CONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS CONSTITUCIONES FORMALES Y CONSTITUCIONES MATERIALES. Sumario: 1. La palabra constitucién y su contenido politico. 2. Las primeras constituciones: Edad antigua, Edad media, Edad Moderna, Edad contemporanea. 3. El Estado Absolutista monarquico: El camino hacia el Estado Liberal: Maquiavelo, Bodin y Hobbes; Locke, Montesquieu y Kant. 4. Constitucionalismo y Estado Liberal: Movimiento liberal inglés, la independencia de los EE.UU., La Revolucién Francesa. Las caracteristicas del Estado Liberal; el Constitucionalismo Social y el Constitucionalismo del futuro. 1. La palabra Constitucion y su contenido politico. El vocablo Constitucién esta inexorablemente vinculado al fendmeno del poder y a su ejercicio; me refiero, por supuesto, al poder politico regido por el Derecho Constitucional. En las primigenias formas de organizacion social tal ejercicio estaba sometido a procesos elementales, fundados en la aplicacion de la fuerza que no evidenciaban la complejidad de las relaciones sociales de la actualidad; hoy dia las sociedades nacionales se sujetan a una norma fundamental en la cual estan contenidos los principios relativos a la existencia y dindémica del poder politico: La «35>| JUAN FRANCISCO FLORESJU AREZ. | | beranfa, las formas de estado, las formas de gobiemg sobere , tas i ey 5 , aracion de poderes, los derechos del gobernado separa ea Ah _ , e A cia social, el régimen economico y el estado de detec justicia social, i enta 1 entre otros. Dicha norma fundamental es, por Sup ues, | la Constitucion. ‘onstitucion procede del vocablo lating ; La palabra C npre I CONSTITUERE que significa fundaciéyr j ” “origen”, “asentamientg» « pstablecimiento de algo... eer eae al verbo CONSTITUERE lo integran jg particulas “cum”, que significa “con” y “statuere” relativg ala accion de “poner”, “colocar”, “levantar”. También equivale apostura, condicion, cardcter, arreglo, disposicién, | orden, organizacion y algunos autores la vinculana la idea de “estructura” o “configuracion de un ente”; en términos. primarios se refiere al ”...ser de algo...” “...a los elementos | esenciales que lo forman...” 2. Las primeras Constituciones. Elvocablo CONSTITUCION en el sentido en quelo empleamos actualmente, es decir como identificacion dela norma prima, fue acufiado con el surgimiento del constitucionalismo hacia finales del siglo XVII y responde a la idea formal de la misma, identifica al conjunto de preceptos ubicados en el pinaculo del ordenamiento juridico que surgen de un procedimiento singular de gestacion y reforma, a diferencia de otras normas sobre las cuales prevalece. Esto -por supuesto- no quiere decir que dicha voz no haya sido empleada en épocas anteriores, pues fue utilizada -en sentido material- para identificar a las normas cuyo objetivo era “...la organizacion del estado, «36> CONSTITUCION ¥ JUSTICIA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS, los poderes de sus 6rganos, las relaciones de estos entre st y sus relaciones con sus ciudadanos...”\ Las constituciones materiales son longevas y existen desde tiempos muy remotos; Sanchez Bringas® formula una interesante cronologia constitucional, que evidencia un constitucionalismo antiguo, periodo en el que una conjuncién de leyes posibilitaron la existencia de alambicadas organizaciones politicas y sociales, como la polis griega o bien la monarquia, la republica o el imperio romanos. - Edad Antigua. Durante la edad antigua hubo avances notables en materia legislativa, tal el famoso Cdigo de Hamurabi, texto babilénico de 1700 A.C., que contenia disposiciones sobre el salario, sobre la esclavitud, a la cual debian someterse la esposa 0 los hijos en caso del incumplimiento de deudas por parte del marido o del padre y, asimismo, regulé, de manera minuciosa, la funci6n judicial; esta funcion también fue regulada en Egipto, hacia el 1350 A.C, cultura en la que existié una impresionante organizacion judicial con » ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. Curso de Derecho Constitucional. Volumen I. Editorial Tecnos $.A. Madrid, 1996. pag. 146. ® Dice Sanchez Bringas: “...Las diferencias en el desarrollo del horizonte normativo delimitan las etapas de los sistemas constitucionales mas representativos. De esta manera, podemos distinguir las siguientes: 1°. El pre-constitucionalismo que comprende algunas de las culturas de derecho primitivo surgidas en el medio oriente del afio 1700 al 500 a.c.; 2" constitucionalismo antiguo que incluye las culturas helénica y romana de occidente, de 500 a.c. a 476 d.c.; 3*. El Cristianismo en el primer siglo de nuestra era. 4°, El Constitucionalismo medieval que va del afo 800 d.c., en que fue coronado Carlo Magno, hasta el nacimiento del Estado modero, en el siglo XV; 5*. La transicién que inicia con el derecho renacentista, en el siglo XV y concluye con el nacimiento del estado contemporaneo en el siglo XVIII; 6°. La evolucién del Estado contempordneo, del siglo de las luces a nuestros dias. SANCHEZ BRINGAS ENRIQUE, DERECHO CONSTITUCIONAL. Editorial Porrtia, segunda edicién, México, 1997. pag. 47. «37>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ Sa jueces profesionales, procedimientos escritos e incluso j i anticorrupcién, como la del rey Haremhab, que Sanciongh._ drdsticamente a los funcionarios improbos; los Hititas . su parte, configuraron una sociedad feudal, basada en). monogamia;, en la que existian regulaciones Sobre ld facultades de la aristocracia especialmente sobre sy Poder de disposicién sobre esclavos y siervos; sin embargo tale culturas no produjeron preceptos reguladores del Gjercici del poder, ya que consideraban a sus gobernante, designados por deidades; es a este periodo al que Sanche, Bringas denomina Pre-constitucionalismo. Pero otras. culturas de la edad antigua si concibieron una norma suprema, ordenadora de la conducta de sus integrantes, organizadora del poder militar y del politico, por ejemply la ley divina en el caso de los hebreos, cultura a la que se considera generadora de la primera Constitucién; “_..Normalmente -dice Alvarez