SENTENCIA N° 21/2021 Montevideo, marzo 26 de 2021. MISTOS: Para Sentencia definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados: “BENTANCOUR GRAHAM, STEFANI ef MINISTERIO DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO, AMPARO” individualizados con la 1UE 2- 412535/2021. RESULTANDO: ' Se presenté Stefani Bentancour, por si y en representacién de sus menores hijos David y Tiago Cardozo Bentancour, Luis y Natasha Bentancour y Lusmila Cardozo Bentancour, promoviendo accién de amparo contra el Estado Uruguayo en la persona de Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, expresando en forma sucinta: La familia compareciente como consecuencia de la crisis econdmica perdio el lugar que constituia su vivienda y ante la ausencia de oportunidades y respuestas estatales ante la desesperacién de quedar en situacién de calle en el mes de enero de 2020, ocupé, junto con otras, un terreno que llevaba mas de 10 afios abandonado por mas de 10 afios abandonado por sus propietarios en la zona obrera de Santa Catalina, contigua al Cerro de Montevideo, que hoy se conoce como Asentamiento "Nuevo Comienzo" Los propietarios del terreno moviizaron la via penal contra todos los ocupantes bajo la acusacién de los delitos de usurpacién y hurto de energia eléctrica (que no contaba con conexién a la red de energia eléctrica ni agua potable) que se tramité en el Juzgado Letrado en lo Penal de 44° Turno. En dicho Escaneado con CamScannerexpediente se dispuso para Carla Tamasco, Marcelo Zubeldia y Stefani Bentancour la “‘prohibicién de concurir a partir del 4 de abril de 2021 al predio tural ubicado entre las zonas calle Camino Ferres, Camino San Fuentes, Camino Burdeos y Camino DellaZoppa’, es decir abandonar los ranchitos en que habitan junto a sus familias que consta de varios nifios cuyos derechos fundamentales se encuentran en riesgo. Dicha orden se agrava ante la actual situacion de emergencia sanitaria que atraviesa nuestro pais por el COVID 19 y el aumento exponencial de contagios. Los vecinos de la zona recibieron en el predio y desarrollaron varias reuniones con distintas autoridades, en pro de buscar una solucién a la situacion. Sin periuicio de ello, dias atrés, la familia de autos presento una nota a la Sra, Ministra, en iguales términos. El caso se present ante el Comité DESC de las Naciones Unidas en enero de este afio. Dicho comité le confirié al Estado Uruguayo un plazo de 2 meses para que haga sus descargos y notificéndole que debia suspender los desalojos 0 en su defecto ofrecer una solucién habitacional aunque fuere de emergencia. Con fecha 24.03.2021 hemos recibido una nueva notificacién de dicho Comité donde se reiteré la orden de suspension de la retirada del terreno que los actores ocupan en virtud del art. 5 del Protocolo Facultativo. La urgencia, la actualidad en la lesién y la inminencia: Ante los hechos relatados la familia compareciente no puede resistir el cumplimiento de una resolucion de la justia penal, pero cumplida queda automaticamente en situacion de calle, en el peor momento de la pandemia, En definitiva, deben abandonar su rancho pero sin alternativa de tipo algun. Los rifios de esta familia el 4 de abril del aflo 2021 quedaran en la calle pues el Estado no es capaz de oftecer una solucién, mas que echarlos de los ranchitos que ocupan, en franca vulneracién al derecho de vivienda y a lo Escaneado con CamScannerdispuesto por la propia ONU. La situacién resulta hoy dramatica y desesperante, ante la total ausencia de tutela al derecho a la vivienda digna que violentan el derecho de las nifias y nifios a la salud e integridad fisica y emocional, asi como al derecho a vivir en familia. Citan un caso, en que la Ministra de Vivienda otorgd una solucién habitacional (subsidio de alquiler por 2 afios) a una familia que no cumplia con ninguno de los requisitos