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CAPITULO PRIMERO
LA AUTONOMTA PRIVADA
Y SU RECONOCIMIENTO JURIDICO
Sumanio: 1. Problema prictico de Ta autonomia privada—2. Reco-
nocimiento juridico de la autonomia privada: problema de su tratamien-
to—3. Concepto del negocio juridico (critica del dogma de la volun-
tad) 4. Diferencias entre el negocio y otros actos licitos—5. Sujetos y
objeto del negocio juridico—6, Competencia de los individuos y com
petencia del orden juridico en Ta disciptina del negocio.—7. Regulacién
Convencional y regulacin legal—8. Limites y cargas de la autonomfa
privada antes y después de su reconocimiento jurfdico.—9. Negocio in-
trascendente. Negocio ilegal. Negocio ilicito (remisién) o,
1. Problema préctico de la autonomia privada'.—Los intereses que ek
Derecho privado disciplina® existen en Ia vida con independencia de
(C) Sobre el tema general de este capitulo, vi SAVIGNY, System, IIL, § 150 y sigs
Pucita, Pandekten, duodécima ed., § 54 y sigs.; WACHTER, Pandekten, I, 1880, Sy sigs.
BARON, Pandeklen, quinta ed., 1885, § 48 y sigs.; WenDT, Lehr, d. Pandekten, 1888, § 37.
sigs.; Briw7, Lb. d. Pand,, segunda ed., 1892, 1V, § 522 y sigs.s BEXKER, System d. heut. Pand-
Rs, 11, § 89 sigs., especialmente la pagina 64; HortpeR, Pandekten, 1, 1891, § 40 y sigs:
WinnscHteip, Lehrb. d. Pand. R. s., novena ed., I, § 69 y sigs. (v. bibliografia que cita en la
pig. 310); trad. italiana, I, 1902, 895 y sigs. (con bibliografia y notas de FabA y BENSA)s
REGFLSNERGER, Pandekten, I, 1893, § 135 y sigs; DERNDURG, Pandakten, séptima ed., I, § 91
y sigs.; Kanowa, Das Rechtgeschajt-und seine Wiskung, 1877, Ly sigs.» 161 y sigs; BECHMANN,
Der Kauf nach gemeinen Recht, I, 1, 1884, 3 y sigs.; PININSKI, Der Thatbestand des
Sachbesiteerwerbs, II, 1888, 281 y sigs. y 383 y cigs.; Lenzt, «Parteiahsicht u, Rechtserfolg-, 44 EMILIO BETTI
‘en Jahrbiicher fir Dogmatik, 19, 1881, 154 y sigs. ¥ 249 y sigs.; ZITELMANN, Jrrtum u.
Rechigeschéft, 238 y sig.s cfr. idem, Die Rechtgeschafie im Entwurf eines B. G. B., 1, 1889, § 72
y sigs.; MANIGK, Wilfenserklérung “and Willensgeschajft: ein System der juristichen Handlungen,
1907, §§ 4 y sigs. y 86 y sigs idem, Das rechtswirksame Vorkalten: systemat. Aufbau u.
Behandlung der Rechtsakte, etc., 1939; Tur, D. allgememe “Teil des deus. bitrg. Rechts, 11, 1,
1914, § 50 y sigs.; SALEILLES, De la declaration de volonté, 1901; ‘RANELLETTI, en Riv. ital,
scienze giur, 18, 1892, 5 y sigs. 17, 1894, 101 y sigs: cfr idem, Le guarentigie della giustizia
nella pubblice amministratione, tercera ediGion, 1933, 37 y sigs; CoviELLo, Manuals de dir.
vou. fiat, tercera cd., 1932, § 101 y sigs; SEGRE, Parte generale. Acquisto y perdita di diritti: ¢
nagori giuridici (Diritto civite, 1928-29), caps. VEVIN, ‘XXIV; con una especial afinidad
con la concepcidn objetiva aqui sostenida, v. BULOw, Das Gasténdnisrecht: ein Beitrag 2ur
allgemsinen Teorie der Rechtsshandlungen, 1899, 105 y sigs., 114 sigs. y 129 y sigs; HENLE,
Vorsteliungs und Willenstehorie, 1910, 243, 258, 265, 306 y sigs. y 354 y sigs; idem, Lehrb. d.
