YY ! ton: Fuentes tress Levenger! Lo PRELiaheae i Desde esta perspectiva, el Titulo Prelimisér amplia su contenido ms @ otras cuestioness El derecho: se ins referidas a la obligacin de n | decidir, las fuentes y rep co i Las leves: se regula la dy egeho fuente formal principal: obliga fa toriedad de la ley, leyes transGrias, el modo en que se cuentan los m intervalos del derecho. m ¢ El ejercicio de los def tives: se contemplan principios referidos al ejercicio defos derechos subjetivos, drigidos al ciudadano. i buena fe, abuso de }6s derechos, fraude Ya ley. renuncia de la ley a ignorancia 0 error ae Los derecho) lot Cédigo en la ee CAPITULO | a Derecno no Fe fic © Ar 1° Fuentes y aplicacién, Los casos que este Cédigo rige deben ser resueltos segtin las leyes que resulten aplicables, conforme con 5 ta Constitucién Nacional y los tratados de derechos humanos “ae en los que ta Republica sea parte. tal efecto, se tendra cuenta la finalidad de la norma. Los usos, pricticas y eostum. f bres son vinculantes cuando las leyes ols interesados se refieren ellos 0 en situaciones no regladas legalmente, siempre que no ten sean contrarios a derecho. inc dec 1) Resumen me elk El Codigo esti diseftado para resolver contflictos y en este articulo car se establecen las fuentes donde se encuentran Jos crilerios de autoridad yr Para esa tarea. El gran cambio respecto del sistema anterior consiste en que se admite una pluralidad de fuentes, ineluyendo no solo ka ley sino todo el Derecho. Dentro de ello se destaca la Constitucién y los ams {ratados internacionales que permiten coneretar la constitucionalizacién Cul re del Derecho Privado. el 26ant? Este articulo es la base de todo el sistema y por lo tanto su con- cordancia es con todos los demas. 111) Interpretacién del articulo® HILL) Los casos deben ser resueltos segtin ta ley aplicable El articulo se refiere a “los casos que este Cédigo rige”” El caso es contemplado como un supuesto de hecho de la norma, es decir, que todo el sistema de Derecho Privado regula casos, con- troversias y no meras declaraciones abstractas. Por esta raz6n es que los cédigos no contienen definiciones tedricas, excepto que tengan un efecto normative concreto. Esta mencién también tiene un significado en materia de polit legislativa, ya que la legislacién se enfoca en la solucién de problemas coneretos, lo que implica concebir al Derecho como una ciencia que no es meramente especulativa, sino referida a problemas, casos y con- flictos Ello debe ser distinguido de 1a definicién de caso como requisito de procedencia de la accidn judicial, caracterizado por la necesidad de un interés especifico, diferenciado, y no meramente genérico* Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes. Se destaca en primer lugar la ley, porque de lo contrario hay sen- tencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad. La consecuencia de este texto es que no se debe declarar la invalidez de una disposiciGn legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitucin. Constituye acendrado principio cardinal de interpretacin que el juez debe tratar de preservar la ley truirla, Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la y no d ® Sobre todos estos temas referidos los artiulos 1°. 2° y 3 del Titulo Preliminar tumpliamos en Teoria de la decisién judicial. Fundamentos de Derecho, Rubinca Culzoni, Santa Fe. 2008. 4 CSIN, “Thomas, Enrique ENA”. L, L_ 2010-C-71 R138 Palo: 326-3007 En tern: rida IL2.¢ Aw + fuer ones rat 210 Ic des. ores, los j slade dere cho, nove iva: ante Wo, « «cuafiveno PReuinenan inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armonia con la Constitucién, eriterio que constituye una restriceién al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la Corte Suprema de Justicia En de la Nacién cuando afirma que la declaracién de inconstitucionali- aterm dad constituye la ultima ratio del orden juridico, por lo que s6lo sera orida pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar Ia norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna’ 2c M12) Las fuentes La actividad del jursta consste en solucionar confitos, Desde oo este punto de vista las fuentes “son criterios a los que se recurre en aes el proceso de creacién normativo en bisqueda de objetividad™, lo ne cual exige una mirada