establecidos en los planes habitacionales de la cartera, razén por la cual, no considerar la presente situacién significa una flagrante violacién al principio de igualdad. Agregan relevamiento de la situacién el 30 de setiembre de 2020 efectuada por la Licenciada en Trabajo Social Oliria Hernandez, respecto de la familia Bentancour. En cuanto a la competencia Judicial y el rol de la justicia de familia: Existe consenso en que las sentencias emergentes del Poder Judicial sdlo tutelan un derecho fundamental de un sujeto que sido que ha sido vulnerado por el Estado y no sustituye al Poder Ejecutivo. Cita doctrina sobre este punto. Para la efectivizacién de los derechos mencionados: a la salud e integridad fisica y emocional, asi como el derecho a vivir en familia y a una vivienda digna. Cita a Sarlo, en cuanto al rol de los jueces en la efectivizacién de los derechos. El acceso a la Justicia no solo implica el acceso a los tribunales, sino que se refiere a la posibilidad que tienen los habitantes de un pais para acceder a instituciones publicas y privadas para que esta proteja sus derechos y les provean soluciones a sus conflictos. La garantia de acceso a la justicia, conforme los arts. 8 y 26 en relacién a la Convencién Americana de Derechos Humanos, impone al Estado una serie de obligaciones positivas destinadas a dar eficacia al ejercicio de ese derecho. En el caso de autos nos enfrentamos a situaciones de especial vulnerabilidad de nifios y nifias que estan sumergides en la extrema pobreza, los Escaneado con CamScannercuales a partir del 4 de abril del afio 2021 quedan en situacién de calle, siendo violentados una vez mas en cada uno de sus derechos a consecuencia de que él Estado es omiso en sus deberes. Estos nifios y nifias junto con sus padres y madres conforman un niicleo familiar y tienen derecho a acceder 2 los tribunales y que se les brinde una respuesta urgente ante la situacién que viven. Es funcién del Poder Judicial reconocer la existencia de privacién en el acceso y derechos vulnerados y urgir la adopcién de las medidas necesarias para poner fin dicha vulneracién. En cuanto a la legitimacién activa y pasiva: De conformidad con el art primero de la ley 16.011 se encuentra legitimado para accionar cualquier persona fisica o juridica, publica o privada, que vea vulnerado o lesionado en cualquiera de sus derechos o liberlades reconocidos expresa o implicitamente por la Constitucion de ta Repiblica, En el caso de marras, se vulnera el derecho a la Vivienda, protegido constitucionalmente por los arts. 45, 72 y 332 de la Carta Magna. La situacién de los nifios y ninas y su nécleo familiar resulta en la actualidad asaz delicada y fragil. Son familias de contexto critico, al que ahora se suma la crisis sanitaria que golpea con inusitada violencia En la actualidad no cuentan con una solucién alternativa, por lo que inminentemente el 4 de abril del afio 2021 pasarén a vivir en situacion de calle, EI Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial perteneciente al Poder Ejecutivo Estado Mayor, es responsable de “la formulacién, ejecucién, supervision y evaluacién de los planes de vivienda y la instrumentacién de la politica nacional” (art. 3 numeral 1 de la ley 16.112) En consecuencia, dicho Ministerio es el responsable de definir e implementar politicas publicas en materia de vivienda y en consecuencia es el organism competente para brindar una situacion a la precaria situacién habitacional propendiendo a la tutela efectiva de nuestros derechos fundamentales. Escaneado con CamScannerE123 de marzo de 2021 se presentaron ante el MVOT 3 peticiones, una por cada nticleo familiar, pero dada la inminencia de la semana de turismo y la fecha amparo en forma urgente pues la situacién lo amerita. Cita las normas por las cuales se lesiona el derecho constitucionalmente protegido a la vivienda: Art, 45 de la Constitucion, ley 13.728, observacion general nimero 4 del Comité de DESC de la ONU, Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible nimero 18,308, art, 11 del Pacto de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, el art, 25 de la Convencién Americana de Derechos Humanos y art. 26, art. 27 de la CDN, art. 25. 