TERCERA PARTE TEoRIA DE LOS CONFLICTOS DE LEYESCapiTuLo PRIMERO Las NorMaS DE CoNFLICTO 26. Concerto DE NorMas DE CoNnFLICTO Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislacion aplicable a una relacién juridica de Derecho Inter- nacional Privado. Se clasifican en bilaterales y unilaterales. 27. NorMaS BILATERALES Norma atributiva bilateral es la que elige la legislacion estatal aplicable, sin distincién alguna, para regular una situacién privada internacional. Es bilateral porque, al no hacer distinciones, su eleccién puede recaer en cualquier legislacién, sea nacional o extranjera. Asi, por ejemplo, el art. 955 sefiala que la sucesién por causa de muerte se rige por la ley del ultimo domicilio del causante, el que pudo haber estado en Chile 0 en cualquier otro pais. Esta norma se considera que es completa o perfecta porque no deja lagunas: Determinado el ultimo domicilio, se sabe siempre que ley aplicar a la sucesion.a4 Mario Ramirez NecocHEa 28. NorMas UNILATERALES Este tipo de normas atributivas se limita a fijar la aplicacién de la ley nacional. Tal es el caso del art. 16 del Cédigo Civil que expresa: “Art. 16, Los bienes situados en Chile estan sujetos a las leyes chi- lenas, aunque sus duefios sean extranjeros y no residan en Chile”. Es atributiva unilateral porque se limita a establecer la compe- tencia de la ley chilena; pero no determina la ley aplicable para el caso que el bien se encuentra en el extranjero, lo que crea una laguna del derecho. Esta laguna la llenamos proyectando el principio de la lex rei sitae que aplica el art. 16, con lo cual el bien situado en el extran- jero queda sujeto a la ley de su situacién. Este mecanismo constituye la llamada bilateralizacion de la norma unilateral. 29. COMPARACION DE LA NorMA UNILATERAL Y LA DE EXTENSION La norma unilateral se confunde frecuentemente con la norma de extensién, porque ambas hacen aplicable la ley nacional. Pero hay diferencias entre ellas: En primer lugar, la norma de extensién puede cumplir su tarea bajo la forma de una regla sustantiva o atributiva; por consiguiente, la confusién se restringiria sdlo a este ultimo caso.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 85 En segundo lugar la norma de extension, cuando toma la forma atributiva, constituye una excepcién a una regla general, como lo es el art. 998 respecto del art. 955 del Cédigo Civil; en cambio, la atributiva unilateral no opera a titulo de excepcidn; asi, por ejemplo, no hay una norma general respecto de los bienes, que se contraponga al art. 16 del Cédigo Civil. En tercer lugar y como consecuencia de lo anterior, la norma de extensi6n no produce la laguna que crea la atributiva unilateral por- que, en lo no contemplado por ella, se vuelve a la regla general. 30. UNILATERALISTAS Y BILATERALISTAS Al existir dos tipos de normas atributivas, surge el dilema de utilizar un u otro para regular una situacién determinada. El problema se complica porque la diferencia entre ambos no es un mero tecnicismo, sino que obedece a una razén mas profunda: Considerar que la norma atributiva sdlo debe delimitar el ambito de validez del ordenamiento nacional a que pertenece o, en forma amplia, puede determinar el derecho, nacional 0 extranjero, que considere aplicable a una relaci6n juridica que contenga elementos internacionales. La tesis unilateralista ha sido defendida principalmente por Schnell y Neumann, en Alemania, por Niboyet en Francia y por Quadri, en Italia. Estos autores se basan en que el ambito de aplicacién de una ley no puede ser establecido mas que por los criterios del orde- namiento juridico al cual pertenece y que, por consiguiente, seria atacar la soberania de los Estados extranjeros si se pretendiera86 ‘Mario Ramirez Necocuea fijar, con normas bilaterales de la /ex ‘Sori, la aplicacién de la ley de alguno de estos Estados. Asi, por ejemplo, si el causante tuvo su ultimo domicilio en Alemania, la ley chilena estaria determinando la competencia de la ley alemana, sin facultad para ello. Este razonamiento va muy lejos por cuanto se trata sdlo de utilizar disposiciones extranjeras en un asunto entre particulares, y no de medir los poderes del Estado extranjero que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningin problema de soberanias. “En el marco del método de atribucién, por tanto, en el que lo ge- nuino es el respeto al elemento extranjero y la eventual referencia a un Derecho extranjero para la regulacién del supuesto de tréfico externo, todo aboga por la mayor conveniencia de la bilateralidad de Jas normas de conflicto. Mayor conveniencia tan solo, sin embargo, porque es indudable que una solucién de equilibrio se impone en este complejo problema: equilibrio entre una irreductible unilateralidad, Pues en definitiva la funcién primaria y la primera obligacién de todo sistema juridico es limitar su dmbito de aplicacién personal y territorial, y una conveniente bilateralidad pues, sin Hegar auna total equiparacién entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero, el método de atribucién aspira a una igualdad funcional entre ambos, a una neutralizacién de la lex fori y a una puesta en comin de los ordenamientos juridicos a fin de organizar su convivencia”. “Pero la unilateralidad es irreductible, y de ahi la presencia de normas de conflicto unilaterales tanto en el Titulo Preliminar del Cédigo Civil espanol como en la Ley N° 30/1981, sobre regulacién del matrimonio, a pesar de que en uno y en otra predominen las soluciones bilaterales "39. % Cannitto, LA., op. cit, p. 143.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 87 Del mismo modo, y aunque los Cédigos recientes sean bilatera- les, la ley francesa del 11 de julio de 1975 ha adoptado en materia de divorcio una regla de conflicto de tipo unilateral. La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociacién entre la competencia jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto: El tribunal puede aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera. En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicacién de una ley extranjera: El juez de ese Estado sélo aplicara su ley. Por consiguiente, la norma unilateral no lleva implicita aquella disociacién. La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la re- lacion juridica, y es por eso que puede establecerse no solo en el derecho interno sino también en los tratados internacionales. La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del derecho interno; por tal motivo, slo puede contemplarse en las legislacio- nes internas de cada pais. 31. FACTORES DE CONEXION La norma de conflicto contiene un elemento esencial que en- garza o anuda la relacién de derecho internacional privado con una legislacién determinada. Este elemento se denomina factor de conexién o localizador, que varia segin la categoria juridica de que se trate.88 ‘Mario Ramirez NecocuEa Los principales factores de conexién son los siguientes: 1. La nacionalidad de las personas naturales 0 juridicas. O de algunos bienes a quienes se asigne también este atributo, como las naves y aeronaves. 2. El domicilio, en cuanto vincule a las personas al territorio de un Estado determinado. 3. La situacién o lugar en que: a) Se encuentre una persona (residencia, morada, etc.) b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, 0 c) Se realice un acto, 4. Autonomia de la voluntad. Las personas, dentro de la parte facultativa del derecho, pueden determinar la ley que va a regir al acto juridico que realicen. Veamos las disposiciones mds importantes de Derecho Inter- nacional Privado, contenidas en nuestra legislacién positiva, que utilizan los factores enumerados: 1. Articulo 15 del Cédigo Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerén sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pais extranjero, 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de ; pero sélo respecto de sus cényuges y parientes chilenos”.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 89 En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las leyes pa- trias que regulan las materias indicadas en el articulo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su nacionalidad. 2, Articulo 955 del Cédigo Civil: “La sucesién de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su tiltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesién se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo Tas excepciones legales”. De acuerdo con esta disposicién, el juez debe aplicar la ley chilena, o una extranjera, segtin sea el pais donde el causante haya tenido su ultimo domicilio; esto se entiende sin perjuicio de las excepciones legales que veremos en su oportunidad. 3. a) Articulo 14 del Cédigo Civil: “La ley es obligatoria para todos Ios habitantes de la Republica, incluso los extranjeros”. El articulo 14 del Cédigo Civil consagra el principio de la te- rritorialidad de la ley chilena, en virtud del cual ésta es obligatoria para todas las personas que se encuentren en Chile, sean chilenas o extranjeras. b) Articulo 16, inciso 1° del Cédigo Civil: “Los bienes situados en Chile estan sujetos a las leyes chilenas, aunque sus duefios sean extranjeros y no residan en Chile”. El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de la si- tuacién de los bienes, haciéndose aplicable a ellos la ley chilena, en su caracter de /ex rei sitae. ¢) Articulo 17, inciso 1 ° del Cédigo Civil: “La forma de los instru- mentos ptiblicos se determina por la ley del pais en que hayan sido90 ‘Mario Raminez NECocHEA otorgados. Su autenticidad se probard segiin las reglas establecidas en el Codigo de Enjuiciamiento”. Este articulo, que aplica el principio de que la ley del lugar rige al acto -/lex locut regit actum-, contempla, como factor de conexién, el lugar donde el instrumento publico se otorgue. 