Repensando el Derecho

Mario René Mancilla Barillas 2011

Algunas reflexiones sobre la hermenéutica, la interpretación y la argumentación en el campo del Derecho

Somos seres razonables, discursivos. Por ello, estamos obligados a ofrecer argumentos para apoyar las interpretaciones que hacemos, sobre todo porque la interpretación nueva es la que más precisamente exige ser probada. Estamos en comunidades interpretativas, que son comunidades de diálogo. En la interacción dialógica prevalece el mejor argumento. Mauricio Beuchot

Introducción
Se me ha concedido el honor de dirigirme a un excelente grupo de jueces y 1 magistrados del ramo civil en una charla en donde aborde, a manera de reflexión, el proceso que va desde el posicionamiento hermenéutico ante un texto legal, pasa por las diferentes formas de interpretación que permiten ese posicionamiento y termina en el acto de justificar y fundamentar por qué hemos interpretado el texto en una situación concreta de esa y no de otra manera, es decir, argumentar por qué hemos elegido ese sentido y significado de las normas frente a cualquier otro sentido y significado posibles. Desde esa perspectiva necesariamente es imposible abordar todos los temas y todas las aristas de los tres temas abordados: hermenéutica, interpretación y argumentación. El reto es importante dado que el auditorio está compuesto, precisamente, por aquellas personas que por imperativo legal, en la forma republicana de gobierno que tenemos, son las únicas llamadas a adjudicar en casos concretos con autoridad legal. Es decir, hombres y mujeres que interpretan y argumentan todos los días desde su personal posición hermenéutica. Y quien se dirige a tan exigente auditorio no es juez, aunque cumpla labores parecidas en un foro internacional. Desde esa perspectiva nada nuevo les puedo aportar en el arte concreto de las resoluciones judiciales cotidianas. Por el contrario espero poder contribuir con una perspectiva del problema de la interpretación-motivación de las decisiones judiciales totalmente diferente, externa si se me permite la expresión. Una perspectiva no condicionada por el exceso de trabajo judicial o por las fuerzas que luchan por reducir y aún neutralizar la independencia judicial. La perspectiva que les propongo es la de una reflexión profunda y sistémica que aborde el proceso completo de posicionarse-frente-almundo-en-el-mundo para interpretar un texto legal que permita resolver un problema y justificar frente a las partes y la sociedad la decisión/interpretación adoptada. Es decir la ruta hermenéutica-interpretación-argumentación. Para el efecto en la primera sección reflexiono sobre el proceso de entender el derecho y lo jurídico como un sistema de pensamiento, o como señalaría 2 LUHMANN , como un sistema autopoiético que se expresa por medio del discurso jurídico. Entendido como sistema trato de explicar la enorme importancia de la posición hermenéutica que el intérprete adopta, consciente o inconscientemente, frente el objeto de su interpretación lo cual condiciona qué herramientas puede o no usar en la interpretación y como dichas herramientas a su vez inciden de manera directa en cómo el intérprete puede justificar su interpretación y aportar los fundamentos más apropiados para tal justificación, es decir: argumentar su interpretación. Desde otra perspectiva significa el proceso de identificar el punto de partida filosófico del intérprete el cual le permite seleccionar un método de interpretación y con ello emitir juicios prácticos sobre los problemas concretos que se someten a su consideración. En la segunda sección abordo el problema de la hermenéutica, o más precisamente las hermenéuticas y cómo las mismas han sido confundidas con la interpretación.
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Por lo cual debo presentar una excusa adicional pues uno de mis campos de conocimiento es el Derecho Constitucional y eso se nota a lo largo del texto. En todo caso confío en que la mayoría del texto es aplicable a cualquier rama del Derecho. 2 LUHMANN, N. 2005. El derecho de la sociedad, México DF, Herder.

Finalmente agradezco al Doctor Vladimir Aguilar Guerra y su equipo de la Escuela de Estudios Judiciales el reto y honor que me hicieron al invitarme a dar esta charla y. especialmente atendiendo a que no hay una sola forma de interpretar el Derecho y no hay una sola 4 corriente filosófica que pueda jactarse de ser totalmente verdadera . Editorial Ariel Derecho. de paso. Describo aquí como la argumentación genera para los jueces obligaciones concretas que pueden resumirse en la frase: Los jueces corren con la carga de la prueba de por qué han fallado de una manera y no de otra. R. sin embargo no dudo del éxito parcial de tal propósito puesto que todas las personas vemos el mundo desde una perspectiva muy particular y todos tenemos influencias más o menos identificables. les libero de responsabilidad por las falencias. Barcelona. El imperio de la justicia. En la tercera sección abordo la interpretación como proceso metodológico orientado por la elección hermenéutica hecha previamente. R. E. vacíos o contradicciones en las cuales haya incurrido ya que como es usual en estos casos solo el autor es responsable de las ideas expresadas. contrario a lo que se piensa normalmente. 3 Cfr. oscuridad o ausencia de la norma jurídica sino por el contrario la naturaleza misma del Derecho impone interpretación de algún tipo y siempre es mejor estar prevenidos y equipados con diferentes herramientas interpretativas. Argumento aquí que. también explico muy brevemente los tres elementos esenciales de la hermenéutica: intérprete. 1999. DWORKIN. 4 Para una síntesis de las posiciones más conocidas véase: GARCIA MAYNEZ. México DF. no se interpreta solo en casos de ambigüedad. Los derechos en serio. Y también DWORKIN. solo yo soy responsable de que los argumentos presentados sean completos en cuanto a su justificación y fundamentación. o dicho en términos de los temas aquí tratados. España. 2008. que para efectos de la charla identificaremos con la motivación que nuestra legislación demanda a los jueces. 2 . UNAM. Positivismo Jurídico. En la cuarta y última sección abordo el problema de la argumentación. En todo caso se usa el 3 concepto de “casos difíciles” de DWORKIN para abordar algunas herramientas interpretativas. También abordo los dos elementos mínimos de la argumentación: justificación y fundamentación desde el modelo de “apelación a lo razonable”. He tratado de sesgar lo menos posible estas notas y la charla. dejando de lado la interpretación de los casos fáciles o normales. Realismo Sociológico y Iusnaturalismo. .Describo los tipos de hermenéuticas clasificadas por el tipo de respuestas que buscan. En mi caso confieso que considero cualquier creación humana desde su valor para la persona y para la sociedad y bastará ver la bibliografía para tener idea de las influencias que hay en este texto y para que el lector tome las medidas de resguardo que considere apropiadas. Barcelona. Editorial Gedisa. con la dike o justicia de una manera que podríamos denominar “balance dinámico” o analógico. 1977. objeto de interpretación y contexto interpretativo para concluir con una propuesta basada en la phrónesis o prudencia aristotélica que relaciona la epiqueya o equidad.

