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La estructura de las revoluciones cientficas en el Derecho. Una aproximacin, pp. 13-41.

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LA ESTRUCTURA DE LAS REVOLUCIONES CIENTFICAS EN EL DERECHO. UNA APROXIMACIN*. por Mariana Isern
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Resumen Con el auxilio de las categoras tericas del epistemlogo Thomas Kuhn se recorre la historia del derecho en occidente. Siguiendo el itinerario planteado con su teora de la evolucin de las ciencias, se identifica un perodo pre-cientfico en el estudio jurdico que comienza en Grecia, llegando hasta el logro codificador de 1804. En ese momento, se inicia una etapa cientfica guiada por un claro paradigma: el juspositivismo. Pero en la historia interna de la ciencia jurdica existieron, y existen, un nmero elevado de paradigmas alternativos. Esta multiplicidad de enfoques para abordar el estudio del derecho, muy marcada en la actualidad, nos habla de una falta del consenso en la comunidad cientfica del derecho. Si bien esto hace disminuir nuestro sentimiento de seguridad como ciencia, a su vez, considero que enriquece la amplitud de la mirada del jurista.

Palabras clave Revoluciones cientficas, Thomas Kuhn, ciencia jurdica.

Sumario Introduccin I. Algunas categoras tericas de Thomas Kuhn. II. El derecho como complejidad de saberes. III. La evolucin de la ciencia jurdica. Conclusin. Bibliografa.

INTRODUCCIN El presente trabajo constituye una aproximacin epistemolgica al Derecho por medio de la aplicacin de los conceptos kuhnianos. Hall en La estructura de la revolucin cientfica de Thomas KUHN algunas categoras tericas de gran utilidad para analizar los marcos tericos empleados por la ciencia jurdica, en la historia y en la actualidad. Los conceptos de paradigma, etapas evolutivas de las ciencias, revolucin y comunidad cientfica significaron un camino terico por el cual hacer transitar la historia del derecho a fin de intentar comprender en forma ms acabada el presente cientfico del Derecho. He desarrollado un apretadsimo resumen -casi esquemticode la historia del derecho a fin de ir identificando las etapas de la
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Recibido el 12 de septiembre de 2005. Publicado el 15 de octubre de 2005. Mariana Isern es Abogada y Doctoranda en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y miembro del Centro de investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social y del Centro de Investigaciones en Derecho de la Ancianidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Santa Fe (Argentina).

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ciencia pensadas por el autor para la ciencia Fsica. Estas categoras tericas me han permitido pensar en el Cdigo Napolen como el primer logro de la ciencia jurdica respaldada por el paradigma juspositivista. Podra llegar a considerarse al Derecho Romano como una tcnica emprica, pre-cientfica, de acuerdo a los cnones de la Epistemologa? De modo alguno implicara desmerecimiento de su labor. Si bien durante el siglo XIX se ha tejido un halo de necesaria cientificidad entorno a todas las manifestaciones del Derecho, hoy vivimos en una era netamente tecnolgica. La tcnica ha adquirido un rango jerrquico. Qu papel ocupa, entonces, la tcnica y la ciencia jurdica en la actualidad? Las inquietudes son muchas. A fin de aventurarnos a contestarlas, propongo una lectura de la historia del derecho desde los conceptos de un gran epistemolgico de nuestro tiempo: Thomas KUHN. I. Algunas categoras tericas de Thomas Kuhn 1. La Epistemologa es desplegada por Karl Raimund POPPER

(1902-1994) durante el siglo XX, asignndole un inters particular al estudio del mtodo de justificacin de las ciencias. El objeto de estudio de esta disciplina se ve enriquecido por el aporte de Thomas KUHN (1922-1996) quien le brinda una mirada distinta: histrica y sociolgica. Es precisamente este enfoque el que, en esta oportunidad, resulta de inters para aproximarnos al problema de los cambios histricos sucedidos en los paradigmas del derecho. 2. Thomas Kuhn estudi fsica terica en Harvard, pero su carrera dio un giro al convivir con investigadores provenientes de las ciencias sociales. All not que la seriedad y empeo invertidos en sus tareas, no eran menores a la de aquellos pertenecientes a las llamadas ciencias duras. Al tiempo que constat el desarrollo de un

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clima de debate permanente con respecto al objeto y mtodo1. Esto lo llev a estudiar ms en profundidad la historia de las ciencias, llegando a conclusiones polmicas en el mbito epistemolgico. En el presente trabajo, no expondr sus ideas y las crticas de todo tipoque se le han formulado, sino que emplear su concepcin de la evolucin de las ciencias en un intento de comprensin de nuestro campo de estudio: la ciencia jurdica2. No desconozco el hecho de que sus teoras hallaron ejemplos en la fsica, ciencia que ha deslumbrado a toda la humanidad una y otra vez. Mas encuentro que este camino puede llegar a ser de inters para un mejor conocimiento de la ciencia jurdica, sus problemas, sus fortalezas y puntos dbiles. Se podra decir que el adagio que usara Scrates Concete a ti mismo, an encuentra aplicacin en el rea de la ciencia del derecho; es preciso que la bsqueda de una mayor comprensin del fenmeno jurdico no se detenga. La Teora evolucionista cientfica de Kuhn constituye, sin duda, un buen auxilio epistemolgico para recorrer aquel itinerario socrtico. A fin de llevar a cabo este desafo, supondr la posibilidad de cientificidad en el estudio del derecho, sin desconocer el problema de la demarcacin que la ciencia trae aparejada en ste rea del saber3.
Principalmente me asombr ante el nmero y el alcance de los desacuerdos patentes entre los cientficos sociales, sobre la naturaleza de problemas y mtodos cientficos aceptados (KUHN, Thomas; La estructura de las Revoluciones cientficas, Buenos Aires, FCE, 1990, p.13) 2 Para conocer las ideas de Kuhn se puede ver Ariel LVAREZ GARDIOL en Lecciones de Epistemologa. Algunas cuestiones epistemolgicas de la Ciencias Jurdicas, Santa Fe, UNL, 2004; Gregorio KLIMOVSKY, Las desventuras del conocimiento cientfico. Una introduccin a la epistemologa, 5ta, Buenos Aires, AZ, 2001; Eduardo SCARANO (coordinador), Metodologa de las Ciencia Sociales. Lgica, lenguaje y racionalidad, Buenos Aires, Macchi, 1999; Mario BUNGE, Cpsulas, 1ra, Barcelona, Gedisa, 2003; Rodolfo GAETA y Nlida GENTILE, Thomas Kuhn: de los paradigmas a la teora evolucionista, 1ra ed, 5ta reimpr, Buenos Aires, Eudeba, 2004; Carlos Asti VERA y Cristina AMBROSINI, Estructuras y procesos. Temas de epistemologa, 1ra, Buenos Aires, CCCEducando, 2005; Eduardo E. GLAVICH, Ricardo R. IBAEZ, Mara R. LORENZO y Hctor A. PALMA, Notas introductorias a la filosofa de la ciencia. I- La tradicin anglosajona, 2da, Buenos Aires, Edudeba, 1998.
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Tuve la oportunidad de asistir a un seminario titulado Filosofa y Sociologa de la ciencia y de la tcnica.Su proyeccin en el derecho organizado por la Carrera de Doctorado en Derecho Escuela de Graduados de la Facultad de Derecho de la

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3.

