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DERECHO PENAL PARTE GENERAL- (CTEDRA A). ESQUEMA DE LA BOLILLA 11 TENTATIVA Y DELITO IMPOSIBLEPor: Diego A. Peretti vila.

SUMARIO: I. LA TENTATIVA. I.1 EL ITER CRIMINIS. I.2. CONCEPTO DE TENTATIVA. I.3. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA, TEORAS. I.3.1.Tesis de la Peligrosidad del Sujeto. I.3.2.Tesis Objetiva. I.3.3.Tesis Subjetiva. I.3.4. Teora de la Impresin eindrucksthorie. I.3.5. Tesis de Zaffaroni Temor del Derecho por el Sujeto Pasivo-. I.4. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA PUNIBLE. I.4.1.Fin del Autor Elemento Subjetivo. I.4.2.Comienzo de Ejecucin. I.4.3. No consumacin por causas ajenas a la voluntad del autor. I.5. IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA DESISTIMIENTO VOLUNTARIO-. I.6. PENA DE LA TENTATIVA. II. DELITO IMPOSIBLE. II.1. CONCEPTO. II.2. ELEMENTOS DEL DELITO IMPOSIBLE. II.3. DELITO IMPOSIBLE Y ATIPICIDAD. DELITO IMPOSIBLE. III. BIBLIOGRAFA. II.4. CASTIGO DEL DELITO IMPOSIBLE. II.5. INCONSTITUCIONALIDAD DEL

I. LA TENTATIVA: I.1.EL ITER CRIMINIS: El iter criminis camino o trayectoria del delito- supone la investigacin de las fases por las que pasa el delito, desde la ideacin al agotamiento. Todo lo que ocurre desde que la idea nace en la mente del criminal hasta el agotamiento del delito, esto es, todo lo que pasa desde que la idea entra en l hasta el logro o no- de sus afanes. El iter criminis consta de dos fases, las cuales, a su vez se subdividen: a) Fase interna no punible-, que se encuentra conformada por: Ideacin: surge la idea en la cabeza del delincuente, puede abandonarla; 1

Deliberacin: aqu ya comienza a pensar los pro y los contra, puede rechazar la idea o transformarse en; Resolucin: se decide a cometer el delito. En esta etapa puede ponerse de acuerdo con otros para llevar adelante la conducta ilcita.

b) Fase externa, compuesta de: Principio de exteriorizacin de la voluntad hasta el momento de consumacin o frustracin del delito: realiza la actividad para cometer el ilcito (abarca los actos preparatorios y los actos ejecutivos). Slo los actos ejecutivos son, por principio, punibles. Consumacin o frustracin: donde el efecto buscado ha sido realizado se consuma- o no se frustra-. Punible. I.2. CONCEPTO DE TENTATIVA: Es la ejecucin frustrada de una determinacin criminosa (Impallomeni) Es un delito iniciado y no cumplido por interrupcin de la accin o por la irrealizacin del resultado (Giuseppe Maggiore). Sin embargo a estas definiciones no poseen todos los elementos que nos brinda el concepto legal del artculo 42 del Cdigo Penal que dice: El que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. La figura de la tentativa no constituye un delito distinto e independiente, es, ms bien una ampliacin de la imputacin delictiva perfecta consumacin- que cada delito representa.

I.3.FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA, TEORAS: I.3.1.Tesis de la Peligrosidad del Sujeto: La tentativa es punible porque el delincuente, aunque no consume el delito tentado, con su accionar criminal, ha revelado su grado de peligrosidad social, fundamento ltimo del castigo de la norma penal. Esta teora es defendida por los autores de la escuela Positivista Criminolgica Italiana. Este fundamento de punibilidad es inaceptable de acuerdo al Principio de Culpabilidad que expresa que slo puede aplicarse la pena cuando es posible culpar al que la sufre del hecho que la motiva, que es el sistema que sostiene nuestra Constitucin Nacional. El Sistema Constitucional peligrosidad que haga Argentino es incompatible con una teora de la hincapi, ms que en la culpabilidad en concreto, en la

