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DERECHO DE LA PERSONA

APUNTES DE CLASES1
J. Andrés Varas B.

I. LA PERSONALIDAD.

A. ETIMOLOGÍA

La palabra “persona” viene del vocablo latino personæ, que designaba en un principio, a la
máscara de la cual se servían en escena los actores romanos para dar amplitud a su voz 2
(Probablemente la voz latina viene del etrusco phersu, máscara, y este, a su turno, del
griego prosopa () (πρόσωπα), plural de prosopon (πρόσωπoν), figura, cara, máscara). De
ahí que se utilizara, luego (en el Derecho Romano clásico), en un sentido figurado, para
expresar el papel que un individuo pueda estar llamado a representar en la sociedad.3

B. CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA

La doctrina moderna ha dado variados conceptos, los cuales no presentan en nuestro medio
y para propósitos civiles, diferencias fundamentales, centrándose en la posibilidad de ser
titular de derechos y obligaciones.

Así, FUEYO define persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera
que sea su edad, sexo, estirpe o condición, a todos los cuales el orden jurídico reconoce y
garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extramatrimoniales inherentes al ser
humano como tal; como derechos patrimoniales que puedan adquirir y ejercerse mediante
el atributo de la capacidad jurídica (…) Recíprocamente a los derechos se oponen los
deberes jurídicos de la persona”4.

Para ALESSANDRI persona es “todo ser capaz de tener derechos y obligaciones”5.

De un somero análisis de estas dos definiciones podemos extraer un elemento esencial: la


aptitud reconocida por el ordenamiento jurídico de ser titular de derechos y obligaciones.
Podemos señalar, entonces, que la idea de persona es una categoría técnico-jurídica, es

1
Los presentes apuntes fueron realizados, en su día, por antiguos ayudantes del Curso de Derecho Civil I,
entre los cuales hay que mencionar a Marcia Molina, André Gay, Rodrigo Frías, Astrid von Conta, Javier
Jara. El Anexo sobre la eutanasia es íntegramente debido a A. von Conta. Una sistematización y actualización
para el año 2005 es de autoría del profesor J. Andrés Varas, y la actualización del régimen de referencias
bibliográficas y puesta al día legal para el año 2007 se debe agradecer a los ayudantes del curso de 2006,
Constanza de la Fuente y Emilio Palavicino. La revisión de los apuntes y su actualización para el año 2011,
que incluye las reformas introducidas por la ley nº 20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la
gestión pública, es obra del profesor Rodrigo Momberg. Su tres últimas puestas al día (2014; 2019; y 2021)
con adiciones sobre la comprobación judicial de la muerte (ley nº 20.577); derechos de la personalidad y ley
de identidad de género (ley nº 21.120); y las nuevas reglas sobre el orden de los apellidos y modificación del
orden de los mismos (ley nº 21.334), es obra del profesor Sebastián Ríos.
2
PETIT, EUGENE: Derecho Romano. Cárdenas Editor, México 1989, p. 69.
3
Loc. cit.
4
FUEYO LANERI, FERNANDO: Instituciones de Derecho Civil Moderno. Editorial Jurídica, Santiago, 1990, p.
23.
5
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, por VODANOVIC, ANTONIO:
Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1998, Tomo I, nº
491.

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decir, se es persona en los términos señalados toda vez que opera un reconocimiento del
ordenamiento jurídico.

Sin embargo, esta idea no ha dejado de tener detractores. En este sentido Luis Diez-PICAZO
y Antonio GULLÓN señalan: “el hombre y la vida social son la razón del derecho (…) que
no es más que una reglamentación ordenadora de la comunidad humana (...)
consecuentemente todo hombre es persona. La personalidad no es algo que el ordenamiento
jurídico pueda atribuir de manera arbitraria, pues es una exigencia de su naturaleza y
dignidad que el Derecho no tiene más remedio que reconocer”6.

Para otros autores, como FERRARA, la personalidad es un producto del ordenamiento


jurídico. El hombre es persona no por su naturaleza, sino en fuerza del reconocimiento del
Derecho Objetivo. Para justificar su postura estos autores se remiten a la historia de la
antigua Roma, en donde la calidad de persona no coincidía necesariamente con la de ser
humano, sino con la facultad de ser titular de derechos y obligaciones.

La cuestión, como se aprecia, suele exceder del debate puramente jurídico, y derivar hacia
la discusión moral o filosófica. Hay que reconocer, también, que la configuración de ese
debate suele estar marcada por la decisión que respecto del tema adopta cada ordenamiento
positivo. Por ejemplo, la cuestión de si el nonato es persona, que en Chile comienza a
discutirse en un plano académico, no tendría sentido en Argentina, donde el Código Civil
ha dado desde el siglo XIX la respuesta afirmativa, estableciendo que “Todos los entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes,
son personas de existencia visible” (Art. 51), y que “tienen incapacidad absoluta: 1.° Las
personas por nacer (...)”; una expresión -esta última- que sería una contradictio in terminis
en la ley chilena, para la que sólo se es persona en virtud de un nacimiento completo y
exitoso.

C. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

El Código Civil realiza una clasificación de las personas en el artículo 54 al señalar: “Las
personas son naturales o jurídicas”.

El Artículo 55 del Código Civil define la persona natural como “todo individuo de la
especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Se realizará a
continuación un breve análisis de esta definición legal:

• Individuos de la especie humana. Es individuo de la especie humana todo hijo de


mujer. Los romanos no consideraban seres humanos a los monstruos, que eran aquellos
individuos que nacían con considerables deformaciones. Esta idea la recoge el antiguo
derecho español que señalaba que los monstruos “no son figurados como homes”, y
todavía el artículo 30 del código español exige que el feto nacido tenga “figura humana”.

• En cuanto a la edad y el sexo el Código no hace ninguna diferencia, tanto el hombre


como la mujer, de cualquier edad, son personas.

• Estirpe es la raíz y tronco de la familia del individuo, su ascendencia y descendencia


matrimonial o extramarital (legítima o ilegítima, en la antigua terminología legal). Al
respecto la Ley no hace tampoco distinción alguna.

• Condición es la posición que los hombres ocupan en la sociedad por razones de


abolengo, riquezas, clases, etc. Todos son considerados persona.

6
DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, LUIS Y GULLÓN BALLESTEROS, ANTONIO: Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
Madrid, 1990, Vol. I, p. 229.

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Si bien se puede señalar que la definición legal se satisfaría con la idea de que persona es
todo individuo de la especie humana, por razones históricas el legislador creyó necesario
especificar el concepto, toda vez que en la época de su dictación todavía existía la
esclavitud en partes significativas del mundo occidental.

Finalmente, debemos tener en consideración que los seres humanos no son los únicos
sujetos de derecho, y que junto a ellos existen colectividades de humanos o masas de bienes
jurídicamente organizadas y elevadas instrumentalmente por la ley a la categoría de
personas, llamadas Personas Jurídicas, que el Código Civil define en el artículo 545: “Se
llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Volveremos sobre
ellas más adelante.

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II. LAS PERSONAS NATURALES.

A. PRINCIPIO DE EXISTENCIA

1. CONCEPCIÓN Y NACIMIENTO: EXISTENCIA NATURAL Y LEGAL

La existencia natural comienza en el instante de la Concepción, es decir, desde el momento


que se unen los gametos femenino y masculino.7 A esta existencia natural se superpone la
existencia legal desde el Nacimiento, evento que marca, precisamente, el inicio de la
personalidad.

En el estado actual del desarrollo científico médico, la concepción o fecundación puede ser
de dos clases: natural o asistida. La unión de los gametos por medios naturales no requiere -
se supone- mayores explicaciones, y los problemas jurídicos que plantea han sido
abordados desde antiguo por el Derecho. A su respecto, la ciencia moderna no ha hecho
más que incrementar los grados de certeza, primero a través de análisis sanguíneos y luego,
de la estructura genética individual, a través del estudio del ADN (ácido
desoxirribonucleico)

La fecundación o concepción asistida, en cambio, se realiza cuando alguno o ambos


integrantes de la pareja tiene un trastorno médico que impide o dificulta la fecundación, y
cubre una amplia gama de técnicas. Aunque se trata de una materia en constante y
acelerada evolución científica, puede decirse que los principales métodos son la
inseminación artificial, la fecundación in vitro con transferencia embrionaria a la cavidad
uterina, la fecundación extrauterina con transferencia de embriones a las trompas y la
transferencia de gametos a las trompas. Todos ellos plantean problemas jurídicos
novedosos que -por razones de espacio y método- aquí apenas se insinuarán.

La inseminación artificial consiste, simplemente, en la introducción de los gametos


masculinos (semen o esperma, fresco o crioconservado) en los genitales internos femeninos
con el objeto de facilitar su unión con el óvulo. Este método permite la inseminación
póstuma, y se clasifica en homóloga (cuando la mujer es inseminada con semen del marido
o pareja estable -según las diversas legislaciones) y heteróloga (cuando se insemina a una
mujer soltera o sin pareja estable, o cuando el marido consiente la inseminación con
esperma de un tercero).

La fecundación in vitro con transferencia embrionaria (FIVTE) se utiliza cuando se


presentan daños o disfunciones en las trompas de Falopio. Técnicamente, y como ocurre
que tanto el óvulo como los espermios pueden crioconservarse, se puede dar la concepción
póstuma tanto respecto del hombre como de la mujer. Asimismo, esta clase de concepción
asistida puede ser homóloga (cuando los quienes aportan el material genético son marido y
mujer) o heteróloga (cuando no ocurre así en al menos uno de los partícipes).
Esencialmente, el método supone la obtención de los gametos, su cultivo en condiciones
ideales de laboratorio, su fusión en esas condiciones, y la implantación del embrión
obtenido (al cabo de un número variable de fases de división celular) en la cavidad uterina,
para que allí se produzca directamente la anidación.

Cuando existe al menos una trompa sin daño, se prefiere la transferencia del embrión a la
trompa, de modo que éste realice el recorrido fisiológico natural.

7
La cuestión del momento en que comienza la existencia natural no ha estado exenta de debate en los últimos
decenios, a causa de los avances médicos relacionados con el tratamiento y corrección de la infertilidad, y
últimamente, en Chile, también con la distribución de la llamada “píldora del día después”. Se ha sostenido
también que la existencia humana propiamente tal no comienza sino hasta que el óvulo fecundado se
encuentra implantado en las paredes del útero de una mujer, o más aún, sino hasta un cierto tiempo luego de
ese evento, generalmente asociado al comienzo del proceso de diferenciación de las células cerebrales.

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Finalmente, la transferencia de gametos a las trompas (GIFT), creada para facilitar la


fecundación de la mujer con trompas sanas, se limita a colectar los gametos y ponerlos
juntos en la trompa, para que a partir de allí se realice el proceso normal de fecundación e
implantación.

La cuestión de la filiación en todos estos casos está, en principio (con esta expresión se
quiere significar que la interpretación de la norma no deja de ser problemática), resuelta
legislativamente: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.” (Art. 182 CC)

Respecto del nacimiento, el artículo 74 señala: “La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Este artículo reconoce
la existencia natural en su inciso 2°: “La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

Este artículo establece ciertos elementos que necesariamente deben estar presentes para que
el nacimiento constituya un principio de existencia (legal). Así, se requiere:

• Que el niño sea separado de su madre,

• Que la separación sea completa. Este elemento ha recibido doctrinariamente tratamiento


diverso:

Algunos postulan que el Código se refiere a una separación material, otros, que se refiere a
una separación fisiológica.8

La doctrina de la separación material postula que para que la separación sea completa no
debe existir ningún nexo entre la criatura y la madre, para lo cual se requiere
imperativamente el corte del cordón umbilical. El extremo de la doctrina de la separación
material postula la necesidad de expulsión de la placenta.

La doctrina de la separación fisiológica propicia la idea de que para que la separación sea
completa basta que el cuerpo de la criatura haya salido del claustro materno y que tenga
autonomía de vida, es decir, respiración y circulación propia, independiente de la
placentaria, aún cuando madre e hijo estén unidos por el cordón umbilical. Estos autores
fundamentan su posición señalando que el cordón umbilical en este momento ya no cumple
ninguna función fisiológica determinante.

En apoyo a la teoría de la separación material está el tenor del artículo 74 del Código Civil
al señalar que la separación debe ser completa, es decir, no debe faltar nada. Pero el seguir
esta doctrina traería como consecuencia el dejar al arbitrio de un tercero el momento del
nacimiento, quien podría decidir a voluntad el principio de existencia de la criatura,
dejando de ser el nacimiento un acto puramente natural. Por otra parte, esto ocurre así - y
nadie llama a escándalo- en todos los numerosos partos por cesárea.

Asumiendo una posición, diremos que adherimos a la doctrina de la separación fisiológica,


ya que lo que debe hacer la diferencia es la vida independiente, en oposición a la vida
dependiente, que es la que se desarrolla en el claustro materno, estando determinada por la
necesaria relación fisiológica que existe entre la vida de la madre y la criatura. Si al
separarse la criatura de la madre logra una autonomía de vida estamos ante una separación
completa, aunque materialmente subsista el nexo del cordón umbilical.
8
ALESSANDRI, et. al., op. cit., nº 498

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• Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.

Para ser persona se requiere haber vivido un momento siquiera, de tal modo que la criatura
que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera se reputa no haber
existido jamás.

En este punto nuestro Código Civil acoge la teoría de la Vitalidad, según la cual, para que
haya principio de existencia la criatura debe nacer viva, no importando la duración de la
vida extrauterina, oponiéndose a la teoría de la Viabilidad que supone que la criatura nazca
viva y además que sea capaz de seguir viviendo extrauterinamente, es decir, que sea viable.

En la actualidad la tendencia es aceptar la teoría de la vitalidad ya que es difícil establecer


cuando una criatura es viable y cualquier determinación legal al respecto sería injustificada
y arbitraria. Una excepción la constituye la ley española, que aún exige para reputar nacida
a la criatura (para efectos civiles) que “viviere veinticuatro horas enteramente desprendido
del seno materno” (Art. 30 C.C. español).9

La supervivencia del hijo a la separación se prueba por los medios ordinarios de prueba,
siendo el más antiguo y clásico la docimasia pulmonar hidrostática.10 El peso de la prueba

9
También debe mencionarse aquí el caso de la ley francesa. El Code Civil no exige viabilidad para determinar
el comienzo de existencia de la persona, pero sí la exige para ser capaz de adquirir ciertos derechos, con lo
que en la práctica se llega a semejante resultado. “Artículo 725. Para suceder, es necesario existir al instante
de la apertura de la sucesión o, habiendo sido ya concebido, nacer viable. Puede suceder aquel cuya ausencia
se presume según el artículo 112” (traducción no oficial) “Artículo 906 Para tener capacidad de recibir entre
vivos, basta con haber sido concebido en el momento de la donación. Para tener capacidad de recibir por
testamento, basta con haber sido concebido en el momento de la muerte del testador. No obstante, la donación
o el testamento sólo tendrán efecto cuando el niño nazca viable (Traducción oficial del sitio
www.legifrance.gouv.fr)
Resulta también relevante el artículo 79-1, insertado por Ley Nº 93-22 (8 de enero de 1993): “Cuando
falleciere un niño antes de haber declarado su nacimiento en el Registro Civil, el oficial del Registro Civil
establecerá una partida de nacimiento y una partida de defunción a la presentación de un certificado médico
que indique que el niño nació vivo y viable y precise los días y horas de su nacimiento y de su muerte.
A falta del certificado médico previsto en el apartado anterior el oficial del Registro Civil establecerá un acta
de niño sin vida. Esta acta se inscribirá en su fecha en los registros de defunción e indicará el día, hora y
lugar del parto, los nombres y apellidos, fechas y lugares de nacimiento, profesiones y domicilios del padre y
la madre y, si procede, los del declarante. El acta establecida no prejuzga saber si el niño ha vivido o no;
cualquier interesado podrá encargar al Tribunal de grande instance a efectos de decidir sobre la cuestión.”
(Traducción oficial del sitio www.legifrance.gouv.fr)
Asimismo, el Derecho francés niega las acciones derivadas de la filiación cuando la criatura no ha nacido
viable. Artículo 311-4. No se recibirá ninguna acción en cuanto a la filiación de un hijo que no haya nacido
viable. (Traducción oficial del sitio www.legifrance.gouv.fr)
10
Todas las docimasias tienen como principio el hecho físico de que el aire es menos denso que el agua. Las
docimasias pulmonares son de cuatro tipos: macroscópica o visual, hidróstática, histológica y radiológica.
Todas ellas tienden a comprobar las modificaciones sufridas por el parénquima pulmonar al iniciarse la
respiración aérea.
La primera, mediante el examen ocular o con simple lente de aumento, de los pulmones. Aquellos que no han
respirado nunca están adheridos a la pared posterior del tórax, junto a la columna vertebral. Su superficie es
lisa, uniforme, de color rosáceo pálido. Un pulmón que ha recibido aire, en cambio, ocupa la cavidad toráxica,
y su superficie no es lisa sino lobular, y de un tono jaspeado rojo oscuro. (Causas de error: neumotórax
espontáneo o traumático, que hace que un pulmón que respiró colapse nuevamente).
La docimasia pulmonar hidrostática consta de cuatro partes, y para considerarse positiva, todas ellas deben
serlo. En primer término, se sumergen en agua los pulmones, el corazón y el timo. Si el conjunto flota, ha
habido respiración intensa pre mortem. Luego, se introducen de modo separado los mismos órganos. Sólo
deben flotar los pulmones para confirmar el positivo. En tercer lugar, se dividen los pulmones en secciones
rectangulares, que se introducen nuevamente en el agua. Si ha habido respiración establecida, todos los trozos
flotan. Finalmente, se comprimen los trozos bajo el agua: si sueltan burbujas y además siguen flotando, la
criatura ha respirado con normalidad (Causas de error, que producen gas, sin haber respiración: Putrefacción
gaseosa [infección que produjo gas]; Insuflación mecánica [respiración boca a boca]; Otras patologías, como
la aspiración de sangre o meconio).

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puede recaer tanto sobre aquel que alega la vida como aquel que alega la muerte. Así, el
que pretende heredar al niño, debe demostrar que nació vivo y sobrevivió un momento
siquiera a la separación. Otra parte de la doctrina ha sostenido que la prueba incumbe a
quien va contra un criterio de normalidad. Así, lo normal es que un embarazo termine con
el nacimiento que da lugar a una nueva vida. Por lo tanto, sólo si una persona alega que la
criatura nació muerta debe probarlo.

2. PARTO Y NACIMIENTO

Estos conceptos son distintos pues se refieren a etapas diferentes. De este modo,
entenderemos por nacimiento la separación completa de la madre, mientras que parto es el
conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer pasar al feto, impulsado por el útero a
través del canal pelviano.11 Vale decir, el parto culmina con el nacimiento.

3. NACIMIENTOS DOBLES O MÚLTIPLES

En el Código Civil no existe una norma que dé una solución general al problema que puede
presentarse en el caso de los nacimientos dobles o múltiples cuando hay dudas acerca de
quien nació primero. El legislador no reguló esta materia seguramente porque después de la
supresión de los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura perdió importancia.

A pesar de esto, el problema continuó teniendo cierta importancia para el goce de los
censos y para la adquisición de las donaciones o herencias que pueden hacerse en favor del
primogénito, en el ámbito de libre disposición de bienes de que dispone el testador.

Para solucionar el problema frente al primero de los casos el legislador estableció el


artículo 2051 del Código Civil, disposición que considera mayor al que nace primero, esto
es, al primero que fue separado de su madre, cuestión de hecho que debe probarse. En el
caso que esta prueba fuera imposible o no pudiere rendirse, el censo se dividirá por partes
iguales.

En opinión del profesor LYON, que compartimos, esta solución debe aplicarse por analogía
a otras hipótesis semejantes.12

4. LA EXISTENCIA PREVIA AL NACIMIENTO

4.1. RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DEL NONATO

La ley, acertadamente, reconoce una existencia previa al nacimiento, que la doctrina llama
existencia natural. La actividad de protección legislativa se irradia sobre dos aspectos
referentes al no nacido: su vida y sus derechos.

El fundamento de esta actividad se encuentra en la idea de que el feto supone la existencia


de un proyecto de persona, de una entidad que, sin ser persona, tampoco es una cosa.
Estamos en presencia de una persona en ciernes.

La docimasia pulmonar histológica consiste en el examen bajo el microscopio de las modificaciones del
parénquima pulmonar como resultado de la entrada de aire.
La docimasia pulmonar radiológica se basa en que los pulmones que han respirado son transparentes a los
rayos X, porque el aire lo es.
Además, existen las docimasias gastrointestinales, que tienden a comprobar la existencia de aire en el
estómago y en las primeras porciones del intestino delgado, aire que entra por el movimiento de las
degluciones (se ligan los extremos de ambos órganos y se hacen flotar); y la docimasia del oído, que tiende a
comprobar la presencia del aire que normalmente se introduce en los oídos por las trompas de Eustaquio, con
las primeras respiraciones (estando la cabeza del feto bajo el agua, se rompe el tímpano y se observa salir
burbujas).
11
Ibidem., p. 343.
12
LYON, ALBERTO: Personas Naturales. Edit. Universidad Católica de Chile, Santiago, 3ª ed. 2007, p. 41.

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4.1.1. PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL NONATO

El primer precepto en este sentido lo encontramos en la carta fundamental, que en el


artículo 19 señala: “La Constitución asegura a todas las personas: N.° 1. El derecho a la
vida y a la integridad física y síquica de la persona. La ley protege la vida del que está por
nacer.”

Por su parte el Código Civil recoge este principio en su artículo 75: “La Ley protege la vida
del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o
de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. Consecuencia lógica de esto
es lo señalado por el inciso segundo del mismo artículo: “Todo castigo de la madre, por el
cual pudiera peligrar su vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse
hasta después del nacimiento”. También, debemos tener presente que el Código Penal en
sus artículos 342 a 345 tipifica el delito de aborto. Asimismo, la legislación laboral
contempla diversas normas en favor de la mujer embarazada.

De lo expresado, podemos concluir que el legislador por medio de variados preceptos


consagra un principio informador del ordenamiento jurídico, esto es, la protección a la vida,
tanto en su dimensión concreta, es decir, cuando se adquiere la calidad de persona, cuanto
en su dimensión potencial, reconociendo en el no nacido un germen de derecho.

4.1.2. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NONATO

El artículo 77, primera parte, señala: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe”.

Para determinar la suerte de estos derechos se debe tener en cuenta:

• Que el nacimiento constituya un principio de existencia. Sólo en esta eventualidad


“...entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al
tiempo en que se defirieron”. (Artículo 75 segunda parte).

• En el caso que la criatura muera en el vientre materno, o que perezca antes de estar
completamente separada de su madre o no sobreviva a la separación un momento
siquiera, pasan estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido
jamás.(Artículo 75 parte final)

En este punto surge el siguiente interrogante: ¿Qué naturaleza jurídica tienen estos
derechos? La respuesta ha encontrado diversos tratamientos teóricos. Así, hay autores que
señalan que se trata de un derecho sujeto a condición suspensiva. Otros, que es un derecho
sujeto a condición resolutoria.13

Somarriva realiza una crítica a estas posturas y señala que se trata de un derecho especial14 :

No puede ser un derecho sujeto a condición suspensiva. La persona a la que


corresponderían los derechos si no nace legalmente el niño, tiene un derecho bajo la
condición suspensiva de que el nacimiento no constituya un principio de existencia. De
manera que si para esta persona el derecho es condicional suspensivo, no puede serlo,
también, para la criatura que está en el vientre materno, porque dentro de la ciencia jurídica
es inconcebible que un derecho esté subordinado a una misma especie de condición para
dos o más personas de intereses opuestos.

13
ALESSANDRI, et. al., op. cit., nº 506
14
Ibídem.

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Estos derechos de la criatura que está por nacer, tampoco pueden ser derechos sujetos a una
condición resolutoria, ya que ésta implica un derecho actual, y el mismo legislador en el
artículo 485 habla de “los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo...”,
con lo cual está expresando que el hijo, antes de nacer vivo, no tiene el derecho. Además, si
aceptáramos que el derecho de la criatura está sujeto a condición resolutoria, querría decir
que alguien que no es persona puede adquirir bienes.

