GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado ponente

SL416-2023
Radicación n.° 82570
Acta 06

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil

veintitrés (2023).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO contra la sentencia proferida el 24 de julio de
2018 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso
que, a ella, a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS
S.A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES (COLPENSIONES), les sigue JAIRO OROZCO
PÉREZ.

I. ANTECEDENTES

Accionó el demandante contra las demandadas para

procurar que le reconozcan, emitan, expidan y paguen el
bono pensional generado por el traslado del Instituto de
Seguros Sociales a Colfondos, «incluyendo el Cupón Principal

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a cargo de la Nación y el Cupón de Cuota Parte a cargo del

Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones)». Pidió que
se condene solidariamente a las convocadas a juicio a pagar
la devolución de saldos que se encuentran en la cuenta de
ahorro individual, incluyendo sus intereses y rendimientos.

Solicitó también el reconocimiento de intereses

moratorios sobre el valor del bono pensional, y la
indexación.

En sustento de sus pretensiones, explicó que nació el

1º de noviembre de 1952, por lo que cumplió 62 años de
edad el mismo día y mes de 2014; que se afilió al Instituto
de Seguros Sociales el «11 de febrero de 1985»; que se
vinculó al Sistema General de Pensiones antes de la entrada
en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «razón por
la cual, en su doble condición de docente del sector oficial y
el privado, continuó siendo beneficiario del sistema pensional
contenido en las normas anteriores a este canon»; que hizo
aportes al ISS del 10 de febrero de 1984 al 31 de mayo de
1997, como trabajador de entidades de derecho privado,
para un total de 568,43 semanas; que se trasladó al
Régimen de Ahorro Individual el 1º de junio de 1997, donde
cotizó 293,23 semanas, hasta el 31 de diciembre de 2002,
también como laborante de entidades de derecho privado.

Precisó que mediante Oficio n.° SER-EC-R-I-L-018-07-

15 del 13 de julio de 2015, Colfondos S.A. certificó que
tenía en la cuenta de ahorros un total de $54.515.908,
correspondiente a 861,86 cotizadas, pero que a la fecha no
presentaba un bono pensional en trámite, «toda vez que el

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mismo fue finalizado por encontrarse afiliado al Magisterio,

esto de acuerdo a lo reportado por la oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(OBP)»; que en vista de que el dinero que se encuentra en el
RAIS, sumado al bono pensional, no permite llegar a una
pensión del 110% del salario mínimo, tiene derecho a la
devolución de saldos.

Señaló que la Secretaría de Educación Municipal de

Pereira, en representación del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión
de jubilación mediante la Resolución n.° 0216 del 11 de
marzo de 2008, a partir del 2 de noviembre de 2007,
teniendo en cuenta los tiempos de servicio público
prestados como docente oficial, es decir, con periodos
distintos a los aportados a Colpensiones y a Colfondos, ya
que no hizo uso del derecho de acumulación de aportes
consagrado en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, en
armonía con el apartado final del precepto 279 de la Ley
100 de 1993.

Al contestar, el Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, Colpensiones y Colfondos S.A. se opusieron a las
pretensiones. En cuanto a los hechos, la cartera ministerial
dijo que era cierta la fecha de nacimiento del actor, y que le
fue otorgada una pensión de jubilación, pero aclaró que
desconocía las particularidades de tal reconocimiento. No
aceptó el tiempo cotizado a Colpensiones, asegurando que
fueron 489 semanas. Afirmó que no le contaba nada más.

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Presentó las excepciones de inexistencia de la

obligación, y «reconocimiento del respectivo beneficio
pensional a cargo del ISS y no de La Nación – Ministerio de
Hacienda».

Colpensiones aclaró que la afiliación del actor fue el 10

de febrero de 1984, y admitió que este tiene derecho a la
devolución de saldos. Precisó que debía demostrarse que se
vinculó al Sistema General de Pensiones antes de la entrada
en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y aceptó
los demás enunciados fácticos. Propuso las excepciones
perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no
debido, y prescripción.