Retomando

la

propuesta

de

La

estructura

de

la

revolucin cientfica, Kuhn observa que la historia de la ciencia ofrece un conjunto de episodios de los cuales es posible obtener patrones de evolucin. Aqu considera que estos patrones se configuran como que la ciclos de crecimiento, apogeo y decadencia; aunque niega

ciencia permita un progreso constante hacia la verdad. Es ms, como buen postmoderno, no cree en el conocimiento de una verdad. A lo sumo, confa en aproximaciones a sta, como dira Mario BUNGE. Por otra parte, en cada ciclo habr posturas cientficas que funcionarn como paradigmas o matrices conceptuales que irn marcando las modificaciones de aquel. 4. En este sentido, Kuhn considera que los ciclos se inician en una etapa pre-cientfica. All, es posible estudiar, con seriedad, problemas de un rea del conocimiento; pero sin contar todava con una unidad conceptual, instrumental o lxica. La discusin es fundamentalmente de naturaleza filosfica o metaterica. Mas, de este debate llegar un momento en el cual una persona, o un grupo de estudiosos obtendr un resultado sorprendente, un descubrimiento, un invento o un tratado extraordinario. As y ah, es en dnde se dar origen al segundo ciclo evolutivo, que l llama, del logro. A continuacin, ese gran resultado es difundido entre los pares, quienes conforman la comunidad cientfica. Ahora bien, el logro se encuentra inserto en un proceso de formacin de un nuevo paradigma, que se va desarrollando en la historia interna, el cul con el tiempo cobrar forma en una nueva visin del mundo que se gestar. La creciente adhesin de los cientficos al logro anterior, dar lugar a la etapa de conversin. Tiempo en el cul, las ideas no estn suficientemente diseminadas, pero los cientficos, convencidos,
Universidad Nacional de Rosario dictado del 26 de septiembre al 21 de noviembre del 2003 cuyos expositores fueron: Dr. Roberto Follari, Dr. Ricardo Guibourg, Dr. Mario Bunge (vdeos), Dr. Olsen Ghirardi, Dr. Miguel A. Ciuro Caldani, Dr. Ariel Alvarez Gardiol y Dra. Mara Isolina Dabove. Se escucharon diversos discursos sobre estos temas, aportando luz difana en debate a nivel doctoral.

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hablan de su utilidad. Con palabras de Gregorio KLIMOVSKY se puede decir que, poco a poco, los cientficos abandonan la posicin en la que se hallaban y adoptan el punto de vista del autor del logro simplemente porque experimentan y vivencian la conveniencia de entender el mundo y actuar bajo el nuevo marco que la novedad ofrece4. A su vez, el uso eficaz de esas nuevas ideas ser el medio ms idneo para la adhesin de nuevos cientficos en el marco de una ciencia normal. En este marco, la utilidad del logro es puesta en evidencia al obtener mayores y mejores resultados aplicando el mtodo; es decir, el hallazgo resuelve ms y ms problemas. Todo ello da lugar a un consenso creciente frente a los aspectos lgicos, epistemolgicos o prcticos de la actividad cientfica que se ve reflejado en su produccin, cada vez ms uniforme. Pero con el correr de los aos, se presentan las primeras anomalas, problemas sin solucin dentro del paradigma. Mas stas son desodas, a la espera de una futura resolucin. Al incrementarse su nmero y asiduidad, las anomalas manifiestan carencias a la hora de describir, comprender o explicar la realidad. Es as como se ingresa en la etapa de crisis del marco terico. Aqu los investigadores intentarn apelar, incluso, a los paradigmas alternativos que quedaran arrinconados en la etapa de la ciencia normal, dando lugar con ello a la etapa de emergencia. De all surgirn nuevas posturas, hacindose ms extenso el abanico de respuestas, del co-existiendo principal. La inclusive ciencia, sub-paradigmas en los desmembrados personificada

cientficos, se encuentra muy convulsionada por la aplicacin de mtodos ya falseados o por arriesgarse a emplear algunos mtodos novedosos. No obstante, de todo ello se alumbrar finalmente una nueva etapa del logro, producindose la revolucin cientfica por el triunfo de uno de los paradigmas alternativos. Es as como el ciclo vuelve a comenzar siguindose la etapa de conversin, ciencia normal, hasta aparecer nuevamente las primeras anomalas. El
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KLIMOVSKY, G.; ob cit, p. 344

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autor estima que la evolucin sealada, no debe identificarse con un progreso rectilneo creciente, como ya dijimos; ya que paradigmas, que fueron dejados de lado por extensos perodos de la historia5, sern retomados una y otra vez, en tanto y en cuanto, ofrezcan mejores y mayores respuestas. 5. Se efectu un recorrido, somero, de las ideas de Thomas Kuhn sobre su teora de la revolucin cientifca a modo de recordatorio. Antes de pasar por entero a una propuesta de lectura de la historia de la ciencia jurdica, y ahora s, introducindonos en el campo del derecho, adoptar una clasificacin de los saberes jurdicos. II. El derecho como complejidad de saberes 6. Si bien el derecho existe desde que el hombre camina

sobre este planeta, en tanto regulacin del comportamiento humano, no siempre su conocimiento transit los mismos mtodos. Siguiendo a la doctora Mara Isolina DABOVE en su trabajo El derecho como complejidad de saberes diversos6, diremos que el conocimiento religioso parte, principalmente, de dogmas, mientras que el conocimiento filosfico emplea un mtodo basado en la pregunta constante. Asimismo, la ciencia requiere un camino que le permita justificar o corroborar sus aserciones; en tanto que la tcnica o tecnologa, reconoce como su objetivo la aplicacin del saber adquirido. A lo largo de la historia de la humanidad queda, al modo de una capa sedimentaria, un cmulo de saberes diversos que podran denominarse vulgar o emprico. Este, de modo alguno puede ser despreciado, ya que nos posibilita movernos y obrar a diario.
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Puede citarse como ejemplo histrico, el Atomismo de la antigedad griega retomado por la fsica del siglo XX. DABOVE, Mara Isolina; Ideas y Derecho, Anuario de la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho, ao III, nro. 3, 2003, p. 95 a 116

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En cuanto a la aprehensin especfica del derecho, se podra identificar una evolucin en la historia occidental que partiera de una primera etapa de base religioso-filosfica, pasando luego por un dominio del saber tcnico. Situados en una etapa medieval, el objeto de estudio jurdico retomara por otros cauces el andarivel religioso. Con el renacer greco-romano, el derecho transita una preparacin filosfica para, ya en el siglo XIX, alcanzar los prolegmenos de la ciencia del derecho. En la actualidad, estos diversos tipos de saberes conviven en el ancho y alto mundo jurdico. Inclusive es justo reconocer el papel que juega el conocimiento vulgar del ciudadano medio el mbito jurdico. La existencia de mltiples mtodos de abordaje de lo jurdico, muchas veces no claramente diferenciados en la prctica jurdica cotidiana, representa una ms de las tantas dificultades con las que nos topamos al intentar estudiar ciencia jurdica. III. La evolucin de la ciencia jurdica 7. Con los elementos tericos desarrollados brevemente,

intentar efectuar un aporte para la epistemologa jurdica. Sobre la base de estudios histricos de la filosofa del derecho, y los conceptos kuhnianos de los patrones de evolucin de la ciencia, recorrer la historia del derecho y sus paradigmas para terminar en la situacin actual de convulsin y espera laboriosa, tpicas de las etapas de crisis. Todo este cuadro, se integrar con los elementos de la clasificacin de los saberes jurdicos tomada de El derecho como complejidad de saberes diversos de la doctora DABOVE: los mtodos filosfico, religioso, cientfico, tcnico, y el conocimiento vulgar del derecho. 8. Etapa pre-cientfica. Esta etapa comprendera el perodo transcurrido desde el origen de la historia hasta principios del siglo XIX, cuando el cdigo Napolen de 1804 se erige como un logro