retrospectiva hacia el principio de autoridad Ts (fuente formal) 0 hacia el argumento “razonable” (fuente material) a Las fuentes formales resultan obligatorias conforme a una norma nee de reconocimiento y son: a) Ia ley caracterizada por su cariicter general” Tos j y obligatorio®; b) la costumbre en los supuestos que comentamos mas re abajo: c) la jurisprudencia obligatoria; d) las decisiones de tribunales ae internacionales y de organismos creados por tratados internacionales a ‘en los supuestos previstos por la Constitucidin. En estos casos la Carta howe Magna reconoce Ia operatividad de tratados de derechos humanos y aay de integracién, con lo cual es una norma de reconocimiento de la lite obligatoriedad de las decisiones de los organisms y tribunales creados oe por ellos, obviamente, siempre que estén de acuerdo con el resto de he la Constitucidn, como ocurre con las demas fuentes aga Las fuentes materiales son las que carecen de obligatoriedad, pero situ son importantes porgue fijan el contenido del Derecho, y son tales la a doctrina y la jurisprudencia no obligatoria 5 Fallos: 288325; 29083; 292:190; 301,962, 3243345, 440; 325685, entre oy CUETO RUA. Julio. Fuentes det Derecho, reimpr. Abeledo-Perot, Buenos Aires, 1982, p32 7 La genealdad significa que est destnada a un mero indeterminado de uyjten yy su existencia no se agota con un caso. Los * De conformidad con el Caigo (at. 4) la ley debe ser obedecida por tos to io lo eual le con habitantes (sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o tanseuntes fiere un efecto amplio 2»Ant En todos estos supuestos nos referimos a las fuentes de Derecho objetivo y no a las fuentes que sélo producen derechos subjetivos, como el contrato o la sentencia. La caracterfstica principal de este articulo es la admisién de una pluratidad de fuentes dentro del sistema juridico, to cual significa que. Siendo la ley la mas importante, no es la tinica y obliga @ aplicar todo el Derecho. Por eso se diferencia el Derecho de Ia ley. M12.A) La Constitucién Nacional T12.A.1) El bloque de constitucionatidad En el Derecho argentino, cuando se dice “Constituci6n” se hace referencia al “bloque de constitucionatidad”, que esta constituido tam- bign por los tratados de derechos. humanos?. Es fuente de Derecho en dos sentidos: directa, a través de normas {que se aplican en las relaciones jurfdicas de Derecho Publico y Privado, indirecta, modificando el “espiritu informador del Derecho” y cam- biando los principios generales!”. Esta norma de reconocimiento fun- damenta el resto del sistema y por eso se dice que hay un principio de “supremacia constitucional”. En este sentido, ef resto del sistema juridico es “Derecho Constitucional aplicado”, puesto que en él se detecta el proyecto de vida en comiin que la Constitucién intenta im- poner y representa a los valores sociales de vigencia efectiva'” IIL2.A.2) La constitucionalizacion del Derecho Privado El Cédigo innova profundamente al receptar la constitucionaliza- cién del Derecho Privado, estableciendo una comunidad de princi- pios entre Ia Constitucisn, el Derecho Piblico y el Derecho Privado, ampliamente reclamada por la mayorfa de la doctrina juridica argen + _en las condiciones de si vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan anicula alguns de li primera parte de esta ConstituciGn y deben entenderse comple mentarion dz los derechos y_garantia por ella reconocidos..” tar. 7. ine. 22. CN). PERDIERI » GARCIA DE ENTERRIA, La Conritcitin espariota de 19! Civitas, Madrid, 1980, NLACRUZ BERDEJO. José L.. Elememos de Derecho Civil 11, Parte gener Barcelona, 1982. vol Lp. 49. En ime; norida mL2.¢ Au es fuer se trat pero Ic se des: riores, ¥ los j gisladc Podere recho, conoce rativa; diame tanto, ¢ En cus Nacién Institue comtrar ML2.D Los interpre ni ren aqui ‘eine aid nal d A ta aasic csRELIMIN pee eee sa. En este sentido, el bloque de constitucionalidad se manifiesta &© “ant todos Tow campos: lv proteceisn de Ia persona humana & través tle los derechos fundamentals, los derechos de incidencia colect. we farela del nino. de las personas con capacidades diferentes, de Ia mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos owes aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucci6n de sistema de derechos humanoy con el Derecho Privado. Ja