932, tomo
II, p. 258-259, cit. por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 950
Lo anterior, es sin perjuicio de la responsabilidad personal del o los individuos que ejecutaron
el hecho doloso o culpable. Lo que se traduce en una doble responsabilidad, ya que tanto la
persona jurídica, como los miembros o empleados de ésta que intervinieron en los hechos,
deben indemnizar los daños causados, además de la responsabilidad penal que pudiera afectar
a estos últimos.
Al finalizar este apartado es necesario precisar que las personas jurídicas pueden ser víctimas
de delitos y cuasidelitos civiles, como también, de delitos y cuasidelitos penales, con
excepción de aquellos que se hacen imposible, atendida su naturaleza. (Delito contra las
personas, por ejemplo)157.
La disolución de las personas jurídicas, según la doctrina, puede ser voluntaria o por
disposición de la autoridad.
1. CORPORACIONES
El artículo 559 del CC, establece las causales de disolución de las corporaciones:
La norma precisa que la sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en
juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y
sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de Justicia. En el caso
a que se refiere en número 2 de la letra c) precedente, podrá también dictarse en juicio
promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la asociación o fundación en caso
de extinguirse.
2. FUNDACIONES
El artículo 563 del Código Civil hace aplicables a estas personas jurídicas las normas de
disolución establecidas para las corporaciones.
157
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 946; CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1980, p. 556 y
ss.
158
MICHOUD, “La théorie de la personnalité morale et son application au Droit Fraçais”, Paris, 1932, tomo
II, p. 392, cit. por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 967.
Sin embargo, las fundaciones tienen una causal de extinción propia, señalada en el artículo
564 C.C.: “Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su
manutención”.
Reglamenta la materia el artículo 561 del Código Civil, el cual dispone que, “disuelta una
corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito
sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al
Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al
Presidente de la República señalarlos”.
Si los estatutos hubieren establecido el destino que debe dársele a los bienes, deberá estarse a
lo dispuesto en los estatutos y el Presidente de la República no podrá intervenir en esta
materia. Pero ¿pueden los estatutos disponer que los bienes sean repartidos entre los
asociados? SAVIGNY no tiene ningún inconveniente en responder afirmativamente. En cambio
CLARO SOLAR159, BALMACEDA y el Consejo de Defensa del Estado, no admiten esta
posibilidad, pues la estiman contradictoria con el principio que establece la separación
patrimonial completa entre la corporación y sus miembros, y con la abstención de todo
propósito de lucro de parte de éstos160. Esta última doctrina fue acogida positivamente en la
reforma introducida por la ley 20.500, según lo establecido en el artículo 556 inciso final: “Las
rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los
asociados ni aún en caso de disolución”
Si los estatutos nada hubieren dicho al respecto, los bienes pasan a ser propiedad del Estado,
con la obligación de no emplearlos en objetos distintos a los que la persona jurídica tenía
como fin. Será el Presidente de la República quien determine cuáles son esos fines análogos.
Esto se justifica porque permite la continuidad en la realización de la idea del bien común que
inspiró a la corporación o fundación desaparecida.
159
CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1980, p. 584.
160
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 969.
ANEXO: LA EUTANASIA
I. INTRODUCCIÓN
Ya los griegos en la Antigüedad se interesaron por lo que hoy algunos llaman el derecho a
morir (ciertamente desde un punto de vista filosófico), sin embargo el tema no captó un
interés social masivo sino hasta mediados del siglo XX, cuando los avances tecnológicos
permitieron prolongar la vida de manera antes inconcebible.
Eutanasia etimológicamente significa morir bien o una buena y fácil muerte. Así, para
aquellos partidarios de la legalización de la eutanasia, se traduce en un matar compasivo o
la buena muerte de otro.
Los contrarios a la eutanasia se basan en esta categoría para atacar todo proyecto de legislar
al respecto. Sus argumentos se sustentan en los abusos que se han cometido a lo largo de la
historia, como los del Tercer Reich, que llegó al genocidio con algo que comenzó,
supuestamente, como un acto humanitario de terminar con el sufrimiento de prisioneros,
enfermos y viejos.