Colfondos S.A. admitió la fecha en que el accionante se

trasladó al RAIS, el valor que se encontraba en la cuenta de
ahorro individual, el otorgamiento de la pensión de
jubilación, y que aquel no hizo uso de la acumulación de
aportes. Sobre lo demás dijo que no le constaba, o que no
era cierto. Propuso las excepciones de mérito que llamó:
«inexistencia de la obligación y responsabilidad exclusiva a
cargo de la OBP», prescripción, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira,

mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a realizar el estudio
respectivo, y proceder a reconocer, emitir, y pagar, el bono
pensional tipo A que represente los tiempos cotizados por el
señor Jairo Orozco Pérez al Instituto de Seguros Sociales en
calidad de trabajador particular, reflejados en la historia laboral
allegada al plenario (folio 258), equivalente a un total de 571,16

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semanas, con los rendimientos financieros que hubieren

correspondido si se hubiere cancelado en forma oportuna.
Para cumplir con esta obligación, la mencionada oficina cuenta
con un término de tres meses, contados a partir de la ejecutoria
de esta providencia.
El pago se hará por intermedio de la Administradora de Fondos
de Pensiones Colfondos S.A., quien cancelará la suma
respectiva al demandante, incluyendo los saldos que tiene en su
cuenta de ahorro individual, en un término que no supere los
10 días desde que recibe ese bono.
Dicho pago se hará a título de devolución de saldos, conforme al
artículo 66 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a
pagar los intereses moratorios a la tasa máxima establecida por
la Superintendencia al momento del pago, siempre que no se
hubiere cumplido con la orden anterior en el término
establecido de la forma como quedó indicado en este proveído.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones
propuestas por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas Colfondos S.A. y
Colpensiones de las pretensiones incoadas por el demandante.
QUINTO: CONDENAR en costas procesales a la demandada
Ministerio de Hacienda y Crédito Público Oficina de Bonos
Pensionales, en un 100% de las causadas, y a favor del
demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, y el grado jurisdiccional de consulta surtido en
favor de esa misma entidad, la Sala Segunda de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira, a través de providencia del 24 de julio de 2018,
confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso de casación, advirtió que

no fue discutido que el actor se encuentra disfrutando de
una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional

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de Prestaciones del Magisterio, a través de la Secretaría de

Educación Municipal de Pereira, «la cual fue reconocida por
haber laborado 11.152 días como docente de vinculación
nacional en el Colegio Inem Felipe Pérez, del Municipio de
Pereira». También tuvo en cuenta que en la historia laboral
expedida por Colpensiones, se reflejan los aportes
efectuados en calidad de trabajador particular, por un total
de 568,43 semanas.

Advirtió que, para el reconocimiento de la prestación

de jubilación, no se tuvo en consideración los periodos
cotizados en el Instituto de Seguros Sociales, «pues como ya
se dijo, la prestación se reconoció únicamente con apoyo en
el tiempo de servicio a favor del Colegio Inem Felipe Pérez,
periodo en el que se encontraba afiliado al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio».

Citó la sentencia CSJ SL451-2013, y otras de ese

mismo Tribunal, y precisó que, como el caso bajo estudio
presentó identidad fáctica y jurídica, «el actor tiene derecho
a que se emita y pague el bono pensional tipo A con destino
a su cuenta de ahorro individual en Colfondos, para que esta
entidad a su vez efectúe el estudio de la pensión de vejez o
la devolución de saldos».

Así lo sostuvo porque, según la sentencia citada, no

existe incompatibilidad entre la emisión del bono pensional
por cotizaciones realizadas en el Régimen de Prima Media,
con la pensión de jubilación obtenida por la prestación de
servicios en calidad de docentes en establecimientos
educativos de orden oficial.