Conde- suele atribuirseg los hebreos el primer concepto de Constitucién, en el sentido de existir una norma suprema a los gobernantes y gobernados que, a su vez, actuaba como limite de la accin de aquellos. Esta norma suprema se identificaba con laley divina, conteniendo una fuerte carga ética o moral, cuya actualizacin era realizada a través de los profetas...", pero, realmente, fueron los griegos y los romanos quienes dieron sustrato al movimiento constitucionalista surgido_ siglos después. Los primeros postularon la distincién entre POLITEIA, NOMOS Y PSEFISMA para destacar la configuracion de la Polis, el proceso de adecuaci6n de as. diferentes magistraturas y la técnica de limitacién del poder. No sorprende que los griegos exhibieran reflexiones / tan elaboradas, si tomamos en cuenta que forjaron | concepcién de “democracia directa”, que consistia en la reunion de ciudadanos en asamblea para asumll «38> Bi CONSTITUCION ¥ JUSTICIA CONSTITUGONAL/APUNTAMEENTOS determinaciones colectivas, partiendo de la idea central de “polis” (ciudad). Esta era concebida como “_la forma mas completa de la organizaci6n social...” entendida “... como la comunidad humana de origen natural dirigida a lograr el bien de todos. Cuando los griegos pretendian referirse a la manera especifica de ser y de existir de una comunidad humana, usaban el término “politeia” que significa “relativo ala polis”. Sdlo en este sentido es posible entender aquella locucién como sinénimo de “constitucién”, 0 sea, como organizacién de la ciudad y de su gobierno...” Realmente la palabra examinada -politeia- presenta, por lo menos, tres acepciones: Por una parte identifica a una coleccién de tratados atribuidos a Aristételes, en los cuales se explicaban las variadas instituciones politicas existentes en las diferentes ciudades-estado; en otro sentido, el propio Aristételes aludia con dicho vocablo a la ordenaci6n politica de la comunidad y en el tercer libro de su obra “La politica” lo utiliz6 para referirse a la unidad de diversos grupos en busca del poder. Los Romanos incluyeron en su léxico el término Constitucién (rem publicam constituere), identificandola como el instrumento eficaz para organizar la comunidad politica; dicha organizacién se hizo manifiesta desde la monarquia, periodo en el cual las funciones de gobierno, emisi6n de leyes e impartici6n de justicia correspondian al rey, pero era norma insoslayable convocar a la asamblea popular para asumir decisiones extraordinarias; por esa raz6n el nombre “constitutio” aludia, en esa €poca, al acto © Sanchez Bringas, Enrique. Op. Cit. Pagina 49. «39> aJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ. legislativo en general oasuconsecuencia, ¢ constituere j Durante el periodo republicano tal Cea Se ady, enlaexistencia de un gobierno presidido por un magis designado anualmente -posteriormente fue substituido un pretor y un cénsul- y de un senado integrado por Varones experimentados de avanzada edad, designados por los censores; estos, a su vez, eran seleccionados por los comicigg | por centurias, integrados por los ciudadanos de mayo, riqueza. Durante la Republica los ciudadanos intervenjan en los asuntos puiblicos, aprobandolos o descalificandolos, y la intervencién del conglomerado lleg6 a tan decisivo punto que en 287 a.c., al emitirse la ley Hortensia, la plebe Pudo interveniren las asambleas. Durante el imperio la constitutig era lo que el emperador ordenaba con vigor de ley, evolucionando su significado al de “estatuto de la ciudad”, Como puede verse los romanos concebian de manera inobjetable la existencia de una norma fundamental, al Punto | que el propio Polibio declaré: “...la constitucién de un Pueblo debe considerarse como la primera causa del éxito 0 fracaso de toda accién...”" | | - Edad Media. El perfodo medieval, que duré6 mil anos, (Siglo Val | XV) emerge como consecuencia de la caida del imperio romano y durante el mismo las estructuras de poder Sustentaron suexistencia en la potestas constituens (poder constituyente) que radicaba en la atribucién que, segiin los idedlogos de la época, el propio Dios conferia a los | gobernantes: Nom enim potestas nisi a deo...” Todo poder | Pproviene de Dios” (Romanos, 13.1.). | a " ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. Op. Cit. Pag. 143 «40> ~~ i—_ CONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS Durante el medioevo el poder se atomiz6, dando lugar a lo que Hegel llamo Poliarquia, estructura en la cual dicho poder era ejercido -en primer término- por tres fuerzas supranacionales: El imperio germano de occidente, el papado y el Imperio romano de oriente; en segundo por los reyes y seguidamente por los senores feudales, que en muchas oportunidades eran igual 0 mas poderosos que los propios reyes. La mayoria de autores significa a la sociedad feudal por su anarquia, ya que existian multiples focos de poder, y por ser estamental. Tres niveles se advertian en esta organizacion: E] primer estamento inclufa a la nobleza temporal integrada por duques, condes y barones y, parificada a la misma, la nobleza espiritual, conformada por obispos, arzobispos y cardenales a quienes correspondian los maximos privilegios; en el siguiente estamento se ubicaban los herederos de la nobleza originaria y en el tercero, los habitantes de las ciudades. El] Senor Feudal era el soberano omnimodo y en base al llamado contrato de vasallaje, se comprometia a proteger a sus siervos y a defender la fe cristiana, mientras los vasallos tenian la obligaci6n de trabajar la tierra; tan amplfo era su poder que eran titulares del llamado derecho de pernada el cual consistia en la prerrogativa de cohabitar con la esposa del siervo durante su noche de bodas. Pese a considerarse un periodo oscuro y regresivo, fue durante la Edad Media cuando se producen los moldes del concepto moderno de Constitucién a través de la llamada LEY FUNDAMENTAL O LEGES IMPERIL, dispositivo que, aunque en un principio regulaba aspectos anodinos, como las reglas de sucesién monarquica, paulatinamente fue modificando su contenido hasta incluir criterios como Al>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ el] IUS RESISTENDI, elemento de las cartas medieval mediante el cual, el monarca, que como ya se dijo Ser, un poder ilimitado, fue reconociendo limites en el mig, favor de la Iglesia, de los mismos sefores feudales 9 del comunidades locales. Espana ejemplifica esta situacion con las lamaday cartas de franquicia y libertades, tales el pacto entre Cortes de Leon del aio 1188, convenido por Alfonso [x el reino, en la monarquia, castellano-leonesa y el Privilegig General otorgado por Pedro Ill en las Cortes de Zaragoza! hacia 1283. Las cartas inglesas son mas conocidas que las: espanolas y dentro de las mismas alcanz6 extrema significacién la llamada Carta Magna, suscrita entre el Rey Juan sin tierra, los obispos y barones de Inglaterra, en ¢ ano 1215. Ciertas opiniones disminuyen la trascendencia de este documento, al cual consideran magnificado porl, literatura y el cine; en efecto, en algunos momentos, entorno historico de la Carta Magna, envuelto en mitosy leyendas, parece distorsionado. Sobre el particular, de manera sintética, apunto lo que sefialan las crénicas: En 1154, con la muerte del Rey Esteban, se extinguio la dinastia normanda en Inglaterra y Enrique II se convirtio en el primer rey Plantagenet. Su hijo, Ricardo I, lamado “Corazén de le6n” por el valor demostrado en combate, le sucedié enel trono y en Julio de 1190, en compania de Felipe Augusto de Francia, Guy de Lusignac, Federico Barbarroja y el Duque Leopoldo de Austria, se involucré en la tercera cruzada;él Proposito de la misma era el rescate de los santos lugares, tomados por Saladino, -lider de un frente musulman unido «42> CONSTITUCION ¥ JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS por el credo suni-, quien tras la batalla de Hattin someti los reinos latinos al control sarraceno. Esta cruzada realmente no fue exitosa ya que los caballeros cruzados, si bien recuperaron algunos territorios, no llegaron a tomar Jerusalén. El retorno de Ricardo a Europa fue muy dificil y,enel intento de cruzar los Alpes (1192), cobrandose una afrenta anterior, Leopoldo de Austria, a quien Ricardo habia ridiculizado en el sitio de Acre lanzando su estandarte al suelo, lo detuvo, entregandolo al emperador germanico Enrique VI; este lo encarcelé en Durnstein, requiriendo, para su liberacion 150,000 marcos, el equivalente a 34,000 kilos de plata fina. Durante el cautiverio de Ricardo, su hermano Juan, apodado “sin tierra”, lo defenestro, usurpando su calidad y gobernando de manera tan arbitraria, que los propios sefiores feudales lo obligaron a suscribir la denominada Carta Magna. Para algunos la misma solo es un documento elitista con el cual los nobles obtuvieron la restauraci6n de antiguos derechos; para otros, quiza los mas, fue un acierto politico ya que imposibilit6 - por ejemplo- que los gobernados fueran afrentados inocuamente por el rey, pues se impedia a este privar de la vida, de la libertad, allanar el domicilio de los hombres libres o desterrarlos sin que, previamente, hubiesen sido juzgados. EI articulo 39 de este importante texto contiene, a no dudarlo, el sustrato del principio de legalidad, consagrado -hoy dia- en la mayoria de constituciones: ”,...ningin hombre libre sera capturado, encarcelado o privado de sus bienes 0 de sus derechos, 0 exiliado o perjudicado de cualquier modo, a no ser en virtud de un juicio legal de sus pares...” «43>Elciclo de las cartas inglesas incluye PETITION gy RIGHTS DE 1628, HABEAS CORPUS de 1679 y BILL OF RIGHTS de 1689. En este periodo los derechos enunciadgs en las cartas sufren un profundo y notable cambio; De libertades estamentales, es decir concrecién de reclamos formulados por los nobles, se pasa a libertades 8enerales reconocidas para todos los ciudadanos ingleses. Pérez Luiig apunta que “Es cierto que la mayor parte de estos documentos proclaman su vinculacion a los que los han precedido, y se presentan como mera repeticiono restauracion de antiguos derechos y libertades; sin embargo, su contenido registraba una notable ampliacién de las libertades reconocidas, extendiéndose su titularidad desde el estricto circulo nobiliario a todos los ciudadanos ingleses...” 3. EL ESTADO ABSOLUTISTA MONARQUICO; EL CAMINO HACIA EL ESTADO LIBERAL. El transito hacia el Estado liberal fue largo y su advenimiento fue producto de una complicada marafia de formaciones sociales cuya manifestacién embrionaria fue el Imperio Romano; la cohesién politica de esta singular estructura, que se instauré en Europa, Bretafia, norte de ———— ee ® PEREZ LUNO, ANTONIO. Los Derechos Fundamentales. Editorial Tecnos S.A., 1986. Segunda edicién. Pag. 35. «44> CONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS: Africa y Asia menor, rebasaba a la polis griega que se detenia en la muralla de sus ciudades; la divisién y consecuente extincién del imperio romano provocé la disgregacién de su poder supremo, atribuyéndose dicha consecuencia a la expansién de los pueblos germanicos y al cristianismo. Las condiciones expuestas propiciaron el surgimiento de la poliarquia, cuyo sustrato fue la proliferacion de poderes auténomos: sefiorios, feudos, jerarquias eclesiasticas, villas, Burgos; la misma es la base del sistema feudal, transito entre el sistema esclavista y el capitalista, cuya estructura impedia una relacién directa entre el rey y los stbditos, pues estos reconocian exclusivamente como sefior a su principe, a quien servian cultivando sus tierras y formando en sus ejércitos. La etapa fundacional de los estados europeos empieza a producirse hacia la baja edad media cuando la poliarquia se menoscaba, dando lugar a la concentracion del poder en manos de los monarcas; en efecto, una serie de factores concurrentes propician el advenimiento del llamado Estado moderno; entre los mismos se advierte la conversi6n del hermético comercio del medioevo, circunscrito al amurallado espacio del feudo, en un amplio y flexible intercambio, que involucraba diversos lugares; el ingrediente social que posibilité este cambio fue la aparidi6n de la burguesia. A ello debe adicionarse la substancial mutacion en la ciencia, originada