Biirgerl. R. s 1926, § 7 y sigss LARENZ, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschaifts, 1930,
34 y sigs. 51 y sigs. y 66 y sigs; LENEL, op. eit, 185, 203.) sigs; nuestras indicaciones en
‘Bull dix. vom,, 34, 280 y sigs.,y en Riv. dir. proc, cv., 1928, 120 y sigs.
En la literatura romanista, ¥: VANGEROW, Lehrb, d. Pandekten, séptima ed., 1, $§ 80 y
sigs, JHERING, Geist, d. rom, Rechts, IL 1, sexta ed., 218 y sigs.; II, 2, 449 y sigs. y 470 y
sigs SCIALOLA, Negori giudic, lecciones 1892.93, segunda ed., 1907; tercera ed., 1933; cfr
idem, Responsobilita ¢ volonta nei negozi giuridict, 188: studi, I, 272; FapDA, Parte generale
‘on espe. riquarddo alla teoria det negorio giuridico: curso 1909-10 (cfr. ya en el curso 1897-
196), $§ 129 y sigs. y 136 y sigs FeRRint, Pandetts,tercera ed. § 100 ¥ sigs; idem, «Intenzione
ed effetti nei negoz: giuridici», en Rendic. Instit, Lomb, 20, 1887, 895 y sigs.; SeGRé, Studi
siul eoncetto del negozio giuridico nel diritto romano ¢ nel nuovo diritto germ. 1999-900, nueva-
mente publicado en Scritti giuridia, 1, 1980, 195 y sigs. bibliogr. en 195); ef. especial:
mente LENEL, ap. cit, en Jahrbiicher J. d. Dogm., ¥9, 201 y sigs. y 249 y sigs Bert, Dir
trom. 1, 1935, 197 y sigs. LONGO, Corso dir rom., 1936 (lit.), 101 y sigs.
‘Gon ua particular atencion a la concepcion aqut sostenida: Binber, «Wille und
Willenserklarunge, en Archiv fiar Rechts und Wirtschafiphilosophie, 6, 1912-13, 100 y sigs. ¥
nuestras notas en Archivio givr, 100, 1928, 36 y sigs. Sobre la causa del negocio juridico,
iia Beeratura citada mas adelante en la nota preliminar al capitulo 1
Score la historia de la dogmsatica del concepto, a més de Brvbex, op. cit, en Archie
cit, 6, 98 y sigs.: SCHLOSSMANN, «Willenserklarung und Rechsgeschaft: Kritisches und
Dogmengeschichtliches», en Festgabe d. Kieler Fakuledt 2 Hanels Doktorjub., 1907, cap. Vi,
48 y sigs. No mantiene lo prometido en el tiuulo, pero se encuentra on i, sin embargo,
alguna informacién Gtil. KUHLENBECK, Von den Pandekten zum Biirgerl. Gesetzb (eine
dogmatische Einnfidhrung in das St. des B. G. B.), 1898, 316 y sigs.
‘La construccién que en éste y sucesivos capitulos sera bosquejada sobre el negocio
|jurfdico se dirige a considerar a éste desde un punto de vista objetivo, distinto a fos adop-
tados hasta ahora, y quiere representar una sintesis de investigaciones recientes. La de-
mostracicn exegética detallada que precisen atin Ins varias tesis formuladas habré de rea-
lizarse en otro fugar.
1 Especialmente: Fr. v. HipPEL, Das Problem der rechtsgeschéfilichen Privatautonomie,
1936; también, A. MANIGR, Die Privatauionomie in Aujbau der Hechtsquelion, 1985, ¥ cm ‘TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO 45
la tutela juridica y se mueven a través de continuas vicisitudes, donde-
quiera se reconozca a los.individuos un circulo de bienes de su perte-
nencia, sometido al impulso de su iniciativa individual. Los particulares
mismos, en sus relaciones reciprocas, proveen a Ia satisfaccién de las
necesidades propias segiin su libre apreciacién mediante cambio de bie-
nes o servicios, asociacidn de fuerzas, prestacién de trabajo, préstamo o
aportacién comtin de capitales, etc. La iniciativa privada es ¢l mecanis-
mo motor de toda conocida regulacién reciproca de intereses privados.
Justamente advertia Doma: «La matiére des conventions est la diversité
infinie des maniéres dont les hommes reglent entreux les communications
et les commerces de leur industrie et de leur travail et de toutes choses,
selon leurs besoins».