Del análisis anterior, puede concluirse que el derecho del que está por nacer no puede
catalogarse como derecho condicional suspensivo, ni como condicional resolutorio. En
realidad, desde el punto de vista de los principios jurídicos, el asunto no tiene una
explicación satisfactoria. Esta posición es sostenida por el profesor VODANOVIC.15

Para el profesor LYON, la doctrina más aceptable es aquella que señala que “se trata de la
vinculación de un bien a un titular futuro, sin que quepa considerar a la criatura como
sujeto de derechos subjetivos, encontrándose estos mientras la criatura no nace, sin
pertenecer o sin estar vinculados a nadie...”. De este modo concluyen estos autores... “nos
encontramos en el caso de bienes y derechos que carecen de un titular presente; pero que
tienen, ciertamente, un titular futuro, que no existe, pero que se espera que exista”. “Así,
nuestro Código Civil mantiene temporariamente en suspenso la atribución de los derechos
que se le defieren al que está por nacer hasta el momento que el nacimiento constituye un
principio de existencia, formando de esta manera los bienes y derechos diferidos a la
criatura, una suerte de patrimonio separado sin titular”.16

Finalmente, en esta materia hay que tener en cuenta lo siguiente:

• Es condición de validez de la asignación el hecho de que la criatura esté concebida al


tiempo en que se defieren los derechos, lo que se desprende del artículo 77 “...a la
criatura que está en el vientre materno”.

• Para determinar la época de la concepción se debe acudir a la presunción de derecho que


establece el artículo 76 del Código Civil. Sin embargo, dentro del período determinado
por dicha presunción, es posible probar una edad intrauterina específica, como se verá
más adelante.

• Lo que se encuentra en suspenso es la atribución de los derechos, y no los derechos en


sí.

• Los derechos deferidos a la criatura son administrados por su padre o madre legítimos o
en su defecto, por un curador de bienes, según los artículos 485 y 486 del Código Civil.
(Artículo 240 C. C.).

4.2. DETERMINACIÓN DE LA ÉPOCA DE LA CONCEPCIÓN.

Ya se dijo que es necesario que la criatura esté concebida al momento en que se le defieren
los derechos, para que éstos se mantengan en suspenso hasta el nacimiento.

Como la concepción no es un hecho ostensible, el legislador estableció una presunción de


Derecho, que determina, a partir de un hecho conocido, como es el nacimiento, la época de
la concepción.

Lo hace en el artículo 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según
la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no

15
Loc. Cit., p. 347.
16
LYON: op. cit., pp. 231 y 232.

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menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Lo que el legislador presume de Derecho es un período dentro del cual debió producirse la
concepción. Por ello, no se acepta la prueba que esté dirigida a demostrar que la concepción
se produjo fuera de ese período, es decir, menos de ciento ochenta días cabales, o más de
trescientos días contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento, pero sí pueden aportarse pruebas para demostrar que la concepción tuvo lugar
en una fecha determinada, dentro del período que establece la ley, extremo que puede
devenir fundamental para determinar la titularidad de ciertos derechos, pues -como se
indicó antes- es condición de validez de la asignación a un nonato que a la fecha de la
delación (esto es, de la asignación efectiva del derecho, como cuando muere el causante) la
criatura ya haya estado concebida.

En cuanto al cómputo de los plazos, se hace según las reglas generales (artículo 48 del
Código Civil), contándose hacia atrás desde la medianoche en que principia el día del
nacimiento.

Que los días sean cabales significa que son completos, y como se parte de la medianoche se
cuentan de doce a doce de la noche.

Respecto de esta regla, que establece una presunción iuris et de iure, la doctrina moderna
ha sido crítica, ya que, al elevar, el legislador, a la categoría de presunción de derecho el
período dentro del cual se produce la concepción, desconoce la posibilidad que la gestación
sea superior a trescientos días o inferior a ciento ochenta, cuestión que la ciencia y la
práctica han podido demostrar.17

Actualmente, en el derecho comparado se establece una presunción simplemente legal o no


se establecen plazos para determinar la época de la concepción.

B. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

1. CLASES DE MUERTE

Actualmente nuestro Ordenamiento Jurídico sólo reconoce la muerte natural. Así el artículo
78 del Código Civil establece: “La persona termina en la muerte natural”.

Esta muerte natural puede ser real o presunta18.

Históricamente existió, hasta el año 1943, la institución de la muerte civil, que se


consagraba en los artículos 95 y siguientes del Código Civil del siguiente modo: “Termina
también la personalidad relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que
es la profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes en instituto monástico, reconocido
por la Iglesia Católica”.

2. LA MUERTE REAL

2.1. CONCEPTO

El Código Civil no define la muerte, por lo que, conforme al mandato de su artículo 20,
debe dársele al término su sentido natural y obvio. Muerte real, por tanto, es el fenómeno
físico biológico que se caracteriza por el cese definitivo de las funciones orgánicas de un

17
Sobre ciertas injusticias relacionadas con el desconocimiento de la paternidad y, antes de la reforma del año
1998, con la legitimidad de los hijos, vid. ALESSANDRI, et. al., op. cit., nº 513
18
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 518.

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ser vivo. Desde el punto de vista de su oposición a la muerte presunta declarada por el juez,
la muerte real es simplemente aquella cuya ocurrencia consta.

Pese a la ausencia de concepto del código viene parcialmente suplida, en nuestra


legislación, en el articulo 11 de la Ley 19.451 sobre trasplantes y donación de órganos19,
que define la muerte clínica, como “la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según
parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento
deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara,
presente las siguientes condiciones:
• Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
• Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
• Ausencia de reflejos troncoencefálicos.”

En síntesis, puede establecerse que nuestra legislación sectorial identifica la muerte real con
la muerte cerebral. Médicamente, ello es correcto, ya que la muerte cerebral es
invariablemente seguida del paro cardiorrespiratorio, evento que sin embargo puede
atrasarse en horas o días.

2.2. PRUEBA DE LA MUERTE REAL

La certeza de la muerte se obtiene por la presencia de un cadáver. Sin embargo, la ley


permite “tener por cierta” la muerte de una persona, sin disponer de su cadáver.

2.2.1. Cuando se está en presencia de un cadáver

En Derecho Civil, la muerte se prueba fundamentalmente por el certificado de defunción


pertinente. Dicho certificado da fe de la inscripción de la defunción, realizada en el
Registro Civil, la que se obtiene previa presentación del certificado expedido por el médico
encargado de comprobar las defunciones, o el que haya asistido al difunto en su última
enfermedad, y con los demás requisitos establecidos por la Ley 4.808 en los artículos 44 a
5020

Sólo en ausencia de esta prueba instrumental, y de modo completamente excepcional en


Derecho Privado, la muerte podría probarse por la presencia del cadáver.

2.2.2. Cuando no se dispone de un cadáver o no es identificable

Sin embargo, podemos encontrarnos ante hipótesis en las que una persona (o más bien, su
cadáver) ha desaparecido en circunstancias tales que resulta imposible considerar que se
encuentre viva, o los restos hallados no son identificables.21 En estas hipótesis, las reglas de
nuestro código civil se encontraban ante un vacío que obligaba a las y los familiares de
quien había “desaparecido”, a utilizar el engorroso procedimiento de la muerte presunta
(vid infra 3) y esperar el cumplimiento de los plazos.

Con ocasión de un accidente de aviación particularmente trágico y notorio en septiembre de


2011, el legislador intervino creando la figura de la “comprobación judicial de la muerte”,
la cual fue incorporada en los arts. 95 a 97 del código, § 4 del título II del libro I, antes

19
Ley Nº 19.451, publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de abril de 1996.
20
Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de mayo de 2000, última
modificación por la ley Nº 19.947. Si el fallecimiento se produce en un establecimiento público, el certificado
lo expide su feje (art. 44 inc. 2º); si el cadáver no es reclamado por nadie, o se desconoce su identidad, por la
autoridad policial (art. 44 inc. 3º)
21
Piénsese, por ejemplo, en la caída de un avión al suelo o al agua, resultando por completo desintegrado, una
explosión que arrasa con una fábrica, un incendio que consume completamente una vivienda y a sus
ocupantes, la caída de un/a operario/a a un estanque de ácido, donde su cuerpo se disuelve por completo, etc.

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derogados.22 Se trata de una manera de comprobar una muerte que la ley tiene por real, a
diferencia de la muerte presunta que, como veremos más adelante, opera ante la duda
acerca de si una persona que lleva mucho tiempo desaparecida, sigue viva o no. De esta
manera, bastará que se solicite judicialmente, por todo quien tenga interés en ello,23 que se
compruebe una muerte que pueda ser tenida como cierta, en función de las circunstancias
en que se produjo

De acuerdo con lo establecido por el art. 95 del código civil, esta institución es aplicable a
dos hipótesis diferentes, que comparten un elemento común:

i. Elemento común: Que las circunstancias del desaparecimiento sean tales que la
muerte pueda ser tenida como cierta. Esta condición es esencial y común a las
dos hipótesis siguientes. Aquí no se exige una certidumbre absoluta (tenida por
cierta) sino de una convicción racional.24 Esto supone que haya claridad acerca de
dichas circunstancias, si no lo están (por ejemplo, si se ignora si el desaparecido no
logró escapar de la casa que se incendió y no se hallaron restos reconocibles) no
puede solicitarse esta comprobación judicial.25

Esto permite distinguir claramente a esta institución de la de la muerte presunta. En


esta última, la muerte es declarada judicialmente ante el desaparecimiento de una
persona, ignorándose si vive. En la comprobación judicial de la muerte, en cambio,
las circunstancias que rodean al desaparecimiento permiten tener por cierta (estado
subjetivo) la muerte de una persona, mas no ser cierta (plena constatación objetiva).
La única manera de que haya certidumbre total sobre la muerte de una persona es en
presencia de su cadáver26 y si el legislador exigiese una verdadera certeza, entonces
se debieran aplicar las reglas de la muerte real, y no las de la comprobación judicial.

Esto implica también, como veremos al revisar el procedimiento, que no sea


necesario aguardar el cumplimiento de plazo alguno dentro del cual el desaparecido
pueda reaparecer, para proceder a la comprobación judicial.

De cualquier manera, dado que se trata de una declaración judicial esencialmente


rescindible, de la misma manera que en la muerte presunta -como se verá- no cabe
exigir una certeza total. Tener por cierto implica en realidad un alto grado de
verosimilitud, según una apreciación que se debe realizar sobre la base de los
conocimientos científicos afianzados y las reglas de la lógica.27

Las circunstancias deben decir relación con la desaparición. En realidad, es


imposible hacer una separación entre el hecho de desaparecer, y la persona que
desaparece, elemento que debiera tenerse en cuenta. Algunas circunstancias de
desaparición pueden ser remontadas de manera más fácil que otras (por ejemplo, la

22
Estos artículos se encontraban derogados, pues el citado §4 cobijaba a la antigua institución de la muerte
civil, derogada por la ley nº 7.612, de 1943.
23
El carácter del interés -se estima- es el mismo necesario para alegar la muerte presunta, como se verá infra,
3.2.1.
24
Parte de la doctrina ha interpretado que no debe tratarse “de la creencia subjetiva y personal del juez”
25
Aunque puede parecer más bien novelesco, puede darse que una persona finja su muerte en accidente por
las más diversas causas: escapar a la acción de la justicia, efectuar un fraude de seguros, o simplemente
asumir una nueva identidad.
26
A diferencia de lo que parece sugerir el prof. Hernán Corral en su Curso de Derecho Civil, Parte General
Santiago, Thomson Reuters, 2018, p. 310, donde refiere a una “certeza moral” que sería una “constatación
objetiva, fundada en antecedentes categóricos” (sic) El único antecedente categórico sería el cadáver
identificable.
27
A diferencia de lo señalado por Corral, en op. et loc cit. no existe ninguna razón para hacer aplicable el
estándar de convicción más allá de toda duda razonable del Código de Procedimiento Penal (art. 340) estándar
exigido sólo para condenar (y no para absolver, pudiendo también haber certeza respecto de la inocencia del
acusado) en razón de los principios garantistas del derecho penal y del daño -irreversible- que implicaría la
aplicación de la pena a quien es inocente, frente a la perfecta reversibilidad de una inscripción de defunción.

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desaparición de una persona en un despoblado no es equiparable si se trata de una


persona sana, a la de si nos encontramos ante un paciente dependiente de fármacos,
que desaparece en un lugar despoblado, sin los medios para llegar a un lugar donde
se los pueda procurar: en un caso, la sobrevivencia podría durar días o semanas, en
otro, apenas algunas horas)28

La apreciación de las circunstancias del desaparecimiento es una cuestión de fondo


que no puede ser modificada por vía de casación.29

ii. Primera hipótesis: desaparecimiento de una persona cuyo cadáver no se


encuentra. En línea con lo establecido para la muerte presunta (art. 81 nº 1) se debe
estimar que alguien está desaparecido al no estar presente en su domicilio -lugar en
que, como veremos, la ley reputa que la persona tiene su asiento habitual- e
ignorarse su actual paradero y dejar de estar en comunicación con los suyos.

El art. 95 no considera necesario, en este caso, que se acredite haberse hecho


diligencias para averiguar el actual paradero, en atención a las dos condiciones
adicionales, que son alternativas, y se suman a la primera.

iii. Segunda hipótesis: desaparecimiento de una persona y presencia del que sería
probablemente su cadáver, pero cuya identificación resulta imposible (art. 95,
p. final). En este caso sí se dispone de un cadáver, pero no resulta reconocible o
identificable, por ejemplo, por estar dañadas las huellas dactilares, no haber
quedado piezas dentales o material orgánico que contenga ADN.

La resolución que constata la muerte debe publicarse en extracto en el diario oficial, dentro
de los 60 días siguientes desde que quede ejecutoriada. Hecha esta publicación, la
resolución produce su efecto principal, que queda limitado solamente al ámbito civil,30 y
que es servir de título para realizar una inscripción de defunción en el registro civil (art. 44
inc. 1º de la ley de Registro Civil) inscripción sin la cual, no puede invocarse esta sentencia
en juicio. Mas, en realidad, lo que se usará precisamente en juicio para probar la muerte -
real- no será la sentencia, sino el certificado de defunción que emitirá el Registro Civil
sobre la base de la inscripción de defunción.

Como crítica de esta regulación, cabe señalar que ella, si bien contempla la posibilidad de
rescindir la declaración (por remisión que hace el art. 96 a las reglas del párrafo 3º del título
II, específicamente al art. 94) parece necesario incorporar una regla que sancione la
solicitud de comprobación judicial con un propósito fraudulento, no solamente con las
restituciones como poseedor de mala fe, sino con la indemnización de perjuicios que de ella
resulte31.

2.2.3. Carga de la prueba

En cualquier caso, la muerte debe probarla quien la alega.

2.3. LA COMURENCIA

28
Contra, basado sólo en el texto legal, Corral, op. et loc. cit.
29
Así se ha fallado, al menos en jurisprudencia comparada, a propósito de la misma institución contenida en
el código civil francés. Cass. Civ. 1re, 14 de marzo de 1995, Bull. I. nº 125.
30
El art. 95 lo contempla expresamente. La razón fue evitar que una declaración judicial de muerte pudiera
significar un obstáculo a los procesos criminales que se han llevado (y a 2021, se siguen llevando) en contra
de agentes de la dictadura cívico-militar, por secuestro o desaparición forzada de personas. Una declaración
de muerte con efectos generales aportaría certeza respecto de la muerte de una persona en una determinada
fecha, lo que rompería con la permanencia del secuestro, y permitiría aplicar la prescripción. De ahí que la
incorporación de esta salvedad en el texto legal esté plenamente fundada. Contra, Corral, op. cit., p. 312, pero
sin buenos argumentos, y nuevamente confundiendo la certeza real por la aproximativa.
31
Es el caso del derecho francés, en el art. 131 del código civil francés.

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En nuestro Código, la comurencia se consagra en el artículo 79. Su importancia radica en el


efecto que tiene en materia sucesoria, cuando dos o más personas, herederas recíprocas, han
fallecido en un mismo acontecimiento, sin que pueda saberse la prioridad en que han
ocurrido sus fallecimientos.

El legislador, para solucionar esta eventualidad ha optado por una presunción simplemente
legal, señalando que cuando no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos “(...) se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido
en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”. Luego “(…) si
dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79,
ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”. (Artículo 958 C.C.). De este modo, se
han obviado las complicadas reglas que al respecto estableció el Derecho Romano, tanto
como el Código de Napoleón.

Necesario es tener en cuenta que la referencia efectuada en el artículo 79 a naufragio,


incendio, ruina o batalla, es de carácter general, vale decir, meramente ejemplificadora, y
no obsta por ello a su aplicación a catástrofes de semejante naturaleza.

2.4. EFECTOS JURÍDICOS DE LA MUERTE

• Extingue la personalidad. (Art. 78 C.C.).

• Opera la apertura de la sucesión. (Art. 955 C.C.).

• Se defieren las asignaciones testamentarias, como las intestadas, salvo las asignaciones
condicionales. (Art. 956 C.C.).

• Se disuelve el matrimonio. (Art. 42.1 de la Ley de Matrimonio Civil).

• Se extinguen los derechos intransmisibles, como por ejemplo: derecho a pedir alimentos,
fideicomiso, usufructo, uso y habitación.

• Caduca la oferta por la muerte del oferente. (Art. 101 C. de Comercio).

• Los hijos sujetos a patria potestad se emancipan, a menos que corresponda ejercerla a
otra persona. (Art. 270 N° 1 C.C.).

• Por norma general las relaciones contractuales no se extinguen, porque pasan a los
herederos. Son excepciones:
 El contrato de sociedad, a menos que se haya pactado otra cosa. (Art. 2103 C.C.)
 Contrato de confección de obra. (Art. 2005 C.C.).
 Contrato de mandato. (Art. 2163 N° 5 C.C.).
 Contrato de comodato. (Art. 2180 C.C.).
 Contrato de trabajo.

• Existen contratos que tienen la particularidad que sus efectos se manifiestan una vez que
se ha producido la muerte. Este es el caso de algunas modalidades del contrato de
seguro.

• El contrato de renta vitalicia termina por la muerte, a menos que se haya pactado otra
cosa.

3. LA MUERTE PRESUNTA

3.1. GENERALIDADES

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La persona termina con la muerte natural (art. 78). Sin embargo, en algunos casos, respecto de
un individuo que ha desaparecido y del cual se carece de noticias, resulta difícil determinar si
está vivo o muerto. Para solucionar este problema el Código Civil en sus artículos 80 al 94 ha
regulado en forma minuciosa y detallada una institución llamada “de la presunción de muerte
por desaparecimiento” o “muerte presunta”.

Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.32

De la definición se desprenden cuatro elementos que deben concurrir para generar la muerte
presunta, y son:

• Desaparecimiento de una persona


• Carencia de noticias: no es posible saber si el individuo está vivo o muerto.
• Sentencia judicial que declare la presunción de muerte
• Respeto a las normas que regulan la institución

La finalidad perseguida por la institución, cuyo principio fundante es la necesidad social de


certeza jurídica, es determinar a quién pasarán los bienes que constituían el patrimonio del
desaparecido, y los bienes que pudieron corresponderle a éste en virtud de sucesiones abiertas
durante su ausencia. Por lo tanto, en ella existen varios intereses en juego, que son:

• Interés de la persona que ha desaparecido


• Interés de las personas que tengan derechos condicionados a la muerte y consiguiente
apertura de la sucesión del desaparecido
• Interés social, que pretende que no hayan bienes y derechos abandonados.

3.2. LA DECLARACIÓN DE LA MUERTE PRESUNTA

3.2.1. Sujeto activo y tribunal competente

El artículo 81 Nº3 señala que “la declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que
tenga interés en ella”. Ahora surge la siguiente pregunta: ¿A qué tipo de interés se refiere la
ley? Se ha entendido que es un interés pecuniario que se encuentra subordinado a la muerte de
la persona que ha desaparecido. Por lo tanto, tienen este interés los herederos presuntivos a
que se refiere el artículo 85 inc.1º C.C., los legatarios, el propietario de los bienes que
usufructuaba el desaparecido (debido a que el nudo propietario, por la muerte del
usufructuario, recupera el uso y goce de la cosa fructuaria), el fideicomisario (a quien, por la
muerte del desaparecido se le defiere el fideicomiso)33

Los acreedores del desaparecido no pueden pedir la declaración de muerte presunta, porque su
interés no está subordinado a la muerte del desaparecido. Podrá dirigirse en contra de sus
representantes o apoderados y en caso de no existir éstos, podrá pedir el nombramiento de un
curador de bienes.

Es juez competente para declarar la muerte presunta el del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (artículo 81 C.C.). Esto nos lleva a concluir que si el
desaparecido no tenía domicilio en Chile, son incompetentes los tribunales nacionales, aún
cuando también pudiera aplicarse el artículo 68 y establecer la competencia del Tribunal de la
última residencia. Y por otra parte, puede haber más de un juez competente para declarar la

32
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 529.
33
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 536

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muerte presunta, debido a que en Chile se acepta la pluralidad de domicilios (artículo 67 C.C.).
En este caso, cualquiera de los tribunales puede declararla.

3.2.2. Requisitos para la declaración de Muerte Presunta

3.2.2.1. Requisitos Previos a la Sentencia.

• Debe justificarse previamente que se ignora el paradero del desaparecido y se han hecho las
posibles diligencias para averiguarlo (artículo 81 Nº1). Además del desaparecimiento
físico, se requiere que no se tengan noticias del ausente y se hubieren practicado las
gestiones y diligencias necesarias para averiguar su paradero. Para probar este hecho, un
buen medio de prueba serán los testigos, sin perjuicio que puedan utilizarse otros medios de
prueba.

• La citación del desaparecido (Artículo 81 Nº2) “Entre estas pruebas será de rigor la citación
del desaparecido; que deberá haberse repetido hasta por 3 veces en el periódico oficial,
corriendo más de dos meses entre cada 2 citaciones”. Por lo tanto, se requiere un mínimo
de 3 citaciones al ausente, distando una de otra un mínimo de dos meses. Estas citaciones
deben ser solicitadas al Tribunal en la solicitud inicial, ordenadas por éste, y realizadas por
medio de publicaciones en el Diario Oficial.

• Que se oiga al defensor de ausentes. Como lo dispone el artículo 81 Nº4, este requisito no
sólo es necesario para la declaración de la muerte presunta, sino que también en todos los
trámites posteriores. El defensor de ausentes tiene por misión el velar por los intereses
particulares del desaparecido.

• Transcurso de un plazo mínimo desde la última citación. El artículo 81 Nº3 exige que
hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación.

• Transcurso de un plazo mínimo desde las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido.
Artículo 81 Nº1 parte final “y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de
su existencia han transcurrido a lo menos 5 años”.

Es importante precisar la fecha a partir de la cual se cuenta este plazo de 5 años: si desde que
las últimas noticias fueron enviadas o desde la fecha en que fueron recibidas.

Andrés BELLO, en una de sus notas al llamado Proyecto Inédito, a propósito de un comentario
al código francés sobre esta materia, “se contentó con dejar establecido que cualquiera que sea
el punto de partida que se tome para contar el plazo, resulta arbitrario; pero no se pronunció en
el texto legal ni en sus notas por una de las dos fechas: dejó la misma duda que él observaba al
Código Francés”.34

Por su parte, Luis CLARO SOLAR sostenía que los cinco años se cuentan desde la fecha en que
se envían las últimas noticias. “El día de las últimas noticias, después del cual no se volvió a
saber más del individuo ausente, había constancia de su existencia; pero no habiéndose vuelto
a saber más de él principia la duda de que esté vivo. El día en que las noticias se reciben puede
ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida.”35

Manuel SOMARRIVA estimaba que la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse este
plazo de 5 años, es desde que las últimas noticias son recibidas, y para ello da dos argumentos:
Primero, las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden. Luego, un argumento

34
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 545
35
CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo I, Volumen I. Editorial
jurídica p. 237.

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basado en la historia de la ley. Bello siguió en esta materia a DELVINCOURT quien consideraba
que el plazo debe contarse desde el día en que son recibidas las últimas noticias.36

Esta discusión no sólo tiene importancia para determinar en forma exacta, la fecha en que se
comienza a contar el plazo de 5 años para declarar la muerte presunta, sino que también es
relevante para clarificar cual es el patrimonio del desaparecido, ya que éste puede variar si se
opta por una u otra solución. Esto será explicado cuando tratemos la fijación del día presuntivo
de muerte.

¿Es necesario que el plazo haya transcurrido antes de iniciar las diligencias, o sólo basta que
haya transcurrido a la fecha de la declaración?

Luis CLARO SOLAR, respondiendo a esta pregunta dice: “Los trámites de la declaración de
muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de las
últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo exige el
transcurso de ese tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega definitiva de los bienes
inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se
refiere el Nº7 del artículo 81 del Código Civil”37

La regla que establece el artículo 81 Nº1 C.C. en lo que respecta al transcurso de 5 años, desde
la fecha de las últimas noticias, como requisito para declarar la muerte presunta, sufre
alteraciones en los siguientes casos:

• Artículo 81 Nº8 inc.1º señala que expirado el plazo de 3 meses desde la fecha de las
últimas noticias que se tuvo de una nave o aeronave que se reputa perdida, “cualquiera que
tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave”.