4. Articulo 1° inciso 1° del Decreto Ley N° 2.349 de 1978: “Decla- ranse vdlidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero Jos contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacién con negocios u operaciones de cartcter econémico 0 financiero, ce- lebrados 0 que se celebren por organismos, instituciones o empresas internacionales 0 extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones 0 empresas”. Esta disposicién autoriza expresamente que las partes de los contratos que indica, en la esfera de la autonomia de la voluntad, escojan 0 se sometan a una ley extranjera. 32. SELECCION DEL FACTOR DE CONEXION La eleccién del factor de conexién no es producto de meros tecnicismos, sino de los intereses dominantes en cada periodo histérico. Por este motivo, el territorialismo se relaciona con el poder que ejerce el sefior feudal, con la necesidad de los Estados Nacionales Por reafirmar su soberania o, en general, con el robustecimiento de Ja autoridad en su dmbito territorial. El interés por la persona, impulsado por las distintas corrientes humanistas y, particularmente, por los postulados de la RevoluciénDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 91 Francesa, le da una mayor gravitacién al domicilio, que es el lugar donde el individuo tiene el centro de sus intereses. El propésito de proteger a la infancia, 0 a los consumidores, se manifiesta en dar la opcién por la ley mas favorable; y las concep- ciones neoliberales amplian cada vez ms el rol de la autonomia de la voluntad en Ia eleccién de la ley aplicable. En los sistemas juridicos actuales coexisten los distintos factores de conexién; pero el régimen imperante se refleja en la preemi- nencia que se les dé a unos u otros. Como sefialan Calvo y Carrascosa, “El Derecho Internacional del siglo XX1 es un precipitado histérice En el Derecho Internacional Privado actual existen normas de con- Slicto que proceden de cada una de las etapas anteriores: Normas de conflicto que responden al principio de Soberania; normas de conflicto liberales; normas de conflicto propias del Estado social; finalmente, normas de conflicto propias del neoliberalismo. Incluso es posible que una misma norma de conflicto refleje varias de las cuatro tendencias anteriores a la vez’”4. 4 Catvo ¥ Carrascosa, op. cit., p. 173.Capituto SzGuNDO RELACIONES DE Los Sistemas DE SoLucion 33. EsQUEMA GENERAL De la misma manera como existe un sistema chileno de solucion de los conflictos de leyes, los otros Estados tienen también sus propios sistemas, los cuales pueden vincularse entre si precisamente por el juego de las normas de conflicto. Las grandes categorias juridicas son las mismas en todos los sistemas modernos: personas, bienes, forma de los actos, contratos, sucesi6n por causa de muerte, procedimiento, delitos, cuasidelitos, etc. Sin embargo, el contenido de estas categorias puede variar de un pais a otro; asi la ruptura de los esponsales puede ser consi- derada como delito, como infraccién de un contrato, 0 como un simple hecho privado que no produce obligacién legal alguna; 0 un matrimonio homosexual puede ser legitimamente considerado como tal en un pais y, en otro, como una simple unién de hecho, sujeta incluso a calificaciones irracionales. De este modo varia, de un sistema juridico a otro, el contenido de la categoria delito, infraccion de contrato, matrimonio, unién de hecho, etc.94 Mario Ramirez Necocuea Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de Cali- ficaciones. Por otra parte, los factores de conexién que utilice un Estado para cada categoria juridica, pueden ser distintos a los que utilice otro Estado. Asi, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en algunos paises con la ley nacional, y en otros con la ley del domicilio. Las diferencias que se producen entre los factores de conexién ocasionan los problemas de reenvio, y de la llamada cuestién preliminar. 34. ConFLicTos DE CALIFICACION 34.1. La calificacién Calificar una relacién de Derecho es determinar su naturaleza juridica, para ubicarla dentro de alguna de las categorias del sis- tema legal. Como resultado de la operacién indicada, el juez que conoce de un asunto sabra, por ejemplo, si éste debe ser resuelto con las normas propias de los contratos, del derecho de familia o del régimen sucesorio. Se trata, como vemos, de una cuestién previa a la solucién del problema de fondo que se plantee. Normalmente, la calificacion se efecttia en forma casi automa- tica debido a que, en la generalidad de los casos, la naturaleza deDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 95 los vinculos juridicos sometidos a juicio, puede ser determinada con toda facilidad; asi, por ejemplo, el juez concedera la posesién efectiva de una herencia, sin analizar siquiera, por ser demasiado obvio, que el problema debe ser encasillado en los moldes legales de la sucesion por causa de muerte. En algunas ocasiones, sin embargo, no es facil determinar la categoria a que pertenece alguna relacién juridica. Asi, por ejemplo, se discute si las personas que trabajan en una empresa del Estado, son empleados publicos o particulares. En el campo del derecho comercial internacional actual ha sur- gido una gran cantidad de problemas de esta especie, por cuanto las nuevas figuras que se utilizan (joint ventures, franchising, factoring, etc.), no concuerdan exactamente con los esquemas conocidos en los ordenamientos estatales. 34.2. Conflictos de calificacién El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las calificaciones que dos legislaciones en juego hacen de una misma relaci6n juridica son tan distintas, que de aceptar a una u otra, varia la legislacion aplicable. Se habla entonces de conflictos de calificacién. Uno de los ejemplos clasicos de este tipo de conflictos, es el de un holandés que extiende un testamento ol6grafo en Francia. Holanda prohibe a sus nacionales testar en esa forma, para asegurar la expresién auténtica de su voluntad; por este motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del testador.96 Mario Ramirez NECOcHEA Francia permite el testamento oldgrafo, que lo considera como un aspecto de forma. Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebracién. Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas. Si el juez francés califica el asunto por su ley, como cuestién de forma, se aplica la ley francesa y el testamento es valido. Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley personal, se aplica la ley holandesa y el testamento es nulo. El estudio del problema de las calificaciones lo inicio Bartin, en Francia, con motivo del caso del matrimonio anglomaltés Bartholo. Este caso fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Argelia, en 1889. Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el marido, antes de morir, adquirié un bien raiz. La viuda solicité el reco- nocimiento de la “cuarta del cényuge pobre” sobre el inmueble, derecho contemplado en la legislacién anglomaltesa sobre régi- men matrimonial, pero desconocida para el derecho sucesorio francés. Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas e ingle- sas, eran las mismas: Los derechos sucesorios sobre los bienes raices se regian por la /ex situ, y el régimen matrimonial, por la ley del domicilio de los cényuges, al momento de casarse.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: 97 Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del régimen matrimonial para la anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba segin una u otra ley, la demanda de la viuda seria rechazada 0 acogida. Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que dan dos legislaciones distintas sobre un mismo vinculo juridico, se traduce en que la legislacién aplicable al problema de fondo, 0 lex causae, varia segiin la ley que escoja el juez para calificarlo. El caso de los malteses, sirvié a Bartin*! para fundamentar el particularismo del Derecho Internacional Privado, llegando a afir- mar la imposibilidad de supresién de los conflictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejantes a las que habia enunciado Kahn, en su obra “Jherings Jahrbucher”#. 34.3. Doctrinas para solucionar los conflictos de calificacién Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver estos conflictos: a) Calificacion por la /ex fori. b) Calificacion por la /ex causae. c) Calificacién autonoma. 41 Articulo publicado en el Clunet, en 1897. 42 En su obra publicada en 1891, Kahn Ilamé a estos conflictos, “Conflictos Latentes”.98 Mario Ramirez Necociea d) Calificacién por la /ex fori, con criterio internacional. e) Calificacién primaria y secundaria. 34.3.1. Calificacién por la lex fori Bartin y Kahn consideraron que la calificacién debia ser hecha de acuerdo con la /ex fori; esta solucién ha sido aceptada por la mayoria de los autores contemporaneos, quienes invocan los si- guientes argumentos: 1. La calificacién es inseparable de la norma de conflicto, puesto que ésta se ha dictado de acuerdo con los conceptos juridicos del sistema legislativo a que pertenece. Por consiguiente, el Derecho Internacional Privado de la /ex fori se desnaturalizaria si el asunto fuese calificado por una legislacién extranjera: El juez debe inter- pretar su norma de conflicto, segtin las reglas de interpretacién de su propio sistema juridico. 