La iniciativa privada no sélo se aplica a desear ciertos fines p
cos, sino también a crear Jos medios correspondientes a ellos. Ya en la
vida social, antes atin de cualquier intervenci6n del orden juridico, los
particulares proveen por sia proporcionarse los medios adecuados. E
instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios juri-
dicos. Bastante instructiva a este respecto de la que suele ser génesis de
aquéllos en el terreno social. Tienen su origen, los negocios juridicos,
en la vida de relacién; surgen como actos con los que los particulares
disponen para el futuro una regulacién vinculante de intereses dentro
de sus relaciones reciprocas, y se desarrollan espontdneamente, bajo el
impulso de las necesidades, para satisfacer variadas exigencias ecoud-
mico-sociales, todavia libres de la ingerencia de todo orden juridico.
Restchrift Koschaker, 1, 266; G. TEDESCHI, «Volonta private autonomay, en Riv. intemnaz fil
dir, 1929, fase. 6; L. L. FULLER, «Consideration and forms, en Columbia Law Review, 1941,
806 y sigs., afirmando la existencia de distinguir el principio de la autonomfa del dogma
de la voluntad (§ 3); cn este sentido, Peritsc, «La volonté des particulicrs comme
créatrice de droit privés», en Reowe Trimestrielle de Droit Civil, 1929, 5-15; Passeain
D'ENTREVES, 11 negocio giux: saggio di fil. d. dir, 1934, 55 y sigs.; WEBER M., Wirtschéft und
Gesellschéift, 1925, 417 sigs.
2 La expresién «intereses» es entendida aqui en el sentido mas amplio, apto para
incluir toda situacidn socialmente apreciable, aun si esté privada de contenido patrimo-
nial, que sea capaz de recibir ia proteccién del Derecho: cfr. Hees, Begriffbildung und
Interessenjurispradenz, 1932, 36 y sigs.
3. Loie civiles, Hb. I, t. 1, . 1, n, 3, ed. 1756, § 2; GARNELUTTI, Teoria della cincolazione,
1933, 15 y sigs. 46 EMILIO BETTE
Pensemos, ante todo, en el contrato que cumple, en la forma mas
rudimentaria, la funcién del cambio de mercancias: la permuta. Pues
bien, la vemos universalmente practicada hasta por tribus salvajes en las
que no existe traza de un Estado, ya en las relaciones entre ellas, ya al
ponerse en contacto con pueblos civilizados. Vemos cémo, a pesar de
la ausencia de un ordenamiento superior, los tratos antecedentes a la
celebracién del contrato son conducidos con escrupulosa correccién y
c6mv, alcanzado el acuerdo, ambas partes muestran, al concluir e} con-
trato, plena conciencia de su valor vinculante *.
Reparemos también en los contratos destinados a desemperiar fun-
ciones conmutativas de mercancias o de servicios (como Ja compra-ven-
tay el arrendamiento en sus variadas formas), 0 que cumplen finalida-
des de cooperacién (como Ia sociedad y el mandato). Elles suelen bro-
tar en Ja vida social fuera de toda tutela por parte del Derecho. Sélo
después que han alcanzado un cierto grado de desarrollo y han obteni-
do la sancién de la practica, el orden juridico, partiendo de valoracio-
4 Bs interesante sobre este punto lo que escribe HeRoD0TO (IV, 196) sobre el co-
mercio de oro que los navegantes cartagineses practicaban con poblaciones salvajes de
las costas africanas del Atléntico. Concuerda de un modo sorprendente con la narra:
cién de HExonoro la que nos hace un marino vencciano del siglo XV, Alvise de Ca de
‘Mosto, sobre el comercio de sal que la tribu de Tegazza mantenia con otra tribu de ne
gros: «Aquelios de quien es la sal hacen con ella montfculos en fila, seftalando cada uno
cl suyo, y luego vuelve atrés toda la caravana tna media jornada; llega entonces otra tri
bu de negros que no quieren dejarse ver ni hablar, y, vista la sal, ponen una cantidad de
‘oro junto a cada montén y se elven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido,
regresan los negros de la sale; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejar
do es, asu juicio, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la en
‘cuentran bastante, 12 toman, dejando la sal; si no es asi, dejan oro y sal y se retiran de
nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que ain falta
Después de ello, alcanzado el a cuerdo, toman su camino, Hevando unos el oro y otros la
sal. En casos semejantes no existe, evidentemente, un orden juridico que regule cl ne-
‘gocio; pero éste, a pesar de ello, se reconoce por la conciencia de los que lo realizan
‘como plenamente vinculante. (Sobre esta forma de «comportamiento en comunidad
(Gemeinschiftshandein), M. Wener, «Ueber einige Kategorien des verstehenden