• Artículo 81 Nº9 inc.1°: “Después de 6 meses de ocurrido un sismo o catástrofe que


provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas
poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de
muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones”.38

3.2.2.2. En la Sentencia

• Fijación del día presuntivo de muerte. Para regular esta materia el legislador ha tomado en
cuenta las causas que motivaron el desaparecimiento, por lo que fija una regla general y dos
excepciones.

La regla general se contiene en el artículo 81 Nº6 C.C. “El juez fijará como día presuntivo de
la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias;...” Esta es
una regla arbitraria y que puede provocar injusticias, como es el dejar fuera de la sucesión del
desaparecido a personas que realmente le han sobrevivido.

Sus excepciones son:


 Día presuntivo de muerte de una persona que recibió una herida grave en la guerra
o le sobrevino otro peligro semejante. (art.81 Nº7). “Fijará el juez como día
presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio
y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso”. Este mismo criterio se aplica
para determinar el día presuntivo de muerte de una persona que se encontraba en
una nave o aeronave que se reputa perdida según lo dispone el artículo 81 Nº8. Es

36
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 545
37
CLARO SOLAR, LUÍS: op. cit., p. 237
38
Estos dos plazos fueron modificados por la Ley N.° 20.577, de 2 de febrero de 2012, pero el legislador
olvidó modificar la referencia que a los antiguos plazos de 6 meses y un año se hace en el artículo 83.

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necesario tener presente que, en los casos que regula el artículo 81 Nº8 no se
requiere cumplir con los trámites relativos a la citación del desaparecido, ni el plazo
mínimo de 3 meses desde la última citación, pero se agrega un requisito, éste es, el
oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica,
según se trate de nave o aeronave.

 Fijación del día presuntivo de muerte de una persona cuyo desaparecimiento ha


coincidido con un sismo, catástrofe o fenómeno natural. El artículo 81 Nº9 señala
que el juez fijará como día presuntivo de muerte la fecha de tal evento (sismo,
catástrofe o fenómeno natural). En el caso del Nº9 del artículo 81 la citación a los
desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el diario oficial,
correspondiente a los días primero o quince, y por dos avisos publicados en un
diario de la comuna, capital de provincia o de región, si en aquellas, no lo hubiera.
Debe correr por lo menos 15 días entre estas dos publicaciones.

La ley, como regla general para determinar el día presuntivo de muerte, atiende a un plazo
determinado contado desde la fecha de las últimas noticias. Aquí vuelve a cobrar relevancia la
discusión ya vista sobre lo que se entiende por últimas noticias, esto debido a que el
desaparecido puede heredar hasta el día de su muerte (día presuntivo que fija el juez).

3.2.2.3. Requisitos Posteriores a la sentencia

• Publicación de la sentencia en el diario oficial (artículo 81 Nº5).

• Inscripción de la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta en el libro de


defunciones, del Registro Civil. Esto se desprende del artículo 5 Nº5 de la ley 4.808: “En el
libro de defunciones se inscribirán: Nº5 Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte
presunta, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración”.

3.3. LOS PERÍODOS DE DESAPARECIMIENTO

Como ya se dijo, el fin perseguido por la institución de la muerte presunta es determinar la


suerte que correrán los bienes dejados por el desaparecido. Desde esta perspectiva, el
desaparecimiento se divide en tres períodos: mera ausencia, posesión provisoria, posesión
definitiva.

3.3.1. PERIODO DE MERA AUSENCIA:

“El período de mera ausencia comienza desde que han dejado de tenerse noticias del ausente.
Es un estado de hecho en el cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente,
para lo cual se tiende a la administración de sus bienes. Si el ausente ha dejado apoderados o
representantes con poder suficiente o tiene un representante legal, ellos administrarán los
bienes y no se adoptará medida especial alguna. Si no existen tales apoderados o
representantes, procede nombrar un curador de los bienes del ausente en conformidad a los
artículos 473 y siguientes C.C.

El período de mera ausencia dura normalmente cinco años, pero durará un año si la
desaparición se produjo en un sismo o catástrofe (art.81 Nº9 C.C.), o seis meses si provino de
la pérdida de una nave o aeronave (art.81 Nº8 C.C..)” 39

La característica del período es la alta probabilidad de vida del desaparecido y por lo tanto,
que éste regrese, por ello es que se tiende sólo a administrar sus bienes.

El período de mera ausencia termina por:


39
DUCCI, CARLOS: Derecho Civil, Parte General. Editorial Jurídica 4ª edición, 1994. p. 116.

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19

• Decreto de posesión provisoria


• Decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no procede
• Reaparecimiento del ausente
• Conocimiento de la fecha real de muerte del desaparecido.

En estos dos últimos casos, junto con terminar la mera ausencia, se pone término a todo el
proceso de muerte presunta. Así, el reaparecido recobrará la administración de sus bienes, y
en caso de saberse la fecha real de muerte se aplicarán las reglas que rigen a esa institución y
no las de la muerte presunta.

3.3.2 PERIODO DE POSESIÓN PROVISORIA

Antes de iniciar el estudio de éste período es necesario tener claro que, tanto la posesión
provisoria, como la posesión definitiva de los bienes, son una consecuencia de la declaración
de muerte presunta.

La posesión provisoria comienza con el decreto del juez que la concede. En este período, las
posibilidades que el desaparecido reaparezca se equiparan con las probabilidades de estar
muerto, por lo cual la ley trata de equilibrar los derechos del desaparecido con los que le
corresponden a las personas que lo sucederían si éste estuviera realmente muerto.

El artículo 81 Nº6 C.C. señala que transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias se concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

El artículo 84 nos indica que la posesión provisoria se concede solamente a los herederos
presuntivos del desaparecido, idea que se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 91 C.C.

¿Quienes son estos herederos presuntivos del desaparecido? Son herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (Art.
85 inc. 1º). Son testamentarios, los instituidos en el testamento que el desaparecido dejó, y
herederos legítimos, los establecidos por la ley.

El inciso 2º del artículo 84 regula el caso en que no se presenten herederos, caso en el que el
juez, de oficio o a petición de parte, declarará la herencia yacente y le nombrará curador.

El patrimonio en que se presume que suceden comprenderá los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85 C. C.).

3.3.2.1. EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN PROVISORIA

• Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales (Arts. 84 y


1764 Nº 2 C. C.)
• Se produce la emancipación de los hijos, salvo que el desaparecido sea el padre y le
corresponda ejercer la patria potestad a la madre (art. 270 Nº 2 C. C.)
• Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido dejó alguno (Art.
84 Inc.1). Este efecto es indispensable para poder conocer a los herederos presuntivos.
• Se dará la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, a los herederos presuntivos.
(Art. 84 Inc.1)40
• Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas contra
terceros. (artículo 87 C. C.)

40
Según CLARO SOLAR, los herederos presuntivos poseen estos bienes a título de usufructo: Sería un caso de
usufructo legal. Para Borja los poseedores provisorios son dueños de los bienes bajo la condición resolutoria de
que el desaparecido reaparezca, o se tengan noticias que motiven la distribución de los bienes según las reglas
generales (CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., tomo I p. 266 y BORJA, LUIS: Estudios sobre el Código Civil Chileno,
tomo I, p. 283, citados por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 565).

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3.3.2.2. DERECHOS Y DEBERES DE LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS

Con el fin de garantizar los intereses del desaparecido, los artículos 86 y 89 C. C. imponen
ciertas obligaciones a los herederos presuntivos:

• Inventario: Los poseedores provisorios formarán ante todo un inventario solemne de los
bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista.
• Caución: Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y
restitución y hará suyos los respectivos frutos e intereses.

Por otra parte, los herederos presuntivos pueden llegar a disponer de los bienes que recibieron
en posesión provisoria. Para ello debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles:

Si se trata de muebles se dispone que: “Los poseedores provisorios podrán desde luego vender
una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de
ausentes” (Art.88 inc.1º). El inciso 3º del artículo 88 agrega otro requisito: la venta de
cualquier parte de los bienes del desaparecido se hará en pública subasta.

Si se trata de inmuebles, la ley es más cautelosa. Por ello el artículo 88 inc. 2º y 3º exige, para
poder enajenar o hipotecar los bienes raíces del desaparecido:
• Causa necesaria o utilidad evidente
• Que sea declarada por el juez con conocimiento de causa.
• Ha de ser oído el defensor de ausentes
• La venta debe realizarse en pública subasta.

3.3.2.3. TÉRMINO DEL PERÍODO DE POSESIÓN PROVISORIA

El período de posesión provisoria termina por:


• Decreto de posesión definitiva
• Reaparecimiento del desaparecido
• Noticias que provoquen certeza de la muerte real, y que motivaren la distribución de los
bienes según las reglas generales.
En estos dos últimos casos termina, además, el proceso de muerte presunta.

3.3.3. PERÍODO DE POSESIÓN DEFINITIVA

Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
En este período las posibilidades de muerte del desaparecido son muy grandes, por lo cual la
ley estima que debe procederse a la distribución de sus bienes como si realmente hubiese
fallecido.41
El artículo 82 C.C. indica cuándo se decreta por regla general: “Transcurridos que sean diez
años desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez
años, la edad del desaparecido si viviese”.

Hay casos en que el decreto de posesión definitiva se dicta inmediatamente después de la mera
ausencia, es decir, sin que le haya precedido la posesión provisoria. Éstos son:
• Artículo 82 C.C. Cuando cumplidos cinco años desde las últimas noticias, se probare que
han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido.
• Artículo 81 Nº7 C.C.. Inmediatamente después de transcurrido cinco años desde la fecha de
la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su
existencia.

41
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 571

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• Expirado el plazo de seis meses, desde las últimas noticias de la nave o aeronave que se
reputa perdida, el juez concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos. Artículo 81 Nº8 C.C.
• En el caso de sismo o catástrofe, el juez concederá posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos, después de un año de ocurrido dicho fenómeno. Artículo 81 Nº9 C.C.

El decreto que confiere la posesión definitiva debe inscribirse en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces de la comuna en que el desaparecido tuvo su último domicilio. (Artículo 52
Nº4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

3.3.3.1 EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

• Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, podrán
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (Art. 91 C.C.).

• Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá


la sucesión del desaparecido según las reglas generales. (Art. 90 Inc.3 C.C.)

• Se cancelan las cauciones constituidas por los herederos provisorios y cesan las
restricciones impuestas a ellas (Art.90 inc. 1 y 2 C.C.). Por lo tanto, podrán venderse los
bienes muebles e inmuebles sin ningún tipo de limitación.

• En conformidad a las reglas generales, se procederá a la partición de bienes.

3.3.3.2. RESCISIÓN del DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

El término rescisión que usa el legislador en el artículo 93 C.C. está mal empleado, ya que
cuando el código habla de rescisión, lo hace a propósito de la nulidad relativa, y las causales
que contempla este artículo, son hechos a los que la ley da la virtud de hacer cesar las
consecuencias derivadas de una presunción, pero en ningún caso se refiere a vicios que hagan
anulable el decreto. Por ello, es preferible hablar de revocación.42

El artículo 93 C.C. dispone: “El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento o de su
cónyuge por matrimonio contraído en la misma época”.

Puede pedirse la “rescisión” del decreto de posesión definitiva cuando:


• Reaparece el desaparecido
• Se tienen noticias exactas de la muerte real del mismo

La revocación o rescisión puede pedirla el desaparecido en cualquier tiempo que se presente, o


que haga constar su existencia; las demás personas, dentro de los respectivos plazos de
prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte del desaparecido (artículo 94
número 1 y 2).

Los efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva son los que siguen:
• La rescisión del decreto de posesión definitiva aprovecha sólo a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren, de manera que si existen varias personas que pudieren
solicitar la rescisión sólo una de ellas lo hace, la rescisión aprovechará a esta última y no a
las demás. Así lo dispone el artículo 94 Nº3 del Código Civil.
• Declarada la rescisión, se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos
(artículo 94 Nº4 C.C.).

42
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 577

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• Para toda restitución los demandados serán considerados como poseedores de buena fe, a
menos que se pruebe lo contrario. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe (artículo 94 Nº 5 y 6).
´
La misma crítica que fue formulada para la comprobación judicial de la muerte, opera aquí:
debiera incorporarse una regla que obligara a indemnizar los perjuicios derivados de una
petición de muerte presunta fraudulenta.

3.4. PESO DE LA PRUEBA

El artículo 92 C.C. representa una aplicación general en materia de presunciones, es decir,


exime de prueba a la parte que reclama un derecho que suponga la muerte del desaparecido en
la fecha de la muerte presunta.

No está obligado a probar que la muerte ocurrió en dicha fecha y es lógico puesto que se
presume legalmente mientras no se pruebe lo contrario.

En cambio, quien reclama un derecho que supone que el desaparecido a muerto en una fecha
diversa a la de la muerte presunta, deberá probarla. Sin esta prueba no puede impedir que el
derecho que reclama pase a otros, ni puede exigirles responsabilidad alguna.

3.5 MUERTE PRESUNTA Y MATRIMONIO

Aunque los efectos de la declaración de muerte presunta son los mismos que los de cualquier
muerte natural, la existencia de incertidumbre al respecto hace que el legislador, así como
regula con cautela las cuestiones patrimoniales, obra con prudencia respecto del vínculo
matrimonial.43

El artículo 43.1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone la regla general a este respecto: “El
matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido
diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presunción de muerte.”

Si ocurre que el desaparecido, a la fecha del desaparecimiento, tenía más de 70 años, el plazo
se rebaja a la mitad por el artículo 43.2 (consecuencia natural de las menores probabilidades
de sobrevivencia, atendida la expectativa promedio de vida del chileno): “El matrimonio
también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.”

Por su parte, “el mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará
cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del
Código Civil (Art. 43.2, segunda parte). Recuérdese que se trata aquí del caso de guerra u otro
peligro semejante.

Finalmente, “en el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio
se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte” (Art. 43.3). Se trata de los
casos de pérdida de nave o aeronave, y de sismo o catástrofe.

La ley se ocupa del caso (posible) en que el cónyuge del desaparecido, liberado por el
transcurso de alguno de los plazos antedichos, se casa nuevamente, y después se prueba que a
la fecha del matrimonio el desaparecido aún vivía, y sólo murió posteriormente. En ese caso,
“el posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,

43
Pese a que algunos textos de referencia siguen considerando la disolución del matrimonio como un efecto
directo del decreto de posesión definitiva, ello no ha sido nunca correcto en sentido estricto. Esa disolución no es
sino una consecuencia de la declaración de muerte presunta, unida al transcurso de un plazo que puede coincidir o
no con la dictación del decreto de posesión definitiva.

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conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.” (Art. 43.4). En cambio, no es
explícita la ley respecto de lo que ocurre con el matrimonio posterior si el desaparecido
reaparece vivo, habiéndose quedado disuelto el primer matrimonio (caso, por cierto, también
posible) por la declaración de muerte presunta y el transcurso del plazo legal. El caso es
oscuro, pero parece que la solución más sensata es considerar anulable el segundo matrimonio
por existencia de vínculo anterior no disuelto. La ficción de la presunción de muerte, si cede
respecto de cuestiones patrimoniales por el reaparecimiento, debe también ceder en relación al
vínculo conyugal. Ello permite, además, valorar adecuadamente cuestiones como la buena o
mala fe de los contrayentes.

C. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

1. GENERALIDADES

“Son el conjunto de ventajas, prerrogativas y potestades que se derivan para aquellos que
ostentan tal beneficio” (LYON).44

“Se trata de elementos que son inherentes, que integran el concepto mismo de la personalidad”
(DUCCI)45

El concepto de atributo de la personalidad ha sido fuertemente criticado por la doctrina, ya que


con éste se hace mención de derechos, prerrogativas o facultades, sin embargo, lo que
conocemos como “atributo de la personalidad” no sólo otorga derechos, sino que en forma
simultánea impone cargas o deberes, por lo cual, la doctrina prefiere denominarlos “elementos
de la personalidad”.46

Vinculados a ellos se encuentran los llamados “derechos de la personalidad”, que como dice
Federico DE CASTRO, “son todos aquellos derechos que conceden un poder a las personas para
proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades”47. Haremos una
pequeña referencia a estos derechos una vez que hayamos concluido el estudio de los atributos
o elementos de la personalidad.

Los atributos de la personalidad son “desde el punto de vista económico, bienes


extrapatrimoniales, sin un significado o valor económico directo. Ello no impide que puedan
llegar a tenerlo especialmente cuando se lesionan dichos atributos y hay lugar a una
indemnización” 48

Son elementos o atributos esenciales de la personalidad los siguientes: el nombre, la


capacidad, la nacionalidad, el estado civil, el patrimonio y el domicilio.

2. EL NOMBRE

2.1. CONCEPTO

La jurisprudencia ha dicho que “es la designación que sirve para individualizar a una persona
en la vida social y jurídica”49 “Es el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas
entre sí” (LYON)50

44
LYON PUELMA, ALBERTO: op. cit., p. 167.
45
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 118
46
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 119
47
DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO. Derecho civil de España derecho de la persona parte primera. Editorial
civitas, Madrid. p. 36
48
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 119
49
RDJ, T. LXXXI, Sec. 2ª, p. 117
50
LYON: op. cit., p. 169.

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Sin embargo, desde la publicación de la ley nº 21.334,51 el nombre de una persona natural
tiene una definición legal, que aparece en el art. 58 bis del Código: “Nombre es el conjunto de
palabras que sirve legalmente para identificar a una persona”

2.2. DETERMINACIÓN DEL NOMBRE

En nuestra legislación el nombre está integrado por dos elementos: el nombre propiamente tal,
nombre de pila o prenombre, que es el elemento singular de cada persona; y el apellido o
nombre patronímico, que es el elemento propiamente familiar en cuanto pertenece a todos los
miembros de una familia y se transmite a los descendientes. En nuestro país, para una persona
cuya filiación se encuentra determinada por parte del padre y de la madre, se compone de dos
apellidos, el primero del padre, y el primero de la madre.

Hasta la publicación de la ley nº 21.334, de 14 de mayo de 2021, el orden de dichos apellidos


debía ser: primero el del padre, luego el de la madre. Sin embargo, dicha ley introdujo un art.
58 ter al código civil, el que contempla un sistema (que todavía no entra en vigor) que puede
resumirse de la siguiente manera:

• Los padres deben escoger el orden de los apellidos. A falta de dicho acuerdo, la ley
entiende que su voluntad es que el orden se sortee.52
• El orden de los primeros apellidos (paterno-materno o materno-paterno) que llevará el
primer hijo común, se aplicará a los demás.

Mientras entra en vigor esta modificación, el Reglamento del Registro Civil en su artículo 31
hace las siguientes distinciones para determinar el nombre:

• Filiación matrimonial: El recién nacido llevará el nombre de pila que indique quien
requiera la inscripción. Respecto del apellido, tendrá primero el del padre y luego el de la
madre.
• Filiación extramatrimonial: El recién nacido llevará el nombre de pila que indique quien
solicita la inscripción, poniéndosele a continuación el apellido del padre o el de la madre
que lo hubiere reconocido, y si ambos lo hubieren reconocido debe precederse como en el
caso del hijo matrimonial.
• Filiación desconocida: Es ésta la situación en que se encuentran los recién nacidos
abandonados o expósitos. La ley no soluciona el asunto, pero la práctica indica que elige el
nombre y el apellido del niño la persona que requiera su inscripción.

Además de la reglamentación del nombre en los arts. 58 bis y 58 ter, el código hace
innumerables referencias a este elemento: Véanse, a modo de ejemplo, sus artículos 103, 690,
447, 691, 455 y 1016.

2.3. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE

2.3.1. TEORÍA DE LA PROPIEDAD

AUBRY y RAU estiman que sobre el nombre hay un derecho de propiedad.

51
Publicada en el diario oficial el 14 de mayo de 2021, y en vigor desde el 11 de enero de 2022.
52
La regla originaria de la ley 21.334 era que se entendiera que su voluntad era que figurase primero el primer
apellido del padre, y después el de la madre. Dicha regla fue objeto de numerosas críticas, especialmente
teniendo en cuenta el propósito de la ley: superar una discriminación de género que implicaba que, al cabo de
una generación, el apellido de la madre se perdiese al interior de la familia, perviviendo el del padre, y sin
tener posibilidad siquiera de cambiar el orden por acuerdo de los padres. Por la vía de establecer la regla
descrita, no existían incentivos para llegar a un acuerdo, bastando la negativa del padre para que su apellido
permanezca. La introducción de la regla del sorteo se produjo con la ley nº 21.400, de 10 de diciembre de
2021.

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La mayoría de la doctrina critica esta opinión diciendo que la naturaleza del nombre no se
aviene con los caracteres del derecho de propiedad, como son el ser prescriptible, cesible,
susceptible de valuación pecuniaria, exclusivo. En lo que respecta a la exclusividad, basta
recordar que existen nombres y apellidos que son llevados por muchas personas.53

2.3.2. TEORÍA DE LA MARCA DISTINTIVA DE LA FILIACIÓN

COLIN y CAPITANT ven en el nombre la marca distintiva de la filiación. La doctrina critica a


esta teoría diciendo que si bien es cierto que el nombre en la mayoría de los casos es un signo
distintivo de filiación, no siempre es así, por ejemplo, el niño abandonado o expósito adquiere
el nombre que le da quien solicita su inscripción, prescindiendo de toda relación de filiación.54

2.3.3. EL NOMBRE COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD

Esta tesis considera al nombre como un derecho subjetivo, concebido como un orden de
protección de un elemento de la personalidad. Es decir, por el hecho de ser persona, se tiene
un nombre como atributo de la personalidad, y se tiene derecho a su protección en la forma de
derecho subjetivo dependiente de la personalidad.

2.3.4. EL NOMBRE COMO INSTITUCIÓN DE POLICÍA CIVIL

PLANIOL sostenía que el nombre es sencillamente una institución de Policía Civil; es la forma
obligatoria de la designación de las personas, mediante la cual el Estado las identifica. 55 El
nombre, para PLANIOL, es como el número de cédula de identidad, pero con palabras.

2.3.5. TEORÍA ECLÉCTICA

Postulada por SALEILLES, PERREAU, JOSSERAND y otros, que señalan al nombre como un
elemento constitutivo de la personalidad, es un signo distintivo y revelador de ésta, y a su vez,
es una institución de policía que sirve para identificar a las personas y evitar de este modo
confusiones.56

La importancia práctica de la discusión radica en el hecho siguiente: si consideramos al


nombre como una institución de policía civil, es necesario probar el perjuicio o daño causado
para poder invocar su protección. En cambio, si se lo considera como un derecho subjetivo (de
propiedad o de la personalidad), no es necesario probar los perjuicios, basta que haya un uso
ilegítimo para poder invocar la protección legal del nombre.

2.4. CARACTERÍSTICAS DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA


PERSONALIDAD

• No es comerciable
• No es susceptible de cesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte.
• Es inembargable
• Es imprescriptible
• Es inmutable, por regla general
• Es uno e indivisible.

2.5. CAMBIO DE NOMBRE

53
Loc. cit
54
Corte de París, 21 enero 1903, Dalloz 1904, p. 1, citada por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 643
55
PLANIOL, MARCEL: Traité élémentaire de droit civil, Tomo I, París 1911, cit por ALESSANDRI et. al., op.
cit., nº 644
56
Loc. Cit.

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El nombre es inmutable sólo en principio, puesto que existe jurídicamente la posibilidad de


cambiarlo. Esto se puede realizar ya por vía principal, ya por vía consecuencial57.

2.5.1 CAMBIO POR VÍA PRINCIPAL

Se produce por vía principal cuando se obtiene la mutación del nombre en virtud de sentencia
judicial o resolución administrativa que está encaminada directamente a cambiarla. Tres
cuerpos legales regulan la materia:

• La ley nº 17.344, de 1970, “Autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que
indica”
• La ley nº 21.120, de 2018 (con entrada en vigencia en 2019) “Reconoce y da protección al
derecho a la identidad de género”; y
• La ley nº 21. 334, de 2021, “Sobre determinación del orden de los apellidos por acuerdo de
los padres”

2.5.1.1. LEY nº 17.344

El cambio de nombre por vía principal regulado por la ley 17.344, que estableció un
procedimiento especial para el cambio de nombre, por una sola vez, en los siguientes casos:

• Artículo 1º letra a), cuando el nombre o apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben
moral o materialmente a la persona.
• Artículo 1º letra b), cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años,
por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.
• Artículo 1º letra c), en los casos de filiación natural o de hijos ilegítimos, para agregar un
apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que
hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
• Artículo 1º inc. 4º, para efectos de traducir al castellano un apellido no español (ejemplo:
Peter Blumen a Pedro Flores) o para españolizar un nombre extranjero de difícil
pronunciación o escrituración (ejemplo: Schneider a Esnáider).