por nuevos descubrimientos como la pélvora, la imprenta y, sobre todo, laatenuacion del dogmatismo religioso, lo cual posibilité la libre interpretacion de las sagradas escrituras, y abon6 el advenimiento de Lutero y La Reforma; siendo esto asi, los reinos se convirtieron en unidades de poder politico vigorizadas por modificaciones militares y juridicas; a / a fJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ. diferencia de las relaciones de vasallaje fundadas en la lealtad y la gratitud, en este periodo surgieron los Er citos profesionales que, por supuesto, consolidaron la monarquia, la cual también encontr6é sustento en un nuevo orden juridico que organizo la estructura real de tal manera que, en primer lugar, se legis]é sobre nuevos impuestos para e| sostenimiento bélico y gener6 una incipiente burocracia encargada de atender la administracion financiera, Algunos autores -como Trevor-Ropper citado por Alvarez Conde- consideran incorrecto identificar a este periodg como “absolutismo” por las siguientes razones: a. En primer lugar en el llamado estado absoluto, las relaciones de producci6n continuaron situadas en el esquema feudal: la aristocracia prosiguig ejerciendo influjo politico y detentando posiciones de poder; en este momento hist6rico la burguesia lucia débil, aunque como ha dicho Engels “...e] orden estatal siguié siendo feudal mientras la sociedad se hacia cada vez mds burguesa...”. b. En segundo, es menester clarificar que el vocablo absoluto no fue sinénimo de totalitarismo, pues este entraria la existencia de un poder ilimitado, sin sujecion a la ley; en el caso del absolutismo, la ley divina, la llamada ley fundamental y la ley natural constituian valladares para el monarca. Por ejemplo el rey podia declarar la guerra, administrar justicia olegislar, perono modificar la ley fundamental, ni atentar contra la propiedad privada, ni imponer tributos excesivos. Todo lo anterior propicia el surgimiento de una nueva organizaci6n a la que se le llamé Stato. Los idedlogos de «46> CONSTITUGION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS, este enfoque, que propugno la supremacia del Principe frente a la poliarquia medieval, fueron Nicolas Maquiavelo, Jean Bodin y Thomas Hobbes, a quienes se atribuye ser los pioneros en la construcci6én de la moderna comunidad politica. Maquiavelo es el autor de “El Principe”, obra en la cual se utiliz6 por vez primera el término stato y con él aludio al emergente estado absolutista monarquico (siglos XV y XVI), estructura de produccién capitalista en la cual el rey concentraba todo el poder; esta organizaci6n politica exhibe diversas fases en su desarrollo: La primera se configura a partir de las ideas de Maquiavelo, quien sostuvo que el Principe era el nervio vital del Stato y a su juicio debia centralizar la fuerza y el Derecho, al punto que “es ley lo que el principe decide”; de tal manera que el principe ejercia el poder constituyente, el legislativo y regia la politica del estado en términos de plenitud; sustenté su teoria en la realidad Italiana de los siglos XII y XIV que produjo transformaciones sociales sorprendentes, dentro de ellas la conversién de las “comunas” -regimenes corporativistas que controlaban las ciudades- en “signorias”, que eran regimenes dictatoriales; precisamente Federico II al frente del Imperio normando de Sicilia fue el arquetipo sobre el que Maquiavelo elaboré sus disquisiciones. Muy conocida es su reflexi6n sobre la actividad del principe: Cuando el déspota -decia- con mesura e inteligencia, superaba las barreras del interés personal y lograba el beneficio colectivo, en ese momento vemos formarse “...algo nuevo y vivo en la historia: el estado como creaci6n calculada y consciente, como obra de arte...” . ee eee “© ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. OP. CIT. PAG. 30. «47>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ ————__¥ Inicialmente este sistema era estamental y dualisty ya que existian Cortes que eran consultadas por el monarey. seguidamente esa consulta ya no sé produjo y es aqui en donde surge la Monarquia absoluta propiamente dicha, Con posterioridad, ya en el siglo XVII, se concreta q| despotismo ilustrado, periodo en el cual se retorna al| respeto a la ley natural y a la ley divina. La obra de Maquiavelo esta imbuida de un amargo pesimismo hacia la conducta humana que se evidencia en| algunas frases suyas como “,,.LOS hombres olvidan antes la muerte de su padre que la pérdida de su patrimonig” “el mundo esta lleno de chusma...” y algunos autores, como Cassirer, lo consideran por esa razon “.. Ja encarnacién de la astucia, la crueldad, la hipocresia y e| crimen...”. Tales apreciaciones pareciera corroborarse con, las sugestiones, perversas para algunos, formuladas por el autor florentino a los gobernantes: ~...Dediquese, pues, el principe a superar siempre las dificultades y aconservar su Estado. Si logra con acierto su fin, se tendran por honrosos los medios conducentes al mismo...”, reflexién que se ha sintetizado en el juicio ”...el fin justifica los medios...”. Necesariamente debe senialarse que los consejos y apreciaciones presentadas por Maquiavelo correspondian a la realidad politica de su época: y con justicia ha sido considerado como el primer estudioso de la Ciencia Politica, Ambito que concibié sujeto a reglas propias, distintas de las propuestas por la moral y la religi6n. «48> CONSTITUGION ¥ JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS Jean Bodin creé la idea de soberania, la cual expuso en Los seis libros de la Republica entendiéndola como “..el poder absoluto y perpetuo de una reptiblica...”. Esa condicién -de absoluto y de perpetuo- es explicada por el autor de la siguiente manera: Ser un poder absoluto “...es estar desligado de las leyes” ®, “quienes son soberanos no estaran sometidos al imperio de otro y pueda dar ley a los stibditos y anular o enmendar las leyes imitiles: esto no puede ser hecho por quien esta sujeto a las leyes 0 a otra persona. Por esto se dice que el principe esta exento de la autoridad de las leyes. El propio término latino lex implica el mandato de quien tiene la soberania...”