además toma en cuenta el contexto. Es producto de su tiempo. EUNSA. con la dike o justicia de una manera que podríamos denominar “balance dinámico” o 5 SPAEMANN. en la medida que emita más sentencias. con relación al objeto de interpretación y al contexto interpretativo. independientemente del contexto interpretativo. está determinada por su posición filosófica con relación a la pregunta ¿qué es y qué no es Derecho? De la respuesta dependerá qué tipo y naturaleza de interpretaciones espera encontrar: univocas. en el caso de los jueces con decretos. libre e irrepetible en donde conviven capacidades. de su cultura. R. Entiendo en este contexto la analogía como phrónesis o prudencia aristotélica la cual busca generar una relación entre la epiqueya o equidad. virtudes y vicios y a quien. le encargamos que dirima objetiva y justamente los conflictos jurídicos que le sometemos. analógicas o equívocas. de su religión y de otras estructuras sociales a las cuales pertenece. Tenemos entonces a una persona socialmente determinada pero única. Contra esa corriente que nos domina y no nos deja reflexionar lo importante me permito presentar un análisis cualitativo del proceso por el cual debería pasar la mente de un juez antes de emitir sus determinaciones. Si esperamos que haya un pequeño grupo de interpretaciones posibles y sólidas. Tiene un estatus socialmente determinado y cumple una serie de roles sobre los cuales todas las demás personas tenemos ciertas expectativas. de una manera individual e irrepetible con todas sus virtudes y todos sus vicios.Posicionarse en el mundo para interpretar/entender y luego justificar y convencer a otros sobre lo entendido Considero que en la vida cotidiana de un juez no hay tiempo. limitaciones. con esas circunstancias personales. Adicionalmente. La práctica cotidiana demanda cada día más velocidad. El juez es una “persona-en-el-mundo” es decir socialmente determinada pero no de manera fatal. Esa posición. más estas últimas que los dos primeros. estaremos ante una posición unívoca. a los ojos del público. reparar en las distintas etapas por las cuales transita su pensamiento al juzgar cada caso concreto. estaremos ante una hermenéutica analógica que. es decir que justifiquemos nuestra posición laboral y aún nuestra posición en el mundo con “productos concretos” de nuestro trabajo. de la misma manera que conducimos un vehículo o nos dirigimos a nuestras casas. España. autos y sentencias. esto es algo que se produce de manera automática. La calidad aún no es una demanda social. Ed. 3 . y tampoco tiene mucho sentido. Personas: Acerca de la distinción entre <<algo>> y <<alguien>>. como señala 5 SPAEMANN como personas son de la forma que son. y atendiendo a las cargas de trabajo. Así un juez será bueno. 2000. balanceadas y limitadas. dogmática y posiblemente positivista. Si espera que su esfuerzo llegue a descubrir una “interpretación única y verdadera”. ¿Cómo cumple ese mandato el juez? ¿Cuál es el proceso para llegar a una resolución? En un primer momento el juez debe adoptar una posición en el mundo frente a los otros dos elementos de la hermenéutica que le permitirá llegar a resolver el caso. demanda que todos seamos más “productivos”. Pamplona. de su familia. De suyo. de su clase.

Todos los jueces. Este proceso. 1a. posición equivocista. 2004. & SANTIBÁÑEZ YAÑEZ. Una vez interpretado nuestro texto surge la “carga de la prueba en el juez” . es decir: nunca perfecto y siempre buscando tender al lado que ofrezca los resultados más racionales. Tenemos pues los tres elementos hermenéuticos (intérprete. entonces acudimos las 6 directivas de interpretación como las propuestas por VIGO . calificar o criticar la calidad de las decisiones judiciales. Elegir la posición hermenéutica nos lleva inmediatamente al nivel metodológico el cual se define por medio de responder ¿qué herramientas son válidas para interpretar mi objeto desde la posición adoptada? Si se adopta la postura unívoca la herramienta por excelencia será la interpretación literal y la lógica formal. Finalmente si creemos que toda interpretación es válida. los propósitos de la norma. E. ha motivado/argumentado su decisión de tal manera que todos los destinatarios de la misma entiendan la razonabilidad. T. 7 6 7 VIGO. (eds. In: MARAFIOTI. Finalmente si consideramos que cualquier interpretación es válida.) Teoría de la argumentación: a 50 años de Pereleman y Toulmin. es el que permite entender. la racionalidad entre interpretación y efecto real. L. Una reconstrucción normativa de los argumentos de apelación a lo razonable en la justificación de las decisiones judiciales. justicia y fundamentos de la misma. finalmente. Debe probar que la decisión es justa para las partes y es razonable de acuerdo al ordenamiento jurídico. de manera consciente o inconsciente adoptan una de dichas formas de manera predominante y accidentalmente cualquiera de las otras dos. Esta concepción la he tomado de FETERIS. es decir el juez debe argumentar (justificar y fundamentar) ante las partes y la sociedad por qué ha tomado precisamente esa decisión y no otra. LexisNexis-Abeledo Perrot. Si se opta por la posición analógica entran en juego los valores. R. De nuevo ¿Cómo cumple ese mandato el juez? ¿Cuál es el proceso para llegar a una resolución? Ahora puedo responder que el juez ha entendido/interpretado el caso y el texto legal. Interpretación constitucional. El círculo ahora está completo. dependiendo quién es el intérprete y en qué contexto interpreta. esto lo ha hecho desde una posición hermenéutica concreta y. objeto/texto y contexto) relacionados en tres formas posibles. relativista o ultra-realista.analógico. algunas libertades se permitirán con los principios del Derecho y el “espíritu de la ley”. ed. C. Veamos ahora cada uno de sus elementos. R. bien llevado y con las herramientas adecuadas. Buenos Aires: Biblos. las relaciones de poder y los objetivos de cambio social como herramientas de interpretación. Buenos Aires. en la medida que especifiquemos quién interpreta el objeto en qué condiciones contextuales. 4 . 2010. tendremos que acudir a los intereses en juego. estaremos ante una posición equívoca.

Una especie de todo se vale. escepticismos. El movimiento de usos alternativos del Derecho es partidario de estas posiciones. Argentina. búsqueda del equilibrio entre justicia y equidad. el objeto y el contexto. positivismos. nihilismos. 9 Hermenéuticas Unívocas Busca una sola respuesta posible y verdadera. La atribución jerarquizada le permite al intérprete buscar un pequeño grupo de interpretaciones válidas que pueden ser organizadas en función de su coherencia y fortaleza posicionando a la más estudiada. La hermenéutica analógica busca una cierta proporción y una atribución de jerarquías. flexible. por ejemplo. o busca escapar. Rubinzal Culzoni. Método dialógico. rígida. de alguna manera.-G. 8 BEUCHOT PUENTE.” Ante esto reaccionó GADAMER y RICOEUR proponiendo una hermenéutica analógica. Método lógico formal. Y GADAMER. de los extremos y mantener un cierto equilibrio que es dinámico. la de los relativismos. Salamanca. que podemos llamar equívoca. 2007b. Sobre todo se ha notado que por rechazo a una hermenéutica demasiado rígida que podemos llamar unívoca. 2007a. H. los más fuertes. la equidad. Sígueme. Los positivistas y cientifistas son partidarios de estos tipos de hermenéutica que BEUCHOT denomina unívoca. se ha caído en una hermenéutica demasiado laxa. negamos que las interpretaciones sean necesarias. H. Hermenéuticas equívocas Cualquier respuesta es válida y posible dependiendo el intérprete. fundamentada y rica como “analogado principal” y a las menos ricas y coherentes como “analogados secundarios”. escapa.Las hermenéuticas Se dice que el punto de partida determina el lugar al cual llegamos. 28 9 Cfr. BEOCHOT lo presente de la siguiente manera: “Hay que tener cuidado. La proporción o igualdad proporcional. 8 esto es. esto es. cientifismos. Verdad y método II. solo unos pocos elementos. fundamentación subjetivista o nihilista. Esta posición genera crisis permanentes al no permitir que datos fuera del discurso normativo. Sígueme. No hay una sola interpretación posible pero tampoco se acepta el “todo vale”. Esto puede ser cierto con la hermenéutica o más precisamente con las hermenéuticas. Pág. subjetivismos. pueden sobrevivir. Todo vale. El intérprete debe seleccionar un punto de partida antes de iniciar su tarea y ese punto de partida tener la expectativa de que hay una sola interpretación posible para el texto objeto de interpretación. Verdad y método. no son consideradas. Santa Fé.-G. la de los racionalismos. 2008. etcétera. Relativismo metodológico. M. independientemente del contexto. el interés común. GADAMER. es decir nunca perfectamente equidistante de los extremos. La razonabilidad de los resultados. provenientes de la realidad. Hermenéuticas Analógicas Busca la respuesta más rica y sólida (analogado principal) y otros analogados secundarios. dogmática. Si creemos que cualquier interpretación es posible. En el otro extremo el relativismo posmoderno señala que cualquier interpretación es posible dependiendo quién sea el intérprete y en qué contexto realiza la interpretación. Hermenéutica analógica y derecho. Salamanca. una especie de darwinismo hermenéutico. sean tomados en cuenta. etcétera. 5 .