2. La determinacién de la ley aplicable, es el efecto de una calificacién previa; mal podria efectuarse entonces esta tltima operacién, mediante la /ex causae que atin no se conoce. La legislaci6n chilena no se pronuncia sobre los conflictos de calificacién; sin embargo, se sefialan dos casos de jurisprudencia, en los cuales la Corte Suprema opté por la /ex fori para calificar el concepto de “muerte civil” (Sentencia de 29 de septiembre de 1863) y de “nacionalizacién en pais extranjero” (Sentencia de 11 de enero de 1937). El articulo 6° del Cédigo de Bustamante contempla expresa- mente la doctrina de la /ex fori:DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 99 “En todos los casos no previstos por este Codigo cada uno de los estados contratantes aplicard su propia calificacion a las instituciones o relaciones juridicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el articulo 3°” Las disposiciones especiales contenidas en otros articulos del Cédigo, confirman la validez general de la norma indicada. Es interesante el articulo 12.1 del Cédigo Civil espafiol que sefiala que: “La calificacién para determinar lanorma de conflicto aplicable se hard siempre con arreglo a la ley espafiola”. La particularidad de esta norma es que la expresién “con arre- glo a la ley espaiiola” da pie para flexibilizar la calificacién por la lex fori. 34.3.2. Calificacién por la lex causae Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintin Alfonsin, estiman que la /ex causae es indivisible y que, por tanto, debe regir la calificacion de Jas materias que caigan bajo su compe- tencia. En verdad, existe una contradiccién en determinar la aplica- cién de una ley extranjera y, a la vez, interpretar sus conceptos de acuerdo con la /ex fori. Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicacién de una ley extranjera para regular una materia determinada, es a esta ley ala cual corresponde fijar el contenido de esa materia; de otra manera, se estaria aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la /ex fori.100 Mario Ramirez Necocuea Como sefiala Quintin Alfons{n43; “Calificar la relacién extranacional con el cuadro de categorias nacional es nacionalizarla. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar su auténtico contenido, hasta adaptarla a un molde nacional”. “Esta adaptacién es, a todas luces, perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacional carece, Por ignorar un instituto, de categoria para la relacién; y nacionalizar la relacién extranacional supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizaria a su modo; de tal manera que si una misma relacién por vicisitudes de su vida es levada ante los estrados judiciales en varios paises, seria aqui una cosa y alld otra, segin las calificaciones que deba padecer”. Desde luego, la calificacién por la /ex fori puede ser imposible, cuando ésta no conozca la institucién que se invoque en el jui- cio, como sucedié con la “cuarta del cényuge pobre”, en el caso Bartholo; en esa oportunidad, el juez fallé a favor de la viuda por razones de justicia. En seguida, si calificamos por la Jex ‘Sori, pueden darse situa- ciones carentes de légica: Imaginemos que el juez de un Estado A conoce de un asunto telacionado con un bien que segiin su legislacién es mueble pero que, segtn la legislacion del Estado B, donde se encuentre domi- ciliado el duefio, es inmueble. Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el bien, da competencia a la ley del domicilio del duefio, el juez, calificando el bien por la /ex fori, aplicara la legislacién B. a ® Citado por Guzman, D,, op. cit., p. 299.DeRECHO INTERNACIONAL PRIVADO 101 Pero segun la legislacién de B el bien es inmueble, con lo cual se da competencia para regir un bien mueble, a una legislacién que lo considera inmueble. Los partidarios de la calificacion por la /ex fori reconocen este contrasentido; pero lo consideran un caso excepcional, en el cual la calificacién no sigue la regla general de la /ex fori, sino que debe ajustarse a la ley de la situacién del bien. Sin embargo, en otros campos del derecho, también se producen dificultades al calificar por la /ex fori: El articulo 80 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce ple- namente el matrimonio celebrado en un pais extranjero, “...en conformidad a las leyes del mismo pais”. Siun matrimonio se celebra en un estado norteamericano donde exista legalmente el matrimonio consensual, éste seria recono- cido por la ley chilena, por cuanto el matrimonio se celebré “en conformidad a las leyes del mismo pais”; tal seria el resultado si calificamos al matrimonio por la /ex causae. Pero si calificamos el acto por la Jex fori, segin la cual “el matrimonio es un contrato solemne...” (articulo 102 del Codigo Civil), el matrimonio consensual celebrado en Estados Unidos no seria matrimonio en Chile, porque no es solemne. Esta solucién es absurda, e incluso atenta en contra de la digni- dad de las personas, porque el matrimonio configura una situacién personal que no puede quedar entregada, en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales. Pese a estos argumentos, la doctrina de la Jex causae no resiste el argumento légico del circulo vicioso: Para determinar la lex102 Mario Ramirez NECocHEA causae, el juez debe interpretar previamente su norma de contflicto, lo que no podra hacer con las calificaciones de una /ex causae que atin no conoce. Haciéndose cargo de las objeciones que merecen las teorfas anteriores, los autores han buscado otras formas de resolver los conflictos de calificacién: Utilizando el derecho comparado, dis- tinguiendo entre calificacién primaria y secundaria, o aplicando un criterio internacional. 34.3.3. Calificacién auténoma Los inconvenientes de los sistemas anteriores derivan del hecho de calificar situaciones internacionales, con las normas nacionales de la lex fori o de la lex causae. Frente a la necesidad de superarlos, se desarrollé una tercera posicién que postula una calificacién basada en los conceptos propios del Derecho Internacional Privado, y que fue impulsada por Rabel. Este jurista expuso, en 1931, la tesis que los vinculos de Dere- cho Internacional Privado no pueden encasillarse en las categorias estatales; debe buscarse en consecuencia, con la ayuda del Derecho Comparado, una sintesis de las diferentes legislaciones, indepen- diente del Derecho del foro y que tenga un valor universal. Nace segiin esto, sefiala Rabel, “La tarea valiosa de clasificar, de repartir los fenémenos juridicos de acuerdo con el Derecho Comparado entre los supuestos de hecho de las normas de colisién”’.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 103 “Qué tan apropiados para ello sean los supuestos de hecho existentes 0 por construir, lo ensefiard el futuro’. La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy le- jana la posibilidad de que se elabore una sintesis de esa especie, considerando las diferencias que existen entre los distintos orde- namientos locales. 34.3.4. Calificacion por Ia lex fori, pero con criterio internacional En general, los argumentos en favor de la calificacién por la lex fori, son los mas atendibles. Desde un punto de vista practico, resulta incluso conveniente que el juez califique segiin su propia ley, que conoce mejor que cualquiera de otro pais. Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar integramente sus localismos juridicos, a situa- ciones que no son locales. “Considerando que la calificacién se requiere para un caso que contiene elementos internacionales, no debe ser idéntica a la que se haga para un caso doméstico. Su objeto es servir los propésitos del Derecho Internacional Privado; y puesto que una de las funcio- nes de este derecho es formular regias aplicables a un caso que se introduce en la orbita del Derecho extranjero, incumbe obviamente al juez tener en cuenta las reglas e instituciones aceptadas por los sistemas legales fordneos. De aqui se deduce que el juez no debe 4 Citado por Kecet, G., op. cit., p. 186.104 Mario Ramirez NECoctEA encerrarse en los conceptos o categorias de la legislacién inglesa interna, porque si tuviera que adoptar esta actitud parroquial, podria verse obligado a rechazar algtin concepto extranjero, por el simple hecho de que es desconocido por su propia ley. Los conceptos de Derecho internacional Privado... deben ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en ellos, los conceptos andlogos que contenga Ia legislacién extranjera’#. La adopcién de un criterio amplio, en la calificacién por la lex fori, corresponde a una idea mas universalista del Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la jurisprudencia de varios paises. “Por otra parte, forzosamente debe observarse que los tribunales no parecen haber experimentado, en la practica, tantas dificultades para calificar las instituciones desconocidas por su propio derecho. No han titubeado en considerar la poligamia, como una forma de matrimonio (v. Civ. 28 de enero de 1958, R. 1958.110)...; se trata, como en toda materia, de profundizar la nocién genérica, para sa- ber si ella engloba o no el caso considerado. Puede observarse asi que todo sistema positivo no es mds que una solucién particular a problemas que, en el fondo, son universales’*, En Espafia, aunque la ley interna rechaza el matrimonio poli- gamico, la jurisprudencia lo acepta para reconocer los derechos sucesorios de la segunda esposa, o para la percepcién de alimentos o pension alimenticia post-divorcio. Como sefialan Calvo y Carrascosa, su pais no reconoce el ma- trimonio poligamico celebrado validamente en otro pais, 45 Cuesme, op. cit. p. 44. 