El cambio de apellido por vía principal, alcanza a los descendientes de filiación matrimonial
sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que consientan en ello, pero no
puede hacerse extensivo a los padres del solicitante (art. 4º inc. 2º y 3º), y desde luego, no
altera la filiación.

2.5.1.2. LEY Nº 21.120, SOBRE IDENTIDAD DE GÉNERO

Se trata de un importante avance en el reconocimiento de la autonomía de las personas

Durante mucho tiempo, la ley no dio respuesta a un problema social. qué hacer registralmente
si una persona inscrita en el registro civil con un sexo, en vez de tener una identidad de género
correspondiente con dicho sexo, deseaba registrarse y llamarse de otra manera (de acuerdo con
su género)

Desde el punto de vista de la autonomía, obligar a una persona a llevar un nombre distinto al
de su propia identidad de género, esto es, distinto de esa percepción que tenemos respecto de
nosotros mismos y de cómo construimos nuestra identidad, implica que pueden haber
diferencias entre la genitalidad de una persona, su identidad de género e incluso respecto de su
apariencia física (o no)

Siendo así, las personas transgénero reclamaron por su derecho a cambiar su nombre usando
las reglas de la ley 17.344. Existen sentencias que, desde 2005, admitían este cambio registral,

57
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 634 y ss.

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pero sometiéndolo a una cirugía de readecuación sexual. Otras, permitían el cambio de


nombre, pero no de sexo, dado que esta opción no estaba consagrada en la ley. Pero la propia
ley nº 17.344 establecía como causal de cambio de nombre el que el nombre registral cause un
menoscabo moral, lo que ocurría en estos casos.

Haciendo una interpretación de las reglas del art. 1º de dicha ley, a la luz de los tratados
internacionales de derechos humanos, se pudo obtener por primera vez, en el año 2007, una
sentencia58 que autorizó el cambio no solamente de nombre, sino de sexo registral de una
persona, correspondiendo tomar en consideración una realidad: la identidad de género distinta
de la genitalidad. De esa manera, se ordenó el cambio de la partida de nacimiento no solo
respecto del nombre, sino también del sexo.59 A partir del año 2013, sentencias de Cortes de
Apelaciones abandonaron abiertamente la tesis de exigir una cirugía de readecuación de sexo
para solicitar el cambio de sexo y nombre registral, basadas en los principios de libre
desarrollo de la personalidad, identidad, dignidad y honra (ser identificado o identificada con
un nombre que no corresponde a su género es vejatorio)60 pero estableciendo una serie de
requisitos.

La ley nº 21.120 autoriza el cambio de nombre por esta causal. Su art. 1º inc. 1º da derecho a
solicitar la rectificación del sexo y nombre registrales. El uso de la voz rectificación tiene
importancia: si el registro no está dando cuenta de una realidad actual, diferente de la
originaria, es el registro el que está equivocado, no es la persona transgénero la que esté
incurriendo en un error de percepción. Al momento de la inscripción, no había dicha
divergencia, hoy sí.

En la partida de nacimiento se fija el sexo del recién nacido, y ello de acuerdo con la ciencia
médica, se realiza de acuerdo a la genitalidad (netamente biológica). Cuestión distinta es el
error en caso de la práctica de la inscripción (un neonato de sexo femenino, certificado
médicamente, es inscrito como masculino, por ejemplo) Acá hay un cambio de convicción a lo
largo de la vida de una persona. Por lo tanto, una persona puede ser de sexo masculino o
femenino, y tener una identidad de género diferente a su sexo. Si existe esa diferencia, se
manifiesta la protección al derecho a la identidad de género.

Como aspectos generales, podemos mencionar que:

• La ley no somete el cambio de sexo y nombre a ninguna cirugía de readecuación de género


(art. 1º, inc. 3º).
• El cambio de nombre y sexo registral puede realizarse libremente, hasta por dos veces en la
vida, (a diferencia de la ley 17.344, que lo contempla una sola vez)61

Las vías que establece la ley para los efectos del cambio de sexo y nombre registral, según la
situación en que se encuentre el solicitante, son dos: una vía administrativa y una vía
judicial.

• Primera vía: administrativa. Esta está reservada a personas que cumplan dos requisitos:
• -Ser mayor de edad
• -No tener vínculo matrimonial.

58
Primer Juzgado Civil de Rancagua. Sentencia de 27 de abril de 2007. Rol V-150-2006
59
De esta sentencia da cuenta Meza L., Matías. Cambio de sexo registral en Chile: procedimiento legal y
jurisprudencia. Informe de la Biblioteca del Congreso Nacional, 2014, disponible en: p. 9, disponible en:
https://www.bcn.cl/asesoriasparlamentarias/detalle_documento.html?id=25387 (última consulta: 10 de
octubre de 2021)
60
Meza, op. cit. p. 11 y s.
61
Esto se debe a que está bien documentado que en el cambio de identidad de género hay fenómenos de
reversibilidad.

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28

y la rectificación se hace por vía administrativa (art. 9º de la ley). La presentación se realiza


ante cualquier oficina del registro civil.

El art. 11 realiza una descripción de la tramitación. Debe acreditarse la identidad del


solicitante y aportar dos testigos. Los tres son citados a una audiencia donde “el solicitante y
los testigos declararán, bajo promesa o juramento, que el primero conoce todos los efectos
jurídicos que implica el acogimiento de la solicitud de rectificación de su partida de
nacimiento en lo relativo a su sexo y nombre.”

La solicitud puede ser declarada inadmisible sólo si el o la solicitante es menor de edad o está
casado(a)62 -la ley de matrimonio civil permite matrimonios desde los 16 años- (en ambos
casos debe optar por la vía judicial) La solicitud sólo puede ser rechazada si el solicitante no
acredita su identidad o no proporciona testigos.

Cumpliéndose los requisitos, el Director del Servicio de RCeI dicta la orden de servicio
acogiendo la solicitud, y emite los nuevos documentos de identidad, contemplando el nuevo
sexo y nombre.

• Segunda vía: judicial. Esta es la que deben usar las personas:

• Menores de edad, entre 14 y 18 años.

Tratándose de menores de edad, la idea de la vía judicial es preservar el interés del menor,
constatando que el cambio de nombre y sexo registral opera en su mejor interés.

El art. 12 regula las solicitudes para personas entre 14 y 18 años, excluyendo la gestión por
menores de 14, ni aún a través de sus representantes legales. Esto implica, en los hechos, que
los menores de 14 años no tienen derecho a la identidad de género. Decisión criticable que no
está en línea con el principio de autonomía progresiva de la convención de derechos del
niño63, e incluso es incoherente con la legislación interna: se reconoce capacidad relativa a las
mujeres mayores de 12 años, y se les ha reconocido autonomía, jurisprudencialmente, incluso
para tomar decisiones respecto de tratamientos médicos vitales. Tiene también un efecto de
invisibilización de los menores de 14 años como sujetos de derechos, como bien ha sido
apuntado por parte de la doctrina.64

Es competente el tribunal de familia del domicilio del o de la solicitante (art. 13) la solicitud
debe ser presentada por sus representantes legales, o uno de ellos a elección del menor (art. 14)
La solicitud debe ser fundada, especialmente señalando un beneficio para el o la solicitante
(art. 15), debiendo rendirse prueba en la audiencia respectiva, en especial informes
psicológicos y psicosociales (arts. 17 inc. 2º letras a y b) y habiendo oído al o a la solicitante
(art. 17 inc. 7º) Finalmente, la sentencia ordena al Servicio de RCeI la rectificación de las
partidas, y luego se emiten los nuevos documentos de identidad.

• Personas de 16 años o mayores, unidas por un vínculo matrimonial.

Como en este caso están involucrados el orden público matrimonial, y también eventuales
intereses de terceros (los de el o la cónyuge, aunque no tienen derecho a oponerse) la ley opta
por someter la solicitud a un control formal por parte del juez.

62
Esto debido a que la capacidad para contraer matrimonio comienza a los 16 años, art. 5º, nº 3 de la ley nº
19.947.
63
Convención de los Derechos del Niño, art. 5º. “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de su facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
64
Gauché, Ximena y Lovera, Domingo. “Identidad de género de niños, niñas y adolescentes: Una cuestión de
derechos” en Ius et Praxis, año 25, nº 2, 2019, p. 390

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Es competente el tribunal de familia del domicilio de cualquiera de los cónyuges, a elección


del o de la solicitante (art. 19) La gran diferencia con el procedimiento anterior es que este
cambio de sexo y nombre registral produce la disolución del matrimonio (art. 42 nº 5 de la Ley
nº 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil)65 pudiendo entonces demandarse compensación
económica66 de acuerdo a las reglas generales.

No obstante, a pesar del cambio de sexo registral, nada se opone a que esa pareja, que pasa a
tener el estado civil de divorciados (art. 19 inc. 5º), pudiera continuar unida a través de la
celebración posterior de un acuerdo de unión civil, o manteniendo una convivencia o unión
libre.

2.5.1.2. LEY Nº 21.334, SOBRE DETERMINACIÓN DEL


ORDEN DE LOS APELLIDOS POR ACUERDO DE LOS PADRES67

Finalmente, esta ley establece un procedimiento para el cambio del orden de los apellidos, si
quien los lleva no se siente conforme con dicho orden. Este cambio se realiza por vía
administrativa, de manera análoga a la de las rectificaciones de partidas del Registro Civil. La
ley 21.334 añadió tres artículos, 17 bis, ter y quáter, a la ley de Registro civil para estos
efectos.

Es necesario distinguir dos grupos de hipótesis

• Permanentes: Se puede solicitar administrativamente el cambio de orden de los apellidos


paterno y materno, por una sola vez. Sólo se requiere ser mayor de edad.

o Para las personas chilenas: se modifican todos los registros y documentos de


identidad emitidos sobre la base de dichos registros (art. 17 bis inc. 2º)
o Para las personas extranjeras: se modifican solamente los documentos de
identidad chilenos, inscribiendo previamente su nacimiento en el registro chileno
(art. 17 bis inc. 3º)

Según el inc. 5º del art. 17 ter, este cambio del orden de los apellidos puede afectar a los
hijos, cambiando al menos uno de sus apellidos. Así por ejemplo: si el solicitante tiene
apellidos Huidobro Reyes, y está casado con una mujer de apellidos Godoy Bombal, sus
hijos comunes llevan los apellidos Huidobro Godoy, pero como el solicitante ha pasado a
tener apellidos Reyes Huidobro, los hijos comunes pasan a tener apellidos Reyes Godoy.
La ley al respecto distingue tres situaciones:

o Sólo hay hijos menores de 14 años: el cambio les afecta automáticamente.


o Si hay hijos entre 14 y 18 años, ellos deben dar su consentimiento para lo
anterior; y si lo dan, esa decisión afectará a los menores de 14 años, si los hubiere.
o Para los hijos mayores de 18 años: el cambio no les afecta, pero la ley les
permite solicitar el cambio del apellido “de transmisión”.

• Transitorias. Los arts. 1º y 2º transitorios regulan dos casos diferentes, aplicables dentro
del plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley:

o Ambos padres pueden solicitar el cambio del orden de los apellidos de todos sus
hijos comunes menores de edad. Esta modificación afecta a todos los menores de
18 años.
o La madre o el padre de un hijo menor de edad cuya filiación solo se encuentra
determinada respecto de sí, podrá solicitar invertir el orden de los apellidos.

65
Art. 42. El matrimonio termina (…) 5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y
nombre por razón de identidad de género.
66
Regulada en los arts. 61 y ss. de la Ley nº 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil.
67
Con vigencia diferida, ver nota 51.

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o Los mayores de edad pueden adherir, dando su consentimiento.

En todos estos casos, dada la orden de servicio por el Director del SNRCeI, y rectificados los
registros y emitidos los nuevos documentos de identidad, debe darse aviso a todas las
instituciones públicas listadas en el inc. 7º del art. 17 ter, si corresponde (evidentemente, y
aunque la ley no lo diga, con el propósito de que éstas hagan los cambios pertinentes en sus
propios registros y documentos), pudiendo el solicitante pedir que se dé aviso a otras.

El art. 17 quáter establece que, a partir de las rectificaciones se producen los efectos del
cambio de orden, y el solicitante (y aunque la ley no lo dice, también quienes resulten
alcanzados por los efectos de la solicitud) quedan obligados a usar en el futuro sus apellidos en
la forma en que han sido rectificados.

2.5.2 CAMBIO POR VÍA CONSECUENCIAL.

Se produce por vía consecuencial, cuando cambian los antecedentes que la ley toma en cuenta
para determinar el nombre de las personas, así como cuando cambia el nombre del padre o la
madre (Art. 4 ley 17.344), el reconocimiento de un hijo como natural si figuraba con otro
nombre que el del padre reconociente (Art. 271 Código Civil), adopción, ley 19.620, el
adoptado toma los apellidos de los adoptantes, etc.

2.6. CONTENIDO DEL DERECHO AL NOMBRE

Este derecho otorga a su titular la facultad de usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizado en su inscripción de nacimiento, y autoriza el poder vedar a las demás
personas el uso ilegítimo de su nombre. Ahora bien, ¿Qué es uso ilegítimo del nombre? Hay
quienes dicen que toda vez que se utiliza un nombre ajeno sin haberlo adquirido legalmente,
(por vía principal o por vía consecuencia), es un uso ilegítimo del nombre. Para el profesor
LYON también existe un uso ilegítimo cuando el nombre es usado para “designar una
explotación industrial o unas mercancías, a menos que el nombre se haya convertido en una
designación genérica.”68

2.7. PROTECCIÓN DEL NOMBRE

Se distingue:
• Protección civil, para el caso en que el uso ilegítimo del nombre cause perjuicio o daño a la
persona que lo lleva legítimamente. Esto se desprende del artículo 2314 Código Civil. y el
artículo 2329 en su inciso primero.

• Protección penal. El nombre se protege por medio de la tipificación de un delito llamado


usurpación de nombre (Art. 214 Código Penal). Este delito se castiga dentro del titulo IV
“De los crímenes y simples delitos contra la Fe pública de las falsificaciones, del falso
testimonio y del perjurio” y no en el título que castiga los delitos contra la propiedad, por
lo que se colige que -al menos en esta materia- el legislador no toma al nombre como un
derecho de propiedad. El artículo 496 Nº5 del Código Penal sanciona como falta la
suposición de nombre u ocultación del nombre a la autoridad.

2.8. EL SOBRENOMBRE, APODO O ALIAS

Es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus defectos corporales o de alguna
otra circunstancia69. No forma parte de la designación legal de la persona, por lo que no tiene
valor jurídico. El nuevo Código Procesal Penal, omite una referencia explícita al punto,
aunque el artículo 154 letra a) establece que la orden de prisión preventiva o de detención será

68
LYON: op. cit., p. 172.
69
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 648

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expedida por escrito por el tribunal y contendrá, entre otras menciones, “el nombre y apellidos
de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la
individualizaren o determinaren”; circunstancias que pueden incluir el apodo. Por su parte, el
artículo 194.2, relativo a las declaraciones ante el Fiscal, establece que “en todo caso, el
imputado no podrá negarse a proporcionar al ministerio público su completa identidad,
debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificación”, lo que
puede incluir una referencia al alias.

2.9. EL SEUDÓNIMO

“Es el nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o
caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada” (DUCCI). A diferencia
del nombre, el seudónimo es voluntario y no impuesto. Por otra parte, no es un atributo de la
personalidad, lo que no implica que el legislador no lo proteja. Así, el artículo 8º de la Ley de
Propiedad Intelectual, ley 17.336, dice que se presume que es autor de la obra la persona que
figure como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva
inscripción, pertenezca el seudónimo con que la obra es dada a la publicidad.

La Ley de Propiedad Industrial prohíbe, salvo algunas excepciones, registrar como marca
comercial el seudónimo de una persona cualquiera. (Art. 23 letra C de la ley 19.039).

El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica indica que no puede darse dicha
personalidad a corporaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo,
salvo las excepciones que se señalan en dicho reglamento.

Para ALESSANDRI y SOMARRIVA: “Si un individuo adopta el seudónimo de otro puede ser
obligado a dejarlo y a pagar, conforme a las reglas generales, indemnización por daños y
perjuicios al verdadero dueño del seudónimo”.70

3. LA CAPACIDAD DE GOCE

En nuestro ordenamiento jurídico se distinguen dos tipos de capacidad, la de goce y la de


ejercicio. La de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones, y la de ejercicio
es la aptitud de las personas para obrar por sí mismas en la vida civil.71 Toda persona tiene
capacidad de goce, pero no todas tienen capacidad de ejercicio. En consecuencia, debe
entenderse como regla general la capacidad de goce.

La capacidad de ejercicio no es un elemento de la personalidad. Juega un rol técnico jurídico


completamente diverso, como requisito de validez de los actos jurídicos. Por lo tanto, la
capacidad de goce es la que constituye un elemento de la personalidad, y su concepto se llega
a confundir con el de personalidad. Por ser un elemento esencial, el legislador no puede
establecer una incapacidad general de goce porque ello equivale a extinguir la personalidad.
En nuestro país, la muerte civil, constituía una incapacidad legal de goce que extinguía la
personalidad.

El legislador solo puede establecer restricciones específicas y limitadas. Así, el artículo 1447
inciso final dice: “Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. ¿Cuál es la
naturaleza jurídica de esta incapacidad?

Se han elaborado tres respuestas a esta pregunta. Hay quienes consideran que se trata de una
incapacidad de ejercicio particular y restringida; otros, sostienen que no se trata de
incapacidades, sino de prohibiciones impuestas a determinadas personas para realizar ciertos

70
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 649
71
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 595

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actos.72 Finalmente, hay quienes sostienen que es una incapacidad limitada de goce. Ejemplos
de estos casos están en los artículos 402, 412, 1294, 1796 a 1800, etc., del Código Civil.

4. LA NACIONALIDAD

Se la define usualmente como el vínculo que liga una persona a un Estado determinado.

En la actualidad es discutido su carácter de atributo de la personalidad, ya que existen


personas que no la tienen (apátridas), o tienen dos nacionalidades, o bien, han renunciado a
ella. Por lo tanto es perfectamente concebible que una persona carezca de este atributo.73

El artículo 56 del Código Civil remite a la Constitución el determinar quién es chileno. Por su
parte, el artículo 57 del mismo Código establece que la ley no reconoce diferencias entre el
chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla. Sin
embargo, en el Código Civil, en los artículos 15, 998, 1012 Nº 10 encontramos ciertas
distinciones entre chilenos y extranjeros.

No debe confundirse a la nacionalidad con la ciudadanía, ya que ésta es la calidad que habilita
para el ejercicio de los derechos civiles.

5. EL ESTADO CIVIL

5.1. CONCEPTO

El artículo 304 Código Civil lo define como: “El estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.

Es esta una definición muy amplia y general, dentro de la cual pueden encuadrarse muchas
situaciones jurídicas como la nacionalidad, la capacidad, etc. Por esto, la doctrina ha definido
al estado civil diciendo que “es la posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad,
en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones”.74

Se ha discutido el carácter de atributo de la personalidad del estado civil, es así que algunos
autores dicen que no lo es ya que “en la actualidad, todos los hombres, por el hecho de ser
tales, son personas, de modo que los estados por los que atraviesa en su vida, sean estos
cualquiera, ya chileno, ya extranjero, ya casado, viudo, padre o hijo natural o legítimo, no
constituyen el fundamento de su personalidad”.75

5.2. FUENTES DEL ESTADO CIVIL

• La ley, como en el nacimiento. El hijo que nace dentro del matrimonio será hijo
matrimonial, siendo la ley la que le da esta calidad.
• Hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte. En un matrimonio, la muerte de uno
de los cónyuges determina la calidad de viudo(a) en el otro cónyuge.
• Voluntad humana. En que la realización de actos jurídicos determina un estado civil, como
el reconocimiento de hijo no matrimonial, el matrimonio, etc.

DUCCI sostiene que las fuentes del estado civil están determinados por hechos jurídicos, como
el nacimiento, la muerte; actos jurídicos, como el matrimonio, la legitimación, y finalmente,

72
DUCCI, CARLOS: op. cit., p.123
73
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 603
74
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 652
75
LYON: op. cit., p. 280.

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las sentencias judiciales como las de nulidad de matrimonio, divorcio, el reconocimiento


forzado de hijo no matrimonial, etc.76

5.3. CARACTERÍSTICAS

• Es uno e indivisible.
Una persona puede tener dos o más estados civiles cuando el origen de éstos depende de
hechos diferentes, por lo tanto, el que sea uno significa que de un hecho solo se puede adquirir
un estado civil, y el que sea indivisible implica que éste es el mismo para toda la sociedad, así
por ejemplo, no se puede ser soltero para unos y casado para otros.

De esta característica se deriva como consecuencia, la señalada en el artículo 315 del Código
Civil, por la cual se reconoce que las sentencias que se dictan en materia de estado civil
producen efectos absolutos, haciendo excepción al principio del efecto relativo de éstas,
consagrado en el artículo 3º del mismo Código.

• Las leyes sobre esta materia son de orden público.


Esto significa que escapan al principio de la autonomía de la voluntad por lo que el estado
civil no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. Tampoco se puede transigir y no es
posible adquirirlo por prescripción. Cualquier acto de disposición de adolecería de objeto
ilícito (Art. 1462 Código Civil), y por lo tanto se sancionaría con la nulidad absoluta, según lo
prescrito en el artículo 1682 Código Civil.

• Es permanente.
Un estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro. Si no han cambiado las
circunstancias, no se adquiere un nuevo estado civil.77

5.4. CONSECUENCIAS DEL ESTADO CIVIL

• Da origen a ciertos derechos y obligaciones.


El estar casado impone a los cónyuges derechos y obligaciones, lo mismo sucede entre los
padres y el hijo, de donde surge la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley da
al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (Art. 243 Código Civil.), y por
otro lado el deber del padre de alimentar al hijo.

• Da origen al parentesco, noción estrechamente vinculada a la de familia.


Familia (concepto sin definición legal) en un sentido amplio, es el conjunto de personas unidas
por un lazo de parentesco o de matrimonio. En un sentido restringido se entiende que abarca
sólo a los cónyuges y sus hijos matrimoniales.78

Pues bien, el parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.

 Parentesco por consanguinidad: Es aquella relación de familia que existe entre dos
personas que descienden la una de la otra o descienden de un antepasado común
(Art. 27 inciso 2º Código Civil).

 Parentesco por afinidad: “Es la que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer” (Art. 31 Código Civil).

76
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 133
77
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 657.
78
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 133

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 Además, debe considerarse el parentesco por adopción: Es el que resulta de la


adopción, que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad,
maternidad y filiación.

Para la determinación del parentesco, deben distinguirse las ideas de línea y grado.

• Línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros, o serie de parientes que
descienden de un antepasado común. La línea , a su vez, puede ser:

 Recta, que es la que forman las personas que descienden unas de otras. A su vez, la
línea recta puede ser, según el punto de vista de una persona determinada:
 Ascendente
 Descendente

 Colateral, Oblicua o Transversal, que es aquella en que sin descender los parientes
unos de otros, tienen un progenitor común. Esta a su vez puede ser:
 Colateral por simple conjunción: Cuando el parentesco es sólo por parte de
madre o por parte de padre.
 Colateral por doble conjunción: Cuando los colaterales son parientes a la
vez por línea paterna y materna.

• Grado, en cambio, es el número de generaciones que separan a los parientes. Así, entre dos
parientes en línea recta hay tantos grados como generaciones. (Art. 27)

La computación del grado de parientes en la línea colateral se realiza subiendo de uno de los
parientes al ascendiente común, contando el número de generaciones entre ellas y añadiendo a
este número, el de las generaciones que se cuenten descendiendo desde el tronco común hasta
el otro pariente.

La combinación de todos estos factores permite determinar con total exactitud el parentesco
entre dos personas. Así, el tío respecto del sobrino es pariente por consanguinidad en tercer
grado de la línea colateral.

5.5. EL REGISTRO CIVIL

El estado civil, por ser una institución de orden público, está vinculado a un interés social, el
que ha determinado al Estado a llevar cuenta de la forma como se crea, modifica o extingue.
Por esto en 1884 se dictó la primera ley sobre Registro Civil, así como la ley sobre matrimonio
civil, las que hicieron cesar la intervención eclesiástica en esta importante materia.