Por su parte, los partidarios de la misma, señalan que el argumento histórico, por válido que
sea, no es suficiente para fundamentar una prohibición absoluta de la eutanasia. Se trataría
de un argumento negativo y no de uno positivo que permita lograr el convencimiento en
sentido opuesto. En definitiva, sostienen que no puede prohibirse una conducta en razón de
los abusos a los que se podría llegar, sino que es necesaria una argumentación más de fondo
para ello.
Envuelve una intervención directa, como es el caso de una inyección letal, pedida por un
sujeto competente y que le es administrada a ese individuo con el propósito de causar la
muerte.
Esta forma de eutanasia, junto con el suicidio asistido, el cual consiste en proveer los
medios necesarios para cometer suicidio con conocimiento de que la otra persona planea
usarlos para terminar con su vida, son tal vez los más controvertidos.
Aquí comienzan a jugar una serie de elementos, valores y principios. Así, por una parte,
está el deber de respeto a la vida como valor absoluto y, por otro, el derecho a vivir
dignamente, el dolor, el sufrimiento, el miedo y la voluntad individual.
Surgen entonces, en Derecho Comparado, los living will y durable power of attorney”,
como medios formales de perpetuar una voluntad en determinado sentido.
Dinamarca y Estados Unidos son algunos de los pocos países en que se ha legislado sobre
living wills. En Holanda, por su parte, y aún en el tiempo en que la eutanasia y el suicidio
asistido eran ilegales, la práctica de ambos fue avalada por la jurisprudencia bajo ciertos
supuestos. Así la Corte de Rotterdam en 1981 estableció las siguientes pautas:
Aproximadamente, esos criterios fueron recogidos por la Ley holandesa sobre Terminación
de la vida a requerimiento y suicidio asistido, en vigencia desde el 1° de abril de 2002, y
que formaliza los procedimientos para ambas operaciones, y modifica el Código Penal
(Wetboek van Strafrecht) y la Ley de Inhumaciones y Cremaciones (Wet op de
lijkbezorging), para crear las exenciones correspondientes.161
161
A partir de esta misma situación, los contrarios a la eutanasia en Holanda argumentaban en contra del
derecho que, de acuerdo a los partidarios de la misma, tendría cada persona para decidir si desea seguir
viviendo en circunstancias que consideran inhumanas o si bien prefiere morir dignamente. Así, basándose en
el Remmelink Report de 1991, el primer estudio gubernamental oficial sobre la eutanasia holandesa, sostenían
que esta práctica, incluso la voluntaria, debía prohibirse ya que daría lugar a abusos. En efecto, el informe
demostró que no obstante las limitaciones establecidas por la corte, la eutanasia activa involuntaria se ha
convertido en una práctica aceptada. Esto contribuiría a que se tienda a terminar con la vida porque ello es
más fácil y menos costoso que tratar de preservarla. Se decía que con ello se desfavorece el incentivo para
buscar nuevos paliativos y medios menos drásticos que la muerte para evitar el dolor. Argüían que las
encuestas demostraban que en Holanda existía miedo en los pacientes de edad más avanzada e incluso en
personas con trastornos mentales o enfermedades crónicas frente a una eventual hospitalización, precisamente
Aquí también tienen lugar los living will y durable power of attorney.
Los partidarios de la eutanasia se preguntan si existe diferencia entre matar y dejar morir.
¿Es diferente la situación de aquel que ha solicitado que para el caso de encontrarse en un
estado vegetativo permanente no se le suministren alimentos artificialmente y la de quien
para igual caso solicitó que se le administre una inyección letal?
Se asemeja también con el llamado tratamiento médico vano o fútil, pero se diferencian en
que en este último es el médico quien considera que es necesario frenar el tratamiento, ya
sea porque es inapropiado o inútil, mientras que el paciente o su familia desea(n)
continuarlo. En el primer caso lo discutido es el derecho a parar el tratamiento sin el
consentimiento del principal afectado, en el segundo se discute el derecho a exigir un
tratamiento más allá de lo que el médico considera apropiado.
