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  • Nino - Control de Constitucionalidad

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    Nino -Control de constitucionalidad

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    656 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAT lidad y eficacia -con los efectos consiguientes para el reconocimiento de derechos basicos- requiere una reforma constitucional. La es. ‘ategia de cambio con menos riesgo de convertrse en autofrustrante aconseja la adopeidn de un sistema de gobierno mixto, que se define necesariamente a través de estas cinco caracteristicas: d) la existen- cia de un jefe de Estado clegido popularmente en forma directa, con segunda vuelta, o indirecta y que. tenga exclusivamente funciones inherentes “de Estado”, como la de representar al pais en el exte~ rior, la de designar a magistrados, jefes militares altos diplométi- 08 con acuerdo del Senado, la de declarar la guerra (y el estado de sitio, si se mantiene) con acuerdo del Senado; 6) la eoncentracion ée todas las facultades ordinarias de gobierno en un Primer minis- tro, que el jefe de Estado puede designar y remover, que debe go- bernar asistido por un gabinete de ministros, @ los qué el Presidente ‘esigna por recomendaciGn del Primer ministro; ¢) la elecci6n del conjunto de la Camara de Diputados en la mitad del periodo presi dencial (que es recomendable que sea de cuatro afos con una reelec- ci6n) o cuando se cumplan cuatro afios de la sltima eleccién, en caso dde que haya sido disuelta anticipadamente; d) la posibilidad de que la Camara de Diputados censure al Primer ministro y a su gabinete por un mecanismo ni excesivamente facil ni tan inasequible como el jicio politica, to que podria verificarse con una mayoria absoluta de los miembros presentes, siempre que sea capaz de proponer al Presi- Gente el Primer ministro Teemplazante, y e) la posibilidad del Pre- sidente de disolver Ia Camara de Diputados cuando no acepta desig. nar como Primer ministro a la persona recomendada por la Camara. (Aun el Primer ministro podris ser electo popularmente -como ocu- se con el proyecto preparado por profesores de la Universidad de Tel Aviv-, si no lo fuera el jefe de Estado y se mantuvieran las res- tantes earacteristicas del sistema; también es posible pensar en un presidente de la Repiblica que pudiera ser censurado y pudiera di solver la Cémara de Diputados.) Estas cinco caracterfsticas son las que permiten la existencia de un sistema mixto dindmico, que se transforma en més presidencialis: ta.o més parlamentario segin el jefe de Estado goce o1no de consen- so popular, expresado a través de la mayorfa de la Camara de Dip. fados. Cuando el jefe de Estado goza de esa mayorfa, el Primer ministro y su gabinete dependen cast enteramente de él (aunque qui- 24 tenga que negociar con diferentes sectores de su partido), pero de cualquier manera lc sirven de escudo de protecciGn eviténdole el desgaste de la politica cotidiana; euando el jefe de Estado pierde onsenso, debe negociar con la mayoria parlamentaria la designas ign det gobierno, que adquiere mayor independencia del jefe de Estado, y debe circunscribirse a sus funciones inherentes de jefe de Estado. De este modo se asegura que se coordinen las expres LA ORGANIZACION DEL PODER 657 nes de Ia soberania popular a través de Ia elecci6n presidencial y de In-eleceién parlamentaria, que el gobierno siempre sea receptor del consenso colectivo ~sea & través del jefe de Estado 0 a través de la mayorfa de la Camara baja-; que haya un fusible importante frente a situaciones de crisis; que se atenie la dindmica de confrontacién é:ntze los partidos y los consiguientes bloqueos, dado que las fuerzas de Ta oposicién pueden formar parte del gobierno de inmediato o en tun futuro no muy remoto; que sea posible la formacién de coalic nes y supercoaliciones de gobierno; que haya una relacién y didlogo permanente entre el gobierno y el Parlamento; que se despersonali- eel poder, dirigiéndose las actitudes de reverencia @ quien no tiene lun manejo efectivo del gobierno, quien es, por otra parte, sélo