volátil. Pág. ya que en la interpretación se cruzan la intencionalidad del autor del texto y la del lector del 12 mismo. Santa Fé. etc. actuados. El fenómeno interpretativo está signado por el deseo de comprensión para luego proceder a la explicación.Ahora bien ¿qué es la hermenéutica jurídica? La hermenéutica jurídica Se ha entendido por el concepto de Hermenéutica. Arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados. Entre ellos. “es un ser humano razonable. sino un sujeto interpretativo. f. Esta última definición es la que más interesa por expresar de manera clara los tres elementos esenciales de la hermenéutica. 40 6 . 22. Desde lo externo el intérprete está presionado por sus especiales circunstancias que pueden llevarle a interpretar diferente los mismos casos dependiendo las circunstancias en las cuales realizar su tarea interpretativa. Argentina. 3. porque siempre está sujeto a discusiones. M. Diccionario de la Lengua Española. Ahora bien el intérprete está condicionado por su “historicidad” es decir por su ideología. el texto jurídico ha sido fundamental. distinciones. Vemos a las personas intentando comprender para luego explicar. Es no solo un sujeto narrativo o narratológico. pero rehúye de una intelección instantánea. Diccionario de la Lengua Española. que mantiene un diálogo con argumentos. Hermenéutica analógica y derecho. a complementos. hablados. que dialoga argumentativamente. multívoco en sí mismo. Según el Diccionario de la Real Academia Hermenéutica deviene del griego ἑρμηνευτικός y tiene tres posibles significados: 1. muchas cosas pero dado el propósito de este documento no abundaré aquí en definiciones y me limitare a citar el DRAE.” El intérprete El intérprete por su parte es un sujeto histórico. Rubinal Culzoni.” La intencionalidad del intérprete es comprender. 2008. socialmente condicionado pero único en su individualidad y dignidad. Por el contrario se busca una comprensión profunda una fusión de “horizontes cognoscitivos” del que emite el texto y del que lo interpreta. Pág. Madrid: ESPASA. Si los horizontes se fusionan podemos decir que ha surgido la comprensión. Esto debe ser complementado con el perfil sicológico del intérprete. economía. Perteneciente o relativo a la hermenéutica. La persona se acerca al texto sin poder escapar totalmente a las expectativas personales –carrera. Fil. Mecánicamente no es más que el acto del intérprete de acercarse a su objeto de interpretación y ese objeto que no es más que textos “los cuales pueden ser de muchas formas: escritos. con una intencionalidad.ni a las expectativas sociales –fallos en uno u otro sentido10 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA 2001. ed. En la filosofía de Hans-Georg Gadamer. futuro. 2. 11 BEOUCHOT. adj. a 11 precisiones. 25 12 Ibid. se compromete en un proceso que busca comprensión de su objeto. f. teoría de la verdad y el método que expresa la universalización del fenómeno interpretativo desde la concreta y personal 10 historicidad. intereses y cultura. etcétera.

Hermenéutica analógica y derecho. Pág. pasando por el diálogo. 2006. por supuesto. los intereses políticos en juego. 15 16 Ibid.” El discurso y sus elementos encierran una pretensión de “verdad” y un riesgo de “error” por ello cuando sometemos a interpretación el texto buscamos encontrar la primera y escapar del segundo. Allí se centra la utilidad que la hermenéutica tiene para 16 él. México DF. para quedarnos en la mera ambigüedad. Argentina. El contexto interpretativo El contexto interpretativo es un campo complejo del conocimiento y es extremadamente cambiante según el caso y el momento histórico. y es el entrelazamiento de estas dos palabras lo que constituye la 14 primer unidad del lenguaje y el pensamiento. así como otro tipo de conceptos que están totalmente relacionadas con las conductas de las personas que son interpretables dentro del juicio. que fue añadido como 13 texto por Gadamer. 25 17 Por eso es que en lo penal se desarrolla la teoría del iter criminis y las circunstancias atenuantes. jurisprudencia.15 15 BEOUCHOT. además de su sentido literal. Siglo XXI. Pág.El objeto de interpretación Se habla de texto aunque esta palabra se usa en sentido lato. los intereses de los grupos sociales involucrados. El juez debe tener cabal conciencia de su contexto y cómo el mismo afecta su libertad interpretativa. añadida por Ricoeur. pero hay que evitar caer por ello en el otro extremo de la falta absoluta de literalidad. otro sentido oculto o 15 innúmeros sentidos…” en cualquiera de las dos circunstancias se precisa la interpretación. Rubinal Culzoni. Si este se ve comprometido debería abstenerse de conocer. “todos los textos en definitiva pueden encerrar. “El logos del lenguaje requiere por lo menos de un nombre y un verbo. El contexto y su dificultad se combinan con la personalidad del intérprete para obtener diferentes tipos de interpretación a partir de los mismos grupos de hechos y normas. Tómese por ejemplo el fallo de la Corte de Constitucionalidad que permitió la participación como candidato a la Presidencia de Efraín Ríos Montt. oscuros o contradictorios. pero también los hechos y 17 actos con relevancia jurídica y las conductas con sentido jurídico . Santa Fé. Es casi imposible llegar a una comprensión literal del texto. En términos generales está compuesto por los intereses de los litigantes (que pueden ser más o menos fuertes). el conjunto de normas jurídicas. agravantes. Pág. M. P.” Los textos dan paso al Logos (palabra + oración=discurso). Pág. Teoría de la interpretación: Discurso y excedente de sentido. 2008. Por consiguiente aún los textos sencillos y aparentemente claros eventualmente pueden ser objeto de interpretación y con más razón los textos ambiguos. hasta la acción significativa. 13 14 Ibid. En sus elementos la palabra puede encerrar más o menos significados posibles “polisemia” y el texto puede ser más o menos “ambiguo”. comprende “desde el texto escrito. la violencia y otra serie de factores menos frecuentes. principios del derecho.. 7 . la corrupción. doctrina. los textos son lenguaje y el lenguaje construye discursos. 14 RICOEUR. que es la idea tradicional. Y el texto en el derecho es. del texto. Error y verdad son dos afecciones del discurso.