. Seguin esto el rey podia generar la ley, cambiarla o derogarla, pero no podia prescindir de ella... Pareciera que para Bodin la soberanja es la pura tirania arbitraria, sin embargo la lectura de sus disquisiciones clarifica este punto: “...Hay tres clases de repiiblica o de Estado que son: la monarqutia, la aristocracia y la democracia. Se denomina monarquia cuando la soberania reside en una sola persona © Sanchez Bringas, Enrique. Op. Cit. Pag. 62. ™y® ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. OP. CIT. PAGS. 35 y 36. <49>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ. sin que participe en ella el resto del pueblo; democracia o Estado Popular, cuando todo el pueblo 0 la mayor parte, en corporacion, ostenta el poder soberano; aristocracia cuando la parte menor del pueblo ostenta en corporacion la soberania y dicta la ley al resto del pueblo...”". Las disquisiciones de Bodino permiten, como se| advierte en la cita que precede, colegir que el poder soberang del estado puede, segiin él, situarse en la monarqufa, o bien | en laaristocracia 0 en la democracia, sin embargo considera | que la primeraes la ideal ya que, consideraba, el caminog la anarquia lo propicia la pretension de someter al soberang a cualquier poder, sea este aristocratico 0 popular y afirma| que “...cualquier tirania es mejor que el dominio popular...”; sin embargo consideraba que el poder absoluto del monarca enfrentaba ciertas limitaciones necesarias; e] respeto al derecho consuetudinario de la comunidad politica, el derecho de propiedad y la perpetuaci6n de los ciudadanos en los cargos judiciales, porque —-explicaba- con ello se consigue la garantia de independencia con respecto | al soberano. Para Bodino un estado era soberano si estaba facultado para acufiar moneda, hacer la guerra, firmar ha paz y crear impuestos. Aunque sintetizaba todas estas | potestades en el ius legislationis: el derecho a legislar. : Thomas Hobbes es el tiltimo autor de esta triada y, a decir de Alvarez Conde, representa “...la mas alta cima de la teorizacién politica del absolutismo laico...”; su} ————— SE “" ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. OP. CIT. PAGS. 35 y 36. «50> CONSTITUCION ¥ JUSTICIA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS vida, cargada de avatares, al igual que la de Maquiavelo, también exhibe una enorme carga de pesimismo. Ciertamente vivid las congojas del enfrentamiento de la dinastia Estuardo con el parlamento inglés y presencio el ajusticiamiento de Carlos I en 1648, situacion que lo oblig6 a trasladarse a Francia, para salvar su vida, retornandoa Inglaterra en los tiempos de Oliver Cromwell, viviendo con ello la restauraci6n de los Estuardo y la ascension de Carlos I. Adscrito a la tesis del contrato social, sefialé que la fuerza es la ley de la humanidad y vivir es habitar en una selva; por tal razon los hombres constituyen un contrato de renuncia a sus poderes y se los atribuyen al Estado, ya que -afirmaba- en el estado natural el hombre era una fiera acosada por sus semejantes y la vida en comun, en dicho contexto, es una guerra de todos contra todos. Celebre es la frase “homo homini lupus” (el hombre es el lobo del hombre), con la cual Hobbes sustentaba el surgimiento del Estado Social cuya instauracién, en su opinion, hizo concluir el desorden, la inseguridad y la guerra que caracterizaron al Estado de naturaleza. Hobbes propugno porque el poder del soberano fuese efectivamente absoluto y para ello, decia, ni el derecho divino, ni el natural, ni la propiedad, ni la tradicién, ni nada, debe interferirlo; consecuentemente, afirmaba, las leyes obligan porque son dictadas por éste; como los otros contractualistas, consideraba que el estado decide lo que es bueno, util y justo para si mismo 0 para la sociedad, la cual no existe si no esté organizada en forma de estado. Identificé el Contrato Social con la ley fundamental, ya que en el mismo se presume existente la clausula de someterse al principe que designe la mayoria. Aunque pareciera que estas ideas abonaban el campo de las mas execrables tiranias, Hobbes, citado por Alvarez Conde, sentenciaba que <51>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ. “El intervencionismo estatal garantizando la igualdad ante laley y ante los cargos publicos; la instruccién de los ciudadanos; la lucha contra la ociosidad; el proteccionismo a los desamparados; laconcesion de las propiedades a los, stibditos para lograr su prosperidad y felicidad material...son las funciones, los deberes de este Leviatan. El ciudadano acude a él porque le es util asus fines. S6lo en caso de que no procure esa felicidad ciudadana, o que se muestre débil, puede llevar a la ruptura del Contrato establecido entre sus subditos. Estos rompen con el Leviatan que no cumple para los fines para que fue creado...” En sintesis, Maquiavelo teoriz6 sobre el Principe, Bodin sobre la soberania y Hobbes sobre la obligacién politica del stibdito para obedecer al stato, a quien cedié sus poderes y derechos a cambio de seguridad. La construccién del Estado Liberal descansa en las ideas de tres grandes pensadores, John Locke, Montesquieu y Kant. Las circunstancias en las que formularon sus planteamientos acaecieron con el desvanecimiento del estado absolutista monéarquico, propiciado, dentro de otros factores, por la alteracién del sistema a través de reyoluciones; conviene sefialar que la fortalecida burguesia, «52> CONSTITUCION ¥ JUSTICLA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS que se encontraba relegada de las decisiones politicas, utiliz6 su poder econémico para fortalecer el espiritu revolucionario y ante el menoscabo de la vieja estructura, el Estado Liberal se configura como la manifestacién jurfdico-politica burguesa, dentro de la cual la proteccion ala libertad y a la propiedad, asi como la division y el control de poderes son manifestaciones esenciales. Locke, autor de Ensayos sobre el entendimiento humano y de Dos tratados sobre el gobierno civil, es tan importante dentro del esquema descrito que es considerado el padre