peligrosidad del sujeto, como condicin previa y determinante del fundamento de la pena sera aplicar la sancin a alguien por lo que es y no por lo que hizo-. I.3.2.Tesis Objetiva: Para esta teora el fundamento del castigo de la tentativa es la puesta en peligro, con el accionar del autor, del bien jurdico protegido. Cuando se habla de bien jurdico protegido se hace referencia al derecho que mira cada delito, aunque no se cause dao alguno a ese derecho con dicha infraccin, -como es el caso de los delitos de peligro-. Esta posicin, desde el punto de vista metodolgico, es absolutamente compatible con todos los esquemas doctrinarios, aun el subjetivismo ms agudo que, a fin de cuentas, debe terminar recurriendo, aunque en modo elptico, a la puesta en peligro del bien jurdico para completar vlidamente su ecuacin. Esta es la tesis que defienden Carrara y Nuez, entre otros. I.3.3.Tesis Subjetiva. Esta postura tuvo mucha incidencia en la doctrina alemana, respecto de ella se dice que: En una tentativa no consumada el delincuente activa su intencin criminal al igual que en un intento exitoso, por ello es que la tentativa no consumada es punible, de

acuerdo con la teora subjetiva. Sobre todo porque los elementos subjetivos en el hecho tentado se encuentran presentes de la misma manera que en el caso del delito consumado, por ello considera la teora subjetiva que ambos son merecedores de castigo. En consecuencia, existe un pena ms leve si se trata de una tentativa inadecuada1 la negrita me pertenece-. Esta teora es, principalmente, sostenida por los autores finalistas. I.3.4. Teora de la Impresin eindrucksthorie-: En la doctrina alemana tambin se le llama teora mixta y el fundamento del castigo de la tentativa reside en la impresin que causa en los miembros de la comunidad la conducta del delincuente contraria a Derecho. Para esta teora, el delito ataca o sacude la confianza de la comunidad en la validez del sistema jurdico y la sensacin de seguridad jurdica, trayendo como consecuencia que la paz social pueda verse seriamente afectada2. En la actualidad, en Alemania, sta es la tesis dominante. I.3.5. Tesis de Zaffaroni Temor del Derecho por el Sujeto Pasivo-: Como el Derecho Penal comporta un proyecto de autorrealizacin personal, el fundamento de la punibilidad de la tentativa reside en el temor del Derecho, porque la conducta delictiva afecte el plan de autorrealizacin del sujeto pasivo. En la tentativa, se da igual este temor del Derecho que en el delito consumado, pero en una menor intensidad, debido a que no se perpetr la finalidad del autor consumacin-, por eso la tentativa debe ser castigada ms levemente.

I.4. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA PUNIBLE: La tentativa consta de tres elementos:


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FREUND, Georg: Der Versuch als Straftat -Seminar zum Straf und Strafprozessrecht-; Sommersemester 2001, publicado online en: www.prof-freund.de/material/ss01/seminar/sem3.rtf-. La traduccin es: La tentativa como hecho delictivo Seminario sobre la Pena y Derecho Procesal Penal. 2 Conf. FREUND, Georg: Op. Cit.

fin del autor de cometer un delito determinado; comienzo de ejecucin; no consumacin por causas ajenas a su voluntad. I.4.1.Fin del Autor Elemento Subjetivo-:

Se habla slo de DOLO y se excluye la figura culposa de la tentativa; El dolo est dirigido a la comisin de un delito determinado-dolo directo-; El elemento subjetivo no exige premeditacin, por lo tanto es compatible con el dolo de mpetu; Se acepta en forma mayoritaria slo el dolo directo, y se excluye la posibilidad de tentativa cometida con dolo indirecto o eventual Zaffaroni acepta la posibilidad del dolo eventual, cuando el delito as lo admite3-. I.4.2.Comienzo de Ejecucin: Esta frmula distingue los actos preparatorios impunes- de los de ejecucin

que s resultan punibles. Actos preparatorios: es la etapa por la cual el autor del delito realiza las investigaciones previas, se procura de los materiales y despliega la conducta necesaria para llevar a cabo los actos ejecutivos que son los que forman parte de la tentativa punible. Los actos preparatorios se encuentran en relacin indirecta con el delito. Los actos preparatorios son impunes. Actos ejecutivos: Se encuentran en una relacin directa con el delito, son punibles, puesto que constituyen el proceso ejecutivo de la tentativa. Existen diferentes teoras para conceptualizarlos, y las principales son: 1) Corriente: Formal objetiva. Principales expositores: Ernest Von Beling, Sebastin Soler.

ZAFFARONI, Eugenio: Tratado de Derecho Penal Parte General-, ed. Ediar, Bs. As., 1982, tomo IV, pgs. 432 y 433.