Actualmente, la Ley de Registro Civil es la Nº 4.808, que en su artículo 1º prescribe: “Las


inscripciones de los nacimientos, matrimonios defunciones y demás actos y contratos relativos
al estado civil de las personas, se harán en el Registro Civil, por los funcionarios que
determine la ley”.

Por lo tanto, es esta institución estatal la encargada de dejar constancia “auténtica” de los
hechos que crean, modifican o extinguen un estado civil.

El Registro tiene tres libros principales que son los de nacimientos, matrimonios y defunciones
(Art. 2, Ley 4.808). Las partidas, son las constancias que, los funcionarios que determina la
ley, deben hacer en los registros. Los certificados son copias totales o parciales de la
inscripción que aparece en el libro respectivo. Las inscripciones no pueden ser alteradas ni
modificadas sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (Art. 17 inc. 1º Ley 4.808).
Además, el inc. 2º del mismo artículo señala que podrán modificarse las inscripciones, por la
vía administrativa, para la rectificación de inscripciones que contengan omisiones o errores
manifiestos.

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5.6. LA PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

Existe un medio principal de prueba del estado civil que son las partidas, o los certificados
dados al tenor de éstas.79

Los medios supletorios, que sólo pueden utilizarse sólo justificando la falta del medio
principal, son:
• Otros documentos auténticos referentes al estado civil, o relacionados con él. Ejemplo: un
testamento en que un padre declara que sus hijos son matrimoniales.
• Las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos que constituyen el estado
civil, estos testigos deben ser presenciales y no de oídas. Ejemplo de esto son los testigos
del matrimonio; en el nacimiento, la matrona o médico que atendió a la madre.
• La posesión notoria del estado civil. 80 Aquí deben concurrir tres requisitos:
 El nombre, esto es, el hecho de haber sido denominado con un apellido que denote
un cierto estado civil;
 El trato, es decir, el hecho de haber recibido de la persona en contra de quien se
quiere probar el estado civil, un tratamiento consecuente con ese estado; y
 La fama, es decir, el conocimiento de un cierto estado civil de la persona ante
terceros.

En este caso el objeto de la prueba es demostrar que una persona ha gozado de un estado civil
a la vista de todos y sin protesta de nadie. Para ello se prueba que un individuo ha sido
conocido, tratado y nombrado en una determinada calidad durante un lapso de tiempo. (Arts.
200, 201 y 310 Código Civil.)

6. EL PATRIMONIO

6.1. CONCEPTO.

En forma tradicional se lo ha entendido como el conjunto de derechos y obligaciones de una


persona avaluables en dinero.

El patrimonio está formado por el conjunto de derechos, bienes, créditos y deudas, teniendo en
cuenta que es distinto de los bienes que lo componen en un determinado momento. Solo
forman parte del concepto de patrimonio los derechos que tienen una apreciación pecuniaria,
quedando fuera los derechos extrapatrimoniales, como por ejemplo: el honor.

El patrimonio es un concepto útil para explicar varias instituciones jurídicas, tales como la
sucesión por causa de muerte y el derecho de prenda general. En la primera nos encontramos
con un conjunto de derechos y obligaciones que se transmiten en forma unitaria, desde el
difunto a sus herederos. La segunda se encuentra consagrada en el artículo 2.465 del Código
Civil por medio de la cual, se regula y concretiza, la responsabilidad del deudor por sus
obligaciones civiles, el cual responde con todo su patrimonio ante los créditos de sus
acreedores, salvo con aquellos bienes que por ley son inembargables.

6.2. NATURALEZA JURÍDICA. La naturaleza jurídica del patrimonio ha sido


objeto de arduas discusiones doctrinarias. En este apartado analizaremos las dos corrientes
doctrinarias más relevantes desarrolladas en el derecho continental Europeo.

6.2.1. TEORÍA CLÁSICA DEL PATRIMONIO

79
Ibídem., p. 137
80
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 675

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Según esta corriente, el patrimonio es una universalidad jurídica que está compuesta de
relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de
valoración económica. Se trata de un “receptáculo ideal”, que existe al margen de la presencia
o ausencia, en concreto, de bienes en el activo o deudas en el pasivo.

AUBRY Y RAU, autores de esta teoría, concluyen que el patrimonio es un atributo de la


personalidad, por lo cual, si una persona no tiene bienes, igualmente tendrá un patrimonio, ya
que en último caso será éste una aptitud o posibilidad de tener bienes u obligaciones, esto
porque “el patrimonio es un atributo de la personalidad, distinto de la capacidad”81. Respecto a
esta postura, STITCHKIN dice que esta teoría confunde los conceptos de patrimonio, capacidad
de goce y la noción de sujeto de Derecho. Este autor señala que “la capacidad es la aptitud
jurídica de ser sujeto o titular de derechos, esto es, de adquirir derechos reales y personales,
cuyo conjunto constituye el patrimonio. La capacidad de goce es al mismo modo la aptitud
jurídica de ser sujeto de responsabilidades, esto es, de obligaciones que se hacen efectivas
sobre los bienes que constituyen el patrimonio. En consecuencia, ser “sujeto” o titular de
derechos y obligaciones, es estar investido de capacidad de goce, y ésta consiste en la aptitud
de adquirir derechos y de ser titular de obligaciones, o sea, de poseer un patrimonio”82.

Las consecuencias de la teoría clásica son las siguientes:


• Solo las personas pueden tener patrimonio.
• Toda persona tiene un patrimonio, esto se debe a que AUBRY Y RAU lo consideran como un
atributo de la personalidad.
• Cada persona sólo puede tener un patrimonio, es decir, este no puede ser dividido, lo que es
consecuencia directa de que la personalidad del individuo es indivisible.
• El patrimonio es inalienable, debido a que la enajenación del patrimonio importa una
enajenación de la personalidad. La excepción se da en la sucesión por causa de muerte.

6.2.2. TEORÍA DEL PATRIMONIO-FIN

Sus principales exponentes son BRINZ83, BEKKER84 Y ENNECCERUS85, para los cuales el
patrimonio es independiente de la personalidad, considerándola objetivamente como una masa
de bienes afecta a un determinado fin.

La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio, de esta
idea surge la posibilidad de que existan patrimonios sin titular o que una persona tenga más de
uno. Es el fin el vínculo unificante entre los bienes y derechos, a diferencia de la teoría clásica
en que dicho vínculo es la personalidad.

Las consecuencias de esta teoría son las que siguen:


• Una persona puede tener uno o varios patrimonios.
• Puede haber patrimonios sin titular.
• Puede haber personas sin patrimonio, ejemplo: el recién nacido.

6.2.3. EL PATRIMONIO EN EL CODIGO CIVIL

¿Cuál es la teoría que acoge el Código Civil chileno?

81
C. AUBRY y C. RAU: “Tours de droit Civil Français”, t. VI, p. 229, Librairie Générale de Jurisprudente,
1873, cit. por DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 143.
82
STITCHKIN, DAVID: “Teoría general del patrimonio”, apuntes para el curso de Derecho Civil Profundizado,
Santiago, 1974, mimeógrafo.
83
BRINZ: “Lehrbuch der Pandekten”, Tomo I, 1873, cit. por FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO: El patrimonio, Ed.
Jurídica de Chile, Segunda edición, 1997, p. 43.
84
BEKKER: “Zweckvermögen insbeondere Peculium, Handelsvermögen und Akitiengesellschaft,
Handelsrecht”, 1861. cit por FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, Loc. cit.
85
ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Librería Bosch, Barcelona, 1934.

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Aunque la doctrina está dividida, la mayor parte de los autores sostienen que el Código
adscribe a la teoría del patrimonio como universalidad jurídica86, ya que nuestro codex es de
corte clásico y consideran, en consecuencia, que la legislación nacional lo reconoce como un
atributo de la personalidad. En el otro sector de la doctrina encontramos a FUENZALIDA87,
quien en su obra “El Patrimonio” sostiene que el código adhiere a la teoría del patrimonio-fin,
lo que argumenta a partir del estudio de los artículos 951, 1.247 y 1.378 del Código Civil.

7. EL DOMICILIO

7.1. CONCEPTO

La Doctrina lo define como: “El asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones” 88. El Código Civil, a su turno, lo define en su
artículo 59, al señalar que“(…) consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente,
del ánimo de permanecer en ella”, y agrega que se “divídese en político y civil”.

7.2. NOCIONES VINCULADAS

Es preciso distinguir el concepto de domicilio de algunas nociones que están en su base, y que
por ello, tienen cierta relevancia jurídica. Ellas son:

La residencia, que es el “lugar donde habitualmente vive una persona”89. Se distingue del
domicilio por el elemento psicológico, ya que la residencia carece de éste. En su sustrato
material coinciden, siendo el domicilio el asiento de derecho, mientras que la residencia es el
asiento de hecho. El elemento psicológico como elemento subjetivo es de difícil prueba.

La habitación, que es el “asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona”90,


careciendo de mayor relevancia en Derecho Civil.

Así pues, las nociones de residencia y domicilio pueden converger en un mismo lugar, caso en
el cual la única noción relevante será la de domicilio; o pueden referirse a lugares diversos.

7.3. IMPORTANCIA DEL DOMICILIO

Como cabe suponer, es la idea de domicilio la que posee mayor relevancia jurídica. Dentro de
sus efectos prácticos cabe destacar los siguientes:

• Fija el lugar para el ejercicio de ciertos derechos y la celebración de ciertos actos. Ejemplo:
Declaración de Muerte presunta.
• En materia de matrimonio, el artículo 35 de la ley del Registro Civil91, establece la
competencia primaria del oficial del registro civil de la comuna o sección en que cualquiera
de los contrayentes tenga domicilio.
• El pago de una cosa que no es un cuerpo cierto, si no se estipuló un lugar determinado, se
hará en el domicilio de deudor (Art. 1588 C. C.).
• La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (Art. 955 inc. 1º
C.C.).
• La designación de los domicilios, sea del demandante, sea del demandado, son requisitos
esenciales de la demanda (Artículo 254 Código de Procedimiento Civil92).

86
DUCCI, CARLOS: op. cit. p. 148.
87
FUENZALIDA FAIVOVICH, EDMUNDO: El Patrimonio, Memoria de Prueba, Editorial Universitaria, 1961.
88
DUCCI CLARO, CARLOS: op. cit., p. 125.
89
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 686-a.
90
Loc. cit.
91
Ley Nº 4.808, Sobre Registro Civil, texto refundido en Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, publicado en el
Diario Oficial de 30 de Mayo de 2000
92
Ley Nº 1.552, Código de Procedimiento Civil, publicada en el diario oficial el 30 de Agosto de 1902, en lo
sucesivo CPC.

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• Ver artículos 134, 154, 148 del Código Orgánico de Tribunales93.

7.4. ELEMENTOS DEL DOMICILIO

Como se desprende de su propia definición, el concepto de domicilio se integra por una


dualidad de elementos: Un elemento material, constituido por la residencia, a la que ya nos
hemos referido; y un elemento psicológico, el cual se traduce en el ánimo de permanecer en un
lugar indefinidamente.

Es de importancia señalar que este ánimo puede ser real o presunto. Es real cuando tiene
existencia cierta y determinada, y es presunto cuando se deduce a partir de ciertos hechos. El
elemento psicológico, por ser inmaterial, resulta de difícil prueba, en especial si es negado por
la parte contra quien se pretende probar. La ley, para salvar esta dificultad, ha establecido
ciertas presunciones, y en definitiva se acreditará este ánimo por medio de la demostración de
los hechos concretos en que las presunciones se basan.

Nuestro Código Civil establece presunciones en los artículos 62 a 65, en forma positiva y
negativa.

• Presunciones positivas.
 Artículo 62. El lugar donde la persona tenga su asiento, o donde ejerce su profesión
u oficio. Parte de la a Doctrina discute su calificación como presunción, entre ellos
el profesor DUCCI94, quien señala que no puede tener tal calidad, puesto que ésta es
la regla general de la persona en cuanto a su domicilio.
 Artículo 64. Se presume el ánimo de permanecer y avecindarse, probadas las
circunstancias allí señaladas.

• Presunciones negativas.
 El artículo 63 se refiere al caso de un individuo que, no obstante tener residencia en
un lugar, está no constituye domicilio civil por tener en otro lugar su hogar
doméstico, o que, por otra circunstancia, aparece que esta residencia es accidental.
 El artículo 65, referente al hecho que un individuo tenga residencia por largo
tiempo en otro lugar, no muda su domicilio civil, si en el primero conserva su
familia y el asiento principal de sus negocios.

7.5. UNIDAD DEL DOMICILIO

En principio, y como se le considera un atributo de la personalidad, se estima que nadie puede


tener más de un domicilio. Sin embargo, en este punto nos debemos atener a lo dispuesto en el
artículo 67, en donde se admite legalmente la pluralidad de domicilios. No obstante esa norma,
algunos95 sostienen que existe sólo un domicilio general, y el artículo 67 se refiere a la
pluralidad de domicilios especiales.

7.6. CLASES DE DOMICILIO

Seguiremos aquí el siguiente esquema:

1. Domicilio Político
2. Domicilio Civil
a) General
i) Voluntario
ii) Legal
b) Especial
93
Ley Nº 7.421, Código Orgánico de Tribunales, publicada el 09 de Julio de 1943, en lo sucesivo COT.
94
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 126.
95
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 730.

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i) Legal
ii) Convencional o voluntario

El Domicilio Político está definido en el artículo 60 del Código Civil; nuestro código atiende a
un criterio de extensión geográfica, estableciendo que “es el relativo al territorio del estado en
general”. En Derecho Comparado96, la tendencia general es atender a un criterio en relación
con la naturaleza de los derechos ejercidos por el individuo, y se considera domicilio político
el referido al ejercicio de los derechos públicos o políticos, y domicilio civil el que dice
relación al ejercicio de los derechos civiles. Para algunas de las escasas aplicaciones del
domicilio político, ver los artículos 1012 Nº10 y 497 Nº6 del Código Civil.

El Domicilio Civil se halla definido en el artículo 61 como “el relativo a una parte
determinada del territorio del estado”. Este artículo adolece de un error de precisión, puesto
que no determina ninguna de las divisiones territoriales administrativas del Estado (regiones,
provincias, comunas). Cabe entonces la duda acerca de a cuál de estas divisiones debemos
atender. En general, se ha entendido que esta determinación debe referirse a la comuna. En la
práctica, la determinación en sectores urbanos, se hace por la ciudad, número y calle en dónde
se ubique el inmueble; en los sectores rurales, se realiza señalando la comuna y el nombre del
sector en que se ubique.

El domicilio civil se subdivide, en primer lugar, en el llamado domicilio general, que es aquel
que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones civiles. A su turno, el domicilio
civil general puede ser voluntario o legal.

El domicilio general voluntario, es el llamado domicilio real, libre y voluntario o de hecho,


que dice relación con la libertad constitucional de la persona de fijar su domicilio donde a ella
le plazca. Es libre y voluntario, porque depende de la voluntad de la persona; es real, porque es
donde se encuentra efectivamente su asiento jurídico; es de hecho, para distinguirlo del
domicilio legal o de derecho.

El domicilio general legal o de Derecho, es aquel que la ley impone a ciertas personas, con
prescindencia de su voluntad, en razón del estado de dependencia en que se encuentra respecto
de otras personas, o por consideración al cargo que desempeñan. Así:

• El artículo 72, impone a los menores que viven bajo patria potestad o que se hallan bajo
tutela o curaduría, el domicilio de su padre o madre (Vid. art. 243 C.C.) o la guarda (Vid.
arts. 367, 368 C.C.). Mientras no se nombre guardador a éstos últimos, se les aplica el
artículo 68.

• El artículo 73 contempla, respecto de los criados o dependientes, una regla de origen


medieval: Dadas ciertas condiciones, se les asigna el domicilio del amo, patrón o, para usar
un término moderno, empleador. Tales requisitos son:
 que preste un servicio en labores domésticas.
 que resida en la casa de su empleador.
 que no tenga un domicilio general legal derivado de guarda o patria potestad, el que
se aplicaría con preferencia a éste artículo.

• El artículo 66 regula el domicilio del obispo, curas y otros eclesiásticos; desde la separación
de la Iglesia y el Estado, no se justifica esta norma, la que, en la práctica, carece de
aplicación.

• El domicilio de los jueces está regulado por los artículos 311 y 318 del C.O.T. Están
obligados a residir en el lugar donde ejercen sus funciones, mientras no se pruebe lo
contrario, se aplica la presunción del artículo 64 Código Civil.

96
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 693

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Por otra parte, el domicilio especial, segunda subdivisión del domicilio civil, es aquel que se
refiere al ejercicio de ciertos derechos o a ciertas relaciones jurídicas. Este domicilio, como ya
se indicó, puede, a su vez, ser legal o convencional.

Los domicilios especiales legales se encuentran establecidos en los artículos 70 y 2350 del
Código Civil; el primero se refiere al domicilio parroquial, municipal o provincial, y el
segundo al contrato accesorio de fianza. Además, los artículos 48 y 49 del Código de
Procedimiento Civil se refieren al domicilio determinado para la práctica de la notificación por
cédula, en la substanciación de un juicio determinado. Sin dudas, éste es el más relevante de
los casos de domicilio especial impuesto por la ley.

El domicilio especial contractual o convencional (artículo 69 Código Civil) es un caso de


domicilio especial, que acuerdan los particulares en un contrato para los actos judiciales y
extrajudiciales a que éste dé lugar. Según la doctrina97, el domicilio especial voluntario, se
clasifica en unilateral y bilateral. Unilateral es, por ejemplo, el que puede fijar el testador en el
testamento para el cumplimiento de alguna disposición testamentaria, y en general, el autor de
cualquier acto jurídico unilateral. Bilateral, el que es de normal uso y estipulación en todo tipo
de contratos, y cuya importancia es determinar la competencia relativa o territorial de los
tribunales, que deben conocer de los asuntos que se ventilen entre las partes, y que digan
relación con la validez, modificación, cumplimiento o extinción del contrato celebrado (se
debe tener presente que un contrato siempre es un negocio jurídico bilateral, y como tal
necesita del concurso de dos o mas voluntades, ergo todo contrato que estipule un domicilio
especial, es un domicilio especial voluntario bilateral)..

8. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

8.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Son aquellos que “tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la
personalidad. También se dice que son aquellos derechos que toda persona física, en la calidad
de sujeto jurídico, lleva inseparable desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la
existencia de la persona”98 Son derechos originarios o innatos, pues se adquieren con el
nacimiento. Son absolutos, lo que significa que estos derechos pueden oponerse erga omnes.
Son derechos extrapatrimoniales, pues no son susceptibles de una valoración pecuniaria, lo
que no obsta que su lesión pueda dar lugar a una indemnización en dinero a título de
compensación por el equivalente de aquellos bienes vulnerados. Son imprescriptibles e
irrenunciables y duran toda la vida de su titular.

8.2. ENUMERACIÓN

Se mencionan aquí los principales derechos de la personalidad

8.2.1. Derecho a la vida y a la integridad corporal y psíquica.

Es principalmente el ordenamiento penal quien tutela estos derechos a través del


establecimiento de diversos tipos penales, tales como el homicidio en sus varias clases, las
lesiones, las amenazas, entre otros. Por otra parte, la Constitución en el artículo 19 Nº1 asegura
a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, derecho que se
encuentra amparado por el recurso de protección.

En conexión con este derecho, hay dos temas relevantes a revisar.

97
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 733
98
Op. cit., nº 774

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En primer término, en relación a la facultad de disposición de un órgano o parte del cuerpo


vivo, ¿Son o no válidos los actos o contratos que tengan por objeto el todo o parte del propio
cuerpo de una persona? Al respecto, corresponde realizar una doble distinción:

1. Órganos y tejidos cuya separación implica detrimento. De acuerdo al Código Sanitario


(art. 145) los actos de disposición por personas vivas son válidos siempre y cuando se cumplan
dos condiciones: Que se realice a título gratuito; y, que la donación tenga una finalidad
terapéutica (procurar la recuperación de la salud o rehabilitación del receptor) Esto es, está
prohibido realizarlo con una finalidad diferente, por ejemplo, de investigación científica.

El acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano o parte
del cuerpo para efectuar un trasplante es nulo y sin ningún valor. (Art. 152). Por lo tanto, sólo
se permite la celebración de actos o contratos a título gratuito y con la intención inmediata de
hacer un trasplante. La ley respectiva99 establece tres condiciones restrictivas en este caso:

A. Plena capacidad de ejercicio (18 años)


B. El receptor del órgano de una persona viva para trasplantarlo al cuerpo de una persona
relacionada: pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, cónyuge, o
conviviente.
C. que se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del donante
D. existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Estas
dos últimas circunstancias deben ser acreditadas por un informe de aptitud física, signado
por al menos dos médicos no pertenecientes al equipo que realizará el trasplante

2. Productos o tejidos del cuerpo humano, separables o separados sin detrimento. En


principio, realizada la separación del cuerpo vivo que los produjo, pasan a ser cosas. El art.
154 del Código Sanitario100 establece reglas al respecto. Señala que las reglas aplicables a
donación de tejidos u órganos, para su injerto o trasplante, no se aplican a las donaciones de
sangre ni a las de otros tejidos que señale el reglamento. A su turno, el reglamento101 precisa
en su artículo 17 que escapan de dichas reglas: espermios, óvulos, sangre, médula ósea,
huesos, piel y fanereos (uñas, pelo) La donación de todos estos productos es válida y
consensual.

Además, las placentas y otros tejidos (cerebrales, pulmonares, etc., obtenidos con motivo de
una intervención quirúrgica:) pueden destinarse a elaboración de productos terapéuticos. (art.
153 del Codigo Sanitario y 16 del reglamento)

La contravención a la regla que establece gratuidad en los actos de disposición genera también
una sanción penal: presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) sancionándose en su
grado máximo a los posibles intermediarios (tres años y un día a cinco años)

En segundo lugar, y en relación a la facultad de disposición del cadáver, hay autores que dicen
que el derecho sobre el cadáver queda excluido de los derechos de la personalidad, ya que
éstos se extinguieron con la muerte. Otros102, en cambio, consideran que la protección
concedida a la persona se prolonga a su cadáver, principalmente en cuanto a la disposición del
mismo, a su destino, etc.

La controversia hoy aparece resuelta por el artículo 146 del C.S., el cual permite expresamente
a toda persona capaz el disponer anticipadamente de su cadáver, o de partes de él, con
finalidades limitadas: investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos

99
Ley nº 19.451, establece normas sobre trasplante y donación de órganos.
100
Decreto con Fuerza de Ley Nº 725 de 1967, del Ministerio de Salud Pública, sobre Código Sanitario,
Publicado en el Diario Oficial con fecha 31 de Enero de 1968, en lo sucesivo C.S.
101
Decreto nº 240, de 1983, del Ministerio de Salud, reglamento del libro noveno del C.S.
102
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 782; contra. PINTO ROGERS, HUMBERTO: Curso básico de Derecho
Civil, Tomo II, Volumen 1, 1972, p. 151.

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terapéuticos, o realización de injertos. Se requiere la manifestación de voluntad por escrito y


ante notario, la que siempre es revocable.

Digamos nada más para terminar que la ley de trasplante de órganos establece que se presume
que toda persona mayor de 18 años que ha fallecido, es donante de órganos, a no ser que se
demuestre voluntad contraria por declaración notarial, inscrita en el registro de no donantes
del Registro Civil. Este trámite tiene un segundo efecto: de haber igualdad de condiciones
entre dos receptores de órganos, debe preferirse al que es donante, frente a quien no lo es.

8.2.2. Derecho al honor

El honor en las personas es entendido en dos niveles, uno como un patrimonio moral a la
naturaleza humana, igual en todos los hombres, imprescriptible, inalienable y que no puede
perderse (…) Consiste en un mínimo de respetabilidad y decoro consustancial a la dignidad
ontológica del hombre y que siempre ha de suponerse en el trato de las personas, pues es lo
que permite al hombre alcanzar la sociabilidad” y el otro es el honor “como una proyección de
la virtud” el que “tiene un significado trascendente al propio individuo, porque a partir de él se
proyecta, como la sombra, en la sociedad” (LYON103).

En este sentido, la jurisprudencia se ha referido al honor mayoritariamente desde un punto de


vista objetivo, esto es, teniendo en cuenta la respetabilidad de una persona determinada por la
posición que ocupa en la sociedad y la consideración que los demás tienen de él (lo que se
conoce como honra). Pero el honor es también consustancial a la dignidad de una persona, y
desde esta perspectiva, sería discriminatorio estimar que hay personas más honrosas que otras.