un primus inter pares en la Camara de Diputados. Por cietto que muchas otras cosas tienen que ocurtir para que auestra préctica constitucional quede definitivamente orientada ha- cia la satisfazci6n de los valores de un liberalismo pleno, que forme parte del consenso profundo de la sociedad. Pero creo que estas reformas en el segundo plano de la préctica -el de Ia organizacién del poder- son tal vez la mas importante contribucién a que se con- solide una democracia deliberativa que vaya orientando la practica hacia es0s valores. Pero todavia nos falta ver cudl debe ser el papel de los jueces en la misma tarea de orientar a la practica constitucio- nal hacia el econocimiento de los derechos implicitos en los valores de un liberaismo pleno. A discutir esta tltima cucstiOn estaré de- dicado el proximo apartado. D) Er. conrmoL 1un1ctAL pe constITUCIONALIDAD § 71. Inmopucc1dn, — En los caps. Ul, ap. F y Hl, ap. A, se hizo referencia a la relacién entre el Poder Judicial y los otros pode- res del Estaco y al papel de los jueces en un Estado de derecho en el que se respete la garantia del debido proceso. : ‘Vimos que ese papel incluye necesariamente tener la dltima pa- labra on la coterminacin de los hechos (lo que excluye las presun- cciones facticas juris et de iure hechas por el legislador) y en la apli- ‘cacién de las normas del sistema juridico a tales hechos. Tal aplica- ‘cin requiere interpretar las normas y esa interpretacion (ver cap. T, fap. D), si bien es una tarea inherentemente valorativa, en diferentes ‘estadios, tieae al menos dos condicionamientos relevantes: el prime- ro, que vimos en ese mismo capftulo, es el de preservar la practica juridico-constitucional ~incluyendo las convenciones interpretativas~ ‘que se supone justificada, en el primer nivel del razonamiento préc- tico escalonado que examinamos en el cap. 1, ap. C, sobre la base de 658 FUNDAMEN10S DE DERECHO CONSTITUCIONAL ciertos principios morales, al mismo tiempo que se la debe intentar mejorar en funcidn de tales principios. El segundo, que surge de la justificacién de la democracia que se expuso en el mismo capitulo (ap. F), y que fue expandida en el cap. III, ap. B, es el interpretar Jos materiales normativos a la luz del consenso democratico que fue resultado de la discusién colectiva y la que se desarroll6 en el Ambito de los organs representativos especialmente el Patlamento. En esta tarea interpretativa ~que no es para nada mecénica sino emi- nentemente creativa~ es esencial reconstruir el consenso alcanzado @ partir de las razones ofrecidas por los distintos participes en el deba- fe, asignandole el peso necesario segin la amplitud del respaldo po- pular que ellos exhibian en el proceso democratic. La cuestién se complica considerablemente cuando se trata de normas que registran el impacto del paso del tiempo: su legitimidad democrética actual debe fundarse en una construccién del consenso técito, Io que exige por parte del juez una considerable sutileza de juicio para detectar los elementos constitutivos de ese consenso y combinarlos con los que constituyeron el consenso explicito que s¢ dijo en el pasado. Todo lo que fue resumido en el apretado parrafo anterior ya es bastante complicado, pero la cuestiin adquiere una complejidad aun mayor cuando le agregamos la eventual facuitad de los jueces de descalificar una norma juridica de origen democratico, por ser viola- toria de una prescripcién constitucional, sea en lo que hace al proce- jento o al contenido de la norma. Esta es un arma poderosa en manos de los jueces, ya que puede constituir uno de los instrumen- tos principales para promover una reconstruccién radical de nuestra préctica constitucional -tal como se consider6 necesario en el cap. 1, aps. E y F-, ademés de las reformas explicitas que se recomendaron en los dos apartados anteriores. A través de Ia nulificaciGn de nor- mas juridicas de diferente indole, los jueces y en especial la Corte Suprema de Justicia de la Nacién podrfan afectar el grado mas pro- fundo de nuestra préctice constitucional (restringiendo progresiva- mente el poder monocritico, ampliando