Comienzo de la tentativa: La tentativa comienza con los actos ejecutivos. Se dice que opera la frmula comienzo de ejecucin cuando se da inicio al desarrollo de alguna de las hiptesis que prev el nucleo del tipo especfico por ejemplo: robo (comenzar a ejercer violencia), estafa (promover el error), etc.- no existe tentativa, sino tentativas, habr que estarse a cada delito especfico. Beling agrega los complementos de accin que completan el concepto -fuerzas de la naturaleza, 3ro inocente, 3ro. cmplice y la propia conducta-. 2) Corriente: Material-objetiva. Principales expositores: Frank, Mezger, Mayer y Fras Caballero. Comienzo de la tentativa: El primer criterio de delimitacin, al igual que la tesis formal-objetiva, comienza por el tipo -mas este es insuficiente-. La tentativa se extiende a aquellos actos en los que, sin ser tpicos, se rompe el estado de paz del bien jurdico protegido -se lo comienza a poner en peligro-. Este momento se determina de acuerdo a la naturaleza de las cosas frmula de Frank- o al peligro inminente; hay que estar a cada caso concreto. 3) Corriente: Objetivista - individual Principales expositores: Welzel, Zaffaroni, Sancinetti Comienzo de la tentativa: El lmite de los actos ejecutivos est dado por el tipo penal especfico -requisito objetivo junto con plan del autor -requisito subjetivo. El comienzo de la tentativa no es el comienzo de la accin tpica, sino que abarca aquellos actos, que, segn el plan del autor, son inmediatamente anteriores al inicio de ejecucin de las acciones tpicas. 4) Corriente: Objetiva-subjetiva. Principales expositores: Ricardo C. Nuez. Comienzo de la tentativa: La tentativa comienza con los actos ejecutivos. Los actos ejecutivos poseen dos elementos esenciales: a) material idoneidad para consumar el delito- y b) subjetivo -intencin del autor o nimo de consumar-. El elemento material exterioriza el intencional. En los actos preparatorios -impunes-, las acciones exteriorizan un nimo distinto disponer cosas o personas para que sirvan al efecto del delito o desenvolver conductas tendientes a llevarlo a cabo-.

Esta tesis atiende al significado de los actos, considera que hay comienzo de ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva4. El comienzo de ejecucin no comprende slo los comportamientos tpicos, en sentido propio; sino tambin aquellos que, si bien no son adecuados por s mismos para consumar el delito, tienen una conexin directa con la conducta tpica y demuestran la finalidad del autor de cometer un delito determinado se deduce del sentido de los mismos-. I.4.3. No consumacin por causas ajenas a la voluntad del autor: Este tercer requisito est emparentado con el artculo 43 del C.P. que contempla la impunidad de la tentativa a travs del desistimiento voluntario del autor. La involuntariedad del agente implica que la consecucin del fin pueda haberse malogrado por: Impedimentos objetivos: el resultado no acaece por la accin de terceros, o de la victima, o de la autoridad, o de razones fcticas circunstancias externas-; Impedimentos subjetivos: son aquellos que operan moralmente en el autor -autor de resultar mordido por el perro que custodia la casa-. Los impedimentos pueden conceptualizarse como todas aquellas

circunstancias objetivas o subjetivas extraas a la voluntad del autor que lo obligan a decidir la interrupcin o aborto de la accin delictiva o que frustran su expectativa criminal. I.5. IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA DESISTIMIENTO VOLUNTARIO-: El art. 43 del C.P. dice: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

NUEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal -Parte General-, Marcos Lerner -Editora Crdoba-, 4 reimpresin, Cba. , 1987, pg. 268.

El desistimiento implica cambio definitivo de actitud respecto a la finalidad de consumar el delito no suspender la accin, por ejemplo-; El desistimiento debe ser voluntario no forzado por las circunstancias, producto de la voluntad libre-; No invalidan la voluntariedad del desistimiento el temor a la pena obediencia al Derecho- o el escuchar un consejo no espontneo-; El desistimiento no implica necesariamente arrepentimiento del autor. El desistimiento voluntario es una excusa absolutoria el acto ha sido tpico, antijurdico y culpable, pero no es punible-; Debe ser anterior a la consumacin si el resultado tpico se realiz, no opera la excusa absolutoria, por ejemplo, si el herido por el disparo ya falleci-; El desistimiento favorece al instigador o al cmplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecucin o evitado que el delito se consumase oi que hubiesen contribuido eficazmente para el logro de esos efectos. I.6. PENA DE LA TENTATIVA: Se toma una escala penal en abstracto y es la que correspondera al delito

consumado de que se trate disminuda en UN TERCIO EN SU MNIMO y LA MITAD DE SU MXIMO. Excepciones a este principio son: Cuando para el delito consumado correspondiere reclusin perpetua; la pena de la tentativa ser de quince a veinte aos (art. 44 C.P.); Si la pena fuere de prisin perpetua, de diez a quince aos (art. 44 C.P.); Cuando la pena consistiere en inhabilitacin absoluta perpetua. II. DELITO IMPOSIBLE: II.1.CONCEPTO: Se entiende por delito imposible aquella accin que, aunque realizada por el actor con el dolo de perpetrar un delito, la cual, en su representacin, es idnea para

ello, conceptualmente, bajo ninguna circunstancia hubiera podido conducir a la consumacin, por inidoneidad absoluta de los medios, del objeto o del sujeto (Politoff)5. El delito es imposible si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorndolo ste, son inidneos para consumar el delito (Nuez)6 El delito imposible carece de comienzo de ejecucin tpica a diferencia de la tentativa no se da inicio a ninguna accin penalmente relevante-. II.2. ELEMENTOS DEL DELITO IMPOSIBLE: Finalidad delictiva del autor; Inidoneidad del comportamiento para consumar el delito que se propuso la inidoneidad puede ser absoluta (para todo caso) o relativa (para el caso concreto) , la primera est subordinada a la segunda-; Creencia errnea del autor. II.3. DELITO IMPOSIBLE Y ATIPICIDAD: El delito imposible hace referencia a los supuestos de imposibilidad de hecho del objeto del delito, esto se refiere a causas meramente accidentales, independientes de la voluntad del agente, que se dan en el hecho concreto y que fortuitamente en este caso- impiden la consumacin del delito ej: ladrn que introduce la mano en bolsillo vaco-. Distinto es el caso de la atipicidad de la conducta, que se relaciona con los supuestos de imposibilidad de derecho del objeto del delito no se trata aqu de elementos fortuitos impedientes; sino que la accin desplegada por el autor jams podra haber desembocado en la realizacin de la figura tpica-. El ladrn podra, utilizando el ejemplo propuesto arriba, haber introducido la mano en el bolsillo donde se encontraba la billetera; lo que nunca podra ocurrir es, por ejemplo, matar a un cadver la conducta orientada en esta ltima direccin no se enmarca dentro del delito imposible, sino que es un caso de atipicidad-.
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POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustracin Estudio de Dogmtica Penal y De Derecho Penal Comparado- , Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, pg. 109. 6 NUEZ, Ricardo Cayetano: Op. Cit., pg. 275.

La atipicidad, por aplicacin del principio nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenali es impune y no encuadra dentro de la hiptesis prevista por artculo 44 C.P. como delito imposible. La atipicidad puede provenir de: defecto del autor en su comportamiento no es funcionario pblico y pretende cometer abuso de autoridad (248 C.P.)-; defecto del medio utilizado pretende estafar sin ardir (172 C.P.)-; defecto del objeto como dijimos, pretende asesinar a un cadver-; defecto respecto de las relaciones especiales o temporales exigidos por el tipo de delito que el autor pretende realizar:-se hace, generalmente, referencia a estados de guerra y un ejemplo sera aquel que creyendo que la Nacin se encuentra en guerra, realiza actos de traicin en contra de una potencia aliada (218 C.P.)-. II.4. CASTIGO DEL DELITO IMPOSIBLE: Cuando habla de reducirse la pena a la mitad, hace referencia a la mitad del mnimo y la mitad del mximo correspondiente a la escala de la tentativa no la del delito consumado- . Tambin puede aplicarse el mnimo legal o eximirse de pena en razn del grado de peligrosidad exhibido por el delincuente mediante su hecho.

II.5. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO IMPOSIBLE: Quienes postulan la supresin de esta figura por inconstitucionalidad

sostienen que viola el Principio de Culpabilidad, al hacerse hincapi, no en la culpa, sino en la peligrosidad del autor; agredindose tambin el Principio de Lesividad del arttulo 19 C.N., en atencin a que el delito imposible carece de la entidad suficiente para poner en jaque el bien jurdico protegido que protege la norma penal que quiso ser violada por el autor, por lo tanto jams puede ir acompaado de pena de ninguna especie y su solucin correcta es la impunidad; sin perjuicio de que pueda corresponder, para el caso concreto, una medida de seguridad.

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III. BIBLIOGRAFA: * CAVALLERO, Ricardo Juan: El Delito Imposible La Tentativa Inidnea en el Derecho Penal Argentino-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1983.

* DE LA RUA, Jorge: Codigo Penal Argentino -Parte General-, Ed. Depalma, 2 edicin, Bs. As., 1997. * DE LA RUA, Jorge: La Pena de la Tentativa en el Cdigo Penal, J.A., T. 1965 I, Seccin Doctrina, pg. 70 y ss. * FREUND, Georg: Der Versuch als Straftat -Seminar zum Straf und Strafprozessrecht-; Sommersemester 2001, publicado online en: www.proffreund.de/