Este derecho no es amparado directamente en el Derecho Civil, sino que su protección se


encuentra mayormente en el ámbito constitucional (por medio del recurso o acción de
protección104), y en el campo penal, por medio de la tipificación de la calumnia (imputación de
un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio) 105 y la injuria
(expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona)106 y además, en leyes especiales.107

El código civil se refiere al derecho al honor solamente en un artículo, el 2331. Este artículo,
interpretado literalmente, impide demandar una indemnización de perjuicios por el daño moral
derivado de una lesión al honor. Siendo así, nuestro código no protegería este derecho, aunque
parte de la doctrina ha considerado que se encuentra, en la práctica, derogado tácitamente.

No obstante, a partir de un fallo célebre108 el Tribunal Constitucional ha declarado en


reiteradas ocasiones109 que el precepto citado es inaplicable por inconstitucional. En efecto, si
se aplicara dicho artículo, privaría de la protección de la ley a las víctimas de atentados contra
el derecho a la honra que no constituyan delitos específicos en el código penal o en leyes
especiales, pues mientras que esos casos la ley prevé una reparación completa, incluyendo el
daño moral,110 fuera de esos casos se aplicaría el artículo 2331 limitando esa reparación, a
mayor abundamiento, no existiendo razones suficientes para justificar la diferencia de trato en
uno y otro caso.

8.2.3. Derecho a la intimidad privada

103
LYON: op. cit. pp. 148 y s.
104
Art. 20 de la CPR
105
Art. 412 del CP
106
Art. 416 del CP
107
Ley nº 19.733, sobre libertad de información y ejercicio del periodismo, arts. 29 y ss.
108
Tribunal Constitucional, 10 junio 2008, rol 943-2007
109
A título de ejemplo, Tribunal Constitucional, 23 septiembre 2010, rol nº 1463-2009; 9 noviembre 2010, rol
nº 1419-2009; 15 marzo 2011, roles nº 1679-2010 y nº 1741-2010; 15 abril 2014, rol nº 2513-2013
110
Ley nº 19.733, art. 40, esp. inc. 2º

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Se puede definir como “el que permite al individuo desarrollar su propia vida privada con el
grado mínimo de interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las autoridades
públicas y otros individuos, estén o no investidos de autoridad”111. Lo distintivo, tratándose de
este derecho, son fundamentalmente tres cosas:

A. Lo protegido son manifestaciones o fenómenos que quedan al margen del conocimiento de


personas ajenas al titular o a su familia.

Dentro de éstos se suelen señalar los mencionados por el art. 30 de la ley 19.733 (hechos
relativos a la vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos
de delito) Sin embargo, dicha enumeración no es taxativa y opera solo para efectos de dicha
ley.

Más ampliamente, se señalan como propios de la vida privada los siguientes aspectos:

i. Sobre la persona en sí misma:

- Físicos: El propio cuerpo; el estado de salud, las cosas que, por su cercanía con la
persona, se consideran efectos personales (vestimentas, equipaje, etc.), el domicilio.
- Inmateriales: Datos personales, cuya regulación está entregada a una ley especial;112
ideas, creencias, placeres y sufrimientos; la vida pasada.

ii. Sobre las relaciones sociales de una persona

- Vida familiar y hogar


- Vida amorosa y sexual
- Comunicaciones verbales o escritas
- Hábitos o actividades desconocidos por teceros

No se considera, en general, que es privado un hecho o actividad en los siguientes casos:

i. Si la misma persona ha consentido en su divulgación


ii. Tratándose de personajes públicos, quienes se estima que tienen, en relación con el
cargo que desempeñan o la fama o notoriedad que ostentan, una intimidad más
reducida.
iii. Si los hechos se encuentran contenidos en archivos, documentos o registros públicos.

B. El conocimiento de dichas manifestaciones o fenómenos por otros provoca en el titular una


turbación moral, y es por ello que el titular no desea su revelación o divulgación; y,

C. Dado que es un derecho emanado de la libertad, su titular fija en gran medida su contenido
y, por otro lado, el consentimiento en revelar hechos privados los excluye.

Al margen de su protección constitucional, existen las acciones ya anotadas en caso de


vulneración de la vida privada por un medio de comunicación social (ley nº 19.733) o a los
datos personales (ley nº 19.628)

8.2.4. Derecho de la propia imagen

111
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 154, Cfr.
112
Ley nº 19.628. Establece que el tratamiento de datos personales debe realizarse con consentimiento del
titular de los datos, a no ser –entre otros- que sean datos accesibles al público o que cuando sean de carácter
económico, financiero, bancario o comercial. Asimismo, los titulares siempre tendrán derecho a conocerlos, a
que se mantengan actualizados dichos registros, a solicitar la eliminación de los datos caducos y a que se le
entregue una copia gratuita de los mismos a lo menos una vez al año. También contempla una acción especial,
dejando abierta la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios civiles.

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El derecho a la imagen consiste en dar protección a la imagen física de una persona, evitando
su reproducción y circulación indeseada.
Sobre este derecho se plantean dos posiciones, una postula que toda persona tiene un derecho
exclusivo y absoluto sobre su propia imagen, por lo que no puede ser difundida sin su consentí
miento, la otra postura niega la existencia de un verdadero derecho a la propia imagen, la cual
queda solo protegida en la medida que importe un perjuicio al honor de la persona o se lesione
otro derecho de la personalidad113.
El profesor LYON114 sostiene que la legislación nacional sigue la segunda postura, lo que se
desprende según ellos del artículo 34 de la ley de propiedad intelectual115.
En la actualidad, sin embargo, se considera que el derecho a la propia imagen es un derecho de
la personalidad autónomo, pues la imagen es en sí uno de los elementos de la individualidad, y
cuyo fin no es la protección de un ámbito reservado de actividades, pensamientos, recuerdos,
cosas, etc. Más bien se trata de proteger la “figura exteriorizada en sus rasgos físicos” y cuyo
fundamento es “la autonomía de la persona respecto de sí misma y de sus manifestaciones”116.
Existe al menos una sentencia en materia de recurso de protección117 que da cuenta de la
existencia de este derecho,–razonando sobre la existencia de una propiedad sobre la imagen de
una persona- y su posible protección por las reglas de responsabilidad civil, según veremos
más adelante.

8.2.5. Derecho al nombre

Al respecto, se han hecho algunas consideraciones al hablar del nombre como atributo de la
personalidad.

Finalmente, es necesario tener presente que la materia relativa a los derechos de la


personalidad es mucho más amplia, y excede, desde luego, el campo del derecho civil, para
radicarse fundamentalmente en el derecho penal y principalmente constitucional. En este
trabajo solo se ha hecho referencia a los principales, y en que la doctrina está conteste en
considerarlos en tal categoría.

Se debe tener presente que, a pesar de lo antes dicho, la vulneración de cualquiera de estos
derechos de la personalidad produce un daño moral, el que es indemnizable en el plano civil,
conforme a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual; aparte de poder
solicitar el cese de los actos dañosos, si se mantienen en el tiempo. Así lo ha estimado la
mayoría de la doctrina118 y la actual jurisprudencia.

III LAS PERSONAS JURÍDICAS

A. NOCIONES GENERALES

Como se indicó al comienzo de estos Apuntes, nuestro ordenamiento jurídico no sólo


reconoce como personas a los seres humanos, sino que también da esta categoría a otros seres
ideales, ciertas asociaciones de hombres o de bienes jurídicamente organizados a las cuales el
Estado reconoce y la ley eleva a la categoría de sujetos de derecho. Se trata de entidades
colectivas que tienen personalidad, independiente de la de los seres humanos que las
componen. Estos entes son los que reciben el nombre de personas jurídicas.

113
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 786, passim.
114
LYON: op. cit., p. 163.
115
Ley Nº 17.336, sobre la Propiedad Intelectual, publicada en el Diario Oficial con fecha 2 de Octubre de
1970.
116 NOVOA M., Eduardo, op .cit., pág. 65.
117
C. Suprema, 8 mayo 2003, rol nº 1004-2003.
118
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 791, Cfr.

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Su existencia se hace necesaria, ya que hay fines que el individuo no puede alcanzar por sí
solo, porque superan las fuerzas y los límites de la vida individual. Esto lleva a varios
individuos a unirse o a destinar de un modo permanente un conjunto de bienes para la
consecución de ese fin.

B. CONCEPTO

1. TERMINOLOGÍA

La expresión más utilizada para denominar a estos entes es la de “persona jurídica”, expresión
que “fue patrocinada por SAVIGNY”119.

Sin embargo, suele también llamárseles personas colectivas, civiles, morales, ficticias e
incorporales, entre otras denominaciones que le otorga la práctica forense.

Varias de estas denominaciones se han criticado por la doctrina.

Así, se precisa que la expresión “persona moral” no señala la esencia de estos entes ficticios,
que no tienen nada de común con las relaciones morales y, que aplicada a los individuos,
denota la oposición moralidad-inmoralidad, que indica órdenes de ideas totalmente distintos.

Por otro lado, la expresión “persona civil”, limita la noción al Derecho privado. Como la
persona jurídica es una institución de derecho público y privado habría que extender en exceso
la expresión llegando a desfigurar el concepto.

2. DEFINICIÓN LEGAL Y DOCTRINARIA

El Código Civil en el artículo 545 Inc.1º define a la persona jurídica como “una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente”.

Esta definición ha sido criticada por la doctrina, ya que no expresa la esencia de la institución,
y se limita a enumerar los atributos que ella lleva consigo.

Por esto, ALESSANDRI y SOMARRIVA, la definen como “todo ente abstracto que persigue fines
de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecución de éstos, la ley le reconoce
capacidad de goce y de ejercicio”120.

Se concluye que los requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica son:
• Que la persona jurídica surja como una entidad distinta e independiente de los individuos
que la componen.
• Que esta entidad sea reconocida por el Estado como sujeto de derecho, esto es, titular de
derechos y obligaciones.

C. NATURALEZA JURÍDICA

Tanto para la ciencia del derecho como para nuestra legislación positiva, resulta evidente que
lo que se encuentra detrás de la personalidad natural es el hombre, esto es, un individuo de la
especie humana, según los términos del artículo 55 C.C., como también es evidente que no se
puede desprender del hombre o de sus intereses, para construir el estatuto jurídico que reglará
todos los atributos de la personalidad natural y todos los derechos que aseguran al hombre el
goce de esa personalidad. Sin embargo, en lo que respecta a las personas jurídicas no es claro
lo que se encuentra detrás de ellas, es decir, lo que constituye su sustrato; y en la hipótesis de
que exista un sustrato, tampoco resulta evidente que éste deba ser considerado para construir el

119
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 797
120
Ibidem, p. 498.

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estatuto jurídico que reglará sus atributos y la forma de relacionarse. Las respuestas a la
problemática planteada son abundantes en la doctrina, pues el asunto no se refiere a una mera
discusión teórica carente de contenido real, es una de las discusiones con más efectos prácticos
que haya tenido lugar en la ciencia del derecho, por lo que a continuación se analizarán
algunas de las muchas teorías que intentan explicar el sustrato de las personas jurídicas.

1. TEORÍA DE LA FICCIÓN

Patrocinada por SAVIGNY121, tiene su origen en el derecho romano.

Parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, y que en tal
sentido, sólo el hombre puede ser naturalmente sujeto de derecho en cuanto es el único ente
que puede tener razón y voluntad. Por ello la capacidad de goce y la consiguiente aptitud de
titularidad de derecho, le pertenece naturalmente a él, y sólo a él.

Sin embargo, el Derecho positivo puede modificar esta regla natural y conceder la capacidad
jurídica a otros seres ficticios, los cuales son llamados “Personas jurídicas”, es decir, personas
que no existen sino para fines jurídicos, y que aparecen al lado del individuo como sujetos de
las relaciones de derecho.

Estos entes ficticios a los cuales la ley atribuye personalidad no descansa en alguno de sus
miembros individualmente considerados, ni aún en todos sus miembros, sino en un conjunto
ideal, es decir, aún el total de los miembros que la componen difiere esencialmente de la
corporación misma.

Se concluye que la persona jurídica sólo tiene por sustrato algo que no existe más que en la
imaginación, pues, para SAVIGNY, este no es ni uno de sus miembros ni el total de sus
miembros juntos. En realidad, el sustrato, o es el fin que le está asignado a la persona jurídica
o, simplemente, es la nada.

De esta teoría se concluye:

• El nacimiento y la extinción de las personas jurídicas depende de la voluntad o autorización


del Estado.
• Como la persona jurídica es distinta de los miembros que la componen, es inadmisible
sostener que ella muere por la falta de todos ellos, pues descansa sobre un interés público y
permanente.
• La propiedad, al igual que los derechos de otra naturaleza, pertenecen a la persona jurídica
considerada como unidad y los miembros no tienen parte alguna considerados
individualmente.
• Si la persona jurídica es un ser ficticio, que sólo descansa en el fin o en los miembros
presentes o futuros, procede la devolución al fisco del patrimonio de la persona jurídica
extinguida.
• Por ser un artificio, carecen de la posibilidad de actuar por sí mismas. Es necesario que
actúen por representantes, por lo que aún la voluntad de todos los miembros de la
corporación reunidas en asamblea, no sería la voluntad de la corporación.
• Las personas jurídicas son incapaces de responsabilidad criminal. Por los actos ilícitos
responden criminalmente las personas naturales que directamente hayan intervenido en
ellos.
• En cuanto a la responsabilidad contractual, los derechos y obligaciones que nacen de los
actos y contratos, le son imputadas en virtud de su capacidad de goce y de la actuación de
sus representantes dentro de sus facultades.

121
VON SAVIGNY, FEDERICO CARLOS: “Sistema di Diritto Romano”, p. 239 y ss., cit. por DUCCI, CARLOS: op.
cit., p. 158.

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• Carecen de responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos civiles y criminales que
hubieren cometido sus representantes u órganos de administración, aún cuando ellos
manifiesten que obraban en su representación.

Esta teoría ha sido duramente criticada. SAVIGNY concluye el carácter artificial de las personas
jurídicas del hecho de que en la realidad, el hombre es el único sujeto de derecho, porque es el
único que puede tener voluntad. Así DUCCI señala que “si ello fuera necesario, los infantes y
los dementes no podrían ser sujetos de derechos. (…) el hecho de no tener voluntad propia no
podría esgrimirse como un argumento en contra de la realidad de la persona jurídica”122.

La teoría de la ficción no determina quién está detrás de la persona jurídica y ni siquiera


confiesa su existencia.

Además, esta teoría crea un falso concepto de reconocimiento legal de las personas jurídicas,
llegando a la consecuencia que en materia de asociaciones el legislador tiene un arbitrio
ilimitado en la concesión o denegación de la personalidad y puede caprichosamente
suprimirlas.

Por otro lado, acentúa marcadamente la separación entre el ente colectivo y sus miembros.

2. TEORÍA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACIÓN123

Teoría elaborada por BRINZ Y BEKKER. Estiman que los derechos y obligaciones no tienen
necesariamente por base a las personas. Existirían patrimonios sin dueño, en que todos los
bienes que forman parte de ellos estarían afectados a un fin único.

En consecuencia, habría dos clases de patrimonios, los que pertenecen a una persona
determinada, que reciben el nombre de patrimonios de persona; y los que no pertenecen a
ninguna persona, sino que son atribuidos a un fin ideal o a un destino cualquiera, llamados
patrimonios de afectación.
Así, para BRINZ, “un bien puede no solo pertenecer a alguien, sino también pertenecer a
alguna cosa, a un fin, que no por eso pasará a ser persona. Evidentemente no se concibe que
un derecho subjetivo pueda existir sin que al mismo tiempo haya una persona que sea su
sujeto; (…).Pero si el patrimonio es un conjunto de riquezas afectadas a cierto fin, esta
afectación puede ser protegida socialmente sin que haya una persona titular del patrimonio: el
patrimonio de la persona jurídica es en realidad patrimonio del fin ideal perseguida por
ella”124.

Esta afectación no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho.

BEKKER distingue entre la disposición y el goce de un derecho. La disposición supone actos de


voluntad y por lo tanto sólo una persona natural puede ser el sujeto activo de ellos. Pero el
beneficio o goce de un derecho no requiere voluntad, un niño, un loco o una cosa inanimada
pueden recibir los beneficios de utilidad de un patrimonio y no por eso constituyen distintos
sujetos de derecho125.

Esta sería la situación de las personas jurídicas, y no hay que preocuparse de ver en ellas un
sujeto de derecho.

El mérito de esta teoría es haber acentuado la idea de fin, que es el punto central en torno al
cual viene a constituirse un patrimonio, pero la afectación de un patrimonio no explica por sí

122
DUCCI CLARO, CARLOS: op. cit., p. 158.
123
CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1992, p. 393 y ss., quien, en la obra de BRINZ y
BEKKER, sigue las exposiciones de SALEILLES, DUGUIT y MICHOUD.
124
Ibidem, p. 394.
125
Ibidem, p.395, Cfr.

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el sustrato de la persona jurídica. Es más, el fin no es una especialidad de ningún patrimonio,


sino el carácter general de todos, incluso el patrimonio de una persona natural está destinado a
la consecución de los fines que el individuo se propone.

3. TEORÍA NORMATIVA DE KELSEN

Dentro del desarrollo de su Teoría Pura del Derecho, KELSEN llega a la conclusión de que la
noción de persona, para el derecho, no es la realidad, sino un concepto inmanente al mismo
orden jurídico y común a todas sus manifestaciones posibles. La personalidad en sentido
jurídico, (…), no es una realidad o un hecho, sino una categoría jurídica, un producto del
derecho y que por sí no implica necesariamente ninguna condición de corporalidad o
espiritualidad en quien la recibe”126. El hombre no es una noción jurídica que expresa una
función específica del derecho, es una noción biológica, fisiológica y psicológica.

La persona física designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo individuo.

La persona jurídica designa un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad
de individuos. Sus deberes, responsabilidades y derechos subjetivos no son otra cosa que los
deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos, pero conferidos o
impuestos de manera colectiva.

La persona jurídica se convierte, así, en un punto de imputación de actos, derechos y


obligaciones, es decir, una entidad a la cual deben ser referidas las acciones y omisiones
reguladas por las normas jurídicas.

4. POSTURA QUE ADOPTA EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Por los antecedentes que nos entrega el proyecto de 1853 y por haber seguido ANDRÉS BELLO
a SAVIGNY Y POTHIER en esta materia, además de la propia definición de persona jurídica que
da el artículo 545, podemos concluir que el Código Civil sigue la teoría de la ficción.

Sin embargo, se apartó de ella en muchas de sus consecuencias, tales como:

• La teoría de la ficción negaba la voluntad de las personas jurídicas, en cambio, el código les
reconoce voluntad. (artículo 550 C.C.).

• En cuanto a la responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos o cuasidelitos


civiles o criminales cometidos por sus representantes, el Código Procesal Penal, en su
artículo 58, se aparta de la solución dada por SAVIGNY, haciendo responsable a la persona
jurídica por los daños que provoquen los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
representantes, siempre que obraren dentro de la esfera de sus atribuciones.

D. CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

a) De Derecho Público (Art. 547 Inc. 1º)


b) De Derecho Privado
i) Con Fines de Lucro
a) Sociedades Civiles
b) Personas Jurídicas Comerciales
(1) Figuras Societarias
(a) Colectivas o Compañías
(b) De Responsabilidad Limitada
(c) En Comandita
(i) Simple
126
RECASENS SICHES, LUÍS, cit. por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 817.

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(ii) Por Acciones


(d)
Anónimas
(i) Abiertas
(ii) Cerradas
(2) Figuras Unipersonales: La E.I.R.L.
(3) Figura Mixta (evolutiva): La Sociedad por Acciones
(Ley 20190)
ii) Sin Fines de Lucro
a) Del Código Civil
(1) Corporaciones o asociaciones
(2) Fundaciones
(3) Especiales o Mixtas
b) De Leyes Especiales
(1) Juntas de Vecinos y otras Organizaciones Comunitarias
(Ley 19.418)
(2) Asociaciones Gremiales (D.L.2.757 De 1979)
(3) Cooperativas (D.F.L. 5, 2004)
(4) Organizaciones Sindicales (C. Del Trabajo)
(5) Organizaciones Intermedias de Capacitación (Ley
19.518)
c) De Derecho Eclesiástico (Ley 19.638)

Según su función las personas jurídicas pueden clasificarse en personas jurídicas de derecho
público y personas jurídicas de derecho privado.

Atendiendo a sus fines, las personas jurídicas de derecho privado pueden, a su vez, clasificarse
en personas jurídicas con fines de lucro y sin fines de lucro.

Hay entidades sin fines de lucro regidas por el Código Civil, otras regidas por leyes especiales
dictadas con posterioridad, y finalmente, otras de Derecho Eclesiástico.

Aquellas regidas por el Código Civil pueden ser corporaciones o asociaciones, fundaciones y
personas jurídicas especiales o mixtas, están reguladas por el Título XXXIII del Libro I del
Código, y es a su estudio que se aboca el Programa del curso Derecho Civil I. Las restantes
clases de personas jurídicas se estudian en Derecho Administrativo, Derecho Comercial I,
Derecho Civil III o Derecho Laboral (o no se estudian formalmente, en el caso de las demás
personas no lucrativas).

Las personas jurídicas que persiguen fines de lucro pueden ser, en atención a su objeto, civiles
o comerciales. Serán comerciales cuando estén destinadas a realizar actos de comercio, en los
términos del artículo 3 del Código de Comercio127.

Según la forma jurídica que adoptan, pueden ser sociedades colectivas, sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades en comanditas simple o por acciones, sociedades
anónimas abiertas o cerradas y todas estas civiles o comerciales, salvo la sociedad anónima, la
cual siempre es comercial.128

1. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

Las personas jurídicas de derecho público son aquellas destinadas a satisfacer necesidades
públicas y cuya creación corresponde a la constitución o la ley.

127
Los Actos de Comercio son aquellos que la ley establece como tales. Así el Art. 3 del Código de Comercio
establece, de manera taxativa, cuales son estos actos.
128
Así lo establece el Art. 1º inc. 2º de la Ley de Sociedades Anónimas, al señalar que “la sociedad anónima
es siempre mercantil (…)”

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Según el artículo 547 inc. 2º C.C. pueden ser corporaciones y fundaciones. “En la doctrina del
derecho público moderno esa clasificación es inadecuada y sustituida por otras”129, por
ejemplo: establecimientos públicos nacionales, regionales y locales.

Esta disposición, en su inc. 1º, señala además, que estas personas jurídicas quedan excluidas
de la regulación del título XXXIII del libro I del Código Civil. Estas entidades se rigen por sus
propias leyes y reglamentos especiales.

Esto no implica excluir a las personas jurídicas de derecho público de otras normas del Código
Civil, en cuanto a los actos que les son plenamente aplicables. (ad ex. artículo 2497 C.C.).

La jurisprudencia ha reconocido que cuando el Estado actúa en la órbita del Derecho Privado
se rige por las normas del Derecho Privado.

Es así como la Corte Suprema ha señalado que el Fisco, en sus relaciones contractuales con
los particulares, está sujeto, como cualquier otra persona, a las normas del derecho civil
relativas a la validez de los contratos.130

Para distinguir entre actividad privada y actividad pública de estas personas jurídicas, es decir,
en qué circunstancias se entiende que actúan en uno u otro carácter, hay que atender a la
posición de los sujetos en la relación jurídica.

Si los sujetos están entre sí en una relación de igualdad, con similares derechos y deberes, y
obran fundándose en declaraciones de voluntad libremente aceptadas, nos encontramos en la
esfera del Derecho Privado.

La enumeración de las personas jurídicas de derecho público que hace el artículo 547 C.C. es
sólo para efectos de ilustración y ejemplo.131 ().

2. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

Son aquellas destinadas o afectas a la realización de un fin de interés común, para las personas
que las crean o constituyen.

Atendiendo a sus fines se clasifican en personas jurídicas con fines de lucro y sin fines de
lucro.

2.1. PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO

Persona jurídica con fines de lucro es aquella que persigue una ganancia pecuniaria o material,
que aumenta la fortuna de los socios, es decir, hay fin de lucro cuando la persona jurídica
reparte las utilidades que haya obtenido entre sus miembros (vid. Art. 2115 C.C.).

Estas personas jurídicas, pueden ser civiles o comerciales, según la naturaleza del objeto
social, diferenciándose unas de otras por la realización o no de actos de comercio, consignados
en el artículo 3 del Código del ramo.

El Código Civil reglamenta las sociedades civiles en el título XXVIII del libro IV a propósito
del contrato de sociedad. El artículo 2053 la define como “un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de
ello provengan”.

129
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 857
130
RDJ. t. XX sec. 1ª, p. 310
131
RDJ. t. VII, sec. 1ª, p. 57

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Las sociedades comerciales están reguladas por el Código de Comercio, la Ley de las
sociedades de responsabilidad limitada132 y la de sociedades anónimas133.