del liberalismo moderno. Sus raices contractualistas le semejan alos razonamientos de Hobbes, sin embargo, al aceptar la existencia de un Estado natural y de un Estado Social, discrepa de tal autor al inadmitir que en el primero de dichos estados los hombres viviesen en permanente enfrentamiento. Los hombres -afirm6- se trasladaron al estado social para evitar los abusos de los ambiciosos que no se conformaron con lo que tenian y -enfatiz6- las libertades del estado natural no se perdieron en el social, ya que afirmaba que el soberano no era el monarca absoluto, sino la comunidad que le habia delegado dicho poder. Segun Locke solo el consentimiento del pueblo puede establecer gobiernos legitimos, ya que el ciudadano cede a la comunidad la potestad de regular su comportamiento; reconocié que el gobierno debia integrarse con diversos poderes: un poder legislativo en el cual residia la soberania y que no podia, de ninguna manera, ser transferido al rey ni a ningun otro organo; un poder ejecutivo, encargado del cumplimiento de las leyes y que correspondia al rey, al igual que un poder federativo, encargado de las relaciones internacionales y finalmente un poder de prerrogativa, también atribuido al monarca, mediante el cual se moderaban los efectos daninos que la ley podria causar; El <53>JUAN FRANCISCO FL ORES JUAREZ 0a poder ejecutivo y el legislativo, opinaba Locke, No deb coincidir en el mismo ente, pues esto posibilitaria la arbitrariedad mas absoluta y, por supuesto, el ejercicio de tales poderes siempre debe propender a la busqueda de bien comiin; de no ser asi, el pueblo debe recobrar i soberanfa inicial y conferirla a quien considere conveniente Este autor enfatiza en que el poder lo detentan Jog gobernantes en calidad de depositarios, pero si estos Pierden la confianza de los gobernados, el gobierno debe ser disuelty, peronoel Estado; Gobierno y Estado resultaban, eneste Caso, dos concepciones distintas, siendo el segundo una realidag social y tedrica més amplia que el primero. Locke también, creia que la Constituci6n era una mera expresion del pacto social, entendido como un acuerdo general entre los miembros de la colectividad y por eso planteo que ante lk extralimitacion y la violacin de las leyes naturales de la sociedad o de los derechos personales por parte del Estado, la comunidad politica esta potestada para resistir por la ) fuerza. Por demas interesantes resultan sus consideraciones sobre la insurreccién y su oposici6n a la tirania y al afirmar que lo mas sagrado para un pueblo es la paz, considero que “...un pueblo debe de estar vivo, crear, progresar. Un pueblo que lo subordina todo a la paz, no es una comunidad, sino un cementerio...” Por su parte Montesquieu lego la idea de una estructura equilibrada de poderes; idealiz6 su concepcién de estado no despotico en el sistema de gobierno inglés del siglo XVIII, advirtiendo en el mismo un sistema arménico de poderes sociales y politicos. Los sociales eran el monarca, «54> Ct Oe Te SS ae ee ee ee CONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS la nobleza y la burguesia ascendente. Los politicos se reducian a dos, legislativo y ejecutivo. El equilibrio de poderes -sustentaba- esta al servicio de la libertad pero ésta no puede ser otra que la establecida en la ley: “...En un Estado, es decir, en una sociedad donde hay leyes, la libertad no puede consistir mds que en poder hacer lo que se debe querer y en no ser obligado a hacer lo que no se debe querer...) Su idea basica era, pues, la conformaci6n de un estado equilibrado, ya sea por funciones, legislativa y ejecutiva, principalmente a través de una descentralizacion territorial. Montesquieu es el creador de la doctrina checks and balances, la cual aludia a que “el poder es el valladar del poder” y por tanto seguin él, el legislativo debia controlar la ejecucién de la ley, pero de tal forma que dicho control no conllevara intromisién en los asuntos del ejecutivo, asi como este ultimo, haciendo uso del veto, evitaba la sanci6n de la ley sin rebasar los linderos de la actividad legislativa; por eso abogaba por lo que denomin6 “..un régimen moderado...” al cual entendia como aquel basado en una Constitucién que mantuviese taxativamente diferenciados y en una situacién de equilibrio los poderes del parlamento y la monarquia. Para Kant la estructura del Estado no surge de un contrato, sino de la idea del Derecho que es la que une a los hombres; todo Estado -decia- al constituirse sobre la base ( ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. OP. CIT. PAG. 48. 55>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ de un ordenamiento juridico, es un Estado de Derecho i la soberania no es, como lo afirms Bodin, una Condig; formal del que ejerce el poder politico supremo, sing reside en el propio ordenamiento juridico el cual, limitarse a si mismo mediante sus propias normas, constituye en Estado y es el poder supremo 0 soberano, 4. CONSTITUCIONALISMO Y ESTADO LIBERAL. El punto de origen del liberalismo es el Menoscabg del absolutismo; la burguesia ascendente ocup6 los espacios econémicos, comerciales y financieros y, como consecuencia, con prontitud se situé en el manejo de} Estado. Los postulados individualistas prevalecieron con, rapidez sobre los colectivos, pues autores como Smith y Malthus preconizaron que el individuo en procura de satisfacer su propio interés, sirve mas y mejor a la sociedad, de tal cuenta pues, que para el Estado Liberal es precisamente el individuo su fundamento y objetivo; al tenor de sus consideraciones, esta ideologia de sustrato religioso, pues fue el protestantismo su piedra angular, consideraa la humanidad atribuida de derechos innatos, anteriores al estado mismo, reconocidos Por este y, consecuentemente por el derecho, tales la libertad -como se advierte en la defensa de posiciones relativistas e individualistas, verbigracia, la libre interpretacién de la Biblia-, la propiedad y la libre competencia; su estructura econémica gravita en relacién a los derechos humanos, razon por la que se pee fe Fees privada y la libre erste any Bee lefensa del orden