SUMILLA: Alegato de Apertura de defensa

Cedula de notificación
N° 11116·2021-JR-PE
EXP. 00415-2018-1-1201-JR-PR-03

Juez: CANCIA MARIANO LOBATON

4º Juzgado Penal Unipersonal Supraprov.

LUIS ALBERTO DIAZ PROAÑO, identificado

con DNI Nro. 22514966 con domicilio real
en la Urbanización los Portales, Calle Los
Pinos Mz L, lote 33, Amarilis, Provincia de
Huánuco, correo electrónico
diazpluisd@hotmail.com a Ud., con
atención digo:

Que, dentro del plazo de ley, al amparo del …………., recurro

a su Despacho con la finalidad de presentar los alegatos de defensa, la misma que tiene como
fundamento de hecho el que se indica en el pliego de cargos de la fiscalía, por la condición de:
Emitir el informe N° 04286-2013-GRH-GRI/SGSL de 4 de diciembre del 2013, dando conformidad a
la Liquidación técnica financiera Nº 094-2011, 059-2012 y 014-2013, la misma que no advierte que
el costo de la liquidación de obra pagada por la entidad de S/10,000.00, deba ser cargada al saldo
a favor de la empresa contratista. Esta inadvertencia produjo un daño económico al estado de S/.
2,328.82 soles.
Situación que se observa en la ejecución de la obra “Mejoramiento, construcción y ampliación de la
infraestructura y equipamiento de la I.E. Nº 32149 de Ñauza, distrito de Conchamarca, provincia de
Ambo, departamento de Huánuco”, cuyos alegatos de defensa lo realizo en atención a lo siguiente:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO:
Mi persona en adelante el administrado, ha tenido participación en condición de Sub Gerente de
Supervisión y Liquidación designado con RER N°2493-2013-GRH/PR, en el periodo del 06 de
agosto del 2013 al 30/12/2013. De manera que mi participación se circunscribe a lo actuado en
este tiempo.
Respecto a los hechos se indica que:
Con fecha 20 de abril de 2013, los miembros del comité de recepción de obra suscribieron el
Acta de Recepción de Obra de 20 abril de 2013 el Consorcio tenía un plazo de sesenta (60) días
calendario para presentar a la Entidad la Liquidación del Contrato plazo que venció el 19 de
junio de 2013. El l lng. Miguel Ángel Espinoza Haro, sub gerente de supervisión y liquidaciones
en funciones en la fecha, con memorándum Nº 251-2013-GRH-GRI-SGSL de 25 de julio, solicita
el servicio por el cual la entidad contrata al señor Nilton Condori Quispe, la elaboración y cálculo
de la Liquidación Técnica de Obra. Nilton Condori Quispe, con carta Nº 001-2013-GRH-GRI-
SGSL-NCQ, del 18 de octubre de 2013, entrega el expediente de Liquidación Técnica a la entidad,
fechas en que el imputado, había asumido la función del cargo de sub gerente de Supervisión y
Liquidación. Con proveído s/n, del 18 de octubre de 2013, se deriva al lng. Marco Antonio
Arteaga Landa, monitor de obra, para su revisión, evaluación e informe.
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Con informe Nº 372-2013-GRH-GRI-SGSUMAL de 23 de octubre de 2013, el lng. Marco Antonio
Arteaga Landa, monitor de obra, devuelve la liquidación revisada a la sub gerencia de
supervisión y liquidaciones dando conformidad y recomendando remitir el documento a la
LIQUIDADORA DE OBRA. Por tal, mediante proveído sin número de la misma fecha (informe Nº
372-2013-GRH-GRI-SGSUMAL), se derivó a la Coordinadora Liquidadora para su atención.
Mediante carta Nº 01-2013-GRH-GRI-SGSL-MO/MAL del 8 de noviembre de 2013, el lng. Marco
Antonio Arteaga Landa, monitor de obra, remitió al lng. Luis Alberto Córdova Facundo,
representante legal de la Supervisión, la liquidación técnica de obra, manifestando:"[...] en
atención al documento emitido por el profesional encargado de la elaboración de la liquidación,
se le hace llegar dicha documentación de referencia, para la evaluación de la Liquidación técnica
de Obra por contrato, lo cual una vez revisado y dado el visto bueno deberá elevar a ésta Sub
Gerencia de Supervisión y Liquidación SGSL para su trámite y aprobación respectivo.
El señor Luis Alberto Córdova Facundo, representante legal de la empresa de supervisión,
mediante carta Nº 006-2013-CVDLA-LACF/RL, del 20 de noviembre de 2013, remitió a la sub
gerencia de Supervisión y Liquidación, el informe de la evaluación y la liquidación fisica de la
obra. En dicho informe el supervisor se pronunció en los términos siguientes: De lo expuesto, se
advierte que la Liquidación de obra practicada y presentada por la Entidad, está CONFORME. Por
lo tanto, la Supervisión de Obra, recomienda que se apruebe la Liquidación Final del Contrato de
Obra del Proyecto (...), resultando un saldo a cancelar al Contratista de S/. 7,671.19 (...) incluido
IGV. La SGSL. Con proveído para su atención, deriva a la Sra. Rosa María Quiñonez Castañeda,
coordinadora de Liquidación, la documentación presentada por el representante legal del
Supervisor.
Con informe Nº 121-2013-GR-HCO-GRI-SGSULO del 3 de noviembre de 2013, recibido el 3 de
diciembre de 2013, la señora Rosa María Quiñonez Castañeda, coordinadora de liquidación,
remitió al lng. Luis Alberto Díaz Proaño, sub gerente de Supervisión y Liquidación, la Liquidación
Técnica Financiera Nº 094-2011, 059-2012 y 014-2013, manifestando: "El expediente deberá ser
tramitado a la Oficina de Asesoría Jurídica, a fin de que se emita la Resolución de aprobación
Correspondiente."
Por la elaboración de la liquidación, la entidad paga al señor Nilton Condori Quispe, el importe
de S/.10 000,00, efectuado según comprobante de pago Nº 16921 del 14 de enero 2014
(Registro SIAF 16682, meta 112-2013).