desde esa posición. 18 FETERIS. actos y hechos jurídicos. Los jueces suelen apelar a la razonabilidad de los <casos difíciles> en los cuales existe una tensión entre la exigencia formal de la justicia de tratar casos similares de manera similar y la exigencia de equidad (o justicia sustancial) de hacer 18 justicia de acuerdo con las particularidades del caso concreto. del acto y del hecho jurídico. T. Por ello “en las argumentaciones jurídicas legales lo razonable tiene un papel importante. Y cada vez más los políticos. más o menos inmerso en todos esos elementos complejos y el juez debe tener clara conciencia de los mismos. Pág. es decir. El texto jurídico está compuesto por normas jurídicas. a los elementos de la hermenéutica. Buenos Aires: Biblos. por supuesto. El caso concreto se encuentra. debe poner mayor énfasis en adoptar una hermenéutica definida y no actuar al vaivén de las olas políticas o procesales.” Llegamos al punto de precisar. los organismos internacionales y poco a poco a la población. los estudios académicos y otros textos (en el sentido aquí usado) Y el contexto. Por ende estamos ante un contexto jurídico politizado y vuelto producto mediático. tradicionalmente. jurisprudencia. la cual tiene una naturaleza procedimental o metodológica. ahora del texto. con todo y su individualidad. 89 8 . Una reconstrucción normativa de los argumentos de apelación a lo razonable en la justificación de las decisiones judiciales. era el proceso judicial. los medios de comunicación. C. explica por qué no es una experiencia solamente subjetiva sino también sociológica pues el intérprete recibe los estímulos y condicionantes de su contexto interpretativo y él mismo.) Teoría de la argumentación: a 50 años de Pereleman y Toulmin. doctrina. R. Pero ahora también las declaraciones políticas. Identificar. El intérprete tiene una variedad limitada: el abogado litigante. dependiendo su “impacto social” y su naturaleza de “caso difícil”. en cada caso particular. los periodistas y actores de la sociedad civil. las embajadas. las ONGs. Ese entrar en el mundo. la especial combinación de intérprete-objeto de interpretacióncontexto interpretativo es la principal tarea de la hermenéutica para luego dar paso a las herramientas más pertinentes para realizar la tarea interpretativa. principios del Derecho. 1a. entrar en un proceso de interpretación muy particular del interprete y que le nos permite una comprensión más profunda del texto sin que el contexto interpretativo dañe o afecte demasiado la búsqueda de la mejor interpretación posible. E. ed. & SANTIBÁÑEZ YAÑEZ. Actualmente se ha ampliado a los partidos políticos. es una toma de posición filosófica en el mundo para poder. el jurista y. (eds.La hermenéutica jurídica Como vemos la hermenéutica es más que la simple interpretación. 2010. es un producto de su tiempo y su historia. desde el Derecho. evidencias y pruebas. el juez. In: MARAFIOTI.

Pág. El texto (hablado. México DF. Por eso la demanda de buscar “el espíritu de la ley” o la “voluntad del legislador”. 2006. (ed. como sistema. prohibida o 20 permitida. no se modifica en el tiempo. de una realidad jurídica.) Hermenéutica. Está en ese sentido codificado y el lector debe decodificarlo buscando acercarse a su sentido más próximo al querido por el emisor. En el proceso de decodificar el sentido del mensaje se acude a la gramática. por lo general. ed. Pág. la semiótica y la semántica. Por su lado el código es atemporal. pero señalar que no importa para nada el sentido querido por el 19 DWORKIN. escrito. In: DOMÍNGUEZ CAPARRÓS. también pero aportando otras herramientas diferentes Adicionalmente es reconocido que si el problema es de naturaleza constitucional requerirá unas herramientas más especializadas para poder hacer la interpretación. Buenos Aires. pero también a la historia. es un acontecimiento temporal con un significado histórico y es mediado por el código que permite su transmisión. Siglo XXI. o no lo privan. Teoría de la interpretación: Discurso y excedente de sentido. 15 21 RICOEUR. actuado) tiene dos dimensiones que no operan necesariamente en conjunto: 1) El mensaje y 2) el código. quiere decir algo y nada más.” La realidad jurídica se puede presentar en dos modalidades atendiendo al grado de correspondencia entre actos-hechos jurídicos y materiales jurídicos aplicables: 1) casos sencillos y 2) casos difíciles. Pág. La interpretación no se puede dar en la torre de marfil del lenguaje académico ya que tal como señaló LUHMANN el Derecho es. Es decir no puede ser operativa y discursivamente cerrado y no puede ser abierto en ambos sentidos si quiere seguir siendo Derecho. R. 17 9 . es decir con sus propias herramientas. No tiene sentido por sí mismo ni intencionalidad. 2004. Interpretación constitucional. La interpretación jurídica busca aportar herramientas para responder esas preguntas en el contexto de un problema jurídico. P. J. 1a. Ahora bien querer encontrar el sentido preciso que el autor del texto jurídico tuvo es equívoco e imposible. R. 206 20 VIGO.. la política. abierto a los materiales que aporta la realidad. El derecho como interpretación. pueden ser resueltos mediante las reglas de interpretación de la Ley del Organismo Judicial. pero al proceder a su procesamiento operará de manera cerrada. con relación a esa realidad jurídica concreta. El mensaje es intencional. Madrid: Arco Libros. El primer tipo de casos. con conductas justas en tanto le dan. especialmente el 21 escrito.La interpretación jurídica Ya posicionados hermenéuticamente (ver supra) y puestos ante un caso concreto surge algunas interrogantes importantes: ¿Qué materiales jurídicos son admisibles en el caso? ¿Qué sentido debe darse a los enunciados legales? ¿Qué quiso decir exactamente el autor? ¿Podemos o no podemos llegar a saber qué es lo que hace 19 que sean verdaderos o falsos?. LexisNexis-Abeledo Perrot. Los segundos. 1997. la sociología y la economía pues el texto solo tiene sentido “en el mundo” y sus efectos serán “sobre el mundo”. a otro de lo que le corresponde. “La realidad jurídica de la que estamos hablando es aquella que tiene que ver con derechos o deberes. L. y el punto de vista jurídico es aquel que refiere a la determinación racional y justa de la regla que definirá y guiará a una conducta en tanto obligatoria.