46 Banierot, op. cit., p. 348.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 105 “pero los efectos que el matrimonio poligdmico surta en otros 6rdenes juridicos, si deben admitirse, al objeto de preservar la seguridad juridica internacional”#’. En otras palabras, se califica el matrimonio por la lex fori, con lo cual se descarta el reconocimiento del matrimonio poligamico; sin embargo se le reconocen efectos importantes, superando asi los localismos con criterio internacional. 34.3.5. Calificacién primaria 0 secundaria De acuerdo con otra teoria, enunciada por Robertson en 1940, el conflicto se resuelve distinguiendo entre una calificacién de competencia o primaria, que se efectuaria con la lex fori, y una calificacién de fondo o secundaria, que se entregaria a la lex causae. Esta teoria intenta conciliar las dos primeras que sefialabamos. Pero ha sido criticada por cuanto sus defensores “ni siquiera aproximadamenie concuerdan en dénde dibujar la linea. Parece que la misma situacién puede ser presentada como un caso de calificacién primaria 0 secundaria, simplemente formuléndola en forma diferente, sin ningiin cambio en su esencia”*®. 35. LA CALIFICACION Y LAS INSTITUCIONES DESCONOCIDAS Hay instituciones extranjeras que son desconocidas por el de- recho chileno. 47 Catvo y CARRASCOSA, op. cit., vol. II, p. 45. 48 Citado por Kecet, op. cit, p. 186.106 ‘Mario Ramirez Necociiea En este caso se encuentran, por ejemplo: — El talaq o repudio contemplado en algunos paises musul- manes, ~ El trust del derecho anglosajén. ~ El lobola o matrimonio por compra que contempla la Bautu Administration Act. N° 28-37, de Sud-Africa. En estos casos, las soluciones que se han dado son las siguien- tes: El legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas atributivas, en tal forma que puedan extenderse a instituciones no reconocidas, pero que cumplan funciones semejantes a las que contemple la /ex fori. A falta de ello, el juez podria efectuar la misma asimilacién; y si no encuentra una institucién de su Jex Sori que le sirva para tal efecto, consideraré a la institucion extranjera desconocida, como inexistente. Otra solucién es que el juez cree una norma de conflicto ad- hoc, para lo cual puede basarse en los principios del Derecho Internacional Privado. 36. EL REENVio Dijimos que la utilizacién de factores de conexién distintos, Por parte de dos legislaciones, puede dar origen al problema del Teenvio.DeRecHo INTERNACIONAL PRIVADO 107 Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del Estado A utiliza la nacionalidad para determinar la legislacién aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio. Enel ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de A, domi- ciliado en B, se regird en A por la legislacién interna de A (pais de la nacionalidad), y en B, por la legislaci6n de B (pais del domicilio). Estamos asi en presencia de un conflicto Ppositivo, puesto que hay concurrencia de legislaciones eventualmente aplicables. Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacional de B domiciliado en A, la regla de conflicto de B determinara la competencia-de la legislacién de A (pais del domicilio), pero la norma de conflicto de ésta, a su vez, devolvera la competencia a la legislacién de B (pais de la nacionalidad). La segunda hipotesis plantea un conflicto negativo, puesto que las reglas de conflicto de A y B consideran que la ley decisoria del fondo del litigio no es la propia, sino Ja del otro pais. En otras pala- bras, hay un envio de competencia de la lex fori a la ley extranjera, y una devolucién o reenvio que hace la tltima a la primera. La solucion del conflicto positivo no admite discusién, puesto que el juez estaré obligado a aplicar su propia ley interna, por mandato categérico de la regla de Derecho Internacional Privado de su pais. Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reenvio, y la decisién que se tome, en uno u otro sentido, hara variar sustancialmente la ley aplicable.108 Mario Ramirez Necockea El reenvio se plantea, como hemos visto, cuando la regla de conflicto de un Estado ordena aplicar la legislacion de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de ésta, ordena aplicar la ley del primer pais o de un tercero. Podemos decir, entonces, que el reenvio es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislacién. Segiin el ntimero de legislaciones que entren en juego, el re- envio puede ser: a) De primer grado: la legislacién A envia la competencia a la legislacién B, cuya regla de conflicto devuelve la competencia a la legislacion A, y b) De segundo grado: La legislacién B no devuelve la compe- tencia a la legislacién A, sino que la atribuye a la legislacién C de un tercer pais. Seguin si haya o no una legislacién que acepte la competencia, el recurso puede ser: a) Definido: La legislacién C, en el caso de reenvio de segundo grado, se atribuye competencia, o b) Indefinido: La legislacién reenviada no acepta la competen- cia, sino que la devuelve a una que ya se ha pronunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el reenvio de primer grado, en el cual Ia legislacion B reenvia la competencia a la legislacién A, produciéndose un circulo vicioso que el intérprete no sabria dénde terminar; se da, igualmente, en el reenvio de segundo grado,DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 109 cuando la legislacién C no acepta la competencia, reenviandola a la legislacién A 0 a la B. El andlisis doctrinario del problema del reenvio slo comenz6 a raiz del caso Forgo, resuelto en 1878 por la Corte de Casacién francesa. Franz Forgo era un hijo natural, bavaro, nacido en 1801; a la edad de 5 afios fue llevado a Francia, donde vivid hasta su muer- te, acaecida en 1869 sin haber logrado obtener su domicilio de derecho en ese pais. Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia mobiliaria que Forgo dejé en Francia, argumentando que la ley de conflicto francesa entrega la sucesién de los muebles a la ley del ultimo domicilio del causante; y como Forgo no tenia domicilio de dere- cho en Francia, se consideraba que habia mantenido su domicilio en Baviera, cuya legislacién conferia derechos hereditarios a los parientes naturales. La Corte de Burdeos acogié la peticién, pero la Corte de Ca- sacién anul6 el fallo, sobre la base que el derecho bavaro sometia la sucesi6n de los bienes muebles a la ley del domicilio de hecho, que Forgo lo tuvo en Francia. En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a la ley bavara, del domicilio, y ésta la reenviaba a la ley del domicilio de hecho, que era la francesa. La Corte acepté el reenvio y, por aplicacién de la ley francesa, rechaz6 la peticién de los colaterales naturales, confiriendo la herencia al fisco francés.110 Mario Ramirez NECocHEA En el derecho comparado existen tres posiciones sobre el reen- vio: Rechazarlo, aceptarlo siempre 0 admitirlo cuando produzca resultados satisfactorios; esta ultima corresponde a una concepcién funcional del reenvio. 36.1. Rechazo del reenvio Segtin esta posicién, el reenvio debe rechazarse porque la legislacién del Estado juzgador ordena aplicar una legislacién extranjera y no la propia ni la de un tercer pais; en consecuencia, aceptarlo significa violar su soberania. Ademis, sostiene que la aceptacion conduce a un circulo vicioso, que no se sabria donde cortarlo; no define de una vez la legislacién aplicable, creando inseguridad juridica, y seria un artificio para no aplicar la ley extranjera determinada por la norma de conflicto. Sin embargo, el rechazo significa no aplicar debidamente la legislacion declarada competente, porque omite aplicar su norma atributiva. Ademis, el fallo que dicte el juez del Estado A cuya legislacién atributiva envie la competencia al juez del Estado B seria distinto al que dicte, a la inversa, el juez del Estado B: Cada uno aplicaria la ley del otro Estado, con lo cual no habria armonia internacional de las soluciones. 36.2. Aceptacién del reenvio Esta doctrina, se basa en que la legislacién A, cuando se remite a la B, no distingue entre la legislacion sustantiva y atributiva, razon por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reenvia la competencia; por otra parte, su aceptacién produciria una mayorDERECHO INTERNACIONAL. Privabo MW coordinacién de legislaciones, facilitando el cumplimiento de los fallos extranjeros. Esta coordinacién se veria muy bien en el siguiente caso pro- puesto por Raape, y que designa como roca de bronce en contra de los adversarios del reenvio. Dos suizos, tio y sobrina, contrajeron matrimonio en Rusia. El Cédigo Civil suizo prohibe ese matrimonio, y el Codigo Civil ruso lo autoriza, pero ambos declaran competente para regularlo, a la legislacion del lugar de celebracién. Los suizos se trasladan a Alemania, donde se discute la validez del vinculo; la legislacién alemana considera que éste es un pro- blema de capacidad y lo somete a la ley nacional de los conyuges que en este caso es la ley suiza. Pero como la ley suiza entrega la validez del matrimonio a la ley de Rusia, del pais de celebracion, se produce un reenvio de 2° grado: La legislacion alemana envia la competencia a la ley suiza, y ésta la reenvia a la rusa. Si el juez aleman acepta el reenvio, aplica la ley de fondo rusa y declara valido el matrimonio; con esta solucién hay una coor- dinacién entre las tres legislaciones, lo que hace que el fallo sea idéntico al que dictaria un juez suizo o uno ruso. Por el contrario, si