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Agregó que los dineros con que el Instituto de Seguros

Sociales, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no
pueden ser considerados como provenientes del tesoro
público, toda vez que corresponden a las cotizaciones
efectuadas por los empleadores y trabajadores.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la Nación - Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la
Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal,

para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su
lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera de casación, replicado por el demandante.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la

modalidad de aplicación indebida de los siguientes
artículos: 13 literal m), 66, 113, 115, 118, 119, 121, y 279
de la Ley 100 de 1993; 11 y 16 del Decreto 1299 de 1994;
31 del Decreto 692 de 1994; 81 de la Ley 812 de 2003; y 11
del Decreto 3995 de 2008; «lo que condujo a la violación de
medio del artículo 128 de la Constitución Política».

En la demostración, manifiesta que el ad quem no citó

las normas que le sirvieron de fundamento, sino que se

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remitió a una decisión de la Corte Suprema de Justicia, y a

un fallo de su propio Tribunal, argumentando que, por ser
una situación similar, procedía aplicar el precedente.

No discute que el accionante era afiliado al Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio, y que le fue otorgada
una pensión de jubilación por los servicios prestados a la
docencia oficial, pero que precisamente por ese supuesto
fáctico es que se dio la infracción directa del artículo 279 de
la Ley 100 de 1993, pues dicha norma excluye a tal
personal del sistema de seguridad social integral, por lo
tanto, las afiliaciones realizadas tanto al RPM como al RAIS
son irregulares e inválidas.

Precisa que, en atención a lo anterior, también se dio

la infracción directa del artículo 113 ibidem, ya que de
producirse un traslado del RPM al RAIS, habrá lugar al
reconocimiento de un bono pensional, pero esto solo es
procedente cuando dicho traslado es válido, lo que en este
caso no ocurrió.

Después de transcribir los artículos 115, 118, 119, y

121 de la Ley 100 de 1993, apunta que la expedición del
bono tipo A no era viable, ya que estos constituyen los
aportes destinados a contribuir a la conformación del
capital necesario para financiar las pensiones de los
afiliados al SGP, de modo que solo es posible su emisión
ante la verificación del cumplimiento de los requisitos del
RAIS.

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Que pese a ello, el Tribunal, de forma errada, estimó

su procedencia, independientemente de que al accionante
no le asistiera el derecho a la pensión de vejez, «siendo que
era un imperativo el cumplimiento de los requisitos de tal
prestación a la luz del régimen al que se encontraba afiliado
pues de acuerdo a la literalidad del citado artículo 115 de la
Ley 100 de 1993, solo es procedente cuando se van a
financiar las pensiones».

Esgrime que lo ordenado no fue el reconocimiento de

la prestación de vejez sino la devolución de saldos
determinada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993,
comoquiera que allí se estipula tal derecho para quienes, al
cumplimiento de las edades mínimas, no hayan cotizado el
número de semanas exigidas, y no hayan acumulado el
capital necesario para financiar la pensión por lo menos
igual al salario mínimo, «pero esta constituye una figura
diferente de la pensión de vejez, razón por la cual es
improcedente la expedición del bono pensional tipo A».

Afirma que el colegiado desconoció lo dispuesto en el

artículo 31 del Decreto 692 de 1994, ya que, al tener el
docente oficial otra vinculación en el sector privado, debían
acumularse sus cotizaciones en el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio.

Manifiesta que de acuerdo con lo normado en el

artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes del sector
oficial que se vincularon a partir de su vigencia, fueron
incorporados al SGP regulado por la Ley 100 de 1993, lo

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que significa que antes no hacían parte del mismo, ni

podían afiliarse a alguno de los regímenes en ella previstos.

Asegura que conforme a lo estipulado en el artículo 11

del Decreto 3995 de 2008, la orden debió darse con destino
a Colpensiones, para que trasladara a Colfondos S.A. los
aportes que en su momento se hicieron al ISS, para que la
AFP los integrara a su cuenta, y dispusiera la devolución de
saldos.

Por último, estima que se pasó por alto que el bono

pensional es un instrumento de deuda pública, con arreglo
al artículo 121 de la Ley 100 de 1993, pues esa norma
señala que se asume con recursos públicos, y por lo tanto,
es incompatible con la pensión de jubilación de la que goza
el actor, que es cancelada por el Magisterio, es decir, que
proviene de fondos del erario, lo que, en consecuencia, viola
el precepto 128 de la CP, que establece la prohibición de
recibir dos asignaciones del tesoro.