social y la ios publicos fundamentales como «56> ———_—_—_—_—— ee a CONSTITUGION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS tareas activas del estado y como conducta omisiva, proscribe su intervenci6n en la economia porque, segun los idedlogos liberales, esta atiende a leyes naturales de oferta y demanda. El estado liberal demanda la existencia de constituciones escritas y preconiza que la soberania reside enel pueblo. Los origenes del liberalismo parten de tres procesos revolucionarios, a saber: el inglés del siglo XVII y el norteamericano y el francés del siglo XVIII. El movimiento liberal inglés propicis el surgimiento de las primeras Constituciones y es asi como la Regeriargsform sueca de 1634 y el Agreemen of the people de 1649, que ya incluyen la idea de una ley superior, preparan el advenimiento del INSTRUMENT OF GOVERNMENT de 1653, considerado como la primera Constituci6n escrita en el sentido moderno. El entorno del Instrument involucra diversos sucesos originados en la ascension de Carlos | al trono de Inglaterra; este monarca se vio envuelto en fricciones con los jefes de la oposicién parlamentaria y con los puritanos, debidas a su pretensién de imponer nuevos tributos. Ocurrié que ante la negativa del Parlamento a otorgarle fondos, acudié a los empréstitos forzosos y los stibditos que no los otorgaban eran obligados al alojamiento de soldados en sus casas, imponiendo sanciones severas, sin proceso previo, a quienes no acataban tan arbitraria disposicion. La consecuencia de esta tirania fue la famosa PETITION OF RIGHTS de 1628 que los lideres del Parlamento lo obligaron a firmar; la misma declaré ilegales los impuestos no aprobados legislativamente y prohibié el alojamiento de soldados en el domicilio de «57>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ particulares, asf como Ja imposicion de la ley marcia], tiempo de paz. 6 capturar a cinco miembros de Parlamento, lo cual no consiguid, pero el incidente dio lug, ; a una sangrienta guerra Civil que lo enfrent6 Con Jog} puritanos extremistas al mando de Oliverio Cromwe| | personaje que valiéndose de la fuerza militar depurg dl cuerpo legislativo, formé una Corte Suprema, juzg6 condené a muerte al monarca, al tiempo que suprimig }| Camara de los Lores convirtiendo a Inglaterra en Republica Oligarquica. Hacia 1653 envio tropas Parlamento y ordend a sus miembros que se retirasen| porque Jehov ya no necesitaba sus servicios, dictandose | consecuentemente, el conocido INSTRUMENT of GOVERNMENT, considerado por muchos historiadores lo més cercano a una Constituci6n escrita que Inglater haya tenido. El rey intent El proceso revolucionario norteamericano se| sustent6 en la misma ideologia que el inglés y al margen que las trece colonias en sus cartas de establecimiento| emularon el propio derecho de la metr6poli, influyeron| decisivamente en el mismo, en primer lugar, la practica de| actitudes libertarias -desconocidas en las colonias espanola 0 portuguesas-; luego, la ausencia de una aristocracia| feudal, pero sobre todo, el sentimiento de tolerancia religiosa que, como sefiala Sanchez Bringas, imposibilité la existencia de una iglesia politizada, que como la catélica, se convirtiera| en un factor en la disputa del poder. En septiembre de 1774 se reunieron los aelegados de doce colonias e integraron el primer Congreso) «58» CONSTITUGION ¥ JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS Continental que no pudo desarrollarse; pero el 4 de julio de 1776 un segundo Congreso declar6 la independencia y hacia 1787, luego de un fracaso previo, en la Convencién de Filadelfia, los delegados, entre quienes figuraban George Washington, Benjamin Franklin y James Madison, redactaron una Constitucién que establecié un gobierno federal poderoso y facultado para cobrar impuestos, conducir la diplomacia, organizar las fuerzas armadas y normar la actividad comercial hacia el exterior y entre los propios estados. Dicho Texto cre6 una Corte Suprema y tribunales federales, determinando que el poder ejecutivo lo ejercia un presidente; la Constitucin gener6 un admirable equilibrio de poder, pues las tres ramas del mismo -ejecutivo, legislativo y judicial- pueden regularse y controlarse reciprocamente, evitando que alguna pueda concentrar poder extremo y prevalecer sobre las otras. La Constitucion fue aceptada en 1788 y tres afios mas tarde se le adicionaron diez enmiendas, contenidas en la Declaracion de Derechos, documento que garantizé la libertad de culto, de prensa, de palabra, el derecho de los ciudadanos a portar armas, la proteccién contra cateos ilegales, el derecho a un juicio justo por jurado y la protecci6n contra castigos infamantes. En opinién de algunos, la de los Estados Unidos de América es la mas antigua Constitucion existente en el orbe; dicha afirmaci6n no tiene sustrato undnime pues un sector de la doctrina opina de manera diferente. Precisamente con antelacién se invoca un criterio opuesto -el del Profesor Alvarez Conde- quien atribuye dicha condicién al INSTRUMENT OF GOVERNMENT, texto al cual Smend y Schmitt asignan influjo sobre la Constitucién Americana, considerfndolo su inmediato precedente. De lo que no existe dfdda es de la especial significaci6n que dicho texto «59>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ ha tenido en el movimiento constitucionalista: Es este documento que se puede interpretar de conformidaq & los cambios de la época 0 bien se puede enmendar, Coma ya ha ocurrido en veintisiete ocasiones. La Revolucién Francesa fue un suceso cuyy influencia irradié en el orbe entero; su génesis fue la crig econémica propiciada por la corrupcion e ineptitud del R elementos que, el 14 de julio de 1789, hicieron que estallar, la revolucién y que el 26 de agosto de dicho aiio se promulgara la célebre Declaracién de los derechos de hombre y del ciudadano; esta formulacién preconizg iad prerrogativas de igualdad, libertad, propiedad y seguridad juridica que corresponden al pueblo; hacia agosto del afig en menci6n, este movimiento abolio los privilegios feudales, hizo desaparecer la nobleza, estableci6 la igualdad entre