rechaza el reenvio, aplicara la ley de fondo suiza y declarard el matrimonio nulo, violentando de esta manera la legislacién atributiva de Suiza y de Rusia. El absurdo de esta solucién queda de manifiesto con el hecho que tanto el juez suizo, nacional de los cényuges, como el ruso, del lugar de celebracién del matrimonio, considerarian el matrimonio112 ‘Mario Ramirez NecocHEA valido; y el de un tercer pais, vinculado circunstancialmente al problema, llegaria a la solucién contraria debido al rechazo del reenvio. Sin embargo, la aceptacién del reenvio no garantiza siempre la armonia internacional de las soluciones. Si las legislaciones de los Estados A y B se envian reciproca- mente la competencia y ambas aceptan el reenvio, el juez de cada una aplicara su propia legislacién, segin si el asunto se ventile enAoenB. Por consiguiente, el caso propuesto por Raape no da el argu- mento concluyente que se pretende. Lo que si puede desvirtuarse es el argumento de que la acep- tacién conduce a un circulo vicioso, mediante la teoria del agota- miento de la norma; segin ésta, como dice Navarrete, “El tribunal debe aplicar en un circuito de reenvios el derecho ma- terial del sistema juridico del cual ya se aplicé su regla de conflicto debido a que, en el caso dado, la regla de conflicto ha sido agota- da, es decir, ya se aplico al caso dado y produjo las consecuencias juridicas propias de ella”, 36.3. Concepcién funcional del reenvio En la actualidad se estan superando las posiciones rigidas de la aceptacién o rechazo del reenvio, en funcién de los resultados mis satisfactorios que se puedan obtener. 49 Navarrete, Jaime. “Derecho Internacional Privado. Parte General”. Apuntes de Clases, Fac. de Derecho, U. de Chile, 1985, p. 82.DeRECHO INTERNACIONAL PRIVADO 13 Asi, por ejemplo, el art. 12.2 del Codigo Civil de Espafia acepta el reenvio de primer grado. Pero los tribunales de ese pais “han dejado claro que el reenvio no es obligatorio en todos los casos, acogiendo una concepcién funcional del reenvio (reenvio funcional). En otras palabras, el reenvio de primer grado sélo se ‘admite si conduce a soluciones satisfactorias, racionales y justas. El art, 12.2 afirma que el tribunal espaiiol deberd tener en cuenta la remisién que dichas normas de conflicto extranjeras hagan a la ley espafiola, Pero en ningiin momento le obliga a aplicar tales normas de conflicto extranjeras aunque éstas se remitan al Derecho espaitol, puesto que tener en cuenta no es lo mismo que aplicar las normas de conflicto extranjeras”®. Ademas de Espaiia, hay otros paises (Alemania, Italia, Estonia, etc.) que aceptan el reenvio de primer grado para aplicar directa- mente sus propias normas sustantivas, lo que significa una gran ventaja para el juez de la causa. En el caso del reenvio de segundo grado, la tendencia es acep- tarlo sélo si el tercer Estado acepta la competencia, con lo cual se determina la legislacién aplicable. Esta soluci6n la encontramos en las legislaciones de Italia y Venezuela. 36.4. Doble reenvio o foreign law theory Seguin esta teoria del common law, el tribunal de un Estado A que conozca de una causa de Derecho Internacional Privado, debe aplicar 50 Catvo ¥ CARRASCOSA, op. cif., p. 231.114 Mario Ramirez Necochea el derecho material que aplicaria el juez del Estado B cuya legislacién haya sido aplicable por la norma de conflicto del Estado A. EI fundamento de esta modalidad es que el juez del Estado B esta en mejor posicién para fallar, porque es aplicable su propia ley; por consiguiente, es légico que el juez del Estado A falle como la haria si fuera juez del Estado B. 36.5. El reenvio en el derecho chileno La legislacion chilena no se pronuncia sobre la materia, y la doctrina se encuentra dividida entre la aceptacion y el rechazo del reenvio. Don José Clemente Fabres lo acepta implicitamente, al analizar el caso de un chileno que fallezca teniendo su tiltimo domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile. “La Ley chilena atiende sdlo el domicilio y no a la nacionalidad del difunto para determinar la ley que debe regir su sucesi6n.... Puede suceder que la ley del domicilio disponga que la sucesién se rija por la ley de nacionalidad, entonces los bienes situados en Chile se regirdn por esta iiltima ley y se cumplird asi la ley chilena porque, en este caso, la ley de la nacionalidad viene a ser la ley del domicilio, tinica que se respeta en Chile”, En el tinico caso de jurisprudencia nacional sobre la materia, la Corte Suprema, conociendo por la via de la casacién en el fondo del juicio Tshumi con Tshumi, acepté el reenvio de 2° grado*2. 5! Fapres, José Clemente. Derecho Internacional Privado, Obras Completas, T. 1°, Impta. Cervantes, Santiago, 1908, p. 162. 52 RDJ, T.XVIIL, Sece. 1, p. 325.‘DeRECHO INTERNACIONAL PRIVADO us Por ultimo, el Cédigo de Bustamante no contiene norma alguna sobre reenvio. Sin embargo, su autor sostiene que el problema queda resuelto con la formula del art. 7°, que expresa: “Cada Estado contratante aplicara como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado 0 adopte en adelante su legislacién interior”. Explicando los alcances de este articulo, Sanchez de Bustamante expresa: “Este sistema excluye, ademds, todo reenvio y hace innecesarias las complicadas y confusas distinciones que de esta innovacién reciente se han originado para la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra porque es siempre una y la misma, la del domicilio para los ciudadanos del pais que la sigue; la nacional para aquellos Estados que la prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad, que tanto valen para la realidad practica del derecho m3, El jurista cubano, en esta materia, cay6 en un error manifiesto. El problema del reenvio se plantea, precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos factores de conexién para una misma relacién juridica, posibilidad que ampara el articulo T citado. Recordemos el ejemplo que dabamos al empezar este parrafo; si el juez A quiere determinar la ley aplicable a un nacional de B domiciliado en A, se encontrard con que la ex fori envia la com- petencia a la legislacién de B, pais de la nacionalidad, y ésta la reenvia a la legislacién de A, pais del domicilio. 53 SANCHEZ DE BUSTAMANTE, Antonio, La nacionalidad y el domicilio. La Habana, Imp. Siglo XX, 1927, p. 60.116 ‘Mario Ramirez NEcocHEA En consecuencia, el art. 7° crea precisamente el problema que quiso evitar su redactor. 37. LA CUESTION PRELIMINAR En un juicio cuya cuestion principal deba fallarse por medio de una ley extranjera, puede ser necesario resolver primero otro asunto diferente de Derecho Internacional Privado que opera como presupuesto del problema de fondo. Surge asi la llamada cuestién preliminar, previa o inciden- tal, que consiste en saber si a ésta se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal 0, por el contrario, que se deba atender a la regla atributiva que contempla la ley extranjera aplicable a la cuestiOn principal. Los siguientes ejemplos ilustran este problema: a) Schwebel vs. Ungar resuelto en Canada, en 1965 Un matrimonio israelita domiciliado en Hungria, decidié emi- grar a Israel. Durante el viaje, se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la ley hungara, pero si por la de Israel. La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense el cual, después de algin tiempo, demandé en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su conyuge. La cuestién de fondo era la capacidad de la mujer para casarse; y como la regla de conflicto de Canada entrega esa capacidad aDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 7 la ley del domicilio, el asunto lo debia resolver el juez aplicando la ley de Israel. Pero, como cuestién previa, debia resolver la validez del di- vorcio en Italia. La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio, en este caso a la huingara, segiin la cual el divorcio no tenia validez. En cambio, la regla de conflicto de Israel, somete el divorcio a la ley nacional. El dilema era entonces resolver la cuestién preliminar, sobre validez del divorcio, mediante la ley competente segtin la norma de conflicto de la /ex fori, o por la que declarara competente la regla de conflicto de la Jex causae, que era la ley aplicable a la cuestién de fondo sobre la capacidad de la demandada. Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestién preliminar, debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal, para mantener la coherencia de la /ex fori. Seria ilégico, por ejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo si se planteara como cuestién independiente, y valido si surgiera en otro juicio como cuestin preliminar. “La armonia interna de las decisiones exige que la cuestion preli- minar se someta al Derecho Internacional Privado del foro”*#. "$8 Kost, G., op. cit, p. 212.1g ‘Mario RaMiREZ NECOCHEA Otros autores, especialmente Wolff, Wengler y Castel, consi- deran lo contrario. Segiin ellos, “parece més légico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae que aquella de la lex fori para la cuestién incidental’, Esta soluci6n parece justa para el caso de la sefiora Ungar. Su capacidad para contraer el segundo matrimonio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la misma solucion se legaba aplicando la regla de conflicto de Canada, que sujeta la capacidad a la ley del domicilio, el que la demandada tenia en Israel. El divorcio no ten{a ningiin contacto con la ley de Canada, y las partes debian confiar razonablemente en la situacién personal legitima, segun la legislacién aplicable al segundo matrimonio; seria absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad, y dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno a la ley del tribunal, y que determina precisamente la capacidad. La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Suprema de Canada, aplicaron la ley atributiva de Israel para resolver la cues- tion preliminar. Esta solucion se basé en que el problema del divorcio no era un problema abstracto, sino que aparecia inserto en un problema real de capacidad para contraer un nuevo matrimonio, problema que la ley de Canada entrega a la ley de Israel; y es ésta la que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad. 55 CasteL, J.G. Conflict of Law, Butterworths, Toronto, 1984, pp. 2-88.