son los hechos concretos del caso. 165 26 MONTESQUIEU 2002. L. establece que la interpretación debe preguntarse. Irracionalista o arracionalista: Surge en oposición al modelo anterior y “reconoce que sobre la decisión judicial operan inevitablemente un sinnúmero de factores extrarracionales que la tornan incontrolable en términos de objetividad y 28 racionalidad.” Estas conjeturas o interpretaciones más probables son lo que en otro lugar de este texto denominé analogados principal y secundarios. 205 28 Ibid. Político o negativista: Basado en la teoría del conflicto. Del Espíritu de las Leyes. R. & SANTIBÁÑEZ YAÑEZ. Hercúleo: Basado en la teoría de DWORKIN elaborada para rechazar tanto el positivismo y el utilitarismo y propone un modelo de un “juez filósofo que llama 22 23 24 Ibid. Por lo tanto el método es libre y realista un poco en la línea del common law. al todo se vale. analítico y prudencial retórico. Editorial Jurídica Salvadoreña. es decir no hay contexto interpretativo. Para cumplir con la meta de interpretar el Derecho. 1a. Por lo que el acto de interpretar ya no es solo un ejercicio hermenéutico. R. principalmente. 2010. La estructura de las revoluciones científicas. No hay posibilidad de neutralidad u objetividad posible pues tales argumentos solo son coberturas del estado de cosas. han existido. 87 Para una explicación de qué es exactamente un paradigma consúltese: KUHN. 3. 208 10 . Buenos Aires: Biblos. El Salvador. cuáles son las relaciones de poder y las relaciones económicas subyacentes en el problema jurídico. 2004. por tiempo y espacio. Pág.) Teoría de la argumentación: a 50 años de Pereleman y Toulmin. “En otras palabras tenemos que hacer conjeturas sobre el sentido del texto porque las intenciones del autor están más 22 allá de nuestro alcance. El legislador es una voz permanente. acríticamente. los paradigmas hermenéutico (además porque considero que cualquier paradigma tiene una base hermenéutica). entre otros. T. la solución para el caso concreto. Pág. 25 ONFRAY VIVANCO. Montesquieu señaló que los jueces debía ser 26 solamente “la boca que pronuncia las palabras de la ley” Por lo tanto el juez debe operar sometido a las exigencias de la razón teórica deduciendo. omnipresente y omnipotente y ha previsto anticipadamente todos los casos por lo que el juez solo tiene que aplicar el 27 silogismo formal para solventar la situación . 4. también es una acción política en la cual se defiende el statu quo o se promueve su reforma por medio del derecho. Interpretación constitucional. Buenos Aires. LexisNexis-Abeledo Perrot. A. 2007. Pág. por sobre todas las cosas. el juez es el único aplicador del Derecho y su objeto es el texto de la ley.autor es abrir la puerta a la anarquía. Fondo de Cultura Económica. En este paradigma los únicos materiales admisibles. ed. 24 No se abordan todos los tratados por el jurista argentino y se dejan fuera. a lo largo de la historia. Dogmático-racionalista: Es el primer modelo que existió y nace fundado en la 25 desconfianza por la libertad interpretativa del juez y el deseo de una supremacía del legislador. 27 VIGO. los siguientes paradigmas : 1. Reflexiones en torno a la lógica jurídica y la decisión judicial a la luz de la neorretórica.” Es decir que el contexto lo es todo y en ese contexto el juez es la figura estelar porque es el verdadero creador del derecho en cada caso concreto. México DF. los juristas 23 han generado una serie de paradigmas o modelos científicos que combinan de manera diferentes las perspectivas hermenéuticas (relación de intérprete-objetocontexto) con las herramientas más apropiadas a cada paradigma. Algunos paradigmas de la interpretación jurídico-judicial Siguiendo a VIGO. In: MARAFIOTI. 2. (eds. los materiales que la realidad aporta por sobre el derecho. aparte de la ley. San Salvador. Pág. solo del texto de la ley. Aquí ya no importa el legislador y el sistema admite. C.

Santiago de Chile. Dialéctico: Basado en el iusnaturalismo y reconociendo los aportes del procedimentalismo busca que la interpretación identifique en el orden natural la forma en que cada persona debe recibir lo suyo. pueden ser tan variados y diversos que no se dejan prever total e 33 inequívocamente por las normas jurídicas. se guía por el libro sin importarle las consecuencias de su trabajo. es decir la justicia natural y el orden jurídico-social espontáneo. en fin. Funcionalista o pragmático: Al interpretar desde este paradigma se parte de considerar al Derecho como una herramienta social adecuada para promover la paz y el equilibrio sociales. la interpretación. Teoría del Derecho. a su vez.. puede tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido técnico. 2000. Los hechos.” 29 30 Ibid. 11 . L. 1990.” Como vemos parte de una hermenéutica parcialmente unívoca pero que admite el 30 contexto y otros materiales de la realidad. una teórico-metodológica y una eminentemente empírica. Buenos Aires. paciencia y perspicacia sobrehumana. M. Páginas 378 y ss. Pág. 215 32 Para un tratamiento más clásico del tema consulte: PACHECO G. Método. s. han prescrito. Perú. Casos difíciles y derecho como integración: Estudio sobre la teoría jurídico filosófica de Ronald Dworkin. de repente no con exactitud y probablemente hasta ni siquiera cercanamente podría contener la intención que éste tuvo para sancionar la norma que se ha puesto en vigencia. LexisNexis-Abeledo Perrot. 33 FRANCO DE LA CUBAS.a. C. Pág. entonces estaremos antes una interpretación adecuada. etc. J. Desde este perfil arraigado en el holismo o totalismo pragmático. 31 VIGO. procedimiento y disciplina son sus divisas. debe tender a descubrir.” 6. M. racionalidad o efectividad. 7. erudición. La variante empírica es la más preocupante pues se da cuando el intérprete se desentiende de las demandas de justicia y se atiene al procedimiento. instituciones y precedentes que 29 constituyen el derecho y que rige y debe regir en una comunidad. Procedimentalista: Tiene dos variantes. 57-66. Lima. principios. Esto es una renuncia a ser juez en la realidad y una apuesta por la estabilidad laboral. o la ley. Editorial Jurídica de Chile. “El jurista no está para encontrar la verdad. 2004. puede ser oscuro y/o dudoso. los valores universales. al prescribir una norma. sino para servir con eficacia a la sociedad equilibrando las exigencias de estabilidad con las de progreso y procurar la satisfacción del mayor número de intereses sacrificando el 31 número menor. o dicha norma puede incluso ser reproducción cercana o fiel de una norma extranjera. en cuyo caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y cabal de la norma que habría puesto en vigencia. 5. Metodológicamente se dice que la interpretación es equivalente a la argumentación y en tanto se sigan los procedimientos que los diferentes teóricos. puede a primera impresión expresar no precisamente la voluntad del legislador. 213 Un excelente ensayo sobre este tema puede ser consultado en: MUÑOZ GONZALEZ. Algunas herramientas para la interpretación32 De sobra sabemos que “las Normas Jurídicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje. Interpretación constitucional. fortalecer y proteger ese orden. con independencia de su moralidad. directrices. pero éste. La interpretación de la norma jurídica. pesa sobre los jueces la ‘responsabilidad política’ de ‘descubrir la respuesta correcta’ para cada caso a partir de una teoría omnicomprensiva y coherente de la totalidad de normas.. Y. la sistematicidad y coherencia del derecho. Para ello recurre a la dialéctica (no la marxista) sino al diálogo de argumentos opuestos (tesis-antítesis-síntesis) para identificar la interpretación verdadera y para ello se apoyan en la equidad. Revista Telemática de Filosofía del Derecho.Hércules en tanto posee una habilidad. R. A.