VII. RÉPLICA

Manifiesta Jairo Orozco Pérez que los dineros que

componen su bono pensional fueron originados por los
aportes realizados para pensión, en su calidad de docente
de colegios privados, y que ninguna naturaleza pública los
rodea.

Resalta que las instancias dejaron claro que no se

trata de dos asignaciones provenientes del tesoro, sino de
una pensión de un cargo público, y una prestación por
vejez, por lo que no existe incompatibilidad.

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Recuerda que, para el reconocimiento de la pensión de

jubilación por parte del Magisterio, no se tuvieron en
consideración los periodos cotizados en el ISS.

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VIII. CONSIDERACIONES

De forma preliminar, es importante recordar que una

de las funciones principales de esta Corte, es la de unificar
la jurisprudencia. Por lo tanto, si el Tribunal siguió o tomó
como referencia el precedente de esta Corporación en el
tópico examinado, ello de ninguna manera podría
representar un actuar desviado de la legalidad.

Dicho esto, la discusión planteada en casación se

circunscribe a determinar si erró el juez de alzada al
considerar que era compatible el reconocimiento de la
prestación de jubilación por parte del Magisterio con la de
vejez o devolución de saldos en el Sistema General de
Pensiones.

La censura ataca la decisión argumentando

básicamente que: (i) la afiliación al SGP era inválida, ya
que, por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993,
los docentes oficiales están excluidos de tal sistema, y, por
lo tanto, tampoco sería posible el traslado del RPM al RAIS;
(ii) que el bono tipo A solo se expide para contribuir a la
conformación del capital necesario para financiar las
pensiones de los afiliados, y en este caso, lo solicitado es la
devolución de saldos, por lo que no es posible su
otorgamiento; y (iii) que el mencionado bono es un
instrumento de deuda pública, y en consecuencia, es
incompatible con la pensión de jubilación pagada por el
Magisterio, pues también proviene de los fondos del erario.

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Para resolver, advierte la Sala que estos temas ya

fueron puestos a consideración de la Sala en un caso de
similares contornos, con identidad de proposición jurídica y
de argumentos, y en el que fungía como recurrente la
misma cartera ministerial, esta Corporación resolvió en
sentencia CSJ SL1968-2022 lo siguiente:

En cuanto a la exclusión de los afiliados al Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio
La censura afirma que erró el Tribunal al interpretar el artículo
279 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los docentes oficiales
están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los
regímenes pensionales en ella establecidos. La norma establece
lo siguiente.
ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de
Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los
miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al
personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción
de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley,
ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones
Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de
1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con
pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será
responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en
favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad
con la reglamentación que para el efecto se expida.
[…]
El argumento planteado carece de asidero, pues el recto
entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de
instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha
sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía
prestar sus servicios a establecimientos educativos de
naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial,
y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas
particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy
Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se
trasladaran al RAIS a través de un bono pensional. Así se dijo
en sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06
dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013, en la cual se expresó:
En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida
del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo
establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la
demandante le resultaba válido prestar sus servicios a

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establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello,

adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo,
prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una
posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con
la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al
régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un
bono pensional.
La impugnación parece desconocer el hecho de que desde la
vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al
seguro social, la cual se materializó de forma progresiva a partir
del año 1967, con lo cual no le era dable a los empleadores
privados soslayar tal exigencia de estirpe legal, so pena de
hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por
evadir la responsabilidad que les atañía en cuanto a vincular a
sus trabajadores al sistema para que ellos obtuvieran cobertura
en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Dicho de otra manera, no era optativo para un empleador afiliar
al trabajador a su servicio a la seguridad social, con lo cual, en
el caso específico, las instituciones particulares que se
beneficiaron con los servicios docentes prestados por el actor
simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se
itera, era obligatoria, cotizando en primera medida el ISS y,
posteriormente, a la AFP Colfondos S.A.
Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del
demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a
instituciones de carácter público, con su trabajo para
instituciones particulares y la consecuente incorporación al
Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen
reglas específicas, que aplican según la relación que se
predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la
doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones
que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los
requisitos del caso.
Acumulación de cotizaciones de docentes del sector público
y particular
El planteamiento que se hace respecto del supuesto «imperativo»
de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones
del Magisterio, existente para los docentes oficiales, obliga a
examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994:
ARTICULO 31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN
EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas
o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de
1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector
privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus
descuentos para pensiones se administren en el mencionado
fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes
de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante

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el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le

son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en
el régimen seleccionado. (Subrayado y cursiva de la Sala).
Una lectura de la norma en cita, permite colegir que desde el
título mismo del precepto se descarta la mentada
«imperatividad» pregonada por la recurrente, pues lo que allí se
establece, claramente, es una opción formulada en términos
positivos, como un derecho y no como una imposición, que
permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio
que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector
privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en
relación con las alternativas que allí se plantean.
La Corte ya había fijado posición en torno a la correcta
comprensión de esta disposición, y en la ya mencionada
sentencia CSJ SL, 06 dic. 2001, rad. 40848, razonó:
A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la
posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente
reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a
que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones
se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las
administradoras de los regímenes de prima media o ahorro
individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del
formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al
afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto
reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido
natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a
la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si
paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de
carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de
pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que
al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen,
accederán a las prestaciones propias del mismo. (Subrayas de la
Sala)
De esta suerte, lo que ocurrió en el sub lite es que el actor se
decidió porque sus aportes pensionales derivados de la relación
laboral con instituciones del sector privado se cotizaran
inicialmente al ISS y, luego, a la AFP Colfondos SA, es decir,
hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal
como rectamente lo entendió el Tribunal.
De la incorporación del régimen prestacional de los
docentes oficiales
Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual
se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un
Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual
operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que
trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993
para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de
1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el

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27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el

Diario Oficial 45231 de esa fecha. El mencionado precepto
señala:
ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES
OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales,
nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al
servicio público educativo oficial, es el establecido para el
Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia
de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos
pensionales del régimen pensional de prima media establecido
en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos
previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que
será de 57 años para hombres y mujeres.
Vale decir, que, la posición mayoritaria de esta Sala señala que
el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las
explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que
se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en
vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los
derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas
durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el
demandante se afilió al ISS desde el 2 de marzo de 1977,
ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo
prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente
habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar
aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados
en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una
pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una
indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con
independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el
sector público como docente.
De la redención del bono pensional cuando hay lugar a la
devolución de saldos
También se acusó al juez colectivo de haber desconocido el
contenido normativo de los artículos 113, 115, 118 y 121 de la
Ley 100 de 1993, cuando en verdad, en la providencia,
acertadamente indicó que los bonos pensionales no son cosa
distinta a un mecanismo financiero, con forma documental
inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que
corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al
nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital
necesario para acceder a una prestación pensional.
Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 preceptúa:
ARTICULO 11. REDENCION DEL BONO PENSIONAL.
El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las
siguientes circunstancias:

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1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base

para el cálculo del respectivo bono pensional.
2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia.
3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad
con la Ley 100 de 1993. (Subrayas de la Sala)
Nótese que uno de los eventos frente a los cuales procede la
redención del bono pensional es, precisamente, el señalado en
el numeral 3 del artículo bajo escrutinio, lo que hace necesario
verificar cuándo procede la devolución de saldos, lo que está
previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993:
ARTÍCULO 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades
previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número
mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital
necesario para financiar una pensión por lo menos igual al
salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital
acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los
rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste
hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.
(Subrayas de la Sala)
Así las cosas, resulta fácil armonizar las dos normas, pues, en
tanto el artículo 11-3 del Decreto 1299 de 1994 prevé como una
de las condiciones de redención de bono pensional la devolución
de saldos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de
1993; el artículo 66 de esta última norma, señala que la
devolución de saldos ocurre cuando quienes lleguen a las
edades establecidas en el artículo 65 no hayan cotizado le
número mínimo de semanas requeridas y no hayan acumulado
el capital necesario para financiar por lo menos una pensión
igual al salario mínimo.
Es importante tener en cuenta que el derecho a la emisión del
bono pensional surge con el traslado del RPM al RAIS y no con
la petición de emisión del bono por parte del afiliado o la AFP,
es decir, cuando el actor se trasladó del Régimen de Prima
Media al Régimen de Ahorro Individual, causó a su favor la
emisión del bono pensional, en tanto al momento en que se
trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas (art.
2. ° del Decreto 1299 de 1994).
El artículo 121 de la Ley 100 de 1993, prevé:
ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A
CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de
deuda pública nacional denominado bono pensional, de la
naturaleza y con las características señaladas en los artículos
anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones,
cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los
Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a
cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público
sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional,