Tanto, la liquidación elaborada por el señor Nilton Condori Quispe y los informes técnicos que
sustentan su conformidad presentada por el Supervisor, Administrador de contrato y la
Coordinadora de Liquidación, no advierten que el costo que irroga la elaboración de la
liquidación debería ser cargado a los saldos por cancelar al contratista.

Con informe Nº 4286-2013-GRH-GRI/SGSL, del 4 de diciembre de 2013, El suscrito en calidad sub

gerente de Supervisión y Liquidación, admite a trámite la conformidad de la liquidación y solicita
al gerente regional de Infraestructura, lng. Oscar Alfredo Colmenares Zapata, la aprobación vía
resolución, la que se aprueba finalmente, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 2560-
2013-GRH/PR de 13 de diciembre de 2013 con un saldo de S/. 7 671, 1817 a favor del Consorcio.

De los hechos descritos, la fiscalía teoriza que el administrado incurrió en concertación y tipifica
como colusión agravada y negociación incompatible la conducta del administrado en el
desempeño de la función para el cual desarrolla la teoría del caso siguiente:
Según la acusación fiscal del 17/03/2021, Quinto hecho – Fase de liquidación:…()
Numeral 60. Se atribuye al investigado, Luis Alberto Diaz Proaño, en su condición de Sub Gerente de
Supervisión y Liquidación [del 7 de agosto de 2013 hasta el 31 de diciembre de 20136) haber

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concertado con el Representante Legal del Consorcio Ñauza, Antonio Marcelo Santiago, al haber
emitido el informe n° 4286-2013-GRH-GRI/SGSL, del 4 de diciembre de 2013, por el cual solicitó la
aprobación de la Liquidación Técnica Financiera de lo Obra, con saldo a favor del contratista, a pesar
de que tenía pleno conocimiento que el contratista debía asumir los gastos por elaboración de la
liquidación.
33. Fase de Liquidación de la obra.-El contratista, no cumplió con presentar la liquidación técnica de
la obra en el plazo de ley, toda vez, que por los antecedentes anteriores ya descritos, se infiere que
este ya tenía conocimiento que no se le iba a afectar económicamente por la elaboración de dicha
liquidación, resultando beneficiado finalmente, ya que los gastos por el servicio de elaboración de la
liquidación técnica de la obra, efectuada por el Ing. Nilton Condorí Quispe, por la suma de 10,000
soles, fueron asumidos indebidamente por la entidad, cuando le correspondía asumir el gasto al
contratista, conforme lo establecido en el segundo párrafo del artículo 211° del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, etapa donde intervinieron de manera directa, y por razón de su cargo.
Para la formulación y aprobación de la liquidación, los funcionarios Oscar Alfredo Colmenares
Zapata, Luis Alberto Diaz Proaño, Marco Antonio Arteaga Landa, Rosa María Quiñónez Castañeda, y
el Supervisor de la obra Luis Alberto Córdova Facundo, conducta desplegada que favoreció al
contratista, y perjudicó patrimonialmente a la entidad.
58. Se atribuye a los Funcionarios del Gobierno Regional de Huánuco Oscar Alfredo Colmenares
Zapata, Luis Alberto Diaz Proaño, Marco Antonio Arteaga Landa y Rosa María Quiñónez Castañeda,
haber concertado con el Consorcio Ñauza (representante Legal Antonio Marcelo Santiago), y con el
Consorcio Virgen de la Asunción (representante Legal Luis Alberto Córdova Facundo), para no
considerar los gastos de elaboración de la liquidación del contrato de obra a lo empresa contratista,
generando perjuicio económico a la entidad hasta por la suma de 10, 000 soles.
60. Se atribuye al investigado, Luis Alberto Diaz Proaño, en su condición de Sub Gerente de
Supervisión y Liquidación (del 7 de agosto de 2013 hasta el 31 de diciembre de 20136) haber
concertado con el Representante Legal del Consorcio Ñauza, Antonio Marcelo Santiago, al haber
emitido el informe n°4286-2013-GRH-GRI/SGSL, del 4 de diciembre de 2013, por el cual solicitó la
aprobación de la Liquidación Técnica Financiera de lo Obra, con saldo a favor del contratista, a pesar
de que tenía pleno conocimiento que el contratista debía asumir los gastos por elaboración de la
liquidación.
65. Los hechos materia de imputación contra: …(), LUIS ALBERTO DIAZ PROAÑO,…() , (en calidad de
autores), …() , se subsumen dentro del tipo penal de COLUSIÓN AGRAVA, tipificado en el artículo 384-
segundo párrafo del Código Penal,…().
70. Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo
efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor
de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se
exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado…() la Casación N°
1105- 2011/SPP -fundamento jurídico N° 7- que señala: la necesidad de una prueba directa como el
Informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión". Lo que en
el presente caso el Informe de Contraloría 757-2015-CG/ORHC-A, se constituye como una pericia
institucional, donde han participado un equipo multidisciplinario para establecer el monto de
perjuicio al estado.
Negociación Incompatible.- Tipificación Alternativa.-
71. Los hechos materia de imputación contra:..(), LUIS ALBERTO DIAZ PROAÑO, (en calidad de
autores),… (), Se subsumen dentro del tipo penal de NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, tipificado en el
artículo 399° del Código Penal …()
72. Las conductas incriminados EN LOS 5 HECHOS se subsumen en el delito de negociación
incompatible, previsto y sancionado, en el artículo 399 del CPP, toda vez que se cumple con los
elementos esenciales del tipo penal; el interés indebido por parte de los funcionarios y/o servidores
del Gobierno Regional hoy acusados, y el provecho, en este caso, para un tercero.
Aspecto objetivo:

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76. El objeto del interés del funcionario o servidor público: (el contrato u operación). El interés ilícito
del funcionario o servidor púbico tiene naturaleza económica, mientras que los contratos u
operaciones en los que interviene el funcionario o servidor a nombre del Estado pueden tener
diversidad de líneas (económicas, culturales, de servicios, etc.)
Intervenir por razón del cargo: (la vinculación funcional).
77. Se atribuye a los Funcionarios del Gobierno Regional de Huánuco …() LUIS ALBERTO DIAZ
PROAÑO, …() en rozón de su cargo, haberse interesado indebidamente, de manera directa para
favorecer a la empresa contratista CONSORCIO ÑAUZA, (representante Antonio Marcelo Santiago), y
al Consorcio Virgen de la Asunción (representante Legal Luis Alberto Córdova Facundo), en el marco
de la ejecución de la obra: "Mejoramiento, Construcción y Ampliación de Infraestructura y
Equipamiento de la IE N° 32049 de Ñauza - Distrito de Conchamarca - Provincia de Ambo".
78. Quebrantando de esta manera sus deberes funcionales, así como transgrediendo el Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, normativa donde de manera expresa se detalla el
procedimiento regular en cada fase - proceso de selección-ejecución de uno obra pública, los plazos,
formalización, aplicación de penalidades y rescisión de los contratos.
Elementos de convicción
Elementos de convicción en cuanto al acusado LUIS ALBERTO DIAZ PROAÑO.-
82. Resolución Ejecutiva Regional n° 2493-2012-GRH/PR de fecha 6 de diciembre de 2013, el informe
n°4286-2013-GRH-GRl/SGSL, del 4 de diciembre de 2013, la carta n° 002-2013-GRH-GRI-SGSL-NCQ,
de fecha 29 de octubre de 2013, los informes n°391 y 4479-2013- GRH-GRl/SGSL de fecha 11 de
noviembre y 17 de diciembre de 2013.
Respecto a los medios probatorios por cada uno de los acusados
93. En cuanto a! acusado LUIS ALBERTO DIAZ PROAÑO.-
- Resolución Ejecutivo Regional n° 2493-2012-GRH/PR de fecha 6 de diciembre de 2013
- Informe nH286-2013'GRH-GRI/SGSU del 4 de diciembre de 2013.
- Informe n^3961-2013-GRH-GRI/SGSL de 11 de noviembre de 2013
- Informe n°4479-2013-GRH-GRI/SGSL, defechal7de diciembre de2013
Respecto al delito de negociación incompatible, como alternativo
Respecto a las funciones o deberes que habrían infringido lo acusados autores, respecto al ROF,
MOF, Ley de Contrataciones del Estado
109. Luis Alberto Díaz Proaño.-
En su condición de Sub Gerente de Liquidación y Supervisión, del periodo 07 de agosto al 31 de
diciembre de 2013, designado con RER n° 2493-2012-GRH/PR, de fecha 6 de diciembre de 2013.
Incumpliendo lo dispuesto en MOF, aprobado con RER n° 988-2007, de fecha 21 de diciembre de
2007, el cual estableció lo siguiente:
Manual de Organización y Funciones.- Sub Gerencia de Supervisión y Liquidación.- Funciones
Generales e) Velar por el cumplimiento de, la formulación y presentación oportuna de liquidaciones
y/o informes técnicos de obras y proyectos.
Código 448-14.2-3. Cargo.-Sub Gerente de Supervisión y Liquidación. Funciones Específicas.- a)
Aplicar, dirigir y coordinar actividades internos de lo sub gerencia… (), b) Dictar medidas paro aplicar
procedimientos técnicos, administrativos y legales que contribuyan o mejorar la supervisión o
inspección y liquidación de las obras públicas en ejecución.
Asimismo, trasgredió lo dispuesto en el artículo 211° del RLCE, que regula el incumplimiento por
parte del contratista en la presentación de la liquidación conlleva a que asuma los gastos por
elaboración; y la cláusula décimo sexto del contrato paro la ejecución de obra n° 504-2011 de fecha
02 de noviembre de 2011, que establece el procedimiento de liquidación del contrato de ejecución de
obra.