tr. 35 CABANELLAS. finalmente. procedimientos. directivas o normas de interpretación. en parte porque es la labor tradicional del juez y en parte porque hay muy buenos libros al respecto. Propiciar la aplicación y consolidación de los valores constitucionales. G. 2. 1979. A. ed. en su primera entrada señala que interpretación deviene del latín interpretāri y significa: “1. 36 NIÑO. si la hay. Para lograr el fin que se persigue en el proceso interpretativo. J. Por el contrario me interesa más bien algunos elementos que permiten seguir el discurso que he propuesto: posicionarse hermenéuticamente en el mundo para entender y seleccionar algunas herramientas de interpretación para hallar el sentido más racional y justo en el texto aplicado a los casos concretos para. Madrid: ESPASA. criterios.” No se abordarán aquí los diferentes tipos de intérpretes. Buscar apoyar la máxima funcionalidad del régimen político (de la República) 5. Buenos Aires. La necesidad de optimizar la fuerza normativa de la Constitución. Pág. Diccionario de la Lengua Española. Editorial Heliasta. dice que “la Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero 35 pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición. Según VIGO . reglas.. ni las reglas y métodos clásicos de interpretación contenidos en la Ley del Organismo Judicial de Guatemala. 2004.y 4) lo que entendemos por interpretación. Entender a la Constitución como un sistema. 6. Buenos Aires. Explicar o declarar el sentido de algo.Para abordar ese problema se tiene la interpretación jurídica. como acercamiento metodológico al texto objeto de la interpretación tiene varios elementos: 1) los diferentes tipos de intérprete. No se abordará aquí la diferencia. es decir. etc. Asegurar la unidad del ordenamiento jurídico. Con espíritu meramente enunciativo se citan algunas herramientas de interpretación que son admitidas por los diferentes autores dentro de los diferentes métodos de interpretación. y principalmente el 34 de un texto. métodos de que el intérprete debe valerse en el empeño de conseguir un propósito. Porrúa. 4. Interpretación constitucional. reglas. 1979. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. El DRAE. 12 . se requieren medios. entre dichos conceptos. 2) los métodos de interpretación. México DF.” CABANELLAS. L. LexisNexis-Abeledo Perrot. Tener en cuenta las consecuencias sociales de la interpretación. argumentar por qué lo hemos considerado así. 37 34 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA 2001. 22. Argentina. 3. directrices. 57 37 VIGO. 3) las herramientas de interpretación –principios. estos medios o elementos han sido sistematizados por los autores con diversas fórmulas que dan idea de las diferentes actividades 36 intelectuales aplicadas por la técnica. R. las directivas de la interpretación constitucional son: 1. La Interpretación de las Leyes. Diccionario de la Lengua Española. De esa cuenta el mundo de la metodología de la interpretación es enormemente complejo y se habla de principios. La interpretación.

liberal y práctico. Asegurar una estabilidad relativa de las decisiones interpretativas. a menos que resulte evidente que el legislador aportó un sentido técnico. Instituto de Inverstigaciones Jurídicas de la UNAM. La interpretación judicial constitucional. los siguientes aforismos: 1.F. Probablemente uno de los libros más importantes. F. Pág. citado por CARMONA apropiadas para la interpretación son: 38 . Casos similares. D. 8. La Constitución y demás normas deben interpretarse con un sentido armónico. Se debe evitar cualquier interpretación que signifique un daño a las leyes a las personas y se deberá favorecer cualquier interpretación favorable a las leyes y 40 las personas . especialmente desde la óptica del derecho civil y del derecho penal. tácitamente autoriza lo menos. 7. 64 40 Niño no menciona a las personas por lo que la cita aquí no es literal sino que la he modificado por considerar que las personas son más importantes que la ley. Cuando la ley prohíbe lo menos. J. para interpretar. México. Porrúa. 1996. 5. 3. La Interpretación de las Leyes. Las palabras deben ser entendidas en su sentido general y común. con más razón prohíbe lo más. si bien es cierto no aborda la interpretación misma. en condiciones similares. J. Teoría general del derecho. Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto sea posible al menos una interpretación en la cual son compatibles con la Constitución. Mantener una fidelidad no estática al Poder Constituyente.. privilegios y poder asignado a los órganos públicos deben ser interpretados con criterio restrictivo. Si el legislador hubiera querido hacer excepción o distinción en la norma la habría hecho y el juez no puede llenar dicha falta mediante interpretación. 6. Pág. Las excepciones. En la interpretación debe prevalecer siempre el sentido teleológico o finalista de la norma. NIÑO enseña que modernamente se usan en los tribunales. U. 9. 2. A. La Constitución debe interpretarse con un criterio amplio. Si la ley autoriza lo más. 113 39 NIÑO. 41 CARNELUTTI. 6. España. México DF. Se debe tener en cuenta la realidad socio-económica del momento de emisión de la norma pero también la del momento de aplicación para asegurar que la interpretación es socialmente útil. especialmente de la Constitución. 4. Madrid. sus 38 39 CARMONA TINOCO. La interpretación no debe llevar a resultados absurdos. deben ser resueltos de manera similar.7. LINARES QUINTANA. Editorial Revista de Derecho Privado. 4. 1979. 3. 2. 1955. señaló que las reglas más 1. 5. 13 . es “Teoría General del Derecho” de 41 CARNELUTTI pues allí aborda en un tratamiento extenso todo lo relativo a los actos y hechos jurídicos justiciables. Asegurar la fundamentación-motivación apropiada de las decisiones judiciales.

Quien acude a la equidad debe venir con las manos limpias 8. Quien busca equidad debe mostrarse equitativo 5. La equidad demanda hacer lo que se debe hacer 2. Entre equidades iguales la primera en tiempo deberá prevalecer 13. 7. Declarativa: “Esta clase de interpretación es la que asigna a la norma un alcance determinado o delimitado. No faltan quienes creen que la Interpretación declarativa no es otra que la Interpretación gramatical o literal. La equidad actúa in personam. ni se debe presumir así. La equidad sigue a la ley 11. La equidad será la regla para evitar la multiplicidad de demandas 10. Por equidad nadie debe sufrir un daño sin obtener una compensación 3. es también conocida como Interpretación estricta. a la Constitución o al bien común. Donde las demandas de equidad son iguales prevalecerá la ley 12. la intención que al aplicar la norma que emitió se produjeran resultados contrarios al fin de la norma. Sin embargo también son útiles en los casos juzgados conforme a derecho para no perder de vista la justicia. 14 . Una regla de interpretación que me parece de suma utilidad es la que establece: Un legislador racional no puede haber tenido nunca. La equidad no permitirá que una ley pueda ser usada para defraudar Alcances de la interpretación Dependiendo la posición hermenéutica del intérprete la interpretación podrá darse de dos maneras generales: 1. pero en aquélla basta que sólo su alcance sea 42 Las máximas de equidad son los principios que usan las Cortes de Equidad para resolver los casos que se le presenten. y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma. La equidad se deleita en hacer justicia total y no a medias 9. La equidad ayuda a aquellos que vigilan sus derechos no a los que son indolentes y los descuidan 6.consideraciones sobre los hechos y actos jurídicos a la luz del derecho no tienen desperdicio. La equidad no puede completar una donación imperfecta 14. limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. La equidad se deleita en la igualdad 4. En este mundo cada vez más globalizado es importante tener presentes algunas de 42 las máximas de equidad que se usan en la interpretación en el sistema del common law: 1.

