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  • Incidencias de Las Costumbres No Juridicas

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    Incidencias de Las Costumbres No Juridicas

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    Incidencia de las costumbres no juridicas en el principio iura novit curia Rubén Dario Morante Hernandez* * Profesional del Derecho. Participante del Programa de Forma- cién Inicial (PFI) para aspirantes a Jueces de la Republica. pasa + kod NEL» SOO8) pp. SRO 193 67. {Determine usted si existen costumbres no juridicas y si éstas caen dentro del principio iura novit curia? La respuesta a la interrogante supra transcrita, resulta afirmativa Y,se verifica, cuando en presencia de lagunas legislativas y, conceptos juridicos indeterminados, el séntenciador, haciendo uso de sus facul- tades jurisdiccionales y, a través de formas libres de aprehensién, recurre a la costumbre no juridica, para integrar la norma, supuesto, ante el cual, la costumbre no juridica, se transforma, en costumbre juridica, esto, producto de su reconocimiento tacit, por parte del Estado; todo, conforme a los extrémos que, nos permitimos narrar a continuacién: T) De la costumbre no juridica En principio, debemos comenzar por sefalar que, en opinién de José Manuel Delgado Ocando: La costumbre, se define como él uso implantado en una colectividad mediante la conviccién de que ese uso tiene caracter obligatorio... {omissis)...Jellinek, a quien hemos citado en otra oportunidad, dice que | Ja naturaleza de la costumbre debe ser esclarecida en relacién a lo que él | Homé la fuerza normativa de lo factico. La fuerza normativa de lo factico significa que cuando ocurre un hecho de una manera habitual, de una manera teiterada, esa relteraciGn, o esa habituacién de las personas a cumplir un acto en una misma forma, implica al mismo tiempo lo debide. Lo licito est determinado precisamente por la reiteraci6n del eomporta— l micnto. Jellinek habla de la fuerza normativa de lo féctico, porque lo aenstumbrado o lo habitual se transforma asi en lo debido. La persona se comporta en una forma determinada y esta manera de comportarse habitualmente crea en la colectividad ‘el criterio de que esa practica | __ onstante es al mismo tiempo algo obligatorio’. |! LM. Detgado Ocanclo. Lecciones de Intraduccién al Derecho. 4° edic. Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2004, pp. 185-186, 194 SEIDENCIA UE 1A COSTUMBRES NO JURIDICAS EN FL PRINCETON. Y, es considerada no jurfdica, en tanto, no sea réconocida, por el Estado; en tal sentido, Eduardo Garcia Maynez, sostiene: -El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder Piiblico puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa 0 tAcita. El Feconocimicnto expreso tealizarse por medio de la Ley. El legislador estable- ce por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una determinada contro- versia, deberd el juez recurrir a Ia costumbre. El reconocimiento técito con- sistz en Ia aplicacion de una costumbre a la salucién de casos concretos...?. En este orden de ideas, José Manuel Delgado Ocanda, sostiene: .--esc-elemento es el reconocimiento expreso 0 técito del Estado. Para que una costumbre pueda considerarse como autténtico Derecho, no basta que haya un comportamiento habitual en un sentidodeterminads y que, al mismo tiempo, exista la convicci6n de que ese comportamiento es obligatorio, sino que es imprescindible que el Estado ratifique, o confirme, que este precepto consue- tudinario tiene cardcter legal. Si falta la confirmacién o la ratificacién del Estado, es claro que entonces no se puede hablar de un auténtico Derecho. Esto es la consecuencia de la positividad que se atribuye al Derecho. El Derecho, para que pueda valor, es imprescindible que esté puesto o estable- cido por la autoridad competente. Desde luego, este establecimiento noes en: todo caso expreso. Puede darse el hecho de un establecimiento técito, como ocurre en el caso del Derecho consuetudinario. Por eso la positividad -segiin se explicé en otra leccién- es la referencia directa o indirecta del precepto juridico al érgano quelo pone. Enel hecho del Derecho legislado, la referencia es directa en el caso del Derecho consuetudinario la referencia es indirecta; peroen toda circunstancia, para que el Derecho valga como tal, es imprescin- dible referitlo a una autoridad que lo hace valer, El establecimiento, repito, puede ser expreso o ticito, Tomando como base esia idea, se dice que hay un tercer