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 Respecto a la pena propuesta e inhabilitación para los acusados LUIS ALBERTO DIAZ… ()
113. Para los acusados LUIS ALBERTO DIAZ PROAÑO,… (), se está solicitando la pena concreta de 06
años de PPL; y con respecto a la pena de inhabilitación corresponde aplicar a los acusados, lo
dispuesto por el artículo 426-, primer párrafo, del CP., en este caso amerita la imposición de una
pena de inhabilitación accesoria, la misma que necesariamente debe ser por igual tiempo de
duración que la pena principal (pena privativa de la libertad), de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 36, numeral 1y2, del CP, es decir "LA PRIVACIÓN DEL CARGO PÚBLICO “y la "INCAPACIDAD
PARA OBTENER MANDATO, CARGO, EMPLEO o COMISIÓN DE CARÁCTER PÚBLICO" Siendo así, se
establece una pena de INHABILITACIÓN DE 06 AÑOS para coda uno de los acusados.

II. PUNTOS CONTROVERTIDOS

Atendiendo a los Fundamentos de Hecho y de Derecho consignados en el EXP. 00415-2018-1-
1201-JR-PR-03, resulta necesario determinar los ASPECTOS O ASUNTOS respecto de las cuáles
corresponderá absolver posiciones, con arreglo al ordenamiento jurídico administrativo que
resulte aplicable a los mismos.

En tal sentido, luego de una apreciación sistemática e integral de tales fundamentos, se

identifican los siguientes puntos que serán materia de alegación, de acuerdo con lo siguiente:
Cuadro Nº 1:
Puntos controvertidos
Puntos Materia de Absolución

Puntos Aspecto / Asunto

Si la actuación del administrado trasgrede las disposiciones legales que

regulan expresamente su actuación funcional como subgerente de
Punto Nº 1
Supervisión y liquidaciones y evidencia una acción consiente y deliberada
por interés en provecho de un tercero.

Si la conducta del administrado concurre en concertación como elemento

Punto Nº 2 central en la configuración típica objetiva o subjetiva del delito de colusión
prevista en el artículo 384 del CP.

Cabe señalar que la identificación de los precitados puntos, se realiza con el objeto de realizar
una exposición ordenada y sistemática de los Fundamentos de Hecho y de Derecho que resultan
aplicables, de modo que ello permita su VALORACIÓN INTEGRAL, por parte del legislador.

III. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES:

Entonces, un primer aspecto a determinar es si el administrado con su accionar incumplió las
disposiciones legales que regulan expresamente su actuación funcional por lo cual se generó
perjuicio económico al estado, debiéndose resaltar que el administrado no objeta el que haya
existido una la infracción de la normas expuestas en el pliego de cargos, sino que el informe de
conformidad de la liquidación emitida por el administrado no fue realizada por omisión
consciente y deliberada del procedimiento en sí mismo. En tal sentido, resulta trascendental
evaluar su participación y grado de incidencia en el proceso de liquidación de la obra en
cuestión, que dio lugar a la infracción de las normas expuestas en el pliego de cargos.
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1.- Si la actuación del administrado trasgrede las disposiciones legales que regulan expresamente
su actuación funcional como subgerente de Supervisión y liquidaciones y evidencia una acción
consiente y deliberada por interés en provecho de un tercero.

La subgerencia de supervisión y liquidaciones como órgano de línea de la Gerencia de Obras se

divide en 2 áreas, claramente definidas en el manual de organización de funciones; El área de
Supervisión y el área de Liquidaciones. Hasta noviembre del 2013, la subgerencia de supervisión
y liquidaciones contaba con 35 personas entre el personal técnico calificado y administrativo,

Por los hechos descritos se imputa responsabilidad al sub gerente de supervisión bajo el
cuestionamiento que el administrado incumplió sus funciones establecidas en el MOF, que a
tenor indica “a) Aplicar, dirigir y coordinar actividades internos de lo sub gerencia… (), b) Dictar
medidas paro aplicar procedimientos técnicos, administrativos y legales que contribuyan o
mejorar la supervisión o inspección y liquidación de las obras públicas en ejecución.”.

Este razonamiento así expuesto no se adecua al contexto que se cuestiona, toda vez que se
entiende el axioma descrito, como tomar acciones de dirección, gerencia y planificación en las
actividades de la sub gerencia de supervisión y liquidaciones a cargo del administrado.

El MOF, en el que se describe las funciones de SGSL, no se precisa de manera clara y

determinante que el Sub gerente de Supervisión y liquidaciones es responsable del contenido de
los informes y pronunciamientos técnicos del personal a su cargo contratado para el fin, o es
responsable solidario de cualquier omisión o acción que los subordinados o dependientes a su
cargo no adviertan en sus pronunciamientos, y documentos que sustentan sus opiniones e
informes técnicos. Informes en los cuales el administrado fundamento la conformidad de la
liquidación.