Soziologies, en Ges, Aufsitze zur Wissenschafislehre, 427, 434; Wirtschaft u- Gesellschaft
“Grundx, d, Soxialékonomil», TIT, segunda ed., 1925, 15, 18, 374 y sigs; Konvention, ‘TRORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO 7
nes de oportunidad contingente, garantiza sus efectos con la propia au-
toridad. Pero antes de que esto ocurra, aquellos contratos se practican
en el trAfico bajo la simple tutela del uso y la correccién. Sélo la buena
fe que ha de observarse en la celebracidn de los negocios impone, en
un principio, el respeto a la palabra dada y atribuye a ésta valor
vinculante en la consideracién social. El Derecho, cuando se resuelve a
clevar los contratos en cuestién al rango de los negocios juridicos, no
hace otra cosa que reconocer, en vista de sm funcién socialmente tras-
cendente, aquel vinculo que, segiin la conciencia social, los mismos par-
ticulares, ya por adclantado, sentfan haber contraido en las relaciones
entre si, No hace mas que reforzar y tornar mas seguro tal vinculo, su-
mandole su propia sancién®. Y la buena fe contintia siendo criterio de
ponderacién de las reciprocas obligaciones contractuales, aun después
de sobrevenida la sancién juridica®.
Esta génesis que suelen ofrecer los negocios en el campo social, res-
pondiendo a la exigencia de la circulacién de los bienes, muestra clara-
mente cémo aquéllos brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente,
actos con los que los particulares atienden, en vista de aquella exigen-
cia, a regular por si intereses reciprocos: actos de autonomia privada en
® HOLDER, Pandekten, 209, 211 y sigs.
© Un ejemplo particularmente instructive de cuanto decimas nos lo ofrece Ia his-
toria del fideicomiso en Derecho romano. Este negocio ¢s un producto genuino de la
vida social romana, que sélo bastante tardiamente es puesto bajo la proteccién del De-
recho. Tuvo en su origen, y conscrv6 siempre, el cardcter de un ruego que el disponente
hacia al heredero o a otra persona a quien beneficiaba mortis causa para que transmitie-
se aun tercero, por cuenta del disponente, la totalidad o una parte de los bienes recibi-
dos. Indudablemente el ruego creaba desde el principio un vinculo de caracter moral y
social para el destinatario, fundado sobre la fides; este vinculo debié ser en los primeros
tiempos suficiente para asegurar Ia realizacién del encargo. Sélo cuando, al relajarse las.
costumbres sociales, el vinculo se revelé inadecuado por la reciente frecuencia de los
casos de inobservancia, s¢ sintié la necesidad de una mas enérgica tutela. Interviene en-
tonces el Derecho, primeramente, con AUGUSTO, en los casos de mas flagrante violacién
Uinst. 2, 28, 1); después, y poco a poco, también en los demés. Ahora bien, producida la
ingerencia del Derecho, ni cambié esencialmente el tenor formal y sustancial del nego-
cio, ni el espiritu con que las partes io practicaban. La transformacién sélo alcanz6 a los
efectos. Sobre otras negocios basados en Ia fides: SCHULZ, Prinzipien d. rom. R., 152. 48 EMILIO BETTI
este sentido, es decir, actos de autodeterminacién, de autorregulacion
de los intereses propios entre los mismos interesados. Autorregulacién
que en la conciencia social es ya considerada como obligatoria para las
partes, antes atin de que el acto ascienda a la dignidad de negocio juri-
dico; no se tiene por un programa puro y simple al que las partes que-
dan libres de atenerse o no (como podria ser un propésito individual
formado en el interior de la conciencia), sino como un criterio
vinculante, como una regla de conducta que reclama ser observada y
que, en caso de inobservancia, se acompafia en la vida social de sancio-
nes mas o menos enérgicas o seguras, tanto de cardcter especifico (ejem-
plo, medidas de retorsin y de autotutela), como de cardcter genérico
(ejemplo, pérdida o disminucién del crédito social, con la consiguiente
imposibilidad o dificultad de realizar nuevos tratos). La sancién del De-
recho se presenta como algo aiiadido y légicamente posterior, como un
reconocimiento de la autonomia exactamente. En virtud de tal recono-
cimiento, los negocios de la vida privada asumen la calidad de negocios
juridicos, y tornanse instrumentos que el Derecho mismo pone a disposi
cién de los particulares para regir sus intereses en Ja vida de relacion,
para dar existencia y desarrolio a las relaciones entre ellos y, por tanto,
permanecen siempre siendo actos de autonomia privada.