elemento de la costumbre juridica: El reconocimiento expreso 0 tacito del Estaclo, A) Se habla de un reconocimiento expreso, cuando la Ley remite, en una forma express, a la costumbre y la reconoce como una fuente formal del Derecho. Cuando el Codigo Civil o el Cédigo de Comercio, 0 cualquier ley remite a la costumbre, hablamos de un reconocimiento expreso del Derecho consuetudinario por parte dei Estado. B) Pero cuando ne hay ese Feconocimiento expreso, sing que el precepty consuetudinario se aplica por via jurisdiccional, es decir, cuando los jueces aplican el precepto consuetu- dinario sin que la Ley remita al juez-a la costumbre, se dice que el recono- cimiento es tAcito © implicito, La diferencia consiste, pues, en que en él > E, Garcia Maynez. Introduccitn il Estudio del Dereclo. 31° edie. Editorial Pornua, S.A, México, 1980, p. 63. oe, pp. SHO 195 reconocimiento expreso, es la Ley la que debe remitirnos a la eostumbre; y enel reconocimiente técito 0 impiicito, a pesar de que faite esa remisién, el juez aplica la costumbre al caso planteado. Como veremos inmediatamente, en el Derecho Civil venezolano la costumbre es reconacida expresamente como fuente de una manera excepeional, porque en las fuentes integradoras del Derecho, erunciadas en el articulo 4° del Cédigo Civil, sé dice que cuando no hay una disposicién expresa de la Ley debe recurtirse a la analogia o a fos principios generales de! Derecho, pero no se hace alusién expresa a la costumbre. Sin embargo, en algunas disposiciones aisladas —como vamos a ver en esta misma lecci6n—se hace referencia a la costumbre como fuente supletoria del Derecho»? Adicionalmente, en cualquiera de los casos, esta costumbre no juri- dica, para ser incorporada al campo del Derecho, debe ser licita, tal y como acertadamente lo apunta, José Rafael Hernandez Gordils, al manifestar: «...Légicamente, que la legislacién y la jurisprudencia, han ejercido una gran influencia en el Derecho consuetudinario, al grado tal que hoy se sostiene que la costumbre necesita ser ratificada por el Estado y tener un objeto licito»*, Un ejemplo tipico de una costumbre ilicita, viene dado, por la costumbre contra legem, la cual, en opinién de José Manuel Delgado Ocando, es: «...cuando el Derecho consuetudinario desarrolla un conte- nido contrario al Derecho legislado...»°. Este tipo de costumbre ~contra legem—se encuentra expresamente prohibida, en nuestro sistema juridico, por el articulo 7 del Cédigo Civil, cuyo contenido, es del tenor siguiente: «Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra'su observancia el desuso, ni la costumbre o practica en contrario, por anliguos y universales que sean»*, Motive por el cual, en este caso especifico, por su abierta ilegalidad, no puede hablarse de costumbre, ni de hecho, ni de Derecho; todo sin obviar que, existen materias, tales como, el derecho penal, el derecho tributario y, el derecho administrativo sancio- natorio -entre otros-, en las cuales, por regir el principio de legalidad, 3) JM, Delgado Ocando, Lacciones de..., cit,, pp. 186-187, 4 |.R. Herninde Gordils, bitroduccién al Derecho, 2° edie. Legis Editores, C.A. Caracas, 2006, p. 281. 5 J.M. Delgado Ocando, Lecciones de... cit. p. 189. * E.Calvo Baca, Cédiga Civil Venezolano. Comentado y concordado, 3° edic. Ediciones Libra C.A., Caracas, 1985, p. 21 196 INCILENCUA DELAS COSTUME NO TURIKICASSEN EL MANCIPIO. previsto en el articulo 49.6", de la Constitucién de la Republica Bolivariana de Venezuela’, no opera !a costumbre, en ninguna de sus formas. Tl) De la costumbre Praeter Legent como principal forma de manifestacion de la costumbre no juridica Cuando la eéstumbre no juridica, adquiere reconocimiento expreso, por parte del Estado, se transforma en costumbre segiin la Ley o, costumbre secundum legem, la cual, es definida, por José Rafael Hernandez Gordils, como: «Las costumbres segtin la Ley, son aquellas que van en el mismo sentido del textolegal. En ocasiones siryen de orientacién al futuro legistador, a los efectos de su inclusiénen la reforma que se haga de alguin instrumento juridico»*. Y puede considerarse como parte integrante del conocimiento juridico del juez -iura novit curia-, una vez positivada, mediante el reenvio legal. Mientras que, en el reconocimiento tacito, necesariamente, nos encontramos, frente a la costumbre prueter legem, la eual, en opinién de José Manuel Delgado Ocando, es considerada como: «,..Ja costumbre que funciona como fuente integradora del Derecho. Cuando no hay una disposicién