La entidad a través del ROF Y MOF, estableció que las actividades expuestas a riesgos de error o
fraude hayan sido asignadas a diferentes personas o equipos de trabajo que tienen como
función revisar, evaluar de manera pormenorizada y emitir pronunciamientos técnicos sobre
aquellos procedimientos administrativos que se les encarga. Bajo este criterio ciertas funciones
de control son segregadas a otras instancias dependientes como lo son el supervisor de la obra,
el Monitor o Administrador de Contrato y la Coordinación de evaluación financiera del área de
liquidaciones. Siendo este el organigrama de funciones de la sub gerencia de supervisión y
liquidaciones, cuyos pronunciamientos técnicos fue fuente para que el administrado
fundamente los informes objetados.
Se aprecia también que los defectos de la liquidación no advertidos por los responsables
técnicos (supervisor del proyecto, el administrador de contrato y la coordinación de evaluación
financiera del área de liquidaciones), no obedece al resultado de la aplicación de directivas,
medidas, procedimientos administrativos y legales que por indicación verbal o escrita del
imputado, influyo en los subordinados hacia una conducta omisiva o activa manifestado en los
informes cuestionados.
Respecto que el administrado incumplió funciones por no "Velar por el cumplimiento de la
formulación y presentación oportuna de liquidaciones y/o informes técnicos de obra y
proyectos. ( ... )".
Atendiendo a la acepción de la expresión, la palabra velar se entiende en el contexto, como
Vigilar, Cuidar solícitamente; Por tal se entiende la expresión como “Cuidar solícitamente el
cumplimiento de la formulación y presentación oportuna de las liquidaciones y/o informes
técnicos de obra y proyectos”.

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 De lo expuesto en los hechos La liquidación fue formulada y revisada por tres instancias previas
al administrado. Por esta condición como se interpreta el enunciado, el procedimiento
administrativo establecido no fue vulnerado, y no sustenta razonablemente el incumplimiento
de funciones que se imputa al administrado. La aseveración que relaciona el incumplimiento de
funciones no guarda relación con los hechos advertidos.
Por tanto, no se acredito en la subsunción los hechos que el supuesto de incumplimiento de
funciones, vulnerado por el administrado, vinculadas a los hechos, se encuentra precisadas de
manera clara en el MOF de la entidad.

Por lo expuesto no se puede inferir que el informe que admite a trámite la aprobación de la
liquidación de obra constituye una acción deliberada en omisión de las funciones precisadas en
el MOF.

La inferencia que vulnerando la debida actuación funcional, el administrado admitió a trámite la

conformidad de la liquidación, pese a que conocía que la liquidación elaborada por oficio,
implica que el costo debe ser descontado en la liquidación al contratista no puede ser
concluyente.

Los informes de las tres instancias previas de revisión que sustentan la aprobación de la
liquidación, no evidencia que el administrado conocía o debe conocer el hecho cuya valoración y
pertinencia debe tomarse en cuenta en la admisión a trámite la conformidad de la liquidación.
Por tal el imputado, desconocía y no podía advertir del hecho en el documento de conformidad
de la liquidación.

Esta condición no sustenta que el administrado actuó de forma parcializada o en omisión de las
funciones para beneficiar a un tercero.

Asimismo, en la Casación N° 102-2016-Lima, la Corte Suprema estableció que mientras se

cumpla con las funciones propias del cargo dentro de la Administración Pública no podrá
imputarse responsabilidad penal a quien desconocía que el actuar de otro funcionario implicaba
la presentación de documentación falsa y con gastos indebidos. En dicha situación, no puede
considerarse acreditado el dolo en su proceder y, al no poder imputarse responsabilidad como
cómplice a título culposo, opera el principio de confianza.

2.-Si está acreditada la conducta del imputado en la concurrencia de concertación como

elemento central que configura la tipicidad objetiva o subjetiva del delito de colusión prevista
en el artículo 384 del CP.

El delito de colusión, en su configuración típica objetiva, tiene como uno de sus elementos
centrales a la concertación, la cual debe producirse entre el sujeto investido de función pública y
una persona extraña (extraneus) a la administración pública. La concertación, conforme a las
exigencias típicas, consiste en la puesta de acuerdo entre el funcionario o el servidor y los
interesados en contratar con el Estado.

El funcionario público y el tercero interesado deben haber concertado, ponerse de acuerdo de

manera indirecta o es la conjunción de voluntades con la finalidad de defraudar al ente público
en perjuicio del Estado, se determina cuando existen contactos extraoficiales entre el
funcionario público y el tercero interesado. Si no se verifica, la concertación efectiva del
funcionario público con el interesado, Los delitos de omisión de funciones y aprovechamiento
indebido del cargo son supuestos subsidiarios del delito de colusión. Subsidiariedad que se
expresa en conductas omisivas y comitivas respectivamente.

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La imputación por colusión solo es posible en la medida que pueda afirmarse la participación
delictiva dolosa tanto de funcionarios responsables como de particulares en el hecho. En ese
sentido, si se evidencia que algún interviniente no conocía la concertación entre funcionarios y
particulares entonces correspondería considerar analizarla figura de omisión de funciones o
negociación incompatible.

La concertación, ante la ausencia de prueba directa —testigos presenciales o documentos que

consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos—, se puede establecer
mediante prueba indirecta o indiciaria.

Es decir, que las irregularidades en cualquier contratación pública o errores en procedimientos

administrativos, si bien por sí mismos, apreciados individualmente, carecen de relevancia penal,
valorados en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica y en atención a otros medios
probatorios, pueden constituir indicios que sirvan como base de la prueba indiciaria en torno a
la responsabilidad penal por colusión; tienen que ser indicios graves que articulados entre sí
revelan un concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las
funciones públicas

Tipicidad objetiva de la colusión agravada

La jurisprudencia peruana a través de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al

resolver el Recurso de Nulidad 3611-2002, señala que: “…() es necesaria la concurrencia de los
siguientes elementos que son: a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr
un fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado, c) mediante diversas formas
contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial…”

Tipicidad subjetiva

La probanza de la tipicidad subjetiva exigida para la configuración del delito de colusión desleal,
Se exige dolo directo. Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer los elementos
“concertar”, “ilegalidad” y “fraude”; elementos todos ellos que describen claramente la
intencionalidad del sujeto activo

Nuestra jurisprudencia penal ha señalado que no es posible realizar una concertación o colusión
defraudatoria mediante una conducta omisiva.