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palmario de la ciencia jurdica. En la cuna de la civilizacin occidental, Grecia, encontramos a los sofistas (PROTGORAS, CALICLES, TRASMACO, ANTIFN, HIPAS, ALCIDAMANTO, ARQUELAO) que ya debatan sobre la ley: instrumento de los poderosos o la astucia de los dbiles? Ya en Antgonas, el gran SFOCLES ilustra la tragedia eterna entre el JUSNATURALISMO y el JUSPOSITIVISMO, entre el derecho impuesto por los dioses y el puesto por los gobernantes terrenales. En siglos posteriores, y sern los pensadores quienes de excelentsima talla, PLATN ARISTTELES, tambin

estudiarn temas relacionados al quehacer jurdico, principalmente del orden pblico. La clasificacin de los tipos de gobierno y de la justicia, y el estudio de las constituciones griegas son elementos que acompaan al estudiante de Derecho a lo largo de toda su carrera universitaria. Estas reflexiones filosficas de gran profundidad pasajes invaluables, an no configuran un conocimiento cientfico del derecho. Gran desarrollo de la humanidad: la filosofa; en ella, modernidad, encontrar su fuente y sus nutrientes. 9. La historia del derecho occidental nos conduce a Roma y legndonos un cuerpo de normas, enseanzas y consejos de los ms distinguidos jurisconsultos de una poca de esplendor de las relaciones entre diversos pueblos por medio del comercio, la guerra y la administracin. La tcnica del derecho romano, pueblo con un incuestionable sentido prctico, fue tan sorprendente y excelsa que en sus fundamentos subsiste an hoy, especialmente en el rea civil del derecho privado. El Corpus Juris Civilis de Justiniano, representa tan slo el corolario de toda una evolucin tcnica comprensiva de diez siglos de un pueblo que en su origen monrquico, alcanz la expansin geogrfica de los imperios. Pero, al igual que en Grecia antigua, aqu tampoco se puede hablar an de ciencia jurdica propiamente dicha; al menos como es entendida en la actualidad. Los conjuntos de tcnicas, judiciales, doctrinales y legislativas, son una la ciencia jurdica, al igual que todas las investigaciones de la

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herramienta para la aplicacin y produccin del derecho ms que una explicacin, comprensin o descripcin terica del mismo, objetivos stos ltimos- asignados a la ciencia actual. Los romanos antiguos no slo produjeron derecho con tecnologa de avanzada, para la poca, sino que tambin tuvieron la brillantez de agregarle a la legislacin, el mtodo lgico de los griegos7. 10. El Imperio Romano de Occidente cae bajo el poder de los brbaros junto con su magnfica tcnica jurdica romana. En los conventos medievales se atesoraron los volmenes del Corpus Justineaneo, procediendo a estudiarlos concienzudamente como una obra acabada capaz de dar respuesta a todas las inquietudes jurdicas de la poca, del pasado, e incluso, del futuro; asignndoles carcter eterno. El gran descubrimiento del monje Irnerio en la biblioteca de Pisa en el ao 1090 sac a la luz el Corpus Iuris Civilis. Es considerado un documento fundamental para el desarrollo de los estudios jurdicos de que realizaran primero en los Europa, partiendo y de la los Universidad Bolonia, glosadores luego

comentaristas.8 Este hallazgo es comparable al efectuado con las obras de Aristteles; conservadas por los pueblos orientales, llegan a las manos de Santo Toms de Aquino, quien integra elementos de la filosofa del Estagirita con los de la Biblia y tradicin de la Iglesia Catlica. La influencia de los estudios realizados es patente: an hoy en el siglo XXI, los nombres de los santos, Agustn y Toms de Aquino, no son extraos en el mundo de los abogados. Es as como el paradigma del DERECHO NATURAL CATLICO, se gesta y consolida acercndose, nuevamente, a la religin y a la filosofa. 11. La modernidad irrumpe en la historia con la impertinencia en las ideas de de un hombre que se va considerando individuo deseoso de dominar al mundo. El derecho anida, por un lado, innumerables pensadores cercanos a la filosofa poltica, como
ARGELLO, Luis Rodolfo; Manual de derecho romano. Historia e instituciones, 3ra ed, 8va reimpr, Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 18 8 Ver ARGELLO, L.R; ob cit, p. 121
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HOBBES, LOCKE,

TOMASIO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU. Por otro y de las recin

lado, las ideas jurdicas se construyen a partir de los modelos de las ciencias formales, especialmente la matemtica, qumicos y nacidas ciencias de la naturaleza. Los alquimistas pasaban a ser los astrlogos, astrnomos. En las estructuras jurdicas propuestas por autores como GROCIO, SPINOZA, PUFENDORF, LIEBNIZ, WOLFF se percibe la huella del calado profundo dejado por la fsica y la matemtica en sus espritus. Estos maestros slo prepararon el terreno para la obra del gran sistematizador y sintetizador del conocimiento: KANT. Con una base de conceptos racionales comunes (derechos naturales de los hombres en estado de naturaleza, los pactos y las ideas entorno al Estado moderno), estos pensadores, fijaron una nueva tendencia en el jusnaturalismo: el paradigma del DERECHO NATURAL RACIONAL-PROTESTANTE. El estudio jurdico se encontraba asentado sobre un fundamento considerado por aquellos momentos- de una solidez indubitable: la razn. 12. Etapa del logro. Las ideas de los pensadores modernos y las circunstancias polticas, econmicas y sociales de fines de siglo XVIII fueron un caldo de cultivo inmejorable para producir un logro de resonancia mundial. En 1804, el xito del sistema jurdico del Cdigo Napolen diseado por el racionalismo europeo, principalmente francs y alemn, no puede ser puesto en tela de juicio al compararlo con el mero orden normativo de la Novsima Recopilacin encomendada por el Rey Carlos IV de Espaa9. No es el Cdigo en s mismo la ciencia jurdica instrumento tcnico de la legislacin, sino las ideas que lo originaron: la humanidad haba

LEVAGGI, Abelardo; Manual de Historia del Derecho Argentino (castellanoindiano/nacional), Tomo I Parte General, 1ra reimpr, Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 135 la ms demoledora crtica se la hizo Francisco Martnez Marina (Juicio crtico de la Novsima Recopilacin). La calific de obra inmensa y tan voluminosa que ella sola acorbarda a los profesores ms laboriosos; vasta mole levantada de escombros y ruinas; edificio monstruoso, compuesto de partes heterogneas y rdenes inconciliables.