2.2. PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO (DEL CC)

Son aquellas que no reparten las utilidades obtenidas de su actividad entre sus distintos
miembros.

Estas personas jurídicas pueden ser corporaciones o asociaciones, fundaciones y personas


jurídicas mixtas o especiales.

El código no las define, sin embargo, del examen de las disposiciones que las reglamentan
podemos desprender algunos elementos para definirlas.

Las corporaciones son colectividades de personas asociadas para conseguir un fin no lucrativo
y común, que incluso puede ser de ayuda a sus miembros, con medios propios y dotados de
personalidad jurídica. Así, CLARO SOLAR y CARLOS DUCCI, las definen como “personas
jurídicas formadas por un cierto número de de individuos asociados para la realización de un
fin común que no tenga carácter lucrativo”134. En este sentido, el inciso tercero del artículo
545 señala que “una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de
interés común a los asociados”.

Las fundaciones son establecimientos y obras creadas por una persona, habiéndoseles dotado
de un patrimonio destinado al cumplimiento de un objeto no lucrativo, y conformándose en su
acción a un estatuto establecido en el acta de constitución. El citado artículo señala al afecto
que una fundación se forma “mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés
general”.

De estas definiciones podemos extraer las siguientes conclusiones:

• Lo que determina la corporación es la reunión de personas. Por el contrario, la existencia de


bienes es indispensable en las fundaciones.

• El patrimonio de la corporación es suministrado por los miembros. El patrimonio de la


fundación viene del fundador.

• La voluntad de los miembros de la corporación es decisiva para el desenvolvimiento de


ella, en cambio, en la fundación, el fin del patrimonio está determinado por la voluntad del
fundador.

3. PERSONAS JURÍDICAS MIXTAS

El artículo 545 Inc.3 del Código Civil señala que “hay personas jurídicas que participan de
uno y otro carácter”.

De esta manera pueden existir:

• Corporaciones de tipo fundacional: Tienen la base de una corporación, pero por las
funciones que ejercen no es sólo un grupo de interesados que persigue un fin común o

132
Ley 3.918, Ley sobre las Sociedades de Responsabilidad Limitada, publicada en el diario oficial con fecha
14 de Marzo de 1923.
133
Ley 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, publicada en el diario oficial con fecha 22 de Octubre de
1981, en lo sucesivo LSA.
134
CLARO SOLAR, LUIS: op. cit. volumen II, Tomo V, 1992, p. 461; DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 160.

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propio, sino que persiguen un fin más elevado y trascendente, y acumulan con el tiempo un
patrimonio significativo. Adquieren de este modo, un sello fundacional. Ejemplo:
Universidad Austral de Chile.

• Fundaciones de tipo corporativo: En su estructura constituyen una fundación, pero el


gobierno y administración reside en un cuerpo electivo en el seno de los mismos
interesados, o es gobernada o administrada por terceros. Beneficia a los destinatarios que
contribuyen con sus expensas, a conseguir esta ventaja. Ejemplo: La Universidad Técnica
Federico Santa María.

E. CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO

1. CORPORACIONES

1.1. ACTO JURÍDICO QUE LE DA ORIGEN

El acto constitutivo de una persona jurídica con base corporativa contiene la declaración
común de voluntad de sus miembros en orden a unirse en una asociación para formar un todo
colectivo, al cual cada uno se declara pertenecer como miembro subordinado.

Este acto constitutivo es un acto jurídico unilateral complejo o asociativo, que tiene como
característica el hecho que, generalmente, participan más de dos partes, y aunque haya dos se
mantiene siempre la posibilidad de aumentar el número de ellas. Debe cumplir con todos los
requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos.

El acto constitutivo debe contener los requisitos exigidos por la ley, según la naturaleza o tipo
de persona jurídica que se quiera constituir.

Es importante tener presente que en el caso de las corporaciones, el acto constitutivo no crea la
persona jurídica, sino sólo la asociación. La corporación se crea única y exclusivamente por el
reconocimiento del derecho objetivo.

1.2. CONSTITUCIÓN Y CONCESIÓN DE PERSONALIDAD JURÍDICA

Esta materia se encuentra esencialmente regulada por los artículos 548 a 548-4 del Código
Civil, según el texto introducido por la ley 20.500 de 16 de febrero de 2011. Con anterioridad,
la materia estaba regulada por el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a
Corporaciones y Fundaciones, publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo de 1979.135

Antes de comenzar el análisis del asunto, es indispensable fijar los conceptos de instrumento
privado y escritura pública. “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado
con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo
o registro público”, según dispone el art. 403 COT. En cambio, es instrumento privado aquel
que se otorgó sin dar cumplimiento a formalidad alguna.

El artículo 548 del CC señala que “El acto por el cual se constituyan las asociaciones o
fundaciones constará en escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro
Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde”. Con anterioridad a la reforma
introducida por la ley 20.500, se requería para la constitución de las corporaciones, el menos
instrumento privado reducido a escritura pública (artículo 2 del D-110).

135
Decreto 110 de 20 de Mayo de 1979, del Ministerio de Justicia, aprueba “Reglamento sobre concesión de
personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones”. En lo sucesivo D-110.

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En el acto constitutivo, además de individualizarse a quienes comparezcan otorgándolo, se


expresará la voluntad de constituir una persona jurídica, se aprobarán sus estatutos y se
designarán las autoridades inicialmente encargadas de dirigirla (artículo 548-1).

De acuerdo al artículo 548-2, los estatutos deben contener:

a) El nombre y domicilio de la persona jurídica. El artículo 548-3 precisa que el nombre de las
asociaciones o fundaciones deberá hacer referencia a su naturaleza, objeto o finalidad.
Además, el nombre no podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar confusión con
ninguna otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con personas
naturales, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o que hubieren
transcurrido veinte años desde su muerte.
b) La duración, cuando no se la constituya por tiempo indefinido;
c) La indicación de los fines a que está destinada;
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten;
e) Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo serán integrados y
las atribuciones que les correspondan, y
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona jurídica,
indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento.

Además, los estatutos de toda asociación deberán determinar los derechos y obligaciones de
los asociados, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión.

Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio podrán recurrir a
la justicia, en procedimiento breve y sumario, para que éstos se corrijan o se repare toda lesión
o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles
(artículo 548-4).

El inciso segundo del citado artículo 548 indica que copia del acto constitutivo, autorizada por
el ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría
municipal del domicilio de la persona jurídica en formación, dentro del plazo de treinta días
contado desde su otorgamiento.

El secretario municipal tiene el plazo de 30 días para objetar fundadamente la constitución de


la asociación o fundación, en caso de no haberse cumplido los requisitos que la ley o
reglamento señalen. Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no hubiere
notificado observación alguna, se entenderá por el solo ministerio de la ley que no objeta la
constitución de la organización, y se procederá a remitir copia de los antecedentes al Servicio
de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro Nacional de Personas
Jurídicas sin Fines de Lucro (inc. 3 artículo 548). En caso de objeciones, la persona jurídica en
formación tiene 30 días contados desde su notificación, para subsanar dichas observaciones.
Ello sin perjuicio de las reclamaciones administrativas o acciones judiciales que procedan (inc.
4 artículo 548).

Antes de la reforma legal, la concesión de la personalidad jurídica se efectuaba por ley o por
decreto del Presidente de la República (artículo 546 del CC en su texto derogado). A partir de
la ley 20.500, la asociación o fundación goza de personalidad jurídica a partir de su inscripción
en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro (artículo 548 del CC)

En caso de que no se cumpla con las formalidades y requisitos establecidos, se entiende que la
corporación o fundación no ha existido jamás como persona jurídica. Esto no significa que el
acto constitutivo sea nulo, pues obliga a los que concurrieron a su formación, ya que subsiste
la asociación, pero no está dotada de personalidad jurídica. El acto constitutivo crea la
asociación, por tanto de él nacen derechos y obligaciones. Por el contrario, el acto de
autorización concede la personalidad jurídica a la asociación, quedando la corporación

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perfecta ante la ley. Así, el art. 549 inc. final dispone que “si una corporación no tiene
existencia legal, según el art. 546, sus actos colectivos obligan a todos y a cada uno de sus
miembros solidariamente”, lo que se traduce en la facultad que tienen los acreedores de la
asociación, de exigir el total de la obligación a cualquiera de los miembros o socios.

Según el profesor LYON, los bienes que se hubieren aportado siguen perteneciendo a las
personas que eran dueñas de ellos, pero estarán afectos a una carga o destinación que consiste
en el objeto para el que fueron destinados.136 Creemos nosotros, además, que un acto
asociativo puede perfectamente desafectarlos, para volverlos sin gravamen alguno a cada
asociado. Cuando el Estado ha rehusado los términos propuestos por los particulares para la
creación de una persona jurídica que persigue un fin de interés general, éstos últimos deben
recobrar plena autonomía y disposición sobre los bienes involucrados.

1.3. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

Para modificar los estatutos de una corporación deben cumplirse las mismas formalidades
exigidas para su constitución.

Además, la modificación de los estatutos de una asociación deberá ser acordada por la
asamblea citada especialmente con ese propósito. La disolución o fusión con otra asociación
deberá ser aprobada por dos tercios de los asociados que asistan a la respectiva asamblea
(artículo 558 del CC).

2. FUNDACIONES

2.1. ACTO JURÍDICO QUE LES DA ORIGEN

La fundación es creada por la voluntad de una o varias personas mediante el acto jurídico
unilateral de fundación o acto fundacional.

En general se aplican para la constitución de las fundaciones las reglas señaladas para las
corporaciones o asociaciones. El inciso segundo del artículo 548 precisa que el plazo indicado
para el depósito del acto constitutivo en la secretaría municipal no regirá para las fundaciones
que se constituyan conforme a disposiciones testamentarias.

Además, si en el acto constitutivo se dota de bienes raíces a la fundación, debe reducirse a


escritura pública, porque de lo contrario, no podrían inscribirse dichos inmuebles a nombre de
la fundación.

Al igual que en el caso de las corporaciones, los estatutos deben señalar los bienes que forman
su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten. En particular, para el caso de
las fundaciones, se deben indicar los bienes o derechos que aporte el fundador a su patrimonio,
así como las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.

En cuanto a la naturaleza jurídica del acto fundacional, es un acto jurídico unilateral que va
unido a un acto de dotación por el cual el fundador asigna un patrimonio a este ente. Dicho
acto de dotación también es un acto jurídico unilateral.

El acto fundacional puede ser acto entre vivos o testamentario.

136
LYON: op. cit., p. 124 y s.

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Este acto jurídico puede revocarse por el fundador, pero sólo antes de que se haya concedido
la personalidad jurídica a la fundación.

Si el acto fundacional se encuentra en una disposición testamentaria, la posibilidad de


revocación es un germen dentro de la naturaleza del acto testamentario y tendrá lugar, cuando
se revoque el testamento por el testador.

2.2. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

La modificación de los estatutos de las fundaciones está sujeta a más restricciones que en el
caso de las corporaciones, ya que por esta vía se podrá vulnerar la voluntad del fundador,
salvo que éste, en los estatutos hubiere previsto la modificación en un determinado sentido.

Por ello, el artículo 558 dispone que los estatutos de una fundación sólo podrán modificarse
por acuerdo del directorio, previo informe favorable del Ministerio, siempre que la
modificación resulte conveniente al interés fundacional. No cabrá modificación si el fundador
lo hubiere prohibido. La norma agrega que el Ministerio de Justicia emitirá un informe
respecto del objeto de la fundación, asimismo, del órgano de administración y de dirección, en
cuanto a su generación, integración y atribuciones.

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F. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. NOMBRE

“Palabra o designación que individualiza a una persona jurídica en la vida social y jurídica”.
La necesidad del nombre surge del imperativo de distinguir las individualidades, de modo
breve y formal.

El nombre de la persona jurídica lo dan los asociados o el fundador, en el acto constitutivo o


fundacional y debe estar incorporado en los estatutos, con las limitaciones señaladas en los
párrafos precedentes (artículo 548-2 y 548-3 del CC).

2. DOMICILIO

Como ya se estudió, “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o


presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella” (Artículo 59 C.C.).

Algunos autores137 estiman que las personas jurídicas no tienen domicilio porque no residen
en parte alguna, son incapaces de la intención necesaria para establecerse en un lugar.
Concluyen que la sede del establecimiento hace las veces de domicilio.

Aquel sector de la doctrina138 que adhiere a la teoría de la realidad de las personas jurídicas,
reconoce un domicilio a éstas, ya que tienen un centro de operaciones de su actividad social,
ocupan un lugar en el espacio, donde se les considera ubicadas para todos los efectos legales.

El artículo 548-2 del CC señala que los estatutos deben indicar el domicilio de la corporación
o fundación. Además, el artículo 142 del C.O.T. indica que si el demandado es una persona
jurídica se reputará por domicilio, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o
fundación.

En consecuencia, el domicilio de las personas jurídicas es el que se señale en los estatutos y si


estos nada dicen, se entiende que el domicilio es el asiento principal, el lugar donde se
encuentre la sede principal de los negocios.

Las personas jurídicas pueden tener varios domicilios. Así, en caso que tengan agencias o
sucursales que reúnan las condiciones de permanencia características del domicilio, podrán
tener su domicilio en esos lugares para los negocios que en ellos traten.

Pueden, también, constituir un domicilio especial (artículo 67 C.C.).

3. NACIONALIDAD

“Vínculo jurídico que une a una persona con un estado determinado”139.

En la doctrina se ha discutido acerca de la posibilidad de que las personas jurídicas tengan una
nacionalidad.

137
ENNECCERUS: “Tratado de Derecho Civil”, vol. I, 1934, párrafo 89, p. 448; PLANIOL, MARCEL: “Traité
Elémentaire de Droit Civil”, Tomo I, 1928, Nº 3.407; LAURENT, F.: “Principes de Droit Civil Français”,
Tomo II, 1887, Nº 70, cit. por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 920
138
SALEILLES: “De la personnalité juridique”, p. 502 y ss.; HAURIOU, MAURICE: “La liberté politique et la
personnalité morale de l`état”, rev. trim. De Droit civil, 1923, p. 33, entre otros.
139
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 124.

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Los que consideran inaplicable el concepto de nacionalidad a las personas jurídicas140, señalan
que la nacionalidad supone sentimientos y afectos de que sólo son capaces las personas
naturales y, además, este vínculo entre una persona y un Estado surge de la filiación (ius
sanguinis), del nacimiento (ius solis) o de la voluntad (naturalización), y genera relaciones de
Derecho público o político que las personas jurídicas no pueden cumplir, así por ejemplo la
prestación del servicio militar.

Otros autores141 no ven inconveniente en atribuir nacionalidad a las personas jurídicas, ya que
ésta se funda en la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna un determinado
país. La diferencia entre la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas sólo radica en la
forma como es determinada, ya que existen reglas que no pueden aplicarse a las personas
jurídicas por emanar de hechos que son inherentes a la vida física. Pero una vez que se ha
determinado, produce los mismos efectos para las personas naturales como jurídicas, siempre
que sean compatibles con su naturaleza.

Si se acepta que la nacionalidad envuelve la idea de dependencia respecto a la autoridad que


gobierna un país, son chilenas todas las personas jurídicas creadas en Chile con arreglo a las
leyes chilenas.

Nuestro ordenamiento no contempla la nacionalidad de las personas jurídicas en forma


general.

Sin embargo, hay leyes especiales que se refieren a “empresas nacionales” y “extranjeras”. Así
la Ley de Sociedad Anónima dedica un título a las agencias de sociedades anónimas
extranjeras. A su vez otras leyes determinan la nacionalidad de ciertas sociedades para objetos
específicos, por ejemplo, la Ley General de Bancos142, que regula la constitución de una
sucursal por banco extranjero en Chile, estableciendo que éste deberá “acompañar todos los
documentos que las leyes y reglamentos requieren para establecer una agencia de sociedad
anónima extranjera”143.

Podemos concluir que para nuestra legislación las personas jurídicas tienen nacionalidad.

3.1. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

Estas personas jurídicas tienen la nacionalidad del Estado de que emanan.

3.2. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO (En general)

Se han adoptado diversos criterios144 para determinar la nacionalidad de estas personas


jurídicas.

• Nacionalidad de los miembros. La nacionalidad de las personas jurídicas de derecho


privado se determinaría por la nacionalidad de sus miembros. Se critica porque los
miembros de una persona jurídica pueden tener distintas nacionalidades.

• Territorio donde están los bienes. La nacionalidad se determinaría por el territorio en que se
encuentran los bienes de la persona jurídica. Se objeta este criterio ya que los bienes de una
persona jurídica pueden encontrarse en territorios de distintos Estados.

140
PEPY, ANDRÉ: “La nationalité des sociétés”, 1920; NIBOYET: “Principios de Derecho Internacional
Privado”, tradución del francés, Madrid, 1930, p. 140, cit por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 927
141
En este sentido, CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1992, p. 466, siguiendo a MICHOUD,
“La théorie de la personnalité morale et son application au Droit Fraçais”, Paris, 1932.
142
DFL nº 252 de 1960, Ley General de Bancos; refundido, sistematizado y concordado por DFL nº 3 de
1997, publicado en el Diario Oficial con fecha 19 de Diciembre de 1997. En lo sucesivo LGB.
143
Art. 32 inc. 2º LGB.
144
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 931

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• Sede social principal o intereses. La nacionalidad se determinaría por la sede social


principal o la de los intereses de la persona jurídica. Este criterio sólo sirve para determinar
el domicilio, más no la nacionalidad, por lo que se critica.

• Estado que autoriza o la reconoce o donde se celebre el acto constitutivo. La nacionalidad


dependería del Estado que autoriza o reconoce la persona jurídica o aquel en que se celebra
el acto constitutivo. Se critica porque existen Estados que no exigen un acto del poder
público que autorice o reconozcan a la persona jurídica. Además, este criterio deja al
arbitrio de los socios la determinación de la nacionalidad de la persona jurídica.

• Debe apreciarse como una cuestión de hecho. Finalmente, algunos autores señalan que “la
nacionalidad debe ser apreciada como una cuestión de hecho, teniendo en cuenta, según las
circunstancias, la mayor parte de los elementos anteriormente analizados”145.

3.3. NACIONALIDAD DE CORPORACIONES Y FUNDACIONES

Según el Código de Derecho Internacional Privado, conocido como Código de Bustamante,


“la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se determinará por la ley del
Estado que las autorice o apruebe”146. Esta disposición no se pronuncia respecto de la
nacionalidad de las corporaciones y fundaciones, sólo indica la legislación aplicable para
determinarla.

Por otra parte el Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica habla de las “constituidas
en el país” y de las “constituidas en el extranjero”, no se refiere a personas jurídicas chilenas y
extranjeras.

4. PATRIMONIO

La persona jurídica, en virtud del principio de la separación, tiene un patrimonio propio e


independiente del de sus miembros. De esto se colige:

• Que lo que pertenece a una corporación o fundación, no pertenece ni en todo ni en parte a


ninguno de los individuos que la componen. Esta idea se ve reforzada por lo dispuesto en el
artículo 556 del CC, que establece que “las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la
asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución”.
• Que las deudas de una corporación o fundación no dan derecho a nadie para demandarlas,
en todo o parte, sobre los bienes de ninguno de los individuos que las componen.

Sin embargo, el inciso 2 del artículo 549 Código Civil, permite que los socios se obliguen en
particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente, pero deben
expresarlo.

La responsabilidad de los miembros será solidaria si se estipula expresamente la solidaridad,


por tanto, el total de la obligación puede cobrarse a cualquier integrante de la misma o a la
persona jurídica. Esta responsabilidad no se extiende a los herederos, a menos que acepten la
herencia, y que los miembros de la corporación o fundación los hubieren obligado
expresamente147.

145
DESPAGNET, “Précis de Droit Internacional Privé”, París, 1886, citado por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº
931
146
Art. 16 CB.
147
Así, por ejemplo, en las Sociedades de Responsabilidad Limitada, sus socios limitan su responsabilidad al
monto de su aporte. Sin embargo nada impide que, al momento de obligarse la Sociedad, por ejemplo en un
crédito con una entidad bancaria, el Socio se obligue solidariamente para caucionar la deuda de la Sociedad
(deuda ajena), como codeudor solidario.

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En las personas jurídicas, el patrimonio puede ser indispensable para su existencia. En el caso
de las fundaciones el artículo 564 Código Civil señala que estas “perecen por la destrucción de
los bienes destinados a su manutención”

5. CAPACIDAD

El Código Civil reconoce capacidad a las personas jurídicas al señalar que son capaces “de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles”148.

Parte de la doctrina149 estima que las personas jurídicas tienen una capacidad restringida,
determinada por la ley y limitada a los derechos patrimoniales.

La opinión dominante reconoce una capacidad amplia, que comprende a los derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales y sólo tiene las limitaciones que emanan de su naturaleza y
de la ley. De esta manera, las personas jurídicas no son capaces de los derechos de familia y
los derechos patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia.

En cuanto a los derechos personalísimos, como el uso y la habitación, se discute:

• Para SAVIGNY150 estos derechos no se aplicarían a las personas jurídicas porque constituyen
un aprovechamiento personalísimo por parte del titular.
• CLARO SOLAR151, señala que el código no hace diferencia entre el usufructo y el uso, por lo
tanto, si la persona jurídica puede ejercer el derecho de usufructo, que se refiere a la
totalidad de los frutos de las cosas, también debe ser capaz de ejercer el derecho de uso, que
se refiere a una parte de ellos.

G. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. RESPONSABILIDAD PENAL

El artículo 58 del Código Procesal Penal152 dispone: “La acción penal, fuere pública o privada,
no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los
que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las
afectare.”

Es claro, entonces, que en nuestro derecho las personas jurídicas no son capaces de cometer
delito o cuasidelito penal.

Esta doctrina se apoya en los siguientes fundamentos153:

• Sólo es punible el acto del hombre como ser individual, ser pensante, sensible. La persona
jurídica por ser un ente ficticio, queda fuera del derecho penal. Todo lo que pudiera
considerarse como delito de la persona jurídica, es siempre sólo el delito de miembros o
representantes, por consiguiente, de hombres singulares.
• Principio de la personalidad de las penas, en virtud del cual, éstas sólo pueden imponerse y
ejecutarse en quien ha tenido participación en un delito, principio que se opone a que se

148
Art. 545 inc. 1º C.C.
149
En este sentido, DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 167.
150
SAVIGNY, “Sistema del Derecho Romano actual”, traducción castellana, Madrid, 1879, tomo II, p. 93.
151
CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1980, p. 538.
152
Ley N.° 19.696, Código Procesal Penal, Publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de Octubre del año
2000. En lo sucesivo CPP.
153
ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 949.

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traslade la pena en que se ha incurrido de una persona a otra, es decir, de la persona


individual a la persona jurídica.
• La comisión de delitos es ajena a la esencia y fin de las personas jurídicas.

GIERKE154 y otros autores, sin embargo, consideran que es injusto que el individuo que obra
como órgano de la persona jurídica sea castigado en cuanto individuo, y no en cuanto órgano,
pues el delito lo cometió en ese carácter. Debe tenerse en cuenta que las personas jurídicas no
son capaces de todos los delitos, así por ejemplo, no puede cometer homicidio.

En relación a lo anterior, DUCCI155 señala que la discusión carece de sentido en nuestro


ordenamiento jurídico, pues el inciso segundo del art. 39 del antiguo Código de Procedimiento
Penal dispone que “la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible,
(…)”, redacción idéntica a la del inc. 2º Art. 58 del actual CPP.
Se ha discutido respecto a la aplicación de multas a la persona jurídica:
• Algunos señalan que sólo son reparaciones civiles y no sanciones penales.
• MICHOUD156 observa que las multas se imponen aun cuando no hay nada que reparar y que
muchas veces esta multa puede ser superior o inferior al monto de la reparación. Por ello,
concluye que la multa es una sanción penal.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Las personas jurídicas responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus
representantes si éstos han obrado dentro de los límites de su mandato.

Al efecto, el artículo 551 del CC señala que “La dirección y administración de una asociación
recaerá en un directorio de al menos tres miembros, cuyo mandato podrá extenderse hasta por
cinco años”. El inciso cuarto de la norma agrega que “El presidente del directorio lo será
también de la asociación, la representará judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás
atribuciones que los estatutos señalen”.

Artículo 552 Código Civil “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no
excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en
cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante”.

Dado que la ley ha conferido a las personas jurídicas la capacidad de contratar, es de toda
justicia que respondan del incumplimiento de sus contratos, y en consecuencia, de los daños y
perjuicios que a raíz de éstos ocasionen.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

La opinión dominante afirma que la persona jurídica es responsable por los delitos y
cuasidelitos civiles de sus órganos o representantes, siempre que estos actúen dentro de la
órbita de sus atribuciones.