1 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos, la Declaracién Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convencién sobre la Eliminacién de todas las formas de Diseriminacion contra la Mujer y la Convencién Intemacional sobre eliminacién de todas las formas de Discriminacién Racial. Todas esas disposiciones se encuentran violadas flagrantemente por el Estado Uruguayo. Refiere a la violacién del principio de igualdad, pues se otorgé ante un caso similar a una familia que habia tramitado un amparo ante la Sede de Familia de 26° Turno un subsidio de alquiler por el monto de 12 UR y no otorgarlo en este caso implica un trato desigual. Cita las normas que protegen especialmente a los nifios, en especial el amparo previsto en la ley 17.823, arts. 195 y 196, arts. 2 y 12 “La vida familiar es el Ambito adecuado para el mejor logro de la proteccién integral. Todo nifo tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no ser separado de ella por razones econdémicas” Art. 27 de la CDN. Relaciona la interdependencia de los DDHH y el principio de no discriminacion. Escaneado con CamScannerDesarrolla la ilegtimidad manitiesta del MVOT al no tomar en consideracién de manera general situaciones como la de autos, Y Puntualiza que no ha caducado la accién, cualquiera sea el plazo que se considere. Ademas al existir una omisién por parte del Estado existe ardua doctrina y jurisprudencia que entiende, que el acto lesivo es continuado y por tanto dicho plazo no empieza a correr. Cita doctrina y jurisprudencia en consecuencia. Dada la prohibicién de concurrir al terreno donde radica el asentamiento a Partir del 4 de abril del afio 2021, la solucién a brindar debe ser inmediata Ofrece prueba. Funda su derecho y solicita en definitiva se acoja la presente demanda, protegiendo los derechos a la vida, integridad fisica y sicolégica de los actores, a su derecho a vivir en familia y no ser separados por razones econémicas, condenando a la parte demandada, a brindar en forma inmediata una solucién habitacional que respete los estandares de vivienda digna, con seguridad en la tenencia, en forma inmediata, con plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de las sanciones econémicas previstas en el art. 9 lit. c de la ley 16.011. tt Por auto 946/2021 de 24 de marzo del corriente, se tuvo a la actora por presentada en la representaci6n invocada, se designo Defensa para los menores a la Defensora Publica que por turno correspondiera para la defensa de sus derechos de acuerdo al art. 8 del CNA, cometiéndose la aceptacién a la oficina. Se confirié traslado de la demanda y se convocé a las partes a la audiencia de precepto, diligenciéndose la prueba ofrecida. Se notificé debidamente a la actora (fs. 64), la Defensa de los nifios (fs. 63) y al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (fs. 6 y 7) Escaneado con CamScanneruM A la audiencia, comparecié la actora en representacién de sus menores hijos, debidamente asistida y la demandada Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (segin poderes especiales para pleitos agregados en audiencia). Asi como la Curadora Defensora de los menores de autos. Los demandados contestaron la demanda en forma escrita y con el debido contralor de 'a actora, formando parte del acta. La Defensora de los nifios asumié respuesta de expectativa. Se confirié traslado de las excepciones opuestas. Se ratificaron de Sus actos de proposicién. Se intent6 la conciliacion. Se fjé el objeto del proceso y de la