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confeccionado las primeras normas generales, con un trabajo de abstraccin antes nunca logrado. La Ilustracin, el movimiento constitucionalista y las ideas del Derecho Penal liberal, fueron algunas de esas teoras existentes por detrs de la tcnica codificante. La exigencia de la codificacin nace de una concepcin ilustrada, durante la Revolucin francesa (1790 y 1800) cuando toma consistencia poltica la idea de sistematizar el Derecho. Este proyecto nace de la conviccin de que puede existir un legislador universal (esto es, un legislador que dicta leyes vlidas para todos los tiempos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario. Sencillez y unidad del Derecho es el leit-motiv, la idea de fondo, que gua a los juristas que en este perodo luchan por la codificacin; (...) ya que la sociedad francesa no tena un nico ordenamiento jurdico civil, penal y procesal, sino una multiplicidad de derechos territorialmente limitados. (...) la concepcin racionalista consideraba la multiplicidad y la complicacin del Derecho como fruto del arbitrio de la historia: las viejas leyes deban, por tanto, ser sustituidas por un Derecho simple y unitario, que habra sido dictado por la ciencia de la legislacin, una nueva ciencia que, interrogando a la naturaleza del hombre, habra establecido cules eran las leyes universales e inmutables que habran debido regular la conducta del hombre10. El constitucionalismo en el marco del liberalismo polticopromovi las bases para que se advirtiera la unidad del ordenamiento normativo, en cuya cspide se encuentra la constitucin formal11. Es la constitucin norteamericana el primer producto normativo con estas caractersticas de generalidad. A continuacin, las cartas magnas correspondientes a los diversos estados nacionales se fueron
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BOBBIO, Norberto; El positivismo jurdico. Lecciones de Filosofa del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, trad. Rafael de Ass y Andrea Greppi, 1ra ed, 1ra reimpr, Madrid, Debate, 1998, p. 44 y 45 11 CIURO CALDANI, Miguel Angel; Estudios de Historia del Derecho, Rosario, FIJ, 2000, p. 131

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sucediendo como un reguero de plvora en todas las ex-colonias, por ejemplo la Constitucin Argentina de 1853/60. La elaboracin de la estructura de la norma general es, sobre todo, obra de la ciencia liberal del Derecho Penal, entre cuyos fundadores se destaca el gran penalista alemn Anselm VON FEUERBACH (1775 a 1833), autor del Cdigo Penal de Baviera. No es casualidad que haya correspondido tamao mrito a la ciencia liberal del Derecho Penal. La razn est en que el liberalismo proclam como principio bsico de un Derecho Penal justo la exigencia de que todo delito y toda pena hayan de ser determinados por una ley previa a su perpetracin y a su imposicin respectivamente (nullum crimen, nulla poena sine lege ningn delito, ninguna pena sin ley). Este principio se encuentra ya en el artculo 8 de la Declaracin de los derechos del hombre, promulgada por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. Desde entonces el adagio (...) ha sido incluido en un sinfn de constituciones, por ejemplo en el artculo 18 de la Constitucin argentina de 1853. (...) Este principio oblig al legislador y a la ciencia que le asesora, a formular los delitos con el mayor esmero y cuidado, toda vez que no result lcito acusar y castigar a una persona, si su conducta no encuadraba exactamente en la descripcin previamente establecida por la ley penal12. Ahora es claro que ser el monarca absoluto, soberano del reciente formado Estado Moderno quien ostentando el monopolio de la produccin jurdica elaborar las normas con el auxilio de un grupo de eruditos, profesionales del derecho, quienes fueron acaparando el misterioso patrimonio del conocimiento del complejo sistema de fuentes y el funcionamiento de las mismas. Con este logro presenciamos el nacimiento del JUSPOSITIVISMO, paradigma que reinar triunfante durante un siglo y medio hasta la crisis cientfica posterior a la Segunda Guerra Mundial.
GOLDSCHMIDT, Werner; Introduccin filosfica al derecho. Teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes, 6 ed, Buenos Aires, 1996, p. 204
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Etapa de la conversin. Fueron algunas escuelas

jurdicas de origen francs y alemn las que se encargaron de la tarea de conversin de la que habla Kuhn. La escuela que se erigi en torno al logro cientfico del Cdigo Napolen, es la ESCUELA DE LA EXGESIS. DELVINCOURT, TOULLIER, PROUDHON, DURANTON, AUBRY, RAU, TROPOLONG, DEMOLOMBE, MARCAD y LAURENT fueron algunos de los juristas que acompaaron a esta secular escuela. Segn Norberto BOBBIO13, la ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO fundada por SAVIGNY fue una de las que prepar al juspositivismo a travs de su crtica radical al Derecho natural. Si bien existen dudas sobre esto, no las hay con respecto a la escuela denominada JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS O DOGMTICA JURDICA surgida a mediados del siglo XIX. En una primera etapa de su labor, fue sostenida por el invaluable IHERING. Siempre siguiendo a BOBBIO, en el brillante resumen introductorio del doctor MORRA14, decimos que el proceso histrico que lleva al positivismo tiene como precedente la Compilacin de Justiniano y el pensamiento de Hobbes sobre el Derecho. A partir de aqu, puede hablarse de cinco momentos dentro de esta historia: a) asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la crtica al Derecho natural; c) el movimiento a favor de la codificacin; d) el abandono del Derecho natural; y, e) la escuela de la exgesis, en la que aparece ya expresado en el postulado de que no hay ms Derecho que el positivo. Hay tres momentos que destacan sobre los restantes: el dogma de la omnipotencia del legislador, el movimiento a favor de la codificacin y la escuela de la exgesis. Estos tres hitos presentan en conjunto el significado del positivismo ya que hacen referencia en la definicin integral del Derecho: su creacin, su concepcin y su interpretacin.

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BOBBIO, N.; ob. cit., p. 61 BOBBIO, N.; ob. cit., p.13

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La escuela de la Exgesis tuvo su poca de esplendor

entre los aos 1830-80 y de decadencia entre los aos 1880-1900, aproximadamente. En ste ltimo perodo, surgieron paradigmas alternativos, que se podran denominar genricamente como antiformalistas, proponiendo una mayor conciencia de la historicidad del Derecho al poner la mirada en elementos extralegales como los hechos y los valores. A pesar del prodigioso trabajo del convertido IHERING con su JURISPRUDENCIA TELEOLGICA, la labor del excelente jurista GENY con su ESCUELA la DE LA LIBRE DE INVESTIGACIN KANTOROWICZ, no CIENTFICA, lograron JURISPRUDENCIA de ser marcos