III. PERSPECTIVAS
Hechos estos alcances terminológicos, cabe ahora analizar ciertos puntos de vista o ángulos
desde los cuales es factible abordar la discusión.
Perspectiva religiosa:
No es posible ignorar la posición de la religión en relación a la eutanasia y,
circunscribiéndonos a occidente y a Chile específicamente, parece ineludible, por su
influencia en nuestra cultura, referirse a la postura que adopta la Iglesia Católica en relación
a este tema.
Con anterioridad, el Segundo Concilio Ecuménico Vaticano había condenado los crímenes
contra la vida y consideró como tales, entre otros, a la eutanasia.
porque el temor a ser víctimas de una eutanasia no deseada. Las razones más frecuentemente citadas en el
informe para terminar con la vida de pacientes sin su conocimiento ni consentimiento fueron precisamente “
una baja calidad de vida”, “improbabilidad de mejoría” y que “la familia ya no podía soportarlo”. Frente a
esto, la Asociación de Pacientes Holandeses Discapacitados creó una credencial que señala que si el
signatario es admitido en un hospital, no se le administre ningún tratamiento para terminar con su vida.
Contrarios a la eutanasia denunciaron también el efecto nocivo que esta aceptación social respecto de la
muerte estaría produciendo en los distintos estratos. Como ejemplos se citaban grupos de terapia en que se
aconseja la eutanasia como opción para jóvenes inconformes con sus vidas e incluso como una forma de
salvar el planeta, por parte de grupos ecologistas extremos. También se estaría perfilando la muerte como un
deber de aquellos segmentos de la sociedad considerados no productivos, especialmente los ancianos y
enfermos terminales.
a) Nadie puede atentar contra una vida inocente sin oponerse al amor de Dios por esa
persona, sin violar un derecho fundamental y, por lo tanto, sin cometer un crimen de
máxima gravedad.
b) Todos tienen el deber de guiar sus vidas de acuerdo con el plan de Dios. Esa vida es dada
al individuo como un bien que debe dar frutos en la Tierra, pero que encuentra su completa
perfección sólo en la vida eterna.
En resumen, se concluye que para los católicos estaría prohibida toda intervención con el
propósito de poner fin a la vida de otro, como asimismo cualquier iniciativa en orden a
terminar con la propia. Sin embargo, constituyen una excepción a lo anterior el sacrificio de
una vida por una causa superior, como sería el caso de los mártires. También se encuentran
exceptuadas las muertes en cumplimiento de un deber y las causadas en una guerra justa.
En relación con el sufrimiento, éste es visto como una elevada forma de compartir la pasión
de Cristo. Se reconoce también un derecho a morir, pero entendido como el derecho a morir
pacíficamente con humana y cristiana dignidad. Al efecto se permite y recomienda el uso
de medicamentos que alivien el dolor físico y de nuevos tratamientos, aun cuando estos se
encuentren en estado experimental e impliquen un cierto riesgo, siempre que no existan
alternativas eficientes. Asimismo se permite interrumpirlos con el consentimiento del
paciente y de sus familiares y el acuerdo del médico.
Como conclusión puede afirmarse que la Iglesia Católica acepta la eutanasia, pero solo en
su forma pasiva voluntaria y con ciertas limitaciones.
(Resulta sin embargo poco coherente la aceptación de la Iglesia por una parte respecto de la
muerte provocada en la guerra e incluso de la impuesta a modo de sanción, como es el caso
de la pena capital, y su negativa por otra parte frente a una muerte deseada en casos de
extremo dolor o sufrimiento.)