coherencia del H12.B) Los tratados en las que la Repuiblica sea parte La Constitueién argentina dice que los tratados internacionales (16> ren jerarquta superior alas leyes ya las otras disposiciones del Deres ho veeno tart, 75, ine, 22). Interpretando esta norma se han distingwide seis subtipos!” ~ Los tratados y concordatos ordinario in limine, que tienen jerarquia superior & declarados inconstitucionales. — Las declaraciones, convenios y tratados rel humanos explicitamente mencionados en el artfcu parrato 2°. Tienen jerarquia constitucional — Los demas tratados y convenciones que se aprueben en el futuro ten materia de derechos humanos, sewn ciertas mayortas eal sada en ef Congreso. Tienen jerarquia constitucional (art. 75. ine. 22, parr. 3°) ~ Tratados relativos a procesos de integracién latinoam determinados supuestos y mayorfas. Cuentan con jerarquta su- perior a las leyes (art, 75. inc. 24, parr. 2°) _Tratados concemientes a procesos integrativos con paises de reas, con un trimite distinto al anterior. También son . 24. parr. 2°) ys del articulo 75, inciso 22 Jas leyes. Podrfan ser ferentes derechos Jo 75, inciso 22, yericana, bajo otras superiores a las leyes (art. 75, im rales en (a reforma constiucional Suprema a putuslzado gue 0s fes-antesy despues de Ie 3camisin Techies Follos: 17-1282, SAGUES, Néstor, Los rratados internactons argentina de 1994.60 L. L. det 8-11-94, La Cone tratados intemacionales tienen jerarguia superior a as ey forma consttucional de 1994 (CSIN. "Fibraca Consiructora SCA ¢ Mista de Salto Grande”. Faltos: 316:1669, y “Cafés La Virginia respectivamente} » En inten: norida itexa Au es fuer siones se trat pero Ic se des: riores. y los j gisladc Podere recho, rativa: diante tanto, « En cua Nacién Institue contrar m12D Los interpre— Convenios internacionales que celebren as provincias, con cono~ ‘cimiento del Congreso nacional, a tenor del articulo 124. Se tcuentran bajo Ia Constitucién, las Teyes y dems normas federales En el Cédigo hay una recepeién muy importante de Tos tratados intemacionales en numerosos aspectos, relativos a cuestiones de mi- noridad, género, aspectos comerciales, eteétera 111.2.C) La jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso ‘Aunque fue eliminada del texto del Anteproyecto, la jurisprudencia es fuente de Derecho, El vocablo significa que hay una serie de dect- siones judiciales que interpretan una norma en sentido coineidente, No se trata de una decisidn, sino de varias dictadas en casos similares, pero lo que interesa no son los elementos feticos, sino Ia doctrina que fe desarrolla con aptitud para valer como fundamento en casos poste- ores. En nuestro pais es citada de modo frecuente por los litigantes J los jueces. Este Fenémeno se acrecienta en ta medida en que el le- tislador utiliza cliusulas generales que deben ser completadas por los Poderes Judiciales y, en esa medida, se transforman en fuente de De- echo, Es una fuente material muy importante ya que no es posible conocer un sistema juridico sélo mediante la ley, que suele ser decla- rativa: es imprescindible conocer su real grado de implementaci6n me- diante la jurisprudencia. En algunos casos es fuente formal y. por lo tanto, obligatoria, como ocurre con los fallos plenarios de las csimaras En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn, la misma no es obligatoria, pero los jueves tienen el deber institucional de fundar razonablemente su apartamiento, ya que. de To ontraio, sus decisiones pueden ser descalificadas por arbitrariedad HIL2.D) Los usos, précticas y costumbres son vinctlantes cuando las leves 0 los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho Loy usos y prdeticas tienen una fanci6n supletoria y valen para kt interpretacidn, porque suministran pardmetros objetivoy sobre To que u ulto Pact imivan se acostumbra a hacer en un grupo determinado'’, Sélo constituyen fuente de Derecho cuando los interesados se refieren a ellos, como ‘ocurre en un contrato, o en situaciones no regladas legalmente, siempre {que no sean contrarios a derecho. ‘La costumbre es una conducta colectiva tuida por una serie de actos que se ejecutan de modo generalizado con un alto grado de uniformidad'’, idemificables y predictibles"* (ele ‘mento objetivo), que se practican con la concieneia de la