INTERESES de HECK y la ESCUELA DEL DERECHO LIBRE de pasar tericos alternativos al juspositivismo imperante y al iusnaturalismo medieval y moderno -en crisis por la desconfianza como conocimiento cientfico creada por KANT con respecto a la Metafsica. Muestra de su fracaso en la conversin de la comunidad cientfica jurdica, al menos argentina, es el hecho de que sus nombres no son conocidos por la generalidad de los estudiantes del Derecho; mientras que los de Savigny, Ihering y gran parte de los exgetas, citados por VLEZ SARFIELD en su cdigo de 1870, aparecen sumamente familiares. Asimismo, fortaleciendo esta apreciacin, se hace notar que sus obras no se consiguen ni en las libreras y, bibliotecas pblicas. 15. Etapa de la ciencia normal. A pesar de la declinacin de la Escuela de la exgesis, el juspositivismo continu siendo el paradigma triunfante de la mano de la JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS O DOGMTICA JURDICA, mentada como la ciencia tradicional por los autores de principios del siglo XX. Pero ser con el genio de HANS KELSEN la TEORA PURA DEL DERECHO de 1934con quien que esta postura cientfica encontrar su mxima consagracin. Se podra decir que KELSEN hizo tanto al Derecho en el siglo XX como el NEWTON de la Fsica en el siglo XVII, el VICO de la escasamente, en las

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Historia en el siglo XVIII, y el DARWIN de la Biologa, el COMTE de la Sociologa y el WUNDT de la Psicologa en el siglo XIX. Tal vez el derecho tard uno, dos o tres siglos en descollar en comparacin con otras ciencias. Pero este fenmeno, quizs, est directamente relacionado con la complejidad de su objeto de estudio y el papel importante que juega la libertad en la determinacin de la conducta humana. Esta tardanza no radica en la falta de inters o seriedad por parte de los estudiosos del tema. 16. La importante obra de Hans KELSEN de repercusin mundial- merece dedicarle algunos pargrafos de este corto trabajo. Fue traducido a ms de diecisiete lenguas, y ledo en la mayora de los pases europeos, en el Lejano Oriente -especialmente en China y Japn- en Amrica Latina y en los pases anglosajones. Alcanz notoriedad, inclusive, en mbitos no estrictamente jurdicos. Su labor se cimenta en la bsqueda constante de la pureza metdica, con el fin de desenmascarar los factores ideolgicos de la produccin jurdica. La teora pura del derecho de Kelsen, fuerza es reconocer que constituye el primer ensayo en grande, de una Teora general con mtodo riguroso y sobre plan sistemtico15. Su teora se empe en jerarquizar al Derecho elevndolo al rango de ciencia positiva, de gran prestigio durante el siglo XIX y principios del XX. Da una respuesta satisfactoria a los anhelos de Kirchmann16, quien en 1847 denunciara la a-cientificidad del Derecho en una polmica conferencia que le vali su fama. Este jurista reclamaba para la ciencia jurdica los mtodos positivos de las descollantes ciencias naturales. El maestro viens, de esta forma, adopt como objeto de estudio de la ciencia jurdica a la norma en cuanto derecho positivo. As lo enfatiza RECASNS SICHES al decir que Kelsen ha producido el mejor estudio del Derecho desde el punto de vista de la normatividad
RECASENS SICHES, Luis; Panorama del pensamiento jurdico del siglo XX, Tomo I, 1ra ed., Mxico, Porra, 1963, p.139 16 VON KIRCHMANN, Julio Germn; El carcter a-cientfico de la llamada ciencia del derecho en La ciencia del derecho, Buenos Aires, Losada, 1949
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jurdica. Su teora pura del Derecho ha logrado calar con la mxima hondura en todas las estructuras lgicas y reales del Derecho en tanto que ste se halla integrado por un conjunto de normas17. En los inmumerables trabajos kelsenianos se perciben rasgos caractersticos de su cultura austraca, as como sus lecturas juveniles de Kant y de los neo-kantianos de la Escuela de Marburgo. Se podra decir que condens en una teora cientfica del derecho algunas de las ideas filosficas de su tiempo y las caractersticas universalistas heredadas del Imperio austro-hngaro18. Hans KELSEN naci en Praga, mas a temprana edad se mud con sus padres a Viena en donde lleg a cursar estudios universitarios. Justamente fue all tom contacto con los postulados del positivismo lgico del Crculo de Viena. En aras de completar sus estudios, pas algunos meses en Heidelberg y Berln. Durante la Primera Guerra Mundial, adquiri un conocimiento ntimo de las relaciones y de las personalidades polticas internacionales al ser llamado como oficial de reserva a servir en el Ministerio de Guerra del Imperio Austro-Hngaro. Con posterioridad, obtuvo el cargo de Privatdozent para Derecho Pblico y Filosofa Jurdica, lo que le permiti dictar cursos en la Universidad de Colonia. Mas al triunfar el nazismo, decidi por su condicin de judo- abandonar Alemania rumbo a Ginebra. Luego de una estada en Praga enseando la lengua alemana, finalmente emigr a los Estados Unidos de Norteamrica en el ao 1940. Fue acogido como docente visitante en las Universidades de Harvard y California
17 18

RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 197 RECASENS SICHES en la obra anteriormente citada reproduce comentarios del profesor Josef L. KUNZ -discpulo de Kelsen en Viena- en donde describe la cultura austraca, a la cual ambos pertenecan. Nosotros los vieneses de nacimiento, somos catlicos en el sentido de la palabra griega, es decir universalistas. La vieja y gran Austria fue, en una esfera ms pequea, casi una Sociedad de las Naciones. Somos universalistas, somos tolerantes, antifanticos. Amamos la paz. Nuestra situacin geogrfica radica en el verdadero centro de Europa, en el corazn del viejo continente. Somos demcratas, somos liberales, somos individualistas. Los austracos de la vieja Austria y los de la pequea Repblica de hoy son casi el nico pueblo europeo que no es en absoluto nacionalista. Somos europeos. La vida cultural es para nosotros una necesidad casi ms imperiosa que el comer. Somos hijos de una grande y vieja cultura.