Naturalmente, la necesidad de negocios entre individuo e individuo
sdlo se aprecia en aquellos ordenamientos econémico-sociales que re-
conocen a los individuos una esfera de bienes de su pertenencia, 0 sea:
en ordenamientos fundados en el reconocimiento de la propiedad in-
dividual. En efecto, tinicamente sobre la base de este reconocimiento
es remitida necesariamente a la autonomfa privada la circulacién de los
bienes y la prestacin de los servicios entre individuos. Admitida la pro-
piedad individual, los mismos particulares deben atender a cambiarse
bienes y servicios, a ddrselos en préstamo, a ponerlos en comin, a trans-
mitirlos por causa de muerte y asf sucesivamente, ordenando por sf,
mediante negocios, los intereses propios en las relaciones recfprocas.
La autonomia privada constituye un fenédmeno légicamente correlativo
al de las esferas individuales de los particulares. Donde tales esferas no
existiesen, por ejemplo, en un ordenamiento comunista, la exigencia
de Ja circulacién de los bienes y los servicios habria de ser satisfecha de
muy diferente modo. Para proporcionar a los particulares aquellos bie-
nes que fuesen consideradas de utilidad individual, se deberia acudir TRORIA GENERAL DEL NEGOCIO JuRIDICO 49
entonces a asignaciones de la superioridad y distribuciones de oficio
(piénsese en lo que sucede en el interior de un cuartel en orden a la
distribucidn de alimentos, en la prestacién de servicios) 7.
‘Toda comunidad de personas, al ordenar las relaciones que han de
producirse entre sus miembros, se encuentra ante el problema prictico
de si tales relaciones deben ser en cada caso reguladas desde arriba, por
ministerio de una autoridad superior, o deben, en cambio, ser regula-
das dircctamente por los mismos interesados segtin su libre juicie. Cier
tamente que ningiin ordenamiento social puede desconocer esta sim-
ple verdad: que la vida se mueve y cxige una perenne renovacién de las
posiciones de los individuos, miembros sociales, respecto a los bienes y,
en general, respecto a los valores econémicos y sociales existentes. No
basta haber declarado a quién corresponden los bienes, reconocido la
propiedad colectiva o individual de ellos, y sometido aquellos de impor-
tancia social a un régimen especial; se precisa también hacer posible su
circulacién y facilitar el tumo de los individuos en su aprovechamien-
to. No podria durar mucho una sociedad en la que permaneciese inva-
riable Ia distribucién de los bienes existentes en un cierto momento.
Las diversas alternativas en la vida de los respectivos detentadores ha-
rian desaparecer la primitiva proporcién entre los bienes y la capaci-
dad de someterlos a aprovechamiento; faltarfan por un lado las fuerzas
de trabajo que por otro resultarian superabundantes y, dada la imposi-
bilidad de un cambio, se ofrecerfan estridentes desigualdades en la dis-
tribucién de los bienes. Ninguna fructuosa colaboracién seria posible,
con dafio evidente del cuerpo social entero. La necesidad de una circu-
lacién de los bienes y servicios no podria ser mucho tiempo desconoci-
da. La continua renovacién de la distribucién de bienes existente, la cir-
culacién de ellos, la utilizacién de los servicios y, en general, el desarro-
llo de relaciones entre particulares, al garantizar la capacidad de cola-
boracién en los fines comunes por parte de los individuos miembros,
7 Todo el problema practico de la antonomia privada ha sido recientemente muy
bien expuesto por Fr. v. Hirret, Das Problem der rechisgeschifilichen Privatantonomie, 1936,
58 y sigs., 67 sigs. y 71. LONING, en Zeitschn d. Akad. f. deut, R., 1942, 289 y sigs., y contra
su punto de vista, WiHACKER, ibid, 1943, 36 y sigs. 50 EMILIO BETTE
asegura la vitalidad y la cohesién del mismo organismo social. Constitu-
ye, por tanto, una necesidad fundamental de la vida de relaci6n el pro-
veer a ello, segan los ordenamientos, 0 con una renovada asignacién
de bienes y tareas por ministerio de la autoridad, o con el reconocimien-
to de Ia autonomfa privada.