También partiré de considerar que la argumentación es la faceta pragmática o utilitaria de la interpretación en la cual.Una reconstrucción normativa de los argumentos de apelación a lo razonable en la justificación de las decisiones judiciales. Buenos Aires.” a. En este caso hay tres partes ante las cuales el juez debe justificar sus interpretaciones: al menos actor y sujeto pasivo y. 43 44 FRANCO DE LA CUBAS. argumentar. 49 ONFRAY VIVANCO. W. La interpretación de la norma jurídica. en relación a lo que pretendía el legislador. T. en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación extensiva. Pág. Ibid.) Teoría de la argumentación: a 50 años de Pereleman y Toulmin. Es decir. C. por sobre todo. C. (eds. Una reconstrucción normativa de los argumentos de apelación a lo razonable en la justificación de las decisiones judiciales. cuando se relaciones con prebendas o excepciones o cuando se trate de poderes públicos que puedan poner en riesgo la libertad y derechos de las personas. Perú. E. Perú. La argumentación jurídica Quiero terminar este pequeño documento con unas consideraciones sobre la 47 argumentación jurídica y para ello me basaré en tres autores: FETERIS . la argumentación jurídica y la nueva retórica. justificaciones y convencimientos diferentes a los nuestros.Chaïm Perelman. SA. ésta ha sido expresada con excesiva estrechez. hemos procedido a entender el sentido del texto y ahora debemos explicar y convencer a otros de nuestros descubrimientos.Reflexiones en torno a la lógica jurídica y la decisión judicial a la luz de la neorretórica. Lima. R. In: MARAFIOTI. Extensiva: “Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la voluntad auténtica de su autor. A. La interpretación de la norma jurídica. Termino esta sección señalando que estas y otras clasificaciones de herramientas no son más que metodologías que pueden ser coherentes con ciertas posiciones hermenéuticas pero no con otras y que por lo tanto son importantes solo en la medida que se haya dado un paso sólido en la etapa anterior. Lima. ed. Modificativa : “Esta Interpretación es la que enrumba el alcance de la norma cuando. 2010. Buenos Aires: Biblos.claro y no necesariamente también su sentido como sí se requiere en esta 43 última.a. 50 FETERIS. 45 FRANCO DE LA CUBAS.” Restrictiva: La interpretación restrictiva se debe dar cuando la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión usada por la ley. T. M. & SANTIBÁÑEZ YAÑEZ. R. hay que 46 ensancharla para que llegue a alcanzar aquél. M. o con excesiva amplitud. es porque existe la posibilidad de que hayan argumentos. 89 15 . en cuyo caso deberá efectuarse una 45 interpretación restrictiva. la sociedad.” Ahora bien si necesitamos justificar. luego de habernos colocado en una posición hermenéutica concreta con relación al texto y al contexto. La naturaleza del Derecho y sus problemas. 44 b. s. 1a. E. una vez decidido el caso se “plantea el problema de cómo deben los jueces justificar la manera como ponen en juego su espacio de discrecionalidad en una situación en la cual se apartan del significado literal de una regla general y establecen el significado de la norma para el caso concreto a partir de consideraciones basadas 50 en lo razonable y lo justo. Ibid. 48 49 MARAFIOTI y ONFRAY . Ibid. s. convencer. C. La estrechez o amplitud de la norma solo pueden calificarse en cuanto a su propósito y la medida en que la estrechez o amplitud atenta contra dicho propósito o genera resultados contrarios o inaceptables. 47 FETERIS. 48 MARAFIOTI. 46 GOLDSCHMIDT.a.” 2.

Primero se debe “saber” aquello que se va a decir.) Teoría de la argumentación: a 50 años de Pereleman y Toulmin. quien originalmente lo consideró únicamente para los casos en que un juez debe argumentar que “la aplicación estricta de una norma en el caso concreto sería inaceptable. R. F.” La argumentación es una actividad verbal. para finalizar fundamentando lo 53 expresado. R. T. se lo debe a la justicia. Gredos. Luego se debe demostrar y decir lo que se “sabe”. Por ello el juez debe motivas/argumentar plenamente sus decisiones. 2006. Ahora bien. Argumentación. es estudiada como una parte de una discusión. La argumentación jurídica. 54 FETERIS. explícita o (como en el caso del monólogo) implícita.Así la argumentación “es concebida primariamente como destinada a resolver una diferencia de opinión por medios verbales. C. Cada parte de la argumentación tiene como objetivo concluir la diferencia 51 convenciendo al otro de la aceptabilidad de cierto punto de vista. Veamos ahora un modelo de argumentación desde lo razonable que permite al juez cumplir con su obligación de motivar apropiadamente una sentencia. es producto de la hermenéutica y la interpretación. de tal cuenta que usualmente es al menos debatible con lo que se da nacimiento al diálogo y aún al debate argumentativo. Pág.. In: MARAFIOTI. GROOTENDORST. Sobre él recae la carga de la prueba de que ha hecho una interpretación y adjudicación racional. ya que señalamos las razones y fundamentos que nos han llevado a las conclusiones y decisiones que argumentamos y b) normativa. porque sería incompatible con lo 54 razonable y lo justo” . Buenos Aires: Biblos. & HENKEMANS. 16 . S. 51 VAN EEMEREN. solo se puede argumentar lo que se ha entendido bien. entre dos actores que tienen posiciones diferentes con respecto a la misma proposición. El propósito es convencer al público lo que nos permite cerrar el círculo con los actores de la argumentación. Buenos Aires. Madrid. 2006. 92 y ss. & SANTIBÁÑEZ YAÑEZ. En un tercer momento se debe justificar lo expresado. Lo “sabido” por su parte. además. ed. 1a. El modelo de motivación basado en el criterio de razonabilidad En este punto he adaptado el modelo de FETERIS. E. para añadir el caso de la aplicación estricta de la norma que igualmente debe ser razonable y justa. En el caso de la sentencia el dicente es el juez y sus argumentos solo pueden ser atacados por otros argumentos revestidos del ropaje de las impugnaciones. además de legal. lo que se ha interpretado plenamente. 15 52 Ibid. obligatoria por su razonabilidad y por sus consecuencias. Dado lo anterior la argumentación tiene unos límites muy precisos. pues ella contiene la legitimación que permite a la decisión ser. Biblos. 53 El mejor libro para abordar en detalle estos temas es: PERELMAN. (eds. Una reconstrucción normativa de los argumentos de apelación a lo razonable en la justificación de las decisiones judiciales. social y racional que apunta a convencer a un crítico razonable de la aceptabilidad de un punto de vista adelantando una constelación de una o más proposiciones para justificar este 52 punto de vistas. Saber-demostrar-justificar-fundamentar son los momentos que limitan la argumentación. legal y justa. Pág. C. F. 2010. tiene una doble dimensión cuando la ubicamos en la posición de la motivación de las sentencias: a) descriptiva. Tratado de la argumentación: La nueva retórica. a las partes y a la sociedad. Como consecuencia de ello.