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 119 Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una persona para casarse, adquirida por la ley de su nacionalidad y de su domi- cilio, pueda quedar sujeta a que terceras legislaciones consideren que el divorcio previo es valido o nulo. b) Matrimonio de griegos en Inglaterra Wolff plantea el siguiente problema: Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bienes muebles en Inglaterra. Segin las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesi6n de bienes muebles se rige por la ley del ultimo domicilio del causante. Pide la herencia una supuesta conyuge griega, plantedndose la cuestién previa de validez de su matrimonio con el causante. Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era valido segin la legislacién inglesa, que era competente de acuerdo con la ley atributiva inglesa que consagra el principio de que la ley del lugar rige el acto (Jex locus regit actum). Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales a casarse, alin en el extranjero, mediante una ceremonia religiosa. El juez inglés debia resolver el problema sucesorio aplicando la ley griega. De acuerdo con el sistema inglés, en este caso el juez debe resolver como resolveria un juez griego; pero éste, aplicando al matrimonio la ley nacional griega que le impone su sistema atributivo, resolveria que el matrimonio es nulo, en circunstancias que segtn la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez120 Mario Ramirez Necoctea del matrimonio es la ley del lugar de celebracién, segin la cual es valido. No obstante, el juez inglés debe fallar, como lo haria el juez griego, que el matrimonio es nulo. La cuesti6n preliminar quedaria resuelta, asi, con la ley compe- tente segun la regla de conflicto de Grecia, porque la legislacién de este pais era aplicable al problema sucesorio, que era la cuestién principal. Y en este caso, la validez del matrimonio se planteaba como determinante de un problema sucesorio. El juez aplicé la ley atributiva inglesa porque, en caso contrario, tendria que haber declarado nulo un matrimonio que era valido de acuerdo con Ia ley de su propio pais. Estos casos demuestran que son muy discutibles las doctrinas y los fallos relativos a la cuestién preliminar. Como sefiala Morris, el problema “no es susceptible de una solucién mecénica, puesto que cada caso puede depender de los factores particulares envueltos. No existe el problema de la cuestién incidental, sino tantos problemas como casos en los cuales surja la cuestién incidental’’59, En consecuencia, no podemos aceptar dogmaticamente que la cuesti6n preliminar deba ser resuelta siempre con la regla de con- flicto del foro, o con la regla de conflicto de la legislacién que rija la © Morais, J.H.C., op. cit., p. 492.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 121 cuestién principal; la solucién debe darse analizando, con criterio, los factores de hecho y de derecho que juegan en cada caso. En lo que si parece estar de acuerdo la doctrina, es en que la cuestién preliminar no puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la cuestién principal, basindose sélo en que se aplica a ésta; si la cuestién preliminar contiene elementos internacionales relevan- tes, debe determinarse cual es la legislacién que deba regirla: La duda esté en consultar, para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero no puede aplicarse directamente la lex causae como derecho sustantivo, porque ésta, segiin sus reglas atributivas, puede enviar la competencia a otra legislacion®’. Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que ha apli- cado ese criterio. También en ocasiones el juez, frente a una cuestién previa, ha reorientado el proceso sobre Ja base de que esa cuestion, para esa causa, pasa a ser la cuestién principal. Para evitar equivocos y saber si estamos frente a una cuestién preliminar en el sentido del Derecho Internacional Privado, debe- mos considerar los tres elementos 0 condiciones que sefiala Morris para considerarla como tal: “Primero, que la cuestién principal sea gobernada, en virtud de la regia de conflicto (del tribunal), por Ia legislacién de un pais extranjero. 57 Sobre este punto, ver Keaet, G., op. cit., p. 209.122 Mario Ramirez NECOcHEA Segundo, que surja una cuestion incidental que contenga elementos internacionales, que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente, y para la cual existan normas propias de conflicto; y Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la cuestion incidental, conduzca a un resultado diferente del que daria la regla de conflicto del pais cuyas leyes gobiernen la cuestion principal”, La Convencién Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en su articulo octavo, ofrece un enfoque flexible de acuerdo con cada caso en particular: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestién principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta tiltima”’. La legislacion chilena no indica cémo resolver la cuestién preliminar, lo que crea inseguridad juridica en cuanto a sus solu- ciones; pero le da al juez una mayor libertad para resolver en la forma que crea mis justa, aplicando los principios del Derecho Internacional Privado. 38. EL Factor Tiempo 38.1. Incidencia del tiempo en el derecho aplicable Una misma relacién juridica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, dando origen a los Ilamados conflictos en el tiempo. 58 Morris, J.H.C., op. cit., p. 489.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 123 El problema puede plantearse porque: a) Se modifica una ley sustantiva interna. Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 afios la edad para jubilar por vejez. b) Se modifica una ley atributiva. Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el domici- lio, en el articulo 15 del Cédigo Civil, referente al estado y a la capacidad. c) Los interesados cambian el factor de conexi6n de tal manera que sus vinculos juridicos, originalmente regulados por una legis- lacién determinada, quedan sometidos a las leyes de otro pais. Por ejemplo una pareja, después de contraer matrimonio, cambia su nacionalidad 0 su domicilio. d) Cambia la soberania sobre un territorio determinado. En los dos primeros casos, se ha debido dictar una ley que modifica a la anterior, dentro de un mismo Estado. El problema es determinar el campo de aplicacién de la ley antigua y de la ley nueva, mientras subsistan relaciones que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan sus efectos hasta después de la entrada en vigencia de la segunda. Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un mismo pais y a que, con el tiempo, tienden a terminarse las relaciones124 Mario Ramirez NecocHea regidas por la ley antigua se llama, a este problema, conflicto transitorio interno. En los dos uiltimos casos, que constituyen los llamados contflictos moviles 0 de cambios de estatuto, debe determinarse el campo de aplicacion de los sistemas juridicos que eran competentes antes y después de los cambios correspondientes. 38.2. Conflicto transitorio interno El problema de determinar el campo de aplicacién de dos leyes sustantivas o atributivas, que se suceden en el tiempo por modi- ficacién legislativa en un mismo Estado, constituye el llamado conflicto transitorio interno. En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversos paises, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y las atributivas. Al respecto, recordaremos el articulo 9° de nuestro Cédigo Civil que expresa: “la ley s6lo puede disponer para lo futuro y no tendré jamds efecto retroactivo”. El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad, frente a actos juridicos que no se han agota- do bajo el imperio de la ley antigua, sino que, por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, més alla de la fecha de la reforma legal. La doctrina imperante considera que una ley tiene efecto re- troactivo, cuando altera algun derecho adquirido bajo el imperioDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 125 de una ley anterior; y que no lo tiene, cuando afecta sdlo a meras expectativas. Sin embargo, esta teoria resulta insuficiente en su aplicacién practica, debido a que el concepto de derecho adquirido es impre- ciso, como se aprecia en los siguientes ejemplos: a) Si se aumenta de 65 a 70 afios la edad para jubilar, los que jubilaron con 65 durante la vigencia de la ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido que no puede ser afectado por la nueva. Pero, respecto de los que habian cumplido 65 afios antes de la vigencia de la nueva ley, que no habian jubilado y que atin no tenian 70 afios, se plantea la duda: jTenian el derecho adquirido de jubilar, por el hecho de haber cumplido 65 afios durante la vigencia de la ley antigua? 