2. Reconocimiento juridico de la autonomfa privada: problema de su trata-
miento—Si la circulaciGn de los bicnes y servicios, como, en general, el
desarrollo de las relaciones entre individuos, representa una exigencia
vital de toda sociedad, es obvio que el Derecho, dentro de la funcién di-
rectriz.a que est destinado en el ambito del organismo social (ubi societas
ibi ius), debe responder a la misma exigencia. Piense lo que quiera cierto
farisefsmo legalitario (que, en el campo de las relaciones internaciona-
les, se manifest6 funestamente en el miope sentido conservador impreso
a la que fue Sociedad de Naciones) §, el Derecho no cumple Ja tarea, me-
ramente estitica, de conservar inmutada Ja distribucién presente de los
valores econémicos y sociales que existen. Ademés de Ia funcién, por si
estitica, de proteger Ia actual distribucién mediante la concesin de de-
rechos subjetivos a los presentes detentadores, se Je asigna también el co-
metido dindmico de hacer posible la constante renovacién, de facilitar la
circulacién de los bienes y la reciproca utilizaci6n de los servicios, con-
forme a las necesidades que vayan surgiendo. Y puesto que en un orde-
namiento orientado sobre la propiedad individual de los miembros so-
ciales, tal renovacién es obra de Ia autonomfa privada (n. 1), la solucién
del problema se encuentra en el reconocimiento de esta autonomia, cle-
vando algunas manifestaciones de ella a negocios juridicos, es decir, a ins-
trumentos para dar vida y desarrollo a relaciones juridicas entre particu-
lares, La institucin del negocio juridico representa asi la solucién de un
problema prictico paralelo a aquel que se resuelve con la figura del de-
recho subjetivo privado. Ambos (derecho y negocio) estén al servicio de
Ia libertad y de la autonomfa privada, pero con finalidades esencialmen-
8 Cér. nuestra conferencia «Zur Frage einer Reform der Volkerbundssatzung», 1937,
43 y sigs. y 51 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO 51
te distintas, ya que cada uno de ellos representa la solucin de una dife-
rente cuestiOn, si bien sean éstas correlativas y complementarias. El dere-
cho subjetivo cumple una finalidad estatica, de conservacién y tutela. El
negocio juridico, por ¢l contrario, tiene una finalidad dindmica, de ini-
ciativa y renovacién. Con el derecho subjetivo resuelve el orden juridico
el problema de proteger los intereses privados tal como Jos encuentra
constituidos en cl ordenamiento econémico-social que tutela, Con el ne-
gocio juridico soluciona el de ofrecer a la iniciativa individual el modo
de desplegarse y actuar, modificando la posicién de aquellos interescs,
segiin las directrices que los particulares mismos juzguen mas convenicn-
tes. Tanto el derecho subjetivo privado como el negocio juridico estan
presididos por el principio de la libertad y por la consiguiente
antoresponsabilidad privada (sobre ello, mas adelante: n. 18). Es libre el
particular de actuar segin su propio juicio, con tal, por otra parte, de
que slo él soporte las consecuencias de su comportamiento, sean venta-
josas u onerosas. Tampoco el derecho subjetivo es algo con que el parti-
cular sea investido desde arriba, y casi impuesto y asegurado por obra au-
tomitica de la ley, sin su consentimiento y voluntad (cfr. n. 78, nota 11).
Mas bien al contrario, frecuentemente es obtenido gracias a una activi
dad propia, apta para poner en movimiento el mecanismo de Ja norma
juridica, y, una vez alcanzado, ha de conservarse y defenderse con un ¢s-
fuerzo siempre vigilante conua la amenaza y el ataque ajenos.
Veamos ahora qué caracteres adopta la autonomia privada, una vez
reconocida.