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y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas

entidades.
Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los
afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente
Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a
dicha fecha.
Significa lo anterior que el reconocimiento en los términos del
artículo 121 de la citada ley se encuentra a cargo de la Nación,
en consideración a que a ella le corresponde la expedición de
esos bonos, en tratándose de una afiliación al ISS producida
con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley
100 de 1993, pues recuérdese, el actor se vinculó a los Seguros
Sociales el 2 de marzo de 1977.
Con base en lo hasta aquí expuesto, tampoco es de recibo el
argumento de que para la expedición del bono pensional se
requiera tener derecho a una pensión, pues en los términos de
los artículos 2. ° y 11 del Decreto 1299 de 1994, ello no es un
requisito exigido, tal como se explicó en la sentencia CSJ
SL2649-2020:
En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos
113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como
requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para
poder establecer si es necesaria la expedición del bono
pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de
1994 prevé que «(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra
alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado
cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del
respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de
invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución
de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993». A su vez,
según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales
deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de
ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la
devolución de saldos.
De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es
infundado, dado que el bono pensional no está contemplado
únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es
indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su
emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo.
Así las cosas, el argumento cae en el vacío, porque no es posible
pretender dentro de la estructura del Régimen de Ahorro
Individual, en el cual el conjunto de cuentas constituye un
patrimonio autónomo, que es propiedad de cada uno de los
afiliados, y en el que cada cuenta de ahorro individual está
integrada por las cotizaciones obligatorias, las cotizaciones
voluntarias de cada uno de los titulares, los rendimientos
financieros que genere el fondo y los bonos pensionales, que los
valores correspondientes a este último concepto, si no se
obtiene la prestación pensional, simplemente desaparezcan,

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cuando conceptual y estructuralmente hacen parte de las

sumas que son propiedad del titular de la cuenta y que, se
repite, ya fueron causadas con el simple acto del traslado de
régimen. La Corte adoctrinó en sentencia CSJ SL6558-2017 lo
siguiente:
Al respecto precisa la Sala que el sistema de seguridad social en
pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, es de carácter
contributivo, y los afiliados acceden a las distintas prestaciones
en la medida en que, además de las exigencias específicas para
cada contingencia, hayan satisfecho la densidad mínima de
cotizaciones o reunido el capital necesario para financiarlas.
La devolución de saldos es un beneficio de la seguridad social,
que se concede en el régimen de ahorro individual a quienes no
alcancen a cumplir los requisitos legales mínimos para acceder a
la respectiva pensión; pero que, de todas maneras, en cuanto
han hecho parte del sistema y han contribuido a él, no pueden
quedar totalmente desamparados.
De la incompatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación
y el bono pensional
En lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la
pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional, no le asiste
la razón a la censura en este medular aspecto que fue bien
abordado por el juez plural, en la medida en que, como se ha
venido explicando, el bono pensional si bien, es título de deuda
pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de
1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias
del Sistema General de Pensiones y su finalidad, como ya se
dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital
necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al
Sistema de Seguridad Social.
Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación
en numerosas sentencias, que los recursos del Sistema
Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen
de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene
sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos
recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una
prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los
hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado,
pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa
que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas
y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos
efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero.
A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y
conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones
que en su momento fueron hechas por los empleadores
privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el
2 de marzo de 1977 y el 15 de abril de 1989, con lo cual no
puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el
instrumento que posteriormente los suple y materializa.