El artículo 58 del Código Procesal Penal, reconoce la responsabilidad civil extracontractual de


las personas jurídicas, que se traduce en la obligación de indemnizar los daños causados,
dolosa o culpablemente por las personas naturales que obren en su nombre o representación, o
que estén a su cuidado o servicio. Por ejemplo, la institución tiene a su servicio un chofer para
que reparta en un automóvil de ésta la correspondencia. Si dicho chofer atropella a una
persona mientras ejecuta sus servicios, la persona jurídica responderá civilmente.

154
Loc. Cit.
155
DUCCI, CARLOS: op. cit., p. 168.
156
MICHOUD, “La théorie de la personnalité morale et son application au Droit Fraçais”, Paris, 1932, tomo
II, p. 258-259, cit. por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 950

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Lo anterior, es sin perjuicio de la responsabilidad personal del o los individuos que ejecutaron
el hecho doloso o culpable. Lo que se traduce en una doble responsabilidad, ya que tanto la
persona jurídica, como los miembros o empleados de ésta que intervinieron en los hechos,
deben indemnizar los daños causados, además de la responsabilidad penal que pudiera afectar
a estos últimos.

Esta responsabilidad de la persona jurídica, y de la persona natural que participó en el hecho


que la origina, es solidaria, de modo que la indemnización que paga uno de los deudores libera
también al otro frente al acreedor (la víctima). Pero la persona jurídica que pagó tiene derecho
para pedir la devolución de lo dado por los daños, a la persona natural responsable.

Al finalizar este apartado es necesario precisar que las personas jurídicas pueden ser víctimas
de delitos y cuasidelitos civiles, como también, de delitos y cuasidelitos penales, con
excepción de aquellos que se hacen imposible, atendida su naturaleza. (Delito contra las
personas, por ejemplo)157.

H. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

La disolución de las personas jurídicas, según la doctrina, puede ser voluntaria o por
disposición de la autoridad.

1. CORPORACIONES

El artículo 559 del CC, establece las causales de disolución de las corporaciones:

a) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera;


b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos formales
establecidos en el art. 558;
c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:
1) estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o
2) haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización, y
d) Por las demás causas prevista en los estatutos y las leyes.

La norma precisa que la sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en
juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y
sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de Justicia. En el caso
a que se refiere en número 2 de la letra c) precedente, podrá también dictarse en juicio
promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la asociación o fundación en caso
de extinguirse.

Si los estatutos han establecido causales de disolución y estas se realizan, MICHOUD158 es de


opinión que la disolución en estos casos debe asimilarse a la disolución voluntaria, ya que
cada asociado lo ha consentido.

2. FUNDACIONES

El artículo 563 del Código Civil hace aplicables a estas personas jurídicas las normas de
disolución establecidas para las corporaciones.

157
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 946; CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1980, p. 556 y
ss.
158
MICHOUD, “La théorie de la personnalité morale et son application au Droit Fraçais”, Paris, 1932, tomo
II, p. 392, cit. por ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 967.

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Sin embargo, las fundaciones tienen una causal de extinción propia, señalada en el artículo
564 C.C.: “Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su
manutención”.

3. DESTINO DE LOS BIENES DE LAS CORPORACIONES Y FUNDACIONES EXTINTAS

Reglamenta la materia el artículo 561 del Código Civil, el cual dispone que, “disuelta una
corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito
sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al
Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al
Presidente de la República señalarlos”.

Hay que distinguir:

Si los estatutos hubieren establecido el destino que debe dársele a los bienes, deberá estarse a
lo dispuesto en los estatutos y el Presidente de la República no podrá intervenir en esta
materia. Pero ¿pueden los estatutos disponer que los bienes sean repartidos entre los
asociados? SAVIGNY no tiene ningún inconveniente en responder afirmativamente. En cambio
CLARO SOLAR159, BALMACEDA y el Consejo de Defensa del Estado, no admiten esta
posibilidad, pues la estiman contradictoria con el principio que establece la separación
patrimonial completa entre la corporación y sus miembros, y con la abstención de todo
propósito de lucro de parte de éstos160. Esta última doctrina fue acogida positivamente en la
reforma introducida por la ley 20.500, según lo establecido en el artículo 556 inciso final: “Las
rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los
asociados ni aún en caso de disolución”

Si los estatutos nada hubieren dicho al respecto, los bienes pasan a ser propiedad del Estado,
con la obligación de no emplearlos en objetos distintos a los que la persona jurídica tenía
como fin. Será el Presidente de la República quien determine cuáles son esos fines análogos.
Esto se justifica porque permite la continuidad en la realización de la idea del bien común que
inspiró a la corporación o fundación desaparecida.

159
CLARO SOLAR, LUIS: op. cit., volumen II, Tomo V, 1980, p. 584.
160
Vid. ALESSANDRI et. al., op. cit., nº 969.

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ANEXO: LA EUTANASIA
I. INTRODUCCIÓN

Ya los griegos en la Antigüedad se interesaron por lo que hoy algunos llaman el derecho a
morir (ciertamente desde un punto de vista filosófico), sin embargo el tema no captó un
interés social masivo sino hasta mediados del siglo XX, cuando los avances tecnológicos
permitieron prolongar la vida de manera antes inconcebible.

Desde entonces el protegido derecho a la vida tuvo su contrapartida en el derecho a la


muerte.
La eutanasia surge pues como una opción de quien no desea vivir.

Eutanasia etimológicamente significa morir bien o una buena y fácil muerte. Así, para
aquellos partidarios de la legalización de la eutanasia, se traduce en un matar compasivo o
la buena muerte de otro.

Para quienes se oponen, por el contrario, se trata de un simple homicidio contrario al


derecho a la vida y, para algunos, es también una ofensa a Dios que ha dado la vida como
un regalo.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES.


Aquí, sin embargo, es necesario hacer una distinción:

-eutanasia activa involuntaria


-eutanasia activa voluntaria -suicidio asistido
-eutanasia pasiva voluntaria
-eutanasia pasiva involuntaria
-tratamiento vano

Eutanasia activa involuntaria:


Consiste en una intervención que termina con la vida del paciente sin que éste haya
manifestado su voluntad en tal sentido.

Obviamente esta forma no es permitida y tampoco es sostenida por la mayoría de los


partidarios de la eutanasia. Sin embargo hay quienes justifican esta forma de intervención
en casos que consideran extremos, por ejemplo de senilidad y malformaciones congénitas
entre otras. El aborto cabe en esta categoría.

Los contrarios a la eutanasia se basan en esta categoría para atacar todo proyecto de legislar
al respecto. Sus argumentos se sustentan en los abusos que se han cometido a lo largo de la
historia, como los del Tercer Reich, que llegó al genocidio con algo que comenzó,
supuestamente, como un acto humanitario de terminar con el sufrimiento de prisioneros,
enfermos y viejos.

Por su parte, los partidarios de la misma, señalan que el argumento histórico, por válido que
sea, no es suficiente para fundamentar una prohibición absoluta de la eutanasia. Se trataría
de un argumento negativo y no de uno positivo que permita lograr el convencimiento en
sentido opuesto. En definitiva, sostienen que no puede prohibirse una conducta en razón de
los abusos a los que se podría llegar, sino que es necesaria una argumentación más de fondo
para ello.

Eutanasia activa voluntaria:

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Envuelve una intervención directa, como es el caso de una inyección letal, pedida por un
sujeto competente y que le es administrada a ese individuo con el propósito de causar la
muerte.

Esta forma de eutanasia, junto con el suicidio asistido, el cual consiste en proveer los
medios necesarios para cometer suicidio con conocimiento de que la otra persona planea
usarlos para terminar con su vida, son tal vez los más controvertidos.

Aquí comienzan a jugar una serie de elementos, valores y principios. Así, por una parte,
está el deber de respeto a la vida como valor absoluto y, por otro, el derecho a vivir
dignamente, el dolor, el sufrimiento, el miedo y la voluntad individual.

Encontramos, por un lado, a quienes sostienen que la voluntad manifestada certera e


inequívocamente por una persona en el sentido de no querer seguir viviendo en tales o
cuales circunstancias, ya sea que lo manifieste actualmente o bien que lo haya manifestado
con anterioridad, debe ser respetada por los demás, y más aun, existiría un deber moral de
ayudarle.

Surgen entonces, en Derecho Comparado, los living will y durable power of attorney”,
como medios formales de perpetuar una voluntad en determinado sentido.

El primero consiste en un documento escrito en que el interesado deja constancia de cuál es


su deseo en caso de encontrarse en un determinado estado y con la imposibilidad de
exteriorizar su voluntad. El segundo es un poder otorgado a otra persona para que, en caso
de encontrarse posteriormente incapacitado, ésta lo represente legalmente.

Dinamarca y Estados Unidos son algunos de los pocos países en que se ha legislado sobre
living wills. En Holanda, por su parte, y aún en el tiempo en que la eutanasia y el suicidio
asistido eran ilegales, la práctica de ambos fue avalada por la jurisprudencia bajo ciertos
supuestos. Así la Corte de Rotterdam en 1981 estableció las siguientes pautas:

1. El paciente debe estar sufriendo un dolor insoportable (físico o psíquico).


2. Debe estar consciente.
3. La solicitud de muerte debe ser voluntaria.
4. Al paciente se le debe haber dado alternativas a la eutanasia y tiempo para considerarlas.
5. No debe haber otra solución razonable al problema.
6. La muerte del paciente no debe infligir sufrimiento innecesario en otros.
7. Debe haber más de una persona envuelta en la decisión de eutanasia.
8. Sólo un médico puede practicar la eutanasia.
9. Debe tomarse gran cautela al tomar la decisión de muerte.

Aproximadamente, esos criterios fueron recogidos por la Ley holandesa sobre Terminación
de la vida a requerimiento y suicidio asistido, en vigencia desde el 1° de abril de 2002, y
que formaliza los procedimientos para ambas operaciones, y modifica el Código Penal
(Wetboek van Strafrecht) y la Ley de Inhumaciones y Cremaciones (Wet op de
lijkbezorging), para crear las exenciones correspondientes.161

161
A partir de esta misma situación, los contrarios a la eutanasia en Holanda argumentaban en contra del
derecho que, de acuerdo a los partidarios de la misma, tendría cada persona para decidir si desea seguir
viviendo en circunstancias que consideran inhumanas o si bien prefiere morir dignamente. Así, basándose en
el Remmelink Report de 1991, el primer estudio gubernamental oficial sobre la eutanasia holandesa, sostenían
que esta práctica, incluso la voluntaria, debía prohibirse ya que daría lugar a abusos. En efecto, el informe
demostró que no obstante las limitaciones establecidas por la corte, la eutanasia activa involuntaria se ha
convertido en una práctica aceptada. Esto contribuiría a que se tienda a terminar con la vida porque ello es
más fácil y menos costoso que tratar de preservarla. Se decía que con ello se desfavorece el incentivo para
buscar nuevos paliativos y medios menos drásticos que la muerte para evitar el dolor. Argüían que las
encuestas demostraban que en Holanda existía miedo en los pacientes de edad más avanzada e incluso en
personas con trastornos mentales o enfermedades crónicas frente a una eventual hospitalización, precisamente

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Eutanasia voluntaria pasiva:


Esta es la forma de eutanasia más aceptada y consiste en el derecho que cada persona tiene
de negarse a un tratamiento médico o bien para suspenderlo o detenerlo definitivamente,
aunque ello signifique su muerte.

Aquí también tienen lugar los living will y durable power of attorney.

Los partidarios de la eutanasia se preguntan si existe diferencia entre matar y dejar morir.
¿Es diferente la situación de aquel que ha solicitado que para el caso de encontrarse en un
estado vegetativo permanente no se le suministren alimentos artificialmente y la de quien
para igual caso solicitó que se le administre una inyección letal?

Eutanasia pasiva involuntaria:


Consiste en que a quien no ha manifestado su voluntad en tal sentido se le retira o evita el
tratamiento que lo mantiene vivo artificialmente. Se deja a la naturaleza seguir su curso,
pero a diferencia del caso anterior aquí no se conoce la voluntad del afectado.

Se asemeja también con el llamado tratamiento médico vano o fútil, pero se diferencian en
que en este último es el médico quien considera que es necesario frenar el tratamiento, ya
sea porque es inapropiado o inútil, mientras que el paciente o su familia desea(n)
continuarlo. En el primer caso lo discutido es el derecho a parar el tratamiento sin el
consentimiento del principal afectado, en el segundo se discute el derecho a exigir un
tratamiento más allá de lo que el médico considera apropiado.

III. PERSPECTIVAS
Hechos estos alcances terminológicos, cabe ahora analizar ciertos puntos de vista o ángulos
desde los cuales es factible abordar la discusión.

Perspectiva religiosa:
No es posible ignorar la posición de la religión en relación a la eutanasia y,
circunscribiéndonos a occidente y a Chile específicamente, parece ineludible, por su
influencia en nuestra cultura, referirse a la postura que adopta la Iglesia Católica en relación
a este tema.

Al respecto hay que destacar la labor de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe


que ha tratado la eutanasia en forma unitaria y especializada.

Con anterioridad, el Segundo Concilio Ecuménico Vaticano había condenado los crímenes
contra la vida y consideró como tales, entre otros, a la eutanasia.

En mayo de 1980 la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe hizo pública una


declaración respecto a la eutanasia en que pormenoriza la posición de la Iglesia Católica.
Dicho documento parte de la base de que la vida es un regalo del amor de Dios que los
creyentes están llamados a preservar y a hacerlo fructífero. De ello coligen lo siguiente:

porque el temor a ser víctimas de una eutanasia no deseada. Las razones más frecuentemente citadas en el
informe para terminar con la vida de pacientes sin su conocimiento ni consentimiento fueron precisamente “
una baja calidad de vida”, “improbabilidad de mejoría” y que “la familia ya no podía soportarlo”. Frente a
esto, la Asociación de Pacientes Holandeses Discapacitados creó una credencial que señala que si el
signatario es admitido en un hospital, no se le administre ningún tratamiento para terminar con su vida.
Contrarios a la eutanasia denunciaron también el efecto nocivo que esta aceptación social respecto de la
muerte estaría produciendo en los distintos estratos. Como ejemplos se citaban grupos de terapia en que se
aconseja la eutanasia como opción para jóvenes inconformes con sus vidas e incluso como una forma de
salvar el planeta, por parte de grupos ecologistas extremos. También se estaría perfilando la muerte como un
deber de aquellos segmentos de la sociedad considerados no productivos, especialmente los ancianos y
enfermos terminales.

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a) Nadie puede atentar contra una vida inocente sin oponerse al amor de Dios por esa
persona, sin violar un derecho fundamental y, por lo tanto, sin cometer un crimen de
máxima gravedad.

b) Todos tienen el deber de guiar sus vidas de acuerdo con el plan de Dios. Esa vida es dada
al individuo como un bien que debe dar frutos en la Tierra, pero que encuentra su completa
perfección sólo en la vida eterna.

c) Ocasionar intencionalmente la propia muerte o suicidarse es en consecuencia igual de


repudiable que el asesinato. Una acción semejante es una ofensa a Dios. Aun más, el
suicidio es a menudo un rechazo al amor propio, una negación del natural instinto de
supervivencia y una evasiva del deber de justicia y caridad para con la comunidad o la
sociedad entera.

En resumen, se concluye que para los católicos estaría prohibida toda intervención con el
propósito de poner fin a la vida de otro, como asimismo cualquier iniciativa en orden a
terminar con la propia. Sin embargo, constituyen una excepción a lo anterior el sacrificio de
una vida por una causa superior, como sería el caso de los mártires. También se encuentran
exceptuadas las muertes en cumplimiento de un deber y las causadas en una guerra justa.

No obstante lo anterior, el documento es tajante en cuanto a que la eutanasia no se justifica


por el hecho de estar sufriendo quien la solicita ni por fundarse su ejecución en la
misericordia.

En relación con el sufrimiento, éste es visto como una elevada forma de compartir la pasión
de Cristo. Se reconoce también un derecho a morir, pero entendido como el derecho a morir
pacíficamente con humana y cristiana dignidad. Al efecto se permite y recomienda el uso
de medicamentos que alivien el dolor físico y de nuevos tratamientos, aun cuando estos se
encuentren en estado experimental e impliquen un cierto riesgo, siempre que no existan
alternativas eficientes. Asimismo se permite interrumpirlos con el consentimiento del
paciente y de sus familiares y el acuerdo del médico.

Se permite también que el paciente se niegue a un tratamiento que no tiene mayores


posibilidades de éxito o que pueda tener secuelas no deseables, o bien cuando su uso
signifique una carga excesiva para su familia o la comunidad.

Por último, si la muerte es inevitable e inminente se permite rechazar en conciencia un


tratamiento que únicamente conllevaría una prolongación de la vida en forma precaria.

Como conclusión puede afirmarse que la Iglesia Católica acepta la eutanasia, pero solo en
su forma pasiva voluntaria y con ciertas limitaciones.

(Resulta sin embargo poco coherente la aceptación de la Iglesia por una parte respecto de la
muerte provocada en la guerra e incluso de la impuesta a modo de sanción, como es el caso
de la pena capital, y su negativa por otra parte frente a una muerte deseada en casos de
extremo dolor o sufrimiento.)

Perspectiva filosófica:
Ahora, desde una perspectiva laica, y de corte más bien filosófico, los grupos pro-eutanasia
ven en ella un caso de libertad individual. Incluso frente a la posiciones de carácter
religioso se defienden argumentando que así como la postura de una determinada iglesia es
respetable como una forma de libertad u opción personal, asimismo la postura de quienes
apoyan la eutanasia debe necesariamente ser aceptada. De hecho las constituciones de los
distintos países reconocen generalmente la libertad en materia de fe y religión, pero ello no

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permitiría a quien por razones religiosas, es contrario a la eutanasia, intentar a través de la


ley penal que otros sigan sus creencias.

Resulta, si es que no acertado, a lo menos interesante, el razonamiento que al respecto hace


el Profesor Antony FLEW de la Universidad de Reading, Inglaterra. Él se pregunta si el
derecho a la vida es un derecho de opción (option right) o si se trata de un derecho de
bienestar (welfare right).

Si se considera que es un derecho de opción, debiera aceptarse la libertad individual de un


sujeto para optar por que se respete su derecho a la vida por él mismo y los demás, y
también, cuando por el contrario, decida ponerle fin con o sin ayuda de otros. Se trataría de
un derecho cuya libre disposición le pertenece. Habría que entenderlo, por lo tanto, como el
derecho de cada persona a que se respete su vida y paralelamente el deber que pesa sobre
todas las demás de no violar ese derecho.

Por el contrario, si se entiende el derecho a la vida como uno de bienestar, estaríamos frente
a un derecho irrenunciable. Existiría una norma de orden público que impediría al sujeto
disponer de su derecho. De ello el profesor FLEW colige que existiría como contrapartida un
deber de vivir. Aquí ya no basta con que se proteja al sujeto contra una violación por parte
de otros en contra de su derecho legalmente reconocido, puesto que hay un interés general
de por medio, que no se conforma con ello, y que protege a la vida como un valor
independiente e incluso más allá de la voluntad del individuo. (A quienes se preguntan de
dónde extraen los partidarios de la eutanasia un “derecho a morir”, cabría preguntarles
dónde se encuentra el fundamento para un “deber de vivir”).

Por último y desde una perspectiva moral, algunos se preguntan si existe diferencia en la
situación de quien facilita los medios para que otro termine con su vida si así lo quiere y la
de aquel que de manera directa le ayuda a matarse a quien está imposibilitado de hacerlo
por si mismo. Si bien legalmente existe diferencia y esta puede ser justificada, moralmente
al parecer no son distintas.

IV. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA162

Hecha ya una referencia al caso holandés, cabe analizar ahora la realidad legislativa y
jurisprudencial de otros países, incluido el nuestro.

Estados Unidos
Como estado federal que es, presenta la singularidad de que la legislación no es
necesariamente uniforme. Así, nos encontramos con que en 45 estados se autorizan
legalmente tanto los living wills como los durable power of attorney. En dos se permiten
sólo los primeros y en tres sólo los segundos.

Respecto al suicidio asistido, éste no se encuentra permitido en ninguno, pero en el Estado


de Oregon existe una ley que pretende legalizarlo. No obstante lo anterior, la iniciativa se
encuentra paralizada por orden del tribunal, ya que la Corte de Distrito del este de Oregon
dijo que la llamada “Death with Dignity Act” es inconstitucional por violar la cláusula de
protección igualitaria de la Decimocuarta Enmienda (agosto de 1995).

Por su parte la Corte de Apelaciones de Nueva York (segundo circuito) estableció en abril
de 1996 que el estatuto neoyorquino que prohíbe el suicidio asistido es inconstitucional en

162
Dado el tiempo transcurrido desde la redacción original de esta parte de los presentes Apuntes, y la
velocidad con que la cuestión es objeto de debate y reforma legislativa, es seguro que buena parte de la
información legislativa y jurisprudencia aquí reseñada se encuentre parcialmente obsoleta (no así la
conceptual, que es relativamente constante). Información actualizada puede hallarse en www.euthanasia.com
(desde una perspectiva contraria a la eutanasia), y en www.finalexit.org (desde la acera contraria), entre
muchos otros.

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relación con la misma cláusula. Específicamente dijo, que la Constitución de los Estados
Unidos protege el derecho de los pacientes para recibir, y el derecho de los médicos para
prescribir medicamentos con el propósito de cometer suicidio. A igual conclusión había
llegado en marzo del mismo año la Corte de Apelaciones de Washington (noveno circuito).

En lo que respecta a la eutanasia pasiva voluntaria, la Asociación Médica Norteamericana


adoptó en 1989 la posición de que con un consentimiento informado los médicos pueden
retener o detener un tratamiento que prolongue la vida.

En 1990 la Corte Suprema de E.E.U.U. reconoció la negativa frente a un cuidado médico


no deseado como una libertad protegida constitucionalmente.

Ahora bien, esto es así en la hipótesis de que sea el mismo afectado quien desee no
continuar o se niegue a un tratamiento (se incluye aquí la alimentación artificial), ya sea
que lo manifieste actualmente, ya sea que lo hubiere hecho antes mediante un living will.

No obstante lo anterior, algunos estatutos estaduales contemplan la posibilidad de que se


autorice la suspensión del tratamiento a solicitud de quien represente los intereses del
incompetente, siempre y cuando exista evidencia clara y convincente que permita presumir
que esa habría sido la voluntad del afectado.

Algunos hechos a considerar respecto de la situación norteamericana:

- Cada año mueren en EE.UU. 2 millones de personas.


- Dos de cada tres de esas muertes son causadas por enfermedades crónicas.
- 70% de esas personas mueren después que se ha tomado la decisión de mantenerlas con
vida artificialmente.
- De acuerdo con una encuesta Gallup, 75% de los norteamericanos aprueban los living
wills y más del 20% actualmente tiene uno o un durable power of attorney.

España

El Código Penal español, al igual que el holandés, sanciona tanto la eutanasia como el
suicidio asistido. Ello se desprende de su artículo 143 que prescribe:

“El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años.
Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años al que coopere con actos necesarios al suicidio de
una persona.
Será castigado con la pena de prisión de 6 a 10 años si la cooperación llegara hasta el punto de
ejecutar la muerte.
El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por
la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una
enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves
padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno a
dos grados a la señalada en los números 2 y 3 de este artículo.”

Se encuentran aquí las hipótesis de eutanasia activa voluntaria y el suicidio asistido, pero la
norma contempla también una serie de supuestos en virtud de los cuales se constituiría una
circunstancia atenuante de responsabilidad penal.

Chile

Nuestra legislación tampoco trata la eutanasia, pero de la normativa penal también se


concluye que esta se encontraría sancionada, ya que al no existir una norma especial se
aplicarán aquellas en que encuadre la respectiva conducta. Así, por ejemplo, el suicidio
asistido se encontraría tipificado en el artículo 393 del C.P. que señala lo siguiente:

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“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.” ( 541 días
a 5 años )

Respecto a la eutanasia activa voluntaria e involuntaria, ésta se enmarcaría eventualmente


dentro de los delitos de homicidio o aborto ( Art. 390 y 342 y siguientes del C.P.).

Por otra parte, hay un par de sentencias de nuestros Tribunales que se vinculan al tema y
que ofrecen interés.163

163
C. Santiago, 9 agosto 1984. RDJ. T. LXXXI, sec.5ª, p. 161; C. Copiapó, 24 marzo 1992. RDJ. T.
LXXXIX, sec. 5ª, p.219.

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