40 sdlo tenian una facultad que no ejercitaron y que, por lo mismo, sdélo tenian la mera expectativa de jubilar? a) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte el divorcio vincular, {tiene un derecho adquirido a la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislador? Paul Roubier, en su obra, “Les Conflicts de Lois dans le Temps” (2 tomos, Paris 1929-1933), desarrollé una teoria mas légica y moderna sobre retroactividad. Toda situacién juridica, segdn este autor, debe encontrarse en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.126 Makio Ramirez NEcocHEs La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule al vin- culo en la fase en que se encuentre, respetando la situacién que fue regida por la ley anterior. La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861, se inspira, para muchos, en la doctrina clasica de los derechos adquiridos; por lo menos, su articulo 7° declara enfaticamente que las “... meras expectativas no constituyen derecho”. Sin embargo, el articulo 12, disposicién fundamental en mate- tia de bienes, se aparta de la doctrina clasica, ajustandose, por el contrario, a la distincién entre las diversas fases de las situaciones juridicas. “Articulo 12. Todo derecho real adquirido bajo una ley y en con- Sormidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y carga, y en lo tocante a su extincidn, prevalecerdn las disposiciones de su nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos 0 vinculaciones se hubiese ordenado 0 se ordenare por leyes especiales”. Indudablemente, no puede estimarse que el articulo 12 respete los derechos adquiridos bajo la ley anti igua, si entrega su extincién a la ley nueva. En virtud del razonamiento anterior, e invocando argumentos basados no sdlo en el articulo 12, sino en gran parte de la ley, se ha sostenido que ésta no sigue la doctrina de los derechos adquiridos, para regular la retroactividad de las leyesS?. % En este sentido, Rivenos, Carmen. Retroactividad de la Ley, Imp. El Impar- cial, Santiago, 1937.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 127 38.3. Conflictos méviles 0 cambios de estatuto El problema que surge con los conflictos méviles, Ilamados también de cambios de estatutos por la doctrina alemana, es de- terminar el juego de las legislaciones aplicables con anterioridad y con posterioridad a los cambios producidos. La solucién que se dé a este problema, dependera de la natura- leza que se le reconozca al conflicto mévil. Si se le considera como andlogo al conflicto transitorio interno, se recurrird a la misma solucién que se busque para éste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doctrina de los derechos adquiridos. Si se le considera, por el contrario, como un conflicto distinto, de naturaleza internacional, se le buscaré una solucién especifica de Derecho Internacional Privado. 38.3.1. Solucién tradicional: Respeto internacional de los derechos adquiridos La solucién tradicional se basa en proyectar la teoria de los derechos adquiridos al plano internacional, considerando que el factor tiempo incide, de manera andloga, tanto en los conflictos transitorios internos, como en los méviles. Esta solucion la dio Pillet, con su doctrina del respeto interna- cional de los derechos adquiridos. Los requisitos que deberia reunir un derecho, para merecer su respeto internacional, serian los siguientes:128 ‘Maio Ramirez NECOCHEA 1. Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, segan el Derecho Internacional Privado del juez, y 2. Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para la adquisicién del derecho. Cumplidos esos requisitos, el derecho seria reconocido inter- nacionalmente como tal, salvo que: 1. La institucién juridica en que se base, no exista en el pais en que se invoque. 2. El derecho sea contrario al orden puiblico del Estado donde se quiera hacer valer, y 3. Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la ley del tribunal. Estas circunstancias constituyen las Ilamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos adquiridos. Seguin Pillet, “las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son independientes por completo” de los eventuales conflictos de leyes relativas al nacimiento de esos derechos. Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay “un abismo te6rico que separa a estos dos problemas; el de los conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto de los derechos adquiridos”. Sin embargo, el respeto internacional de los derechos adquiridos supone, como condicién ineludible, que estos se hayan adquirido enDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 129 virtud de la ley declarada competente por las normas de conflicto; de donde se deduce, como sefiala Batiffol, que “EI respeto de los derechos adquiridos no plantea un problema distinto del de conflicto de leyes; no es mas que una ocasién para su puesta en ejercicio”®, Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esa ley es competente, © sea, estamos resolviendo un conflicto de leyes. Por este motivo, Savigny sostenia que no puede fundamentarse la aplicacién de una ley extranjera en el respeto de los derechos validamente adquiridos en el extranjero, porque se cae en un cir- culo vicioso: A la postre es el mismo problema determinar la ley competente para reconocer un derecho adquirido segun ella, que respetar el derecho adquirido segiin la ley que se haya considerado competente. A pesar de la imprecisién del concepto de los derechos adqui- ridos, y de los equivocos que crea en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Codigo de Bustamante, que expresa: “Articulo 8°. Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Cédigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos 0 con- secuencias, una regla de orden publico internacional”. Segin el art, 3° del Cédigo, las leyes de Orden Publico Inter- nacional, son las denominadas territoriales o locales. 60 BarwFoL, H., op. cit., p. 372.130 Mario Ramirez NECOCHEA Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, emana no del respeto internacional de su condicién de adquirido, sino de la permitida por el derecho local. La Convencién Interamericana sobre Normas Generales de Dere- cho Internacional Privado, por su parte, da la siguiente solucién a los conflictos méviles, pero refiriéndose a las situaciones juridicas: “Las situaciones juridicas vélidamente creadas en un Estado parte, de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexién al momento de su creacién, serdn reconocidas en los demas Estados partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden puiblico”. 38.3.2. Soluciones propias del Derecho Internacional Privado Las soluciones propias del Derecho Internacional Privado pueden consistir en: a) Aplicar la ley anterior al cambio. b) Aplicar la ley posterior, u c) Optar por la que sea ms justa para el caso que se plantee. a) La primera tesis afirma que la norma atributiva fija la ley aplicable en un momento determinado, sin que los cambios pos- teriores puedan afectar su competencia. De esta manera, se evitan los fraudes a la ley, y se consigue la seguridad juridica que da una competencia inmutable.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 31 b) La segunda tesis afirma que se debe aplicar de inmediato la legislacion determinada por la nueva conexion. “Asi en materia de estatuto personal y de estatuto real, los objetivos de las reglas de conflicto (asumir las consecuencias de la integracion de una persona a una comunidad determinada, de la ubicacién de un bien en un territorio), orientarén en general hacia la aplicacién no retroactiva sino inmediata de la nueva ley personal, o de la ley de la situaci6n actual del bien”’®!. La solucién del caso Schwebel con Ungar parece estar en esta linea. El tribunal canadiense, en vez de analizar si se habia 0 no ad- quirido un derecho con motivo del divorcio sometido a la ley hin- gara, aplicé inmediatamente la norma de Israel para determinar la capacidad que era consecuencia de ese divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente conectada a la legislacién de Israel. c) De acuerdo con la tercera tesis, se puede aplicar la ley estatal que conduzca a una solucion mas justa. Esta idea la encontramos cuando se modifica la ley original- mente aplicable, como se ve en varios ejemplos presentados por Rigaux. Enellos, se trataba del régimen de bienes, perjudicial ala mujer, a la que estaban sujetos algunos matrimonios checos y rumanos que se asilaron en Alemania y en Francia; entretanto, las leyes de GI Hou.eaux, Foyer y LA Prapette, Droit International Privé, Masson, Paris, 1987, p. 231.132 ‘Mario Ramirez Necoctea Checoslovaquia y de Rumania se modificaron a favor de la mujer, pero con posterioridad al exilio de esos matrimonios. “El mantenimiento de los refugiados en el régimen matrimonial en vigor antes de su exilio”, seala Rigaux®, no es siempre la mejor solucion. Consiste en privarles del beneficio de las reformas y de las mejoras que, como consecuencia de la emancipacién de la mujer casada, se han realizado al régimen matrimonial legal, tanto segtin el derecho de su pais de origen como segun el derecho del pais en que residen actualmente y en el que a veces adquieren la naciona- lidad. Es entonces la permanencia de la ley aplicable al régimen matrimonial, irrevocablemente ‘fijada en el momento de celebracién del matrimonio lo que es preciso impugnar, a fin de permitir a los esposos someterse a un régimen mds adaptado al momento yal lu- Sar, Y Cuyos rasgos constitutivos se tomen de la ley del pais en que actualmente estén establecidos, Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse segun las circunstancias de cada caso: “de todas maneras, no hay més que directivas generales que piden ser precisadas analizando materia por materia”®, PS © Ricaux, F, op. cit., p. 418, ® Ricavx, F, op. cit, p. 418.CapiTULO TERCERO PROBLEMAS EN LA APLICACION DE LA Ley ExTRANJERA 39. NaTURALEZA JuRIDICA DE LA LEY EXTRANJERA La aplicacin de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa, que se han tratado de resolver estudiando la naturaleza misma del derecho extranjero. La teoria mas aceptada en la practica, es que la ley extranjera no es mas que un hecho del juicio, por cuanto no emana de la soberania nacional, ni se dicta ni se presume conocida, sino en su pais de origen. Como sefialé el jurista italiano Ago, en su Curso de la Academia de Derecho Internacional de 1936, “el orden juridico es exclusivo, en el sentido que excluye el caracter de Derecho, de aquello que escapa a su contenido”. Asume, por tanto, que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un “hecho de producci6n juridica”. 