legal expresa, se aplica la costumbre praeter legem; es decir, una costumbre que vienea llenar la laguna oel vacio. del Derecho legislado»®. Y, en palabras de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, es reputada como: _da.que actiia en matetias no teguladas por normas juridicas provenientes de fuentes del Derecho escritas, por lo que es el tinico tipo de costumbre que puede ser considerada como una fuente del Derecho auténoma... (vmissis)... Ta costumbre prmeter legem puede intervenir en caso de una laguna en las disposiciones normativas pertenecientes a fuentes del Derecho eseritas...1°. Siendo precisamente, la costumbre praeter legem, la que mas abona, al tema objeto de estudio, por ctianto, és considerada, como una fuente auté- 7 Artieulo 49. «El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y adminis- trativas; en consecuencia:...(omissis)... 6 Ninguna persona podré ser sancionada por actos omisiones que no fucren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes ‘preexistentes> (hitp:/ /yeww. tal guvave/Iesislasion/sunstitucions222,him). & |.R. Hernandez Gordils. Introducctin..., 2" cit., p. 281. % JM. Delgado Ocando, Lecciones de. p. 189, WR. Bequiaga Ganwens. ura Noo Curia y Aplicacién [ediclat del Derecho. 1° edie. Editorial Lex Nova. Valladolid, 2000, p. 114. sages = ato © NPY > ans, pp ato 197 noma de! Derecho y, permanece en el campo de la costumbre no juridica, mientras no sea utilizada por el sentenciador, al momento de decidir. Il) Iura novit curia y capacidad cognoscitiva del Juez El aforismo ita novit curia, vinculado al «.,.brocardo latino ‘Da mihi factum, dabo tibi jus’ (Dame el hecho y te daré el Derecho)...»"!. Ha venido siendo interpretado, como una condicién inherénte a la investidura de juez y, no al constante proceso de formacién cognoscitiva del administrador de justicia, el cual, necesariamente, abarca periodos, anteriores a la funcién judicial y, se acentia, en el desempefio de la actividad jurisdiccional per se; con relaci6n a este principio, la Enciclopedia Juridica Opus, sefiala: Como casi todos los aforismos, constituye tia manifestacién espontanea de la vida profesional. Para algunos autores surgié en forma de advertencia. Casi diriamos de exabrupto que un Juer, fatigado por la exposicién juridica de un abogado, le dira: Venite ad factum. Tura novit curia; o lo que es lo mismo: «Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el Derecho». Su significacion idiomética. Traducir el juez conace el Derecho» es dara la expresion latina un significado juridico muy de acuetdo con nuestra concepcién actual de la funcién del Juez, pero realizando una yersién gramatical bastante libre. El sujeto de la oracién es curia que bien puede representar al Juez, al Tribunal, esto es al juzgador en general, pero que idiométicamente tuvo un significado mas amplio en unos aspectos, y més restringido en otros. El verbo novit constituye la tercera persona del singular del pretérito perfecto de noseo, noscis, noscere, novit, notum. Por Ja raiz utilizada, debemos entender que se trata de un conocimiento absolutamente logrado y no de un conocimiento que se va obteniendo dentro del proceso; Io cual tiene gran importancia respeto dela otra palabra iura, querepresenta aquello queel Tribunal conoce. Tura, en esa forma plural, quesdlo puede traducirse por «Derechos», también en plural, ha contribuido a crear confusi6n acerca del sentido del afurismo. Seha pensado que los Derechos habian de ser los subjetivos; que, de tratarse del Derecho objetivo, sélo podia decirse en singular que el Juez Io conocia. Ydescuidamos que la manifestacién més categérica de] Derecho objetivo son las leyes, o las normas o los preceptos juridicos; y que, por tanto, decir, que el Tribunal conoce las normas juridicas, es de una correcci6n absoluta. Creo, ** Sentencia dictada por cl Juzgado Superior Tercero Civil y Contencioso Administrative dela Regidn Capital, en fecha doce (12) de Matzo de dos mil seis (2006), en el expediente miimero: 5040 (http:/ /caracas.! isi 007/marzo/2108-12-5040-himl). 