prueba. Y se procedié a la etapa de admisibilidad de la prueba. Se recabé la prueba testimonial, renunciando la demandada a la testigo pendiente. La Curadora- Defensora de los menores expidié su respuesta definitiva y las partes alegaron de bien probado, prorrogandose la audiencia para dentro de dos horas a efectos del dictado de sentencia con sus fundamentos. CONSIDERANDO: 1 Se amparara la pretensién de la actora, desestimando las excepciones opuestas, segiin los fundamentos que se expresan a continuacidn: 0 EXCEPCION DE INCOMPETENCIA: Ajuicio de esta proveyente la Sede es competente para entender y resolver el presente proceso de amparo, ya que el inc. 1ero Art. 195 del CNA dispone que “la accién para la proteccién de los derechos de los nifios y adolescentes se regird por la ley 16.011 de 19 de diciembre de 1988 y por las siguientes disposiciones” Escaneado con CamScannerDicha norma, como lo sefialan las Dras. Klett y Baluga en “El Amparo en el Derecho de Familia’ Revista Uruguaya de Derecho Procesal, supone un camino ives en cuanto 8 las limitaciones que establece la ley 16.011, por cuanto ampliica {a legitimacion, no establece excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios juridicos de proteccién resultan ineficaces. En los hechos no existe proceso judicial pendiente, excepto el proceso penal en que se impuso a la actora la prohibicién de estar en el lugar luego del 4 de abril del corriente, el que no resuelve la situacién de la actora y de sus menores hijos. Lejos de ser eficaz para la proteccién de los derechos, agrava la situacion de los nifios de autos. Seguin el Dr. Cavalli el art. 195 establece una presuncién simple de ineficacia de los otros medios de proteccion, presuncién que no ha sido destruida en esta Iitis. En la especie, la actora Bentancour y sus hijos quedan completamente desamparados luego del 4 de abril, ya que deben cumplir la resoluci6n de fiscalia, encontrandose en situacién de absoluta precariedad y pobreza, y de no ampararse la accién, lo van a estar mas atin, luego de dicha fecha, pues no tienen otra solucién habitacional, quedarian en situacién de calle y probablemente intervenga el Estado institucionalizando a los nies, lo que debe ser la tiltima via, siendo casi imposible ubicar a 5 nifios juntos y seguramente separandolos de su progenitora ya que no hay en el Estado previstos hogares para madres e hijos en situacién de calle, por lo que la necesidad de proteger los derechos de los nifios y nitias que viven en las condiciones ventiladas en autos, es inminente. Si bien ha sido admitido por la actora que dicha fecha (4 de abril) fue la misma se vio obligada a establecer una fecha de retiro pactada con Fisc: para evitar ira prisién, lo que implica un estado de necesidad. Escaneado con CamScannerPoder Judicial sol © tutela un derecho fundamental de un sujeto que sido que ha sido vulnerado Por el Estado y no sustituye al Poder Ejecutivo. En el caso, los nifios y nifias de autos se encuentran violentados en su derecho a la vida digna, a la integridad fisi ‘ 9 fisica y emocional, a vivir en una vivienda digna y a no ser Giscriminados por su situacién econémica, todos derechos reconocidos expresamente en nuestra Carta, art. 7, 45, 76 y 336 de la Constitucion. Ademés, deben considerarse incluidos, en la cobertura proteccionista de! amparo, los derechos implicitamente consagrados por la Carta, esto es, los derechos establecidos por : a) la Declaracién Universal de Derechos Humanos; b) el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, c) el Pacto Internacional de Derechos Civiles, Politicos, Econémicos, Sociales y Culturales; d) la Convencién Americana de Derechos Humanos e) Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombrfe f) la Convencién de los Derechos del Nifio. De conformidad con lo sostenido por Risso Ferrand en cuanto a que existe un