Bajo este criterio quepa preguntar ¿qué procedimientos realizados por el administrado en el
proceso de aprobación de la liquidación fue irregular en sus aspectos fundamentales o más
relevantes?, ¿se evidencia omisión deliberada de una función específica, celeridad inusitada,
interferencia en procedimientos administrativos?, ¿El administrado participo en la contratación
de funcionarios subordinados de la administración de contrato, supervisión, y liquidación de la
obra?, ¿se evidencia la subsanación o regularizaciones ulteriores de algún documento que se
vincula con la aprobación de liquidación de la obra?, etcétera.

Sobre la pericia valorativa como prueba idónea en el delito de colusión

La jurisprudencia penal peruana ha establecido que la pericia de valorización resulta en muchos

casos determinante para acreditar el perjuicio al Estado, Sentencia de fecha 11-08-2006 de la 2
Sala Penal Especial (Exp. 038-2004) ha dicho que: “El perjuicio a los intereses estatales es un
elemento de naturaleza material. Es intrínseco a la defraudación. Debe ser producto de
confabulación y tiene que ser determinado pericialmente”; a tal punto que como lo ha dicho la
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Corte Suprema que si no se ha obtenido la pericia valorativa, la cual es de vital importancia para
acreditar o descartar el propósito de la concertación entre el recurrente y el administrado, y
ante la indebida motivación de del delito imputado, corresponde la absolución de los cargos al
administrado.

Se ha demuestra en el punto 01 que las funciones del administrado vinculadas al proceso de

liquidación de obra no se encontraban establecidas de manera clara y precisa el Reglamento de
Organización y Funciones de la entidad referida a la Sub Gerencia de Supervisión y
Liquidaciones.

En tormo a la infracción imputada al administrado, la acción constitutiva de la infracción se

consuma cuando el funcionario o servidor público (sujeto activo) en un procedimiento a su
cargo, incumple su deber legal de actuación mediante la omisión consciente y deliberada de
realizar la conducta esperada por la norma mediante regulación explicita. Dicha acción debe ser
injustificada, esto es, sin ninguna justificación; es intencional, eso es deliberada.

De lo expuesto en el párrafo anterior, el informe de conformidad de la liquidación emitida por el

administrado no fue realizada por omisión consciente y deliberada de algún procedimiento
administrativo a cargo, es inducido por las conformidades de las instancias previas de revisión.

En razón de lo expuesto, debo precisar que, la conformidad de la liquidación objetada, contó

con los informes técnicos legales pertinentes, la conformidad t se basó en el pronunciamiento
de las instancias técnicas competentes, siendo que todos ellos se pronunciaron favorablemente
por la aprobación luego de su revisión.

En la imputación de responsabilidad, deberá tenerse en cuenta el Principio de Segregación de

Funciones, en mérito del cual las Autoridades y Funcionarios responden por las funciones que
directamente ejercen, tal como expresamente se establece en la Resolución de Contraloría N°
320-2006-CG que aprueba las Normas de Control Interno, en la Resolución de Contraloría
General N°458-2008-CG que aprueba la “Guía para la Implementación del Sistema de Control
Interno de las entidades del Estado” y la Resolución de Contraloría N°094-2009-CG “Ejercicio del
Control Preventivo por la Contraloría General de la República (CGR) y los Órganos de Control
Institucional (OCI)”.

Por tanto, el Subgerente de supervisión y liquidaciones no resulta responsable (ni puede

atribuírsele responsabilidad) por las debilidades que pudieran presentarse en los informes de
carácter técnico administrativo que sustentan la Resolución de aprobación de la liquidación, sino
-exclusivamente- respecto a que se haya observado el procedimiento establecido por la ley,
debiendo verificar que el acto autoritativo se encuentre sustentado por los informes exigidos
por parte de los actores intervinientes en el procedimiento.

El delito de colusión y su realización por la omisión impropia

Así, “La colusión ilegal debe entenderse como el delito de mera actividad, porque la sola
producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad
que la administración pública sufra un perjuicio.

La defraudación debe entenderse como la transgresión del deber de lealtad, deber positivo de
disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado; no puede ser entendida como la
producción o la posibilidad de un perjuicio, el cual no es un elemento objetivo del tipo, sino
indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio [defraudatorio]

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 La concertación constituye la fuente generadora del riesgo, la cual debe realizarse de manera
comisiva [no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante la omisión], al
requerir la realización de ciertas maniobras al ejecutar por parte del sujeto activo [manipular
datos, sobrevaluar los precios ofertados y las sumas acordadas]. En tal sentido, si el funcionario
no ejecutó actos necesarios para la revisión de la consistencia del contenido de la liquidación e
oportunamenteo, estaremos ante una negligencia [o desobediencia administrativa], pero no
ante un delito de colusión ilegal”