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(Berkeley), hasta que en 1956 obtuvo un nombramiento permanente en sta ltima. El jubilarse de la actividad docente, le permiti dar una serie de conferencias en muchas universidades norteamericanas, europeas e hispanoamericanas. La ciudad de Buenos Aires lo tuvo como husped por unos das; erigindose en referente de toda una generacin de abogados. Siguiendo a Luis RECANSENS SICHES, decimos que tuvo un vigoroso estmulo sobre muchos pensadores jurdicos ya que supo penetrar certeramente en el meollo de muchos temas. As, tanto si se es devoto de la teora pura del derecho, en el conjunto de sta, como si se es discrepante frente a ella, hay que reconocer en la misma logros definitivos en varios temas, por ejemplo: en la imputacin normativa, el concepto jurdico de persona, en el deber jurdico, en la voluntad jurdica, etc19. Logr un desarrollo lgico sobresaliente de la dimensin normativa. Entre sus aportes a la ciencia jurdica, es dable destacar el concepto de estructura del ordenamiento normativo representado piramidalmente -idea elaborada conjuntamente con uno de sus tantos discpulos, MERKL. Asimismo, comprendi el funcionamiento del sistema normativo, su unidad y su estructura jerrquica; la diferenciacin entre norma jurdica y regla del derecho; y la Teora del Estado como centro de imputacin jurdico. Albert CALSAMIGLIA realiza un acotado resumen de su contribucin al decir que Kelsen es importante porque ha sabido construir un mtodo que permite delimitar con bastante claridad el objeto. Ha puesto los principales cimientos para la construccin de una teora descriptiva del derecho entendido como un conjunto de normas. Ha desvelado la estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos positivos y ha puesto las bases para distinguir muy distintos tipos de normas. Puso el acento en las normas de procedimiento que la teora tradicional haba calificado de derecho adjetivo y, en Kelsen, ocupa un lugar primordial; el mismo papel que en la teora actual ocupan las normas
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de competencia. Tambin ha introducido en la teora jurdica los ideales de pureza metodolgica, de rigor, objetividad y neutralidad poltica.20 Exponer puntos de vista crticos sobre la teora pura del Derecho de Hans KELSEN, la cual constituye uno de los acontecimientos de mayor importancia en la historia del pensamiento jurdico, no implica en modo alguno mengua en la alta estima que tengo por esa formidable produccin del gran maestro austro-judonorteamericano, ni tampoco debilitacin por el afecto entraable que le profeso desde que lo conoc en las aulas de la Universidad de Viena, afecto que ha permanecido inalterable hasta el presente. Dira que adoptar una posicin crtica es precisamente ser fiel al espritu de Kelsen, quien se ha destacado siempre por su devocin al examen crtico y a las superaciones que de ste puedan seguirse21. RECASENS SICHES rescata, a continuacin, una ancdota que tuvo lugar en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en el ao 1960. Relata un episodio en el cual Kelsen y l mismo se encentraban esperando la resolucin de un problema de espacio debido a la masiva respuesta que tuviera la convocatoria de una de sus afamadas conferencias. En un momento del dilogo, el maestro viens desea conocer la causa del xito de la convocatoria; a lo el anfitrin responde con una clasificacin del auditorio. Hay un grupo de kelsenianos fanticos (...) tambin muchos juristas y filsofos que le combaten a usted encarnizadamente (...); y tiene usted un nutrido grupo de discpulos crticos. A lo cual aadi un comentario sobre su pertenencia a ste ltimo grupo. A esto Kelsen sonri amistosamente, y despus, con una expresin de fino humor agreg: sabe usted, que pensndolo bien, creo que yo pertenezco tambin a ese tercer grupo, de discpulos crticos22. Siguiendo su tesitura de autocrtica, de modo
CALSAMIGLIA, Albert; En defensa de Kelsen, Barcelona, Universitat Pompeu Fabra, 1997, Working Paper n. 129, p. 19 21 RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 194 22 RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p.195
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alguno es ofensivo puntualizar algunas de las debilidades que se le adjudicaron a su estructura lgica del derecho. Entre ellas, se encuentran las crticas con respecto a la norma hipottica fundamental que hace tambalear la relacin entre validez y eficacia; el empleo de una norma de clausura a fin de subsanar el problema de las lagunas normativas y la norma de habilitacin que traduce al lenguaje normativo el principio medieval por el cual el error del prncipe se convierte en Derecho. Por otro lado, el propio Kelsen ha reconocido muchas veces, subrayndolo de modo muy enrgico, cules son los lmites de su teora pura del Derecho, y cul es el propsito de sta. Kelsen, en su teora pura del Derecho, ha dejado fuera de ella toda investigacin sociolgica y tambin toda referencia de carcter estimativo23. Segn su autoproclamado discpulo crtico en Mxico, se le han hecho crticas injustificadas, suscitadas por una incomprensin de su teora. Entre ellas figuran las que impugnan la doctrina de Kelsen no por lo que ella contiene, sino por lo que ella no contiene. La teora pura del Derecho se propone ser tan slo el esclarecimiento del a priori formal del Derecho, y nada ms. Nada ms, pero tampoco nada menos24. Lamentablemente, en estos tiempos la obra de Kelsen muchas veces sufre un efecto de ficcin jurdica: se lo supone conocido. Mas, tanto para adherentes como opositores, es imprescindible adquirir un conocimiento efectivo de uno de los pilares de la ciencia jurdica del siglo XX. 17. El JUSPOSITIVISMO -enseanzas de la Escuela de la Exgesis, Dogmtica Jurdica y Teora Pura25- constituy el paradigma

RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 199 RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 202 25 Segn el juspositivista BOBBIO, se debe diferenciar el positivismo como forma de abordar el estudio del Derecho, como ideologa o como teora del Derecho. Esta ltima, partira de seis concepciones fundamentales: a) Teora coactiva del Derecho, b) Teora legislativa del Derecho, c) Teora imperativa del Derecho, d) Teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, e) Teora de la plenitud del ordenamiento jurdico y f) Teora de la interpretacin lgica o mecanicista. Con a),
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imperante durante la etapa de ciencia normal kuhniana durante el siglo XX hasta la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Sus postulados se dejaban ver en la mayora de los anlisis jurdicos, en los programas de las ctedras universitarias, en la formacin de las ramas jurdicas, en la aplicacin que hacan los jueces al resolver los casos planteados y en los argumentos esgrimidos por legisladores y estadistas, manteniendo as su xito. Inclusive en el conocimiento vulgar de la poblacin an hoy se identifica al derecho con la ley aplicada por un juez estatal, tesis fundamental de esta corriente. 18. Kuhn Etapa de las primeras anomalas. Recordemos que que las anomalas se evidencian al aparecer considera

problemas sin solucin en el paradigma. Con posterioridad a los horrores que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial26, muchas ciencias, sobre todo las llamadas sociales, experimentaron cuestionamientos. Por ejemplo HUSSERL de 1954 nos habla en su obra de La crisis de las ciencias europeas y la fenomenologa trascendental27. El derecho tampoco pudo escapar a las crticas. La Sociedad de las Naciones, organismo jurdico internacional creado para conservar la paz que entre no los podan pases ser civilizados, resueltas fracas del dividindose el mundo en dos grandes potencias. Empezaron a aparecer situaciones dentro paradigma imperante. La complejidad jurdica que ello ocasion qued documentada en los juicios de Nuremberg28, entre tantos
b) y c) se comprende al positivismo jurdico en sentido amplio; y al agregarle d), e) y f), al positivismo jurdico restringido. 26 Ver Sobre el Pacifismo de Albert Einstein de Francisco Fernandez Buey en Pensamiento pacifista, Enric PRAT (editor), Barcelona, Icaria-Antrazyt, 2004; Norberto BOBBIO en El problema de la guerra y las vas de la paz, trad. Jorge Binaghi, 1ra ed, 1ra reimpr, Barcelona, Gedisa, 2000 27 CARPIO, Adolfo P; Principios de Filosofa. Una introduccin a su problemtica, 2 da ed, Buenos Aires, Glauco, 1995, p. 411 28 Ver NINO, Carlos Santiago; Introduccin al anlisis del derecho, 2 ed. Ampliada y revisada, 10 reimpr., Bs As, Astrea, 2000, p. 18 Este brillante autor, brevemente describe el marco situacional actual cuando, refirindose al juicio de Nuremberg, dice: Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el debate entre el positivismo y el jusnaturalismo y de llamar la atencin sobre el hecho de que la posicin que se adoptara en ese debate podra tener consecuencias prcticas muy significativas.