verdadero bloque de derechos, integrado por los derechos explicitamente consagrados en el texto constitucional, que son los contenidos en el derecho internacional. Por eso debe intervenir el Poder Judicial, para la efectivizaci6n de esos derechos y en la especie, la Sede de Familia pues los vulnerados son y seran atin mas los 5 nifios, que representados por su madre y asistidos por su Curadora Defensora han sido oidos, por intermedio de la misma, en este proceso. El acceso a la Justicia no solo implica el acceso a los tribunales, sino que se refiere a la posibilidad que tienen los habitantes de un pais y en especial a los. més desfavorecidos, para acceder a insfituciones piblicas y privadas para que esta proteja sus derechos y les provean soluciones a sus conflictos. La garantia de acceso a la justicia, conforme los arts. 8 y 26 en relacién a la Convencién Escaneado con CamScannerAmericana d le Derechos Hi , lumanos, im positivas desti impone al Estado una serie de obligaci inadas a dar eficacia al @jercicio de ese di Soigerones e derecho, Por todo lo expuest Puesto, entendemos que la competencia de la Sede es la correcta, dados los d vl y amenazados de los nifios y lerechos vulnerados y amen: as, au son parte en estos autos. uM EXCEPCION DE CADUCIDAD: Ci ‘cy 4 jerto es, que la peticién administrativa efectuada por Ia actora ante el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento, lo fue el 23 de marzo del corriente de acuerdo al documento agregado a fs. 25 y que aiin el MVOT se encuentra en plazo para contestar. Sin embargo, no puede alegarse que la situacién es desconocida el Ministerio cuando al contestar la demanda se expresa que se realizaron reuniones desde abril del 2020 y desde julio de 2020 iniciaron la mesa de didlogo, cuando admas surge de autos y expresamente lo declaré Ia testigo Maria Inés Camy, que 0, en las que estuvo sostuvieron reuniones entre junio y noviembre de 2021 que representaban al asentamiento de Santa Catalina. presente y habia 3 vecinos contrario a derecho efectuado por la MVOT, pero No existe un acto u hech: d estatal y la misma lesiona y amenaza, con si ha habido omision de dicha autorida ilegitimidad manifiesta, los derechos y libertades de los nifios y niftas y de la familia de autos. Comparte la suscrit conforme doctrina y jurispruden ra en una omisién, y en consecuenci nto dicho plazo no comienza a correr (E 8/889 redactada por el Ministro Victor Hugo Bermudez. 2, 1o expresado por la actora y la defensa de los nifios, cia en cuanto a que cuando la ilegitimidad se ia el acto lesivo es continuado en el encuenti n tal sentido se cita tiempo y por tal Sentencia numero 15 OCHS, Daniel. ‘Accion de Amparo, 2da Ed. FCU, Montevideo, 2001, pag. 55) Escaneado con CamScannereuperisin y evhanin de fe “la formulacién, ejecucion ° : los planes de vivienda y la instrumentacion de la Politica nacional en la materia” (art, 3 numeral 1 de la ley 16.112) En consecuencia, es el MVOT el responsable de definir e implementar Politicas publicas en materia de vivienda a través de sus diversas divisiones y Programas. Por otra parte, la ley 13. 728 sobre Plan Nacional de Viviendas en su “toda fami articulo primero consagra: cualesquiera sean sus recursos econémicos, debe poder acceder a una vivienda adecuada que cumpla el nivel minimo habitacional definido en esta ley. Es funcién del Estado crear las condiciones que permitan el cumplimiento efectivo de ese derecho" El Ministerio de Vivienda y Ordenamiento dentro de sus programas y planes no tiene una solucién conereta para la situacién inminente de la Sra. Bentancour y sus cinco hijos. Pues los planes planteados al contestar la demanda, muy bien explicados por la funcionaria del Ministerio Maria Inés Camy requieren de minimos de ingresos y distintas condiciones y caracteristicas que la Sra. Bentancour no retine: pues el