las facultades de contralor por parte del Congreso, promoviendo la descentralizacién genuina del poder favoreciendo el debate piblico ~p.e)., mediante la exigen- cia de audiencias publicas antes de cada decisién-, impulsando dife- rentes formas de participacién popular, eteétera). Por cierto que también podran tener un impacto importantisimo en el segundo pla- no de esa practica la del reconocimiento de los derechos y garantias individuales- de modo de orientarlo hacia la materializacién de prin- que si la ley hubiera otorgado a la Corte esa facultad habrfa sido inconstitucional). El caso en el que quedé fijado definitivamente este control es ““Municipalidad de la Capital c/Elortondo” ™* que fue considerado en 1888. Se trataba de una ley que permitfa Ta expropiaciOn de terre- nds para trazar la Avenida de Mayo; para ello se delimitaba una franja de treinta metros y, ademés, los terrenos adyacentes que la Municipalidad creyera necesario por circunstancias determinantes de una ventaja de orden general o para evitar perjuicios innecesarios @ los propietarios. La Corte sostuvo que la expropiacién no podia ‘quedar sujeta a la discrecionalidad del Poder Legislativo sin conside- rarse derogados “los principios fundamentales sobre los que reposa 1a Constitucién y que constituyen la esencia de todo gobierno li- bre”. Por lo tanto afirmé la Corte que “Al Congreso (...) no le es dado en el ejercicio de tal facultad, ni separarse de aquelios princi- pos, ni prescindir de las reglas que constituyen la nocign fundamen- {al del derecho de expropiacién”.Respecto especificamente del control judicial de constitucionalidad, 1a Corte dijo que los tribuna- les de justicia tienen el deber y la atribuci6n de “examinar las leyes cen los casos concretos que se traen a su decisién, comparéndolas con el texto de la Constitucién para determinar si guardan 0 no confor- ‘midad con ésta, y abstraerse de aplicarlas, si las encuentra en oposi- cidn con ells, constituyendo esta atribucion moderadora uno de las, fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional, y una de las mayores garantias con que se ha entendido asegurar los dere chos consignados en la ConstituciOn, contra los abusos posibles ¢ in- yoluntarios de los poderes pablicos”. Este fallo cont6 con la disi- dencia del juez Salustiano Zavalfa. En el fallo “Horta c/Harguindeguy” la Corte sostuvo que “Ia doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en Ja presunta voluntad de la mayoria del pueblo, es insostenible den- tro de un sisiema de gobierno cuya esencia es la limitacion de los po- deres de los distintos 6rganos y la supremacta de la Constitucién”, lo 150 CSUN, Falls, 33:16, 151 CSIN, Fallos 16:59, on FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL que por cierto presupone dogméticamente una serie de respuestas a Cuestiones que es necesario plantearse. La Corte Suprema de Justicia de la Nacién ha sido relativamen- te modesta en el uso de esta facultad, la que sdlo ha sido ejercida con mas audacia para descalificar leyes de trascendencia en el perfo- do 1983-1989. Algunas de las decisiones mas importantes en las que se ha ejereido este poder para descalificar leyes han sido las re caidas en los casos “Mouviel", “Bazterrica”, “Sejean”, “Portillo”, ctcétera, El juez de la Corte, Enrique Petracchi ~quien ha jugado un papel importante en casi todas estas decisiones hasta que se pro- dujo la ampliacién del tribunal dice al respecto: “Pese a la claridad de las intenciones de los constituyentes y de los principios basicos tan prontamente sentados el desarrollo del control constitucional fe- deral en la Argentina no ha sido vigoroso. Nunca se ha producido en la Argentina un debate sobre el gobierno de los jueces, pucs Ia Corte Suprema, hasta hace muy poco, no asumié un fol institucional de suficiente importancia” = Una de las autolimitaciones més importantes a este poder de la Corte es la doctrina de las cuestiones politieas que en Ia Argentina tiene una extensién mucho mayor que en Estados Unidos. El leading ‘case en esta materia es “Cullen e/Llerena" decidido en septiembre ‘de T885, 0 sea aum antes de “Sojo”. Al igual que en el caso norte americano “Luther” se trataba de Is legitimidad de un gobierno pro- ial, pero aqui el conflicto involucraba al interventor designado de acuerdo con una ley nacional. La mayoria del Tribunal que es- taba compuesta por los jueces Benjamin Paz, Abel Bazin, Octavio Bunge y Juan Torrent sostuvo que “la intervencién nacional en las provincias, en todos los casos en que Ia Constitucién la permite © prescribe, es, como queda dicho, un acto politico por su naturale za, euya verificacién corresponde exclusivamente a los poderes polt- ticos de la Nacién; y asf estd reconocido en nuestros numerosos pré- cedentes al respecto, sin contestacién ni oposicidn de aingin genero: todos los casos de intervencidn a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder politico, esto es por el Congreso y el Poder Ejecutivo sin ninguna pariipicton del Poder Judicial {el doctor Cullen] no trac a colacién una contienda entre partes por derechos individuales de particulares y del Estado mismo, vulnerados por la ejecucin de una ley del Congreso, y que se encuentran protegidos por la Constitucién directamente; no produce un verdadero ¢aso ju ‘icial, en Ia acepeién propia de este concepto juridico; pretende. una sentencia de naturalezs politica y de efecto puramente poltico, 152 Petracchi, Enrique S., Cont judicial en ta Argentina, LL, 1989-8008 181 CSIN, Falls, 53:20, LA ORGANIZACION DEL PODER on controlando y revocando disposiciones y actos del Poder Ejecutivo de la NaciOn, en materia de la exclusiva competencia de dichos pode- res; 10 que se encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte, ‘como ha sido también declarado por los tribunales de Estados Uni dos”. El juez Luis F. Varela present6 una medulosa disidencia en la que hacfa un examen muy minucioso de la jurisprudencia norte- americana pera mostrar que el voto de la mayorfa iba mucho més le- jos que lo que esa jurisprudencia autorizaba. Algunos pérrafos son bien ilustrativos de la lucidez de su posici6n: “Si la Constitucién ar- gentina ha dado jurisdiccién a los tribunales federales en todas las ‘controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitucién, nila ley ni la Corte Suprema pueden hacer distinciones. All donde la Constitucién no hace distinciones no puede nadie hacerlas... 1 que se ha declarado en los Estados Unidos y no puede desconocerse como jurfdicamente exacto, es que los tribunales de justicia no tie- nen jurisdieain para resolver ‘cuestiones politicas’, es decir que n0 puede traerse ante ellos el fallo de un punto cualquiera que no {01 mie controvesia de intereses 0 de derechos o que aecte al polit ca... Condensando la argumentacion, podria decirse que en cl caso Bdiete se busa resolver, no-una cuestén politic, sino un con- to entre dos sanciones dei Congreso que se dicen en pugna”. ‘Como se vio en apartados anteriores, la Corte Suprema hizo tuna interpretacion extensiva de esta doctrina en cuestiones como el estado de sitio, Ia intervencidn federal, el régimen electoral, el jui cio politico, eicétera. Recién después de 1983 se fue generando tuna tendencia a la restriecin de los aleances de la doetrina de las cuestiones politicas. Los hitos de esta reaccién fueron el caso “Granada” ® del 3 de diciembre de 1985, en el que la Corte adiitio la Tevisi6n de Ia modalidad del dictado del estado de sitio y de su aplicacién, sosteniendo que la existencia de un plazo, que ademas debe ser breve, es condicién de validez de la medida, y que la facul- tad de aplicacidn de ésta lleva consigo limitaciones de tiempo y obje- to; “Frente Justicialista de Liberacién Nacional” en el que se abandoné la idea de irrevisiblidad de las cuestiones clectorales y partidarias; “Rios”, del 23 de abril de 1987, que siguid la misma linea al admitir revisar, aunque rechaz6 finalmente el reclamo, la tuacién de un ciudadano que pretend{a presentar una candidatura politica fuera de las listas de cualquier partido politico; “Sueldo de Polesman”* también del 23 de abril de 1987 en el que se adopts la 454 CSIN, Salos, 307-2:2304 1S CSIN, Falls, 247-81 186 CSIN, Fallon, 3101-819 157 CSIN, MNT, LE, 19W7-C-285, on. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL trascendente decision de revisar la actuacién de las Legislaturas que establecen juries de enjuiciamiento contra magistrados provinciales, sobre Ia base def art. 5° de la Const. nacional que garantica a las provincias una forma republican de gobierno y la reglaridad de sus instituciones. En cuanto a la limitacién de que haya un caso conereto para que ‘corresponda et control judicial de constitucionalidad, 1a Corte Su- prema ha ejercido un criterio bastante estricto, que slo reciente- mente ha sufrido alguna laxitud. Por ejemplo en el fallo “Baeza” ™ la Corte sostuvo que no se da un caso contencioso, como lo exige la ley 27, euando se persigue la declaracién general y directa de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes, como ocurtia en la especie respecto del decreto del Poder Ejecutivo convocando a tuna consulta popular por el Tratado del Beagle. También se plat te la cuestiOn de si por via de accién de amparo se podria declatar Ja inconstitucionalidad de las leyes, lo que tradicionalmente se [0 li- mit6 a inconstitucionalidades manifiestas, fue excluido por el deer. ley 16.986, de Onganfa, fue admitido en “Outon”™, excluido de nuevo por la Corte en “Americana SRL Editora Popular” y admi- tido de nuevo en el caso “Arenzén’”, ya citado, por la Corte designa- a.en 1983, También esta Corte ha admitido la accién de mera cer- a como via de revision de la constitucionalidad de Teyes y otras normas juridicas: el antecedente de esa admisign es- taba, como ya vimos, cn el dictamen del procurador Marquardt en ““Hidrowor™**"; fuego en “Banco Hipotecario Nacional” ™ se habria admitido la acci6n declarativa si no fuera porque no habia un sujeto pasivo de la demanda, ya que se la inicio contra la provincia y hay Jurisprudencia sentada en el sentido de que los drganos que emiten luna norma no son parte para defenderla; en “Baeza”, ya citado, se rechazé la demanda porgiue no habfa un interés suficientemente con- creto del peticionante, que de cualquier modo se lo definid en térmi- ‘nos menos materialistas, como dice Petracchi™®, de lo que es usual, pero se admitié que la accidn podria tener cardcter preventivo; el caso en donde se admitié plenamente la accién de certeza o declara- tiva como medio para declarar Ia inconstitucionalidad es en “Provin- 188 CSUN, Fallon, 36:12, 12) CSIN, Fallon, 267:177 1 CSIN, Falos, 26917 "et CSIN, 282/73, LL, 154-517 188 CSIN, Palos, 25610 ‘ss Pepracehi, Control judicial en fa Argentina, LL, 1987-6-709. ‘wt CSIN, LA ORGANIZACION DEL PODER 673 agosto de 1985: se trataba de un conflicto de poderes de cardcter fis- cal y la provincia persegufa una medida preventiva antes de que se ‘coneretasen las medidas anunciadas por el Estado nacional; la Corte sostuvo que “resulta imperioso disipar la confusién entre las peticio- nies abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectie la solicitud... y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien deman- dda y que tienden a prevenir 0 impedir las lesiones de tales derechos, como son Ta acciOn de mera certeza y el amparo”. ‘Como st ve la Corte Suprema del primer perfodo de transicién democrética ha ido dejando atrés la tradicional timidez de ese Tri- bunal en el ejercicio del control judicial de constitucionalidad. Ob- sérvese que esa timidez no respondia a razones te6ricas ~como, p.ej., las que veremos enseguida de deferencia al proceso politico ‘democratico-, ya que ¢l mismo Tribunal habja convalidado, como ‘vimos, los golpes de Estado. En realidad, la jurisprudencia sobre las leyes de facio constituye un caso limite de control judicial de constitucionalidad, en el que se decide que es constitucional aun la subversién flagrante de la misma Constitucién y su reemplazo por estatutos 0 actas impuestos por la fuerza (como ocurrié en Ia lamen- table decisién de la Corte Suprema en “Godoy”, del 27 de diciem- bre de 1990}. La constante en la Corte Suprema argentina, con po- ‘cos periodos excepcionales como el de 1983-1989, no fue una actitud

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