protestantes y catélicos, suprimi6 los diezmos y contiseg | los bienes eclesidsticos. Hacia 1791 se promulg6 ung Constitucién de caracter monarquico y parlamentario que establecié la separacion poderes y fijé, para el monarca, un | salario determinado por la Asamblea, restringiendo, ademas, las potestades que tradicionalmente se le| reconocieron y, realmente, es el prototipo de la constitucién | democratica: La Constituci6n de Bayona de 1812, la portuguesa de 1822, la de Noruega de 1814 y la Belga de 1831, estan fundamentadas en ella; con este texto se alza la idea de la supremacia constitucional, entendiéndose al | poder legislativo como depositario del poder constituyente y ubicado de manera tal en la estructura del estado, que precedia al ejecutivo, el cual le esta subordinado | completamente. «60> CONSTITUGION Y JUSTICLA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS De conformidad con la visién liberal el pueblo soberano es el que adecua y limita los poderes a través de la Constitucién, ya que en el reside el poder constituyente y la importancia de la misma se destaca en el enunciado del articulo 16 de la Declaracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la que la garantia de los derechos no esté asegurada y la division de poderes determinada, no tiene constitucion” La esencia del liberalismo es el individuo; en raz6n de ello defiende a ultranza la propiedad privada y la libre competencia, considera que los gobiernos tienen como tinica obligacién mantener el orden social, la prestacion de servicios ptblicos fundamentales y sobre todo, no intervenir en la economia, ya que esta se regula naturalmente, de conformidad con la oferta y la demanda. El Estado Liberal se sustenta en la necesidad de una Constitucion escrita, que atribuye la soberania al pueblo o a la nacion, organizada a partir del principio de la division de poderes y del reconocimiento de los derechos humanos. Alvarez Conde perfila al Estado liberal con las siguientes caracteristicas: 1. Como un Estado individualista, porque es una organizacion al servicio del individuo; 2. Como un estado abstencionista fundamentado en el principio de “laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-meme”, propugnado por los fisiécratas, quienes sostenfan gue el Estado no esta legitimado para alterar el orden nafural de las cosas, ya que el cuerpo social y la ~ economfa estan sustentadas en las leyes del mercado, queJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ es un mecanismo -segtin ellos- que genera los reaj sociales cuando estos son necesarios. 3. Es un Estado Nacional 4. Es un Estado Constitucional, porque debe ser un Estat débil, en el cual el principio de limitacion de los P pliblicos, se convierte en regla esencial. Surgiré ent Constitucién limitando la accion del poder publico, - El Constitucionalismo Social: Sin embargo el Estado liberal generé much, injusticias sociales, concretadas preferentemente en la yj4 de los trabajadores del campo y la ciudad; ante; existencia de entes controladores de la industria y comercio, surgieron organizaciones sindicales Y Partidg politicos a fin de transformar las nimias condiciones gd vida de los proletarios y luchar por los derechos civilesy politicos de las grandes mayorias. México marcé el trang) del constitucionalismo liberal-individualista al social cgp la Constitucién promulgada en Querétaro el 5 de febrerg de 1917. Este documento se significa por ~_.haber establecido la justicia social a través del derecho a la educacion gratuita y laica; el reparto agrario y la restitucion de las tierras rurales a los indigenas y campesinos; la rectoria del Estado en materia economica y el derecho protector de los trabajadores. -se mantuvo la serie de derechos del gobernado del Estadce liberal-individualista que sélo fueron <6» \ CONSTITUCION ¥ JUSTICLA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS restringidos por el establecimiento del Constitucionalismo Social.” ™. Un mes después del advenimiento de esta importante Constituci6n, estallé la revoluci6n Rusa que tuvo como consecuencia la abdicaci6n del Zar Nicolas II y la guerra civil protagonizada por los mencheviques, de orientacion liberal-burguesa, dirigidos por Kerensky y los bolcheviques al mando de Lenin. Estos diltimos, finalmente, resultaron triunfadores y con ello surgié la Unién de Republicas Socialistas Soviéticas; en 1923, advino el constitucionalismo socialista, fundamentado en la prohibici6n de la propiedad privada. Hacia 1936 la Unién Soviética sancioné una nueva Constitucién sin apartarse del contenido de la precedente, con la variante significada de que el partido comunista, fue convertido en punto de gravitacién de poder. Al concluir la Segunda Guerra Mundial el mundo se dividio en dos bloques: EI capitalista, bajo la égida de los Estados Unidos y el Socialista controlado por la Uni6n Soviética; esta ultima desaparecié al finalizar la llamada Guerra Fria, y los antiguos estados socialistas mutaron a estados capitalistas de constitucionalismo social. Con el establecimiento de la Organizacién de las Naciones Unidas surge una tendencia globalizante que propende por el desarrollo econémico y cultural de los pueblos y Ya preservacién de los derechos humanos a partir de la vingilaci6n global de Estados y personas individuales. YEZ BRINGAS, ENRIQUE. Op. Cit Pag. 76 «63> 02 SANEJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ Recién iniciado el siglo XXI nos encontramgs e, ” un mundo diferente, un nuevo concepto de Estado y un distinto CONSTITUCION Y JUSTICIA constitucionalismo cuyo contenido CONSTITUCIONAL Juan Francisco Flores Judrez serd ocupado, con mas frecuencia e /ACUNTAMIENTOS intensidad, por las normas del derecho internacional. Es posible que nos encontremos en el umbral del surgimiento de otras estructuras politicas y constitucionales; especies de sistemas federales que a través de la union de estados provoquen la desaparicion de los menos vigorosos y el replanteamiento de los valores politicos predominantes...” CAPITULO SEGUNDO EL CONCEPTO DE CONSTITUCION ‘°) SANCHEZ BRINGAS, ENRIQUE. Op. Cit. Pag. 79. <64>