IV. FUNDAMENTO JURÍDICO

 Reglamento De Infracciones Y Sanciones Para La Responsabilidad Administrativa Funcional
Derivada De Los Informes Emitidos Por Los Órganos Del Sistema Nacional De Control,
Reglamento de la Ley N°29622, aprobado por Decreto Supremo N. 023.2011.PCM.
 Ley N°27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República Art. 46. Conducta infractora.
 Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Decreto Supremo N'
023.2011.PCM, Reglamento de infracciones y Sanciones para la Responsabilidad
Administrativa Funcional Derivada de los informes Emitidos por los Órganos del Sistema
Nacional de Control.
Art. 6°. infracciones por incumplimiento de las disposiciones que Integran el marco legal
aplicable a las entidades y disposiciones internas relacionadas a la actuación funcional

POR LO TANTO:
A Ud., señor solicito se tenga por efectuada los
comentarios de descargos, y en su oportunidad se tome en consideración al emitir juicio
sobre el procedimiento sancionador.

Huánuco, 23 de octubre del 2022.

ALEGATOS DE APERTURA
EXP. Nª 818-2017-56-3101-JR-PE-01.

PROCESADO: José Mercedes Mendoza Siancas.

DELITO PRINCIPAL: Colusión.

DELITO ALTERNATIVO: Negociación Incompatible.

GRADO DE PARTICIPACION: Autor.

CALIDAD: 2do Miembro Titular del C.E.

BIEN: Licitación Pública Nª 001-2012-MPA-CEAH “Fortalecimiento de la Capacidad Operativo de

la División de Equipo y Maquinarias pesada en la Municipalidad Provincial de Ayabaca.

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Señor Juez, esta defensa plantea en sus alegatos de apertura, una teoría absolutoria para
elprocesado José Mercedes Mendoza Siancas, puesto que lo que se va a demostrar durante
eldesarrollo del presente juicio oral, es que no existe evidencia alguna en contra de
mipatrocinado que haga presumir a su despacho la comisión del delito de colusión, imputados
por la fiscalía, por el contrario su participación durante el proceso de selección de la Licitación
Pública Nª 001-2012, ha sido dentro de los márgenes establecidos en la normatividad de
contrataciones del Estado, y no ha existido de su parte, ningún acuerdo colusorio con los demás
sujetos procesales para favorecer a la empresa KOMATSU MITSU MAQUINARIAS en el
otorgamiento de la buena pro del proceso de licitación.

La teoría inculpatoria del Ministerio Público en contra de mi patrocinado se resume en su

participación como segundo miembro titular del C.E en el proceso de licitación Nº 001-
2012,señalando que dicho comité especial es un órgano colegiado y responde solidariamente
sobre las actuaciones que se hayan realizado mediante su actuación en el proceso de selección,
no obstante; el art 25 de la LCE, establece que para que dicha imputación solidaria sea posible
debe haberse cometido con dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.

Para el Ministerio Público habría existido direccionamiento del proceso de contratación y la

restricción de la libre concurrencia de postores con la modificación de los requerimientos
técnicos mínimos y de los factores de evaluación con la finalidad de favorecer a la empresa
KOMATSU MITSU MAQUINARIAS.

El proceso ha sido convocado en dos oportunidades, la primera convocatoria se realiza el

20.06.2012, según lo que se registra en la página del SEACE, los cuestionamientos realizados son
los siguientes:

- Que, en la conformación del comité especial no se toma en cuenta lo recomendado por el

gerente general respecto a que se debería incluir dentro de la conformación del comité especial
el señor Leonidas Michelson, situación que resulta absurda, puesto que según el art 27 de la LCE
el encargado de designar a los miembros del CE es el titular de la entidad, que en este caso es el
alcalde, no estando obligado a acoger alguna recomendación. - Que, el estudio de mercado
tenía una antigüedad mayor a lo establecido en la norma que es de 03 meses, dado que data
desde el 09 de febrero de 2012, contándose a partir del expediente de contratación, no
obstante según la Resoluciòn Administrativa Nª 019-2012, donde se aprueba el expediente de
contratación del proceso de selección es de fecha 04 de abril de 2012, es decir se estaba dentro
del plazo para tomar como valor referencial dicho estudio del mercado.- Que, en dicha
convocatoria, se habría realizado varias postergaciones y en la segunda postergación
(16.07.2012) se realizar en la fecha a que el Alcalde Marchen Villegas ya habrìa resuelto el
pedido de nulidad, situación que resulta errada, la fecha de la Resolución que declara la nulidad
de oficio de la 1era convocatoria no es del 16 de julio, sino del 26 de julio de 2012. Por otro lado
en la normativa de contratación no se impide que se den postergaciones en un proceso de
selección según el art 26 del R de la LCE.- Que, se habría requerido la participación de un asesor
externo y/o experto independiente para que emite un informe técnico en pleno proceso de
convocatoria los cual es irregular, apreciación que es totalmente errada puesto que el OSCE en
su opinión 205-2018/DTN, ha establecido, que la intervención de especialistas externos podía
requerirse tanto en la fase de actos preparatorios como durante el desarrollo del proceso de
selección, en aquellos casos en los que la Entidad no contaba con personal apto para cumplir
determinadas funciones de forma adecuada; en ese sentido, no habría violación alguna de la
norma.- Que, en dicha proceso una vez convocado el mismo, se presentan los postores y siendo
que uno de los postores la empresa KOMATSU MITSU maquinarias presenta nulidad a dicho
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proceso de selección, señalando que el mismo estaría direccionado a la empresa JHON DERRE,
situación que fue desestimada por la entidad en un inicio atendiendo a que se había realizado la
comparación de estudio en el mercado y que por tanto habrìan varias empresas que cumplían
con dichos requisitos, no obstante a fin de evitar cualquier nulidad futura, se contratò al señor
Teofilo como asesor para que verificara las especificación técnicas establecidas en las bases, a lo
que nos recomienda que existían inconsistencias en los requerimiento y que debía declararse la
nulidad del procesos, es por ello que la entidad decide declarar la nulidad, del mismo.- Que,
mediante Resolución Nª 273, se declara la nulidad de oficio del proceso en merito a las
recomendaciones realizadas por el señor José Teófilo, por una supuesta debilidad en los
criterios de evaluación y en la falta de coherencia de las especificaciones técnicas. señor Juez, si
bien es cierto se declaró la nulidad de oficio del proceso ello, más bien se debe a como dice la
resolución , con la finalidad de asegurar el debido proceso y no verse afectado la institución con
observaciones o impugnaciones al Proceso, e incluso se nos hizo saber que respecto al cargador
frontal solicitado, según las especificaciones técnicas, el único postor que cumpliría los
especificaciones técnicas seria JHON DEERE, lo que ello si implicaría un direccionamiento al
proceso, es por ello que en uso de sus facultades que le otorga el art 56 de la ley de
contrataciones del estado, teniendo como causal, la contravención a la normativa de
contratación pública, la ENTIDA DECIDE DECLARAR NULO EL PROCEOS-