obligatoriedad y cuya violaci6n causa una sancién social, Cuando es explicitada por ia doctrina, alcanza una formulacién conceptual que permite hablar de “Derecho consuetudinario”™. E] articulo dice que tiene efectos juridicos ia ley remite a la costumbre, porque es una fuente subsidiaria Gecundun legem) — en situaciones no regladas legalmente: si la ley no regula un supuesto de hecho, existe una laguna que puede ser integrada por la costumbre (preter legen)" es decir que esti const 1 gn el Cidigo de Comercio derogado se decta: Titulo Pretiminar. art. 2% “En fas materias en que las convenciones particulates pueden derogar la ley. ka naturaleza de low actos autoriza al juez @ indagar si es de la esencia del acto refenrse a la saumbre, para dar a 10s contratos y a los hechos el efecto que deben tener. seguin ta voluntad presunta de las parts", Elart.$°asu vez dive: “Las costumbres mereantiles pueden servir de rela para determinar el sentido de las palabras frases ténicas Gel comercio. ¥ para interpretar Tos actos o convenciones mercantile” Enel Libro Segundo. at. 218, ine. 6" “Siendo necesario intepretar Ia cldusula de un conto, ervirn para [a interpretacin ks bases siguientes [J 6") El uso y prictica general mente observados en el comercio, en € al naturaleza, y especialmente la ostumbre del lugar donde debe eject to, prevalecerin sobre cualquier Teligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras”. A su vez, el art. 219) ‘Tos ws0s del trfico para Ia integracin del conrato, ewando las partes hubseren Somiido alguns prevision para su ejecucion "La generalidad se predica respecto de un grupo. sector, los profesionales. ete * La repeticion constnte de una conduc se mantendri, y en base «ella se puede predecir lo que se hard en el fuuro, FULLER, Lon, Anatomia del Derecho, Monte Avila, Caracas, 1969, p. 130 ie En el Césdiga Civil derogado se disponia (art. 17) que "Los wsos y eostumbres tno pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos 0 en situaciones tno regladas egamente” o los comereiantes de un rupal genera una expectativa de que 2an 2 licos cuando es contraria a derecho (contra No tiene efectos juri Jegem”. La costumbre puede derogar Ia ley por el desuso, pero ello tiene un limite, puesto que aleanza Sélo a las leyes dispositivas 0 supletorias y no a las imperativas, en cuya vigencia estén interesados el orden puiblico y las buenas costumbres. Costumbre contraria « valores x principios del ordenamiento, La costumbre y los usos son fuentes de Derecho cuando las leyes 0 los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regkaidas (art. 1°); a su vez, la interpretacidn de la ley debe tener en cuenta los principios y Valores juridicos (art. 2°). Estas reglas permiten resolver el problema Ge las malas costumbres. Cuando Io que todos hacen se ajusta a la ley, pero no a los valores de Ia Constitucién o del ordenamiento en st: conjunto, puede ser corregido por la vfa interpretativa. Es lo que hha ocurrido en Ja jurisprudencia con las costumbres médieas de no tes, 0 en el caso de las concesionarias de auto- informar a los pact pista! Art. 2 Interpretacién. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones {que surgen de los tratados sobre derechos: humanos, los prin- cipios y los valores juridicos, de modo coherente con todo et En las VI Jomadas de Derecho Civil de 1979 se sefal6 que “We scnerdo con sdmisible la castambre contra fegem. sin que vas y supletoris. El artculo 17 del Cdizo proce distinguir entre leyes imper Civil es constitucional en cuanto aepta la costumbre preter fegem como fuente del Dereebw SCSIN, “Pereyra Vielor D. y otto e/VICOV SA. L: L: 2006.€.55. con de Antonin J. Rinessi. LL. 20000-B-451, con nots de Ranwin Daniel Piatto, En el fe que Hevaria a entender que voto de Lorene se le: “La imvocaciéin de una cost el concesionan de Li rata solo se ocupa de! mantenimiento dest uso y goce. sin bei dar servicios complementarios relatives at fa seguridad. es contrat a est expectativa ical mencionad (ar. 42 us personas invouradas ha Tegitima, ast como siohatoria det claw mandato de CN), La difusiin de prictcas que se despreocupan ‘canducid a ua sere de sucess dainsos que no dt mer toleraky, sino corregidos R m2 7 las ¢ que imer jetiv histé lines prin: lay pres. futur dep liza lay noe der pern me cin