64 Aco, Roberto. “Régles générales des conflits de lois”, Recueil des Cours de I'Academie de droit international de La Haye, t. 58 (1936-IV).134 ‘Mario RaMinez NECOCHEA La teoria de hecho aparece consagrada en la legislacién de di- versos paises como Argentina (art. 13 del Cédigo Civil), México (art. 19 del Cédigo Civil), Portugal (art. 2406 del Cédigo Civil), etc., e informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y Francia. Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un derecho; pero conciliando esta idea con el exclu- sivismo que sefialaba Ago, consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese caracter, sino mediante su incorporacién a la lex fori. Esta segunda teoria, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendido de dos maneras: “La posicion menos reciente sostenia que el llamado al derecho extranjero de parte de las normas en conflicto tendria caracteristicas puramente formales”. “En un momento sucesivo, se pasé a la posicién de la llamada incorporacién material, sostenida por Anzilotti y por Marinoni, ademas de notables procesalistas como Chiovenda y Carnelut- ti, en base a la cual el derecho extranjero seria nacionalizado mediante una real y propia incorporacién en el ordenamiento convocante65, Tenemos asi que, para la doctrina italiana, la incorporacién del derecho extranjero puede ser formal o material. 6 Varta, E. Diritto Internazionale Privato e Processuale. UTET, Torino, 1983, p. 126.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 135 En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, “pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada”. En el segundo, sdlo el con- tenido material de la norma extranjera es incorporada al sistema del foro, perdiendo su caracter de extranjera; en el fondo, como sefiala Batiffol, “La ley del foro adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejante a la ley extranjera”®, La consecuencia mas importante de esta distincién seria que la norma extranjera, incorporada solo formalmente a la /ex fori, tendria que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto. En cambio, la incorporacién material implicaria que la norma es sacada del contexto de su propio sistema, para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la lex fori. Una tercera teoria considera que la ley extranjera es, simple- mente, derecho extranjero. Como ha sefialado el profesor Dolle, citado por Carrillo, “la aplicacién del derecho extranjero no origina ni la recepcién de este derecho —pues de modo alguno queda asimilado al Derecho nacional-, ni la transformacién del Derecho extranjero en mero 66 Bantrrot, H. y LAGARDE, P. Droit International Privé, Tomo I, Libreria General de Derecho y Jurisprudencia, Paris, 1981, p. 380.136 Mario Ramirez NECOcHEA hecho, pues permanece como regla y norma a ser aplicada por los tribunales del foro, con el fin de establecer un régimen juridico adecuado para el supuesto del trafico externo que se considere”. “La ley extranjera, por tanto, es Derecho, aunque extranjero, esto es, algo distinto de los hechos y del Derecho nacional; y el tratamiento procesal que recibe, ademas de venir impuesto por exigencias practicas, no hace sino poner de manifiesto su peculiar naturaleza”67. Creemos, por nuestra parte, que lo mas légico es considerar a la ley extranjera como derecho extranjero y que, sobre esta base, deben resolverse los distintos problemas que origina su aplicacién como tal. 39.1. Sistema chileno La legislacion chilena no se pronuncia sobre la naturaleza ju- ridica de la ley extranjera que sea aplicable en virtud de nuestro Derecho Internacional Privado. Sin embargo, en cada caso se refiere a la correspondiente “ley” extranjera; y su calidad de derecho puede deducirse de algunos tratados internacionales; en efecto: a) La reserva con que fue ratificado el Codigo de Bustamante le reconoce, implicitamente, la misma categoria que tiene la ley ®7 CarRiLto Satcepo, J.A. Derecho Internacional Privado, Tecnos, Madrid, 1983, p. 259,DERECHO INTERNACIONAL PRIvVADO 137 nacional, aunque en caso de desacuerdo entre ambas, prefiera a esta tltima®’. b) El articulo 1° del Tratado Chileno-Uruguayo de 1984, so- bre aplicacién e informacién del derecho extranjero, dispone lo siguiente: Los jueces y autoridades de las partes, cuando asi lo determinen sus normas de conflicto, estarén obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harian los jueces u érganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece. Este articulo se refiere al “derecho extranjero” y obliga al juez nacional a aplicarlo como “derecho”, porque es la forma como lo harian el juez o el 6rgano del Estado a cuyo ordenamiento pertenece, c) El texto anterior se basa en el articulo 2° de la Convencién Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979; Chile no la ha ratificado atin, pero en el tratado con Uruguay que hemos mencionado, acept6 la idea contenida en ella en el sentido de aplicar el derecho extranjero como derecho. La jurisprudencia nacional ha sido contradictoria en esta ma- teria. Diego Guzman, citando una nutrida jurisprudencia, sostiene lo siguiente: “En efecto, numerosas sentencias de nuestros tribunales han reconocido a la ley extranjera el cardcter de derecho, y la han 68 Gescue, Espinoza y Rittersnaussen. Jurisprudencia y Tratados en Derecho Internacional Privado Chileno. Edit. Juridica, Santiago, 1982, p. 236.138 Mario Ramirez Necocuea aplicado como tal. En otros fallos, en cambio, han declarado que la existencia de la ley extranjera debe ser comprobada como uno de los hechos de la causa. Sin embargo, ha predominado la tendencia de considerar la ley extranjera como Derecho”®?. Ademis de las contradicciones de la jurisprudencia, resultan Particularmente desafortunados los fallos que han negado solici- tudes de extradicién activa porque “el derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho cuya demostracion debe hacerse conforme a las leyes chilenas””?, Siguiendo esta légica, si la ley del Estado requerido no se probé, no procede que la Corte de Apelaciones respectiva apruebe solicitar la extradicién, porque la ley extranjera es un hecho de la causa ys como tal, debe probarse. Argumentando de esta manera, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas permitid, en la causa Rol N° 15-2008, que un delincuente condenado por los propios tribunales chilenos, contintie viviendo impunemente en Argentina. De acuerdo con los tratados de extradicién, el hecho punible debe ser considerado como delito tanto ante la ley del Estado requirente como del Estado requerido. En otras palabras, la ley le reconoce a la ley del Estado requi- rente la virtud de tipificar un delito, funcién que s6lo corresponde ® Guzman, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Juridica de Chile, 2003, p. 331. ™ C. de A. de Punta Arenas, sentencia de 10-3-08, Rol N° 15-2008, reiterando criterio de sentencia de 13-06-2005, Rol N° 46-2005.Derecuo INTERNACIONAL PRIVADO. 139 ala ley: Nulla crimen sine lege; en consecuencia, el tribunal del Estado requirente no puede considerar a la ley extranjera del Estado requerido como un simple hecho. Afortunadamente, esta tesis fue acogida por la Corte Suprema en sentencia de 26 de febrero de 1913 recaida en la causa Rol N° 807-2013 sobre extradicién pasiva, que expresa lo siguiente: “4? Que la norma juridica extranjera no constituye un hecho de la causa, sino el derecho que debe tenerse en consideracién para resolver el pedido de extradicién de tal forma que, en esta arista, el tribunal puede recurrir directamente a las fuentes normativas pertinentes para alcanzar su conocimiento, como son las normas internacionales y derecho interno para tales tépicos las cuales, con la tecnologia actual, son facilmente consultables”. 40. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA Ley EXTRANJERA El articulo 411 del Codigo de Procedimiento Civil faculta al juez para oir informe de peritos ...sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacién extran- jera. La disposicién transcrita ha sido interpretada en el sentido de que, para nuestro sistema, el derecho extranjero no es mas que un hecho que necesita ser probado en el juicio. Esta interpretacién excede al texto legal, cuyo claro sentido se orienta sélo a dar la facultad al juez para oir informe de peritos sobre una ley que debe aplicar pero que, por ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.