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Del traslado de cotizaciones del RPM al RAIS

Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la
aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la
medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que
proceda el traslado del RPM al RAIS y «no haya lugar a la
emisión del bono pensional», supuesto que en este caso no se
cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a
lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su
posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las
normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta
providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la
emisión del bono pensional, cuya fecha de corte está señalada
en el inciso primero del mismo artículo en comento, en
concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299
de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa
responsabilidad.
Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo
deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta
de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la
devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de
1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de
jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono
pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se
incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la
CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital
acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro
individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451-2013:
[…] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que
los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación
de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las
personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es
que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen
parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle
reintegrada cuando no alcanza los límites legales para
pensionarse.
Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono
pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la
expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a
preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que
hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual
pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un
bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez,
porque se dan las condiciones legales necesarias para esos
efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del
cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital
del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.
Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo
propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para
pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las
arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso

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mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado

en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su
trabajo y de sus contribuciones al sistema.
Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y
entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que
busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de
otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe
comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del
ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su
jubilación, como el bono pensional.

Las consideraciones expuestas en la sentencia citada

son suficientes para desestimar el recurso que se examina
en esta oportunidad, pues se refieren exactamente a los
mismos problemas planteados por la censura en su
acusación, y permiten concluir que no se equivocó el
Tribunal cuando resolvió la compatibilidad entre la
prestación de jubilación otorgada por el Magisterio, con la
posible pensión o devolución de saldos generada por las
cotizaciones realizadas en el SGP.

Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a

prosperar.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de

que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a
cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se
fijan como agencias en derecho la suma de diez millones
seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la
liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el
artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia

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en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO

CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de julio de
dos mil dieciocho (2018) por la Sala Segunda de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por
JAIRO OROZCO PÉREZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO
DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, COLFONDOS
PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de este

proveído.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Aclara voto

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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ACLARACIÓN DE VOTO

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Acta n.º 6

Demandante: Jairo Orozco Pérez.

Demandada: Colfondos Pensiones y Cesantías Colfondos
S.A., Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones y La nación-Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.

Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez

Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto respecto de la decisión

tomada por la Sala, pues a mi juicio quedan aspectos sin
resolver o que no concuerdan con la estructura
institucional y financiera del Sistema, a pesar de los límites
impuestos por el recurso extraordinario.

Así, creo que no se aborda el asunto relacionado con la

doble asignación que recibiría el afiliado, denunciada por la
recurrente. Lo mismo ocurre con el tercer problema jurídico
relacionado con la expedición del bono pensional a cargo
del Ministerio de Hacienda y del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio, así como sobre la compatibilidad de
recibir los dos ingresos.

A pesar de la referencia al precedente jurisprudencial

aplicable, el presente caso no distingue las obligaciones que
a cada uno de los intervinientes le corresponde en el punto
del pago del bono pensional y la prestación.

Nótese que la decisión que no se casa implica que el

Ministerio de Hacienda deba emitir un título por unos
aportes pensionales que el señor Orozco Pérez realizó como
trabajador particular al Instituto de Seguros Sociales. Si
ello es así, ¿por qué habría de expedirse dicho cálculo si las
cotizaciones se hicieron efectivamente al Sistema? ¿Lo
procedente no era que la entidad del Régimen de Prima
Media hiciera el traslado al fondo privado de pensiones?,
pues ya existían dentro del Sistema. Incluso, si lo que se

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buscaba era excluir al afiliado de una discusión

institucional, no se contempla o enuncia un mecanismo de
compensación o cruce financiero por estos valores, lo que
podría generar un doble pago por un solo tiempo aportado.

Más allá de si la respuesta a este tipo de interrogantes

pueden acompañar o no la decisión mayoritaria, creo que
no resultaba aconsejable dejarlos sin respuesta.

Fecha ut supra

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

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