198. INCIDENCIA DE LAS COSTUMERES NO JURIDICAS En A. FEISCTPION. pues, que hoy nose puede poneren duda que, desde un principio, el aforismo se refirié al Derecho objetivo y no.a los Derechos subjetivos...1°, Si bien, al final de la cita, se trata de suavizar, la magnificencia del aforismo, distinguiendo entre Derechos objetivos y; subjetivos, atin asi, continuamos viendo al principio, inmerso en la bruma de la utopia; no obstante, corrientes modernas, han tratado de humanizar el aforismo, en consonancia con la capacidad objetiva del sentenciador, al punto que, hoy dia, resulta casi undnime, él reconocimiento, de ciertos limites, en torno al conocimiento juridico del juez, muy especialmente, en materias rela- tivas, al Derecho constetudinario y, al Derecho extranjero, en tal sentido, Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, sostiene: A pesar de que el aforismo iura novit curia es traducido y entendido-en cocasiones\como un conocimiento efectivo del Derecho vigente en el sistema juridico de que se trate por parte del Juez, nadie parece dispuesto a defender que éste conoce realmente todo el Derecho, Por ello est generalizada la idea de que lo que indica el principio fura novit curia es que para resolver cada lifigio el juez debe procurarse por simismo el conocimiento de los materiales juridices necesarios para darle la solucin prevista porel sistema juridico. De cualquier modo, y a efectos del control de la actividad jurisdiccional por los, Grganos superiores, lo tinico relevante es que en Ja motivacién de la decision se aplique el Derecho, sin que importe si lo conoce o no. Naturalmente, Jo priniero presupone lo segundo, pero es importante mantener la distincidn ya que-con ello se aprecia mejor que el principio iura novit curia funciona como una presunci6n (iuris tantum para todos los érganos jurisdiccionales y iuris et de iure para los iltimos en la jerarquia judicial) de conocimiento del Derecho:secontrola que el Juez lo aplica porque se presume suconocimiento, sin que esta presuncién (como ninguna otra) requiera de prueba. Lo que expresa el aforisme es que compete al rgano judicial la investigacién del Derecho aplicable al litigio sin que importe como lo hace, es decir como logra aleanzar el conocimiento juridico necesario para resolver el asunto. Aungue luego la cuestién serd abordada con mas detenimiento, es conveniente adver- tir yadesde ahora que el Juez puede encontrarse no sdlocon un problema del desconocimiento del Derecho aplicable que tenga que solucionar por sus Propios medios, sino que la investigacisin de la norma juridica que resuelva el litigio puede venir exigida por la imprevision del legislador acerca de la hipétesis planteada (lagunas juridicas), por toparse con hormas que otorgan al supuesto soluciones juridicas contradictorias (antinomies), por sugerirle dudas acerea de la inconstitucionalidad, derogacin o entrada en vigor de una disposicin o de una norma, ete. Por tanto, el principio furs novit curia no 22 EJ. OPUS. Tomo IV F-1, 1* edic. Ediciones Libra C.A. Caracas, 1994, pp. 735-736, Tawa SNP) 268, pp DED 199 excluye la practica de la prueba eh Yelacién con las nomnias juridieas, sino que lp que estaria expresando es que a éstas no les son de aplicacidn las reglas generales sobre la carga de la prueba. 5i éstas la asignan a las partes en relacién com los hechos, en virtud del principio fura novit curia la investiga- cién del Derecho plicable corresponderia en exclusiva al Juez’, Adicionalmente, debemes manifestar que, frecuentemente, en nues- tro ordenamiento juridico, nos topamos con normas que, si bien, no impi- den él ejercicio del iura novit curia, por parte del juez, a quien en definitiva, corresponde la calificacién juridica de la accién, aun asf, ponen muy en duda, la suficiencia del aforismo, tal es el casu, del articulo 340.5°, del Cédigo de Procedimiento Civil que, exige al libelista, la acreditacién de los fundamentos de Derecho; lo mismo sucede, con el articulo 18.4°, dela Ley Organica de Amparo Sobre Derechos y Garantias Constitucionales' y, 21.10, de la Ley Orgénica del Tribunal Supremo ‘de Justicia® entre otras-. Por tal motivo, en nuestra opinién, el principio iura novit curia, resulta en muchos casos, més relativo que, determinante y, éste, es justa- mente, el caso dela costumbre, donde, de entrada, lo m4s lgico, es suponer su desconocimiento por parte del juez, sin que ello obste, para que éste, bien las conozca o, en su defecto, pueda incorporarlas, a su conocimiento personal, a través de un iiira novit ctiria atenuado, o de segundo grado. TV) De la constumbre praeter legem como formula para integrar la norma en casos de lagunas y conceptosjuridicos indeterminados Nuestro Codigo Civil (Arts. 4 y 7)”, pareciera en principio,no aceptar, la aplicacin de la costumbre, como fuente del Derecho, en cualquiera de 2 EJ. Ezquiaga Ganuzas. Itra..:, cit. pp. 29-30, 4 Articulo 340.

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