Perspectiva filosófica:
Ahora, desde una perspectiva laica, y de corte más bien filosófico, los grupos pro-eutanasia
ven en ella un caso de libertad individual. Incluso frente a la posiciones de carácter
religioso se defienden argumentando que así como la postura de una determinada iglesia es
respetable como una forma de libertad u opción personal, asimismo la postura de quienes
apoyan la eutanasia debe necesariamente ser aceptada. De hecho las constituciones de los
distintos países reconocen generalmente la libertad en materia de fe y religión, pero ello no
Por el contrario, si se entiende el derecho a la vida como uno de bienestar, estaríamos frente
a un derecho irrenunciable. Existiría una norma de orden público que impediría al sujeto
disponer de su derecho. De ello el profesor FLEW colige que existiría como contrapartida un
deber de vivir. Aquí ya no basta con que se proteja al sujeto contra una violación por parte
de otros en contra de su derecho legalmente reconocido, puesto que hay un interés general
de por medio, que no se conforma con ello, y que protege a la vida como un valor
independiente e incluso más allá de la voluntad del individuo. (A quienes se preguntan de
dónde extraen los partidarios de la eutanasia un “derecho a morir”, cabría preguntarles
dónde se encuentra el fundamento para un “deber de vivir”).
Por último y desde una perspectiva moral, algunos se preguntan si existe diferencia en la
situación de quien facilita los medios para que otro termine con su vida si así lo quiere y la
de aquel que de manera directa le ayuda a matarse a quien está imposibilitado de hacerlo
por si mismo. Si bien legalmente existe diferencia y esta puede ser justificada, moralmente
al parecer no son distintas.
Hecha ya una referencia al caso holandés, cabe analizar ahora la realidad legislativa y
jurisprudencial de otros países, incluido el nuestro.
Estados Unidos
Como estado federal que es, presenta la singularidad de que la legislación no es
necesariamente uniforme. Así, nos encontramos con que en 45 estados se autorizan
legalmente tanto los living wills como los durable power of attorney. En dos se permiten
sólo los primeros y en tres sólo los segundos.
Por su parte la Corte de Apelaciones de Nueva York (segundo circuito) estableció en abril
de 1996 que el estatuto neoyorquino que prohíbe el suicidio asistido es inconstitucional en
162
Dado el tiempo transcurrido desde la redacción original de esta parte de los presentes Apuntes, y la
velocidad con que la cuestión es objeto de debate y reforma legislativa, es seguro que buena parte de la
información legislativa y jurisprudencia aquí reseñada se encuentre parcialmente obsoleta (no así la
conceptual, que es relativamente constante). Información actualizada puede hallarse en www.euthanasia.com
(desde una perspectiva contraria a la eutanasia), y en www.finalexit.org (desde la acera contraria), entre
muchos otros.
relación con la misma cláusula. Específicamente dijo, que la Constitución de los Estados
Unidos protege el derecho de los pacientes para recibir, y el derecho de los médicos para
prescribir medicamentos con el propósito de cometer suicidio. A igual conclusión había
llegado en marzo del mismo año la Corte de Apelaciones de Washington (noveno circuito).
Ahora bien, esto es así en la hipótesis de que sea el mismo afectado quien desee no
continuar o se niegue a un tratamiento (se incluye aquí la alimentación artificial), ya sea
que lo manifieste actualmente, ya sea que lo hubiere hecho antes mediante un living will.
España
El Código Penal español, al igual que el holandés, sanciona tanto la eutanasia como el
suicidio asistido. Ello se desprende de su artículo 143 que prescribe:
“El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años.
Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años al que coopere con actos necesarios al suicidio de
una persona.
Será castigado con la pena de prisión de 6 a 10 años si la cooperación llegara hasta el punto de
ejecutar la muerte.
El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por
la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una
enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves
padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno a
dos grados a la señalada en los números 2 y 3 de este artículo.”
Se encuentran aquí las hipótesis de eutanasia activa voluntaria y el suicidio asistido, pero la
norma contempla también una serie de supuestos en virtud de los cuales se constituiría una
circunstancia atenuante de responsabilidad penal.
Chile
“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.” ( 541 días
a 5 años )
Por otra parte, hay un par de sentencias de nuestros Tribunales que se vinculan al tema y
que ofrecen interés.163
163
C. Santiago, 9 agosto 1984. RDJ. T. LXXXI, sec.5ª, p. 161; C. Copiapó, 24 marzo 1992. RDJ. T.
LXXXIX, sec. 5ª, p.219.