La aplicación de la norma A en el sentido A es compatible con los precedentes judiciales y constitucionales (jurisprudencia). o. cualquier método. Muestra las condiciones para que un juez esté a la altura de su obligación formal de dar pruebas desde una 55 perspectiva argumentativa. El juez deberá tratar ambas posibilidades como hipótesis ante la pregunta ¿Cuál de las dos interpretaciones es más razonable y justa? Y para el efecto deberá correr dos análisis diferentes y complementarios argumentando en cada nivel (demostrando-justificando-fundamentando) Argumentación de la hipótesis de interpretación estricta o de interpretación enmendada (1) Argumento Central: La aplicación de la norma A en su sentido A al caso concreto (enumeración de los hechos y pruebas). 2. no obstante está comprobado que una vez dominado. Fundamentación: a. La aplicación de la norma A en el sentido A es compatible con los fines y valores que la norma tiende a realizar. c.El caso es el siguiente: Un juez al resolver un caso concreto debe decidir si debe aplicar la norma jurídica A en el sentido literal A. experimentar y elegir los métodos más apropiados para su misión. recae exclusivamente en cada juez particular. (2) Conclusión (adjudicación) Como vemos este modelo. que por demás es muy lógico y sencillo. solo ha sido citado para demostrar la continuidad de pensamiento y método que hay entre hermenéutica y argumentación. (i) Justificación: La aplicación de la norma A en su sentido A es compatible con las circunstancias fácticas probadas en el caso (intereses de las partes. permite una “reconstrucción de la carga de la prueba de un juez que utiliza un argumento basado en lo razonable (y) clarifica sus obligaciones argumentativas. Cada uno de los dos contendientes sostiene posiciones diferentes y demandan a su vez la interpretación estricta o la interpretación modificada. los jueces tienen libertad de buscar. y b) entiendo que usar un procedimiento metodológico siempre significa un proceso de aprendizaje duro al inicio. es razonable y justa porque produce los siguientes resultados aceptables: 1. en cumplimiento del mandato de independencia judicial. contribuye a mejorar el desempeño y calidad de lo que se haga con dicho método. por el contrario debe ser aplicada en el sentido modificado Ai. La elección de un estilo de motivación/argumentación de las sentencias. es razonable y justa. La aplicación de la norma A en el sentido A es compatible con los principios de derecho subyacentes en el caso. b.” Hay dos aclaraciones con las que es preciso cerrar esta sección: a) este modelo no es el único y no tiene por qué ser el mejor. interés social) 1. Los resultados de dicha elección nos competen a todos. 3. (a) Demostración: La aplicación de la norma A en su sentido A. 55 Ibid. Pág. 95 17 .

México DF. directrices. etc. Estructurada mediante argumentación retórica No estructurada 56 LUHMANN. es decir: argumentar/motivar su interpretación. Justificar y fundamentar racionalmente los argumentos derivados de la interpretación para “probar” la racionalidad de la decisión tomada. N. 2005. Posibilidades · · · Hermenéuticas unívocas Hermenéuticas analógicas Hermenéuticas equívocas · · · · Por métodos Por principios Por reglas Mixtos · · · Estructurada mediante silogismo formal. un sistema autopoiético que se expresa por medio del discurso jurídico. El derecho de la sociedad. frente el objeto de su interpretación lo cual condiciona qué herramientas puede o no usar en la interpretación y como dichas herramientas a su vez inciden de manera directa en cómo el intérprete puede justificar su interpretación y aportar los fundamentos más apropiados para tal justificación. Nivel de pensamiento Elección Hermenéutica Interpretación Argumentación Propósito Posicionarse en el mundo frente al objeto de interpretación teniendo clara conciencia del contexto interpretativo. Entendido como sistema trato de explicar la enorme importancia de la posición hermenéutica que el intérprete adopta.Resumen gráfico Para concluir quiero recordar las ideas de las cuales partí para abordar estos temas: El sistema de aplicación del Derecho es un sistema de pensamiento. reglas. consciente o inconscientemente. 18 . principios. Desentrañar el sentido del texto por medio de los diferentes métodos. Herder. o como 56 señalaría LUHMANN .

s. Instituto de Inverstigaciones Jurídicas de la UNAM. Hermenéutica analógica y derecho. CARNELUTTI. Barcelona.a. GADAMER. W. UNAM. R. GOLDSCHMIDT. R. GROOTENDORST. CABANELLAS. (eds. 2008.-G. Argumentación. La naturaleza del Derecho y sus problemas. 2007. Sígueme. E. C. 1979. R. 1a. RICOEUR. Buenos Aires. J. Realismo Sociológico y Iusnaturalismo.. Diccionario de la Lengua Española. 2008. ed. 1977. Editorial Gedisa. In: MARAFIOTI. Positivismo Jurídico. Perú. NIÑO. El Salvador. México. G. M. Chaïm Perelman. 2000. Pamplona. Editorial Jurídica Salvadoreña. 1999. R. LexisNexis-Abeledo Perrot. Madrid. . Rubinal Culzoni. R. Salamanca. Editorial Heliasta. Editorial Jurídica de Chile.) Teoría de la argumentación: a 50 años de Pereleman y Toulmin. ONFRAY VIVANCO. R. ed.. J.F. LUHMANN. Teoría general del derecho. F. Rubinzal Culzoni. DWORKIN. 2007a. M. Argentina. Barcelona. C. T. El imperio de la justicia. M.) Teoría de la argumentación: a 50 años de Pereleman y Toulmin. ed.Bibliografía BEOUCHOT. & SANTIBÁÑEZ YAÑEZ. Una reconstrucción normativa de los argumentos de apelación a lo razonable en la justificación de las decisiones judiciales. 2006. 1996. Editorial Ariel Derecho. FRANCO DE LA CUBAS. Casos difíciles y derecho como integración: Estudio sobre la teoría jurídico filosófica de Ronald Dworkin. España. R. 1a. la argumentación jurídica y la nueva retórica. Biblos. San Salvador. México DF. VIGO. La estructura de las revoluciones científicas. SPAEMANN. 2010. ed. 19 . La interpretación de la norma jurídica. México DF. PERELMAN. Madrid: ESPASA. MARAFIOTI. H. Teoría de la interpretación: Discurso y excedente de sentido. Buenos Aires. R. 1955. D. Santa Fé. 1979. A. Verdad y método. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA 2001. In: MARAFIOTI. GADAMER. 22. In: DOMÍNGUEZ CAPARRÓS. MUÑOZ GONZALEZ. VAN EEMEREN. KUHN. J. Personas: Acerca de la distinción entre <<algo>> y <<alguien>>.. U. M. C. (ed. A. Buenos Aires: Biblos. & HENKEMANS. Editorial Revista de Derecho Privado. C. 2006. 2008. PACHECO G. España. La interpretación judicial constitucional. Porrúa. J. México DF.) Teoría de la argumentación: a 50 años de Pereleman y Toulmin. 1997. F. Buenos Aires. Verdad y método II. DWORKIN. ed. México DF.) Hermenéutica. Diccionario de la Lengua Española. Teoría del Derecho. N. FETERIS. La Interpretación de las Leyes. R. SA. C. P. Revista Telemática de Filosofía del Derecho. EUNSA. Del Espíritu de las Leyes. Salamanca.-G. E. Gredos. Ed. 2000. Lima. (eds. Sígueme. H. 2005. 2010. 57-66. & SANTIBÁÑEZ YAÑEZ. 1990. Santa Fé. Los derechos en serio. Siglo XXI. El derecho de la sociedad.. A. Madrid: Arco Libros. 2004. 1a. Reflexiones en torno a la lógica jurídica y la decisión judicial a la luz de la neorretórica. Interpretación constitucional. In: MARAFIOTI. 2010. R. DWORKIN. Argentina. T. Santiago de Chile. L. México DF. & SANTIBÁÑEZ YAÑEZ. Buenos Aires: Biblos. España. Buenos Aires. 2006. 2007b. Hermenéutica analógica y derecho. S. Buenos Aires: Biblos. 1a. El derecho como interpretación. GARCIA MAYNEZ. CARMONA TINOCO. Madrid. BEUCHOT PUENTE. (eds. MONTESQUIEU 2002. Herder. Fondo de Cultura Económica. Argentina. Tratado de la argumentación: La nueva retórica. F.

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