alquiler con garantia de subsidio, requiere un minimo de $ 18.000 de ingresos y que los habitantes puedan hacerse cargo de los gastos de la vivienda, otros subsidios requieren un minimo de ingresos de $ 16.000 y hacerse cargo de los gastos de la vivienda, autoconstruccién requiere tener un terreno Escaneado con CamScannerBentancour ti tiene tarjeta "ieta de MIDES y ahi tenido eventualmente apoyo de algin Programa de INAU, , dun i Vecieereta a 1ca fue derivada por la situacion de su vivienda. Asimismo, le ay vs ont 'yuda mutua que eventualmente podria corresponder a la actora lia, requiere de licit i ‘ licitacién y tiempo, mucho tiempo como declaré la testigo mencionado. P ‘or tanto, no se ha probado en autos, que efectivamente alguno de los programas y planes del MVOT se adecuen a la situacién de la actora, esto es una madre desocupada cuyos ingresos son la asignacién familiar y la tarjeta de MIDES (Un total de $ 4.500) jefa de hogar, con 5 nifios a cargos y sin ayuda alguna de su progenitor. Todo lo cual, surge del informe social agregado en autos, cuyo contenido y firma reconocié la licenciada Hernandez. Asimismo, la Arquitecta Gonzélez, quien también reconocié el contenido del informe agregado y su firma, expres6 que la situacion habitacional en la que viven ‘fos implica un grave riesgo para su vida los nit tuacion de vulnerabilidad de la actora y sus hijos ha quedado probada, La sit pues la demandada no aporé prueba en contrario. No se desconoce la Jursprudencia citada por la demandada en que sestiman casos con coincidencias al de autos, sin embargo esta proveyente des ‘te in totum las discordias de la Segunda Instancia de la Sentencla compa! 1438/2018 di los Sres. Ministro’ ictada por Tribunal de Apelaciones de Segundo Turno, redactadas por 5 Dres. Alvaro Franca y Tabaré Sosa, a cuya sapiencia y Escaneado con CamScannerlos Mini i inated dae Ministros discordes amparan la situacion de Mujeres migrantes y en la especie debe ampararse la grave situacién de ili . vulnerabilidad de los nifios y nifias, cuyos derechos deben ser Protegidos en autos. Por otra parte, segin surge del expediente cuyo testimonio se ha acordonado, ante una situacién similar, el MVOT accedié a contemplar la situacién, por lo que en atencién al principio de igualdad debié contemplarse la situacién de la actora y sus menores hijos. En virtud de todo lo expuesto, se hard lugar al amparo impetrado. v La conducta de las partes no amerita especial condenacién (art. 56 del C.G.P) Por los fundamentos expuestos, articulos 7,8,44, 45 72 y 332 de la Constitucién de la Repiblica, asi como en el bloque de constitucionalidad que también conforman los Paclos y Convenciones Internacionales: Deciaracién Universal de Derechos Humanos, Convencién Americana de Derechos Humanos, protocolo de San Salvador Adicional a la Convencién de Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, peclaracién de los Derechos del Nino; Comité de los Derechos del Nifio en sus observaciones Generales Nos. 3, 4, 7;, 3, 6, 195 y ss del CNA, en la ley 16.011 y demas normativa, doctina yjurisprudencia citada en el cuerpo de la presente, Escaneado con CamScannerv FALLO: | AMPARANDO La DEma AL ESTADO _ NDA Y EN SU MERITO CONDENANDO Poor ORDENAMIENT ER EJECUTIVO. MINISTERIO DE VIVIENDA Y © TERRITORIAL, A BRINDAR EN FORMA INMEDIATA UNA esrinoee cena A LA PARTE ACTORA, QUE RESPETE LOS IENDA DIGNA, CON SEGURIDAD EN LA TENENCIA, EN FORMA INMEDIATA, EN UN PLAZO DE 24 HORAS, BAJO APERCIBIMIENTO DE IMPONERSE LAS SANCIONES ECONOMICAS PREVISTAS EN EL ART. 9 DE LA LEY 16.011. Il. DESESTIMAR LAS EXCEPCIONES DE INCOMPETENCIA, CADUCIDAD Y DEMAS DEFENSAS DE FONDO PROMOVIDAS POR EL M.V.O.T. Ill NOTIFIQUESE ELECTRONICAMENTE, CUMPLASE, EXPIDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE ARCHIVESE. Dra. Ana I, Bueno Mufiecas Jueza Letrada Escaneado con CamScanner