DE LA SEGUNDA CONVOCATORIA.- - Se cuestiona el hecho que se convoque nuevamente al

proceso con fecha 24.08.2012, habiéndose modificado previamente las bases administrativas en
base a las recomendaciones señaladas por el Ing. José Teófilo, Cabe precisar que tal y como se
especificada en dicha resolución de nulidad, el proceso se retrotraería a la etapa de elaboración
de bases, siendo así resultaba lógico que tendría que modificarse las bases, atendiendo a que si
las bases primigenias tenían deficiencias, se tendría que subsanar dicho extremo a fin de que
por el contrario se garantizara la pluralidad de participantes en el proceso.

- Una vez realizada la convocatoria se presentan como participantes y postores, la empresa

FERREYROS y la empresa KOMATSU MITSU MAQUINARIAS, la cual la primera de ellas,
FERREYROS realiza las observaciones realizadas a las bases respecto al supuesto
direccionamiento de la licitación, las cuales han sido absueltas efectivamente por la entidad, no
obstante; también fueron elevadas al OSCE para que emita su pronunciamiento quien en su
PRONUNCIAMIENTO N°473 -2012/DSU en donde respecto a las observación de los
requerimientos técnicos mínimos, resuelve NO ACOGER dichas observaciones, toda vez que es
competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos
mínimos y siendo que el observante no ha proporcionado información que sustente sus
solicitudes, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las presentes observaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, en la medida que no se ha indicado la pluralidad de marcas y
proveedores que cumplen con todos los requerimientos cuestionados en la Observación Nº 10,
con ocasión de la integración de las Bases, deberá publicarse la documentación que acredite
que existe más de una marca y proveedor en capacidad de cumplir con dichos requerimientos.
Siendo asì, si el órgano máximo de las contrataciones público no advirtió en dicho proceso de
selección que el mismo estaría direccionado a una sola marca, porque ahora se pretende hacer
creer que ha existido un direccionamiento en dicho proceso.

Para cual cumplimos con dicho requerimiento publicando el cuadro comparativo de las
diferentes marcas que se había realizado en donde se encontraba KOMATSU CATERPILLAR,
JHON DERRE Y NEW HOLAAND.- Que, la firma que aparece en el acta de absolución de
observaciones del señor Galecio Saavedra no le corresponde, ello no da merito a que se pueda
presumir una colusión puesto que puede ser posible que el mismo haya dado su
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consentimiento para que otro miembro del comité suscribiera su firma.- En la presentación de
propuesta, el único postor que se presento fue el de KOMATSU MITSU MAQUINARIAS, siendo
evaluadas tanto su propuesta técnica como económicas la cual fue aceptada por la entidad,
adjudicándose la buena pro. En todo caso si la empresa afectada que señalaba que existía un
direccionamiento hubiese presentado su propuesta aun en l que caso que haya sido no
admitida, podría haber presentado su recurso de apelación del otorgamiento de buena pro, sin
embargo; no lo realizó- Por otro lado, la fiscalía en etapa intermedia plantea sobreseimiento al
acusado GALECIO SAAVEDRA indicando que la fima que aparece en el mismo en el acta de
absolución de observaciones no le corresponde, por lo cual se presume que por parte de él no
ha existido participación en el acuerdo colusorio, sin embargo; el documento al que se hace
referencia es en la segunda convocatoria y el Ministerio Público de si teoría inculpatoria refiere
que el acuerdo colusorio ha existido desde la primera convocatoria, habiéndose declarado la
nulidad de la primera convocatoria para favorecer a la empresa KOMATSU siendo así el ahora
testigo GALECIA SAAVEDRA también debió haber participado en el supuesto acuerdo colusorio,
y ello se debe a que no ha existido acuerdo colusorio alguno-

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