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otros. Los jueces comenzaron a aplicar bajo el ropaje de los derechos humanos conceptos jusnaturalistas, sociolgicos e inclusive valorativos a la hora de resolver intrincados problemas de validez y vigencia de normas. 19. A partir de la dcada del 70, en lo que se puede llamar la Postmodernidad, el problema se agudiz. Se produjo un marcado debilitamiento del Estado nacional. La autoridad estatal entra en crisis por la constitucin de un orden jurdico en manos privadas al celebrarse, en forma reiterada y continua, contratos entre empresas multinacionales o trasnacionales. Se evidencia una carencia en la norma hipottica fundamental de referencia occidental, al ingresar en el contexto mundial sujetos de derecho -poderosos econmicamenteprovenientes de diversas culturas que poco tienen en comn. Asimismo, el juzgamiento sin ley anterior al hecho, por razones de lesa humanidad, es un fenmeno que se va instalando en la prctica jurdica de algunos pases. Ctese como ejemplos el Juicio a la Junta Miliar en la Argentina29 y el juez espaol Garzn en el caso Pinochet30. 20. Etapa de crisis. Treinta aos despus, las anomalas se hicieron cada vez ms frecuentes hasta llegar a la crisis ocasionada por la guerra de Bush contra Irak por el petrleo del
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Ver El Diario del Juicio, 27 de mayo de 1985: Por primera vez, un tribunal de Justicia de un gobierno democrtico consigue sentar en el banquillo de los acusados a los nueve integrantes de las juntas militares que se sucedieron en el poder entre 1976 y 1982 tras un golpe de Estado. Las cabezas visibles de esa dictadura son juzgadas desde el 22 de abril de 1985 por presuntos excesos en la represin que, en el menos terrible de los casos, cost la vida de nueve mil ciudadanos. El contexto de crisis econmica y confusin poltica que rodea al juicio a los militares, no alcanza para empaar la conciencia de que se est frente a un acontecimiento histrico, que marcar para siempre la vida de la sociedad argentina. 30 Ver AMSLER, Ren y ROSADO, Javier Juan; El derecho en la postmodernidad. Bsqueda de paradigmas, Rosario, s/p, 1999, Trabajo de Seminario - Curso 1998 Materia Filosofa del Derecho, p. 59 y 60 (... )se puede advertir que el fallo de la Cmara de los Lores es impecable en fundamentaciones. No se ha apelado al derecho internacional consuetudinario, ni al jus cogens sino para reforzar los argumentos. La Convencin contra la Tortura es suficientemente clara como para permitir una Jurisdiccin Universal. Hasta aqu la letra de la ley no ha sido forzada. (...) Sin embargo, el fallo Pinochet ha sido un duro golpe a una de las funciones que el Estado se ha arrogado exclusivamente para s: la jurisdiccin.

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medio oriente. El presidente constitucional de un pas miembro desoye los dictmenes del Consejo de Seguridad de la Organizacin de las Naciones Unidas no dejando dudas sobre al existencia de una crisis jurdica. Qued conformado un nuevo orden mundial sin una autoridad jurdica ni econmica ni axiolgica- como referente del sistema. Pinsese en China como nuevo mercado pujante; a los pases de religin musulmana, a la budista y confusionista con sus lgicas tan distintas a la judeo-cristiana, disputndose el rol de patrn legitimante. Hoy, tal vez por primera vez en la historia de occidente, debemos tomar seriamente el aporte de oriente, al menos como poder econmico y militar capaz de imponernos condiciones. La ciencia jurdica es netamente occidental, pero las tcnicas orientales pueden obligarnos a tener que pensar en ellas. Ello ha ocurrido, por ejemplo con la tcnica milenaria de la mediacin china, incorporada por el imperialismo norteamericano, sistematizada y exportada a todo Occidente. 21. Etapa de emergencia. En esta etapa, Kuhn nos habla del surgimiento o resurgimiento de paradigmas alternativos que puedan llegar a explicar mejor la realidad, y a resolver ms problemas. Ya en el siglo XIX el derecho comenz a ver los aportes que la nueva ciencia en gestacin, la Sociologa, podra realizar. Recordemos, por ejemplo, al desencantado IHERING con su Broma y seriedad en la jurisprudencia (1861) en donde por medio de una humorada pregona que los conceptos jurdicos existen para la vida, y no en s mismos. HECK, que estima que el propsito de la ciencia jurdica y el de la justicia es la satisfaccin de las necesidades vitales, de los deseos y de los apetitos de la comunidad. Y GENY, quien entre los elementos dados de su teora de la interpretacin, incluye a los datos reales e histricos. En los albores del siglo XX, en Alemania, la ciencia formal en franco apogeo durante el siglo XIX: la lgica en general, y la lgica simblica en particular, es acogida por la filosofa neo-kantiana. La ESCUELA DE MARBURGO con su brillante

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desarrollo de la lgica que STAMMLER aplica al derecho, prepar el camino para el posterior trabajo de KELSEN, mientras que en la ESCUELA DE BADEN, se perfeccionan los estudios de los valores de la mano de WINDELBAND, RICKERT, LASK Y RADBRUCH. Estos aportes, sociolgicos, lgicos y axiolgicos dieron cabida a la aparicin de un abanico de propuestas alternativas a la antigua dicotoma jusnaturalismo-juspositivismo. As es como el REALISMO escandinavo EGOLGICA, y norteamericano, el NUEVO la ESCUELA ANALTICA, el la ESCUELA CRTICA, el TRIDIMENSIONALISMO, la ESCUELA JUSNATURALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO y el JUSPOSITIVISMO INCLUYENTE, entre otros, poblaron el panorama cientfico del derecho del siglo XX. 22. Hoy nos encontramos con un mapa filosfico del derecho muy amplio, nuevamente ante paradigmas alternativos disputndose el aval de la comunidad cientfica jurdica, mundial y local. Quin liderar la nueva etapa del logro kuhniana? La historia de la ciencia jurdica del siglo XX y XXI nos lo contar. La revolucin cientfica jurdica an no fue resuelta, la pugna subsiste. El mundo jurdico hoy se debate entre distintas ofertas propuestas- de marcos tericos, de paradigmas epistemolgicos jurdicos. Sern los doctorandos, tesis y tesinas, ctedras y programas, docentes e investigadores quienes debatirn y suscribirn a un paradigma determinado, arribando a una respuesta. Tal vez ms que la victoria de una teora, lo que requiera la ciencia jurdica es la claridad, honestidad y sinceridad de los investigadores y estudiosos con respecto al empleo de uno u otro paradigma. 23. En cunto a las nuevas etapas de conversin y nueva ciencia normal se podra hacer una lectura de cada uno de los paradigmas alternativos enumerados, con la particularidad que se desarrollan en diversos sectores del globo terrqueo. Primando algunas escuelas en Europa, otras en Norteamrica. En la Argentina,

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coexisten comunidades cientficas diversas en Buenos Aires, Rosario, Santa Fe y Crdoba. Sin pretender realizar una enumeracin exhaustiva, sino ejemplificatoria, sealar autores que con jerarqua internacional hoy se encuentran produciendo o sosteniendo marcos tericos con concepciones jusfilosficas muy distantes. En Argentina, Eugenio BULYGIN31 es digno representante de la ESCUELA ANALTICA como Joseph RAZ32 en Inglaterra. John FINNIS33, tambin de nacionalidad inglesa, encabeza el resurgir del JUSNATURALISMO. En Alemania, Jrgen HABERMAS34 es parte de la ESCUELA CRTICA, mientras que Robert ALEXY35 lo es de la TEORA DE LA ARGUMENTACIN junto a su par espaol Aulis Manuel ATIENZA36. una postura AARNIO38, ahonda En los EE.UU., una Ronald El DWORKIN37 escandinavo sostiene CONSTRUCTIVISTA. en

concepcin

INTEGRATIVISTA o REALISTA. Tanto Michael WALZER39 (EE.UU)


Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en BULYGIN, Eugenio y ALCHOURRON, Carlos E.; Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, 1ed., 3reimpr, Buenos Aires, Astrea, 1998 32 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en RAZ, Joseph; Razn prctica y normas, trad. Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991 33 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en FINNIS, John; Natural law and natural rights, Oxford, Clarendon Press, 1980. 34 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en HABERMAS, Jrgen; Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos, trad. Manuel Gimnez Redondo, Madrid, Teorema, 1984; Teora y praxis. Estudios de Filosofa social, Madrid, Tecnos, 1987 35 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en ALEXY, Robert; Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, en "Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, VAZQUEZ, Rodolfo (comp.), Barcelona, Gedisa, 1998 36 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en ATIENZA, Manuel; Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997 37 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en DWORKIN, Ronald; Los derechos en serio, 2 ed., trad. Marta Guastavino, Barcelona, Ariel, 1989; El Imperio de la Justicia, 2 ed., trad. C. Ferrari, Barcelona, Gedisa, 1992 38 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en AARNIO, Aulis; Lo racional como razonbable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. E. Garzn Valds, rev. E. Garzn Valds y R. Zimmerling, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991 39 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en WALZER, Michael; Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad, trad.
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como

W. 24.

KYMLICKA40

(canadiense)

emplean

una

visin

COMUNITARISTA DE LA JUSTICIA. Por ltimo, y a fin de ilustrar con ejemplos propios de la ciencia jurdica las nuevas etapas del logro, conversin, ciencia normal y primeras anomalas, abordar un breve recorrido local del TRIALISMO, o -como es considerado actualmente por algunos autores- corriente participante del INTEGRATIVISMO en sentido amplio. Sin lugar a dudas, esta descripcin es posible realizarla con cada una de las corrientes citadas con anticipacin, pero por una razn de cercana espacial, temporal e intelectual, he optado por el precitado. Se podra interpretar que, a nivel local, la Introduccin filosfica al derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes elaborada por el doctor Werner GOLDSCHMIDT en 1960 represent un logro cientfico, al poder describir, explicar y comprender la compleja realidad jurdica posterior al caos epistemolgico de la dcada del 50. Siguiendo sta lnea de razonamiento, gracias a la labor del doctor Miguel Angel CIURO CALDANI principalmente- toda una generacin de alumnos y docentes ha sido convertida al trialismo. A travs de los numerosos abordajes en todas las reas de inters jurdico, que realizara el profesor con su equipo en la ctedra de Filosofa del Derecho e Introduccin al Derecho, y desde el Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social de la Universidad Nacional de Rosario a lo largo de veintin aos, esta teora ha ido comprobando una y otra vez su utilidad en el anlisis de la realidad. De la misma forma, ya se ha empleado la teora como mtodo en varias tesis y tesinas -muchas en curso-, analizando con profundidad un tema con el auxilio de las categoras jurdicas brindadas por la teora trialista Se podra pensar en una etapa de
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Heriberto Rubio, Mxico, Fondo de cultura Econmica, 1993. Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en KYMLICKA, W.; Liberalism, Community and Culture, Oxford, Oxford Universitu Press, 1989; Contemporary Political Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1990; Multicultural Citizenship. A Liberal Theory of Minority Rights, Oxford, Clarendon Press, 1995

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ciencia normal? Si es as, siguiendo a la teora kuhniana, el futuro se encargar de plantear sus primeras anomalas, crisis y alternativas. CONCLUSIN Gracias al auxilio terico del epistemlogo Thomas KUHN pudimos recorrer la historia del derecho en occidente. Siguiendo el itinerario planteado con su teora de la evolucin de las ciencias, identificamos un perodo pre-cientfico en el estudio jurdico que comienza en Grecia, llegando hasta el logro codificador de 1804. En ese momento, se inicia una etapa cientfica guiada por un claro paradigma: el JUSPOSITIVISMO. Entiendo que el detenerse a observar los fenmenos a fin de clasificarlos es de gran importancia a fin de entender nuestro presente como ciencia; mxime cuando se presenta tan confuso, o al menos, complejo. Pero en la historia interna de la ciencia jurdica existieron, y existen, un nmero elevado de paradigmas alternativos. Esta multiplicidad de enfoques para abordar el estudio del derecho, muy marcada en la actualidad, nos habla de una falta del consenso en la comunidad cientfica del derecho. Si bien esto hace disminuir nuestro sentimiento de seguridad como ciencia, a su vez, considero que enriquece la amplitud de la mirada del jurista. Del recorrido por la historia -como de todo viaje- quedaron recuerdos e impresiones. Algunas inquietudes permanecieron sin ser resueltas. Sin desanimarme, por el contrario, esto slo me impulsa a seguir indagando en forma metdica con un norte claro: la ciencia jurdica. BIBLIOGRAFA AARNIO, Aulis; Lo racional como razonbable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. E. Garzn Valds, rev. E. Garzn Valds y R. Zimmerling, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991

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ALEXY, Robert; Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, en "Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, VAZQUEZ, Rodolfo (comp.), Barcelona, Gedisa, 1998 LVAREZ GARDIOL, Ariel; Lecciones de Epistemologa. Algunas cuestiones epistemolgicas de la Ciencias Jurdicas, Santa Fe, UNL, 2004 AMSLER, Ren y ROSADO, Javier Juan; El derecho en la postmodernidad. Bsqueda de paradigmas, Rosario, s/p, 1999, Trabajo de Seminario - Curso 1998 Materia Filosofa del Derecho ARGELLO, Luis Rodolfo; Manual de derecho romano. Historia e instituciones, 3ra ed, 8va reimpr, Buenos Aires, Astrea, 2002 ASTI VERA y Cristina AMBROSINI, Estructuras y procesos. Temas de epistemologa, 1ra, Buenos Aires, CCCEducando, 2005 ATIENZA, 1997 BOBBIO, Norberto; El positivismo jurdico. Lecciones de Filosofa del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, trad. Rafael de Ass y Andrea Greppi, 1ra ed, 1ra reimpr, Madrid, Debate, 1998 __, El problema de la guerra y las vas de la paz, trad. Jorge Binaghi, 1ra ed, 1ra reimpr, Barcelona, Gedisa, 2000 __, La concepcin del derecho en las corrientes de la filosofa jurdica en Boletn Mexicano de Derecho Comparado publicado en www.juridicas.unam.mx el 12/11/02 BULYGIN, Eugenio y ALCHOURRON, Carlos E.; Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, 1ed., 3reimpr, Buenos Aires, Astrea, 1998 BUNGE, Cpsulas, 1ra, Barcelona, Gedisa, 2003 CALSAMIGLIA, Albert; En defensa de Kelsen, Barcelona, Universitat Pompeu Fabra, 1997, Working Paper n. 129 Manuel; Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

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