La autonomfa —como actividad y potestad de autorregulacion de
intereses y relaciones propias, desplegada por ¢l mismo titular de
elias °— puede ser reconocida por el orden juridico estatal en dos dis-
tintas y diversas funciones. a) Puede ser reconocida como fuente de nor-
® Este ampli concepto de la autonomia lo hemos adoptado desde nuestro Corso
di istituzioni di diritto romano, primera ed., 1929, § 4, pag. 8, § 49, pags. 276 y sigs. Cfr. en
un orden de ideas afin al nuestro: ROMANO, Ordinamento giuridico, § 38, pag. 143, § 31,
. 115, § 36, pag. 182, § 43, pig. 172; idem, Corso di diritto internazionale, segunda ed.,
pags. 37-38, 135 y sigs.; idem, Corso di diritto constitusionale, primera ed., 218, n. 5; sexta
ed., 72 y sigs., 348 ys 52 EMILIO BETTI
mas juridicas destinadas a formar parte del mismo orden jurfdico que
la reconoce "9, b) Pucde, también, ser reconocida como presupuesto y
fuente generadora de relationes juridicas ya disciplinadas, en abstracto
y en general, por las normas del orden juridico.
‘Aqui nos interesa considerar la autonomia privada solamente, Esta au-
tonomia es reconocida por el orden juridico, en el campo del Derecho pri-
vado, exclusivamente en la segunda de las funciones citadas. Es decir, como
actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de relaciones juri-
dicas entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes estan ya
disciplinadas por normas juridicas existentes |!, La manifestaci6n suprema
de esta autonomia es el negocio juridico. El cual es precisamente concebi-
do como acto de autonomfa privada, al que el Derecho atribuye el naci-
miento, la modificacién o la extincién de relaciones juridicas entre parti-
culares. Tales efectos juridicos se producen en cuanto que estan dispuestos
por normas, las cuales, acogiendo como presupuesto de hecho el acto de
autonomia privada, se remiten a él como supuesto necesario y suficiente ®.
3 V. Corso d'istituzioni, cit. 275 y lugares en ella indicados. Exclusivamente bajo
esta faceta considera la autonomia ZaNonint, «La legge, if contratto collettivo ¢ le altre
forme di regolamento professionales, n. 11, en Diritto del lavoro, 1929, fasc, 6. El Ja defi
nc: «La potestad reconocida por la ley (o por Ia Constitucién) a 1a persona juridica
distinta del Estado para dictar normas destinadas a formar parte del ordenamiento juri-
dico estatale (también: Corso dir corporative, tercera ed., 1937, 41 y sigs., 71, y, ademis,
Seritti per Renellett, 1931, IL, 398). Pero el concepto general de la autonomia es bastante
més amplio (existe, por ejemplo, la autonomia privada), y como se ha advertido (n.
2)— ha de considerarse independiente del reconocimiento que un Estado le concede.
2 Corso d'istitus,, cit., 276-79; «Autonomia privata e competenza della fex loci actus»,
en Riv. dir. internaz., 1980, 4 y sigs. Cf. CARNELUTT, Lezioni di diritto precessuale civile, 1,
pag. 140 (y, sin embargo, mas adelante, nota 6); TEDESCHI, Volonta prévata autonoma, n. 7-
8. La distincién formulada es combatida por MANIGK, Privatautonomie, 103 y sigs., sin ar
gumentos decisivos.
12 Recordemos aqui (capitulo introductivo, n. 1, nota 2), que la norma juridica presen-
ta la estructura de un precepto hipotético, es decir, condicionado, que consta de una previsién
ye una correspondiente disposicién. Con 41, a) se prevé en abstracto y cn general uria deter
minada hipétesis de hecho o supuesto de hecho, y b) se dispone que cuantas veces se verifique
tal supuesto deber’ producirse un efecto juridico correspondiente. Todo hecho concreto, 0
estado de hecho, que se comprenda en la hipétesis prevista, apenas surge, transforma
antométicamente el precepto, de hipotético que era, en categérico ¢ incondicionado.
4
| TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO 53
La autonomia privada configura también una autorregulaci6n y,
especificamente, una regulacidn directa, individual, concreta, de deter-
minados intereses propics, por obra de los mismos interesados. Entre
cl interés regulado y la voluntad reguladora (éste ¢s ¢l punto caracte-
ristico) existe aqui inmediata coincidencia, porque son, interés y volun-
tad, de las mismas personas. En la autonomia creadora de normas juri-
dicas reconoce el ordenamiento estatal una verdadera y propia fuente
de Derecho objetivo, dentro de la érbita de competencia que Je corres-
ponde ab origine. Por el contrario, en la autonomia creadora de relacio-
nes juridicas, e] orden juridico se limita a reconocer a los particulares
la facultad de dar vida a situaciones aptas para engendrar vinculos en-
tre ellos, La autonomia privada ofrece, por tanto, caracteres propios,
, inconfundibles con los de cualquiera otra autonomia '°.
13 Por lo demas, Ja norma juridica no es la tinica forma del imperativo juridico.
La sentencia y la providencia administrativa engendran igualmente imperativos juridi-
cos, aunque de alcance bastante mis circunscrito. En efecto, constituyen declaraciones
normativas destinadas a regular con eficacia de mandato el comportamiento de deter-
minados individuos, resolviendo o previniendo un conflicto de intereses entre ellos y
creando un vinculo dotado de sancién coactiva, Por lo que Ia oficacia de tales ponencias
presupone también en quien las emite una correspondiente potestad de mando, una
competencia normativa. En realidad, imperativo juridico y competencia normativa, como
caicgorias gencrales, son términos légicamente correlativos que se reclaman reciproce:
mente: todo imperativo juridico requiere en quien lo formula una correspondiente com-
petencia, La norma juridica, la sentencia, la providencia administrativa, implican en los
Srganos de que cmanan la competencia para obligar a los que han de someterse a ellas.
Del mismo modo, con el negocio juridico se hace surgir un supuesto de hecho genera
dor de un vinculo, limitado a ciertos intereses privados, Sentado esto, ¢s obvio que quien
lo realiza debe ser competente para imponer un orden, preseribir una regulacién de
tales intereses. También aqui, sin embargo, conviene distinguir netamente entre la com-
petencia normativa que tiene por objeto el establecimicnto de normas juridicas y aque-
la otra competencia normativa encaminada a constituir (negocio, acto administrative)
0a Bijar irrevocablemente (sentencia) relaciones juridicas. La diferencia de objeto entre
una y otra (normas en una, relaciones en otra) implica también una profunda diferen-
cia que existe entre la competencia dirigida a crear normas jurfdicas y la competencia,
dispositiva que los particulares emplean en el negocio juridico; competencia esta dltima,
que resulta de 12 autonomia privada, en la medida en que ésta sea reconocida por ef
orden juridico (MERKL, Lehze v. d. Rechstkraft, 1923, 213 y sigs.; KELSEN, Reine Rechtstehre,
1934, n. 28-31, pags. 7389, quien, sin embargo, califica como «vollzichung» (88) dos
fenémenos completamente diferentes; n. 3 prel., nota 17}.
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i 34 EMILIO BETTI
La competencia para crear normas juridicas que se atribuye a la au-
tonomia en la primera funcién, viene a otorgar a quien esta investido
de clla la posicién constitucional de érgano con poderes normativos en
el Ambito del orden juridico que la reconoce (ésta ¢s la condicién de
las asociaciones profesionales reconocidas segiin la ley de 2 de abril de
1926, n. 563, y, en especial, de las federaciones). No es éste el caso de
Ja autonomia privada. En la medida en que se la reconoce por el orden
juridico, ésta no es llamada a crear, ni siquiera a integrar, ninguna nor-
ma juridica, sino a hacer surgir la hipotesis de hecho de una norma ya
existente, dando vida, entre individuo e individuo, a la relaci6n juridi-
ca que la norma dispone. Sélo en este sentido puede considerarse atri
buida a los particulares, por el orden juridico, una competencia
dispositiva, y no en el que se delegue en ellos una parte de la compe-
tencia normativa, y se les transforme asi en érganos propios del orde-
namiento juridico. Bien lejos de fundarse sobre una delegacién de po-
deres, sobre una investidura desde arriba, la competencia dispositiva de
los particulares deriva del hecho de que el orden juridico reconoce y
acoge en sf una autonomfa que los particulares mismos ejercen ya, so-
bre el terreno social, en las relaciones entre ellos. Es precisamente esta
autonomia extrajuridica, entendida como autorregulacion de intereses
propios, la que explica, principalmente, el reconocimiento y la consi-
guiente recepcién (n. 16) por parte del orden juridico '*.
Es exigencia fundamental de la eficacia vinculante reconocida al
negocio, y ello ya en el campo social, que el sujeto del mismo se identi-
fique con el del interés que en aquél se regula; salvo los casos previstos
y netamente circunscritos, en los cuales, excepcionalmente, se admite
una ingerencia en los asuntos ajenos "5. El negocio es instrumento de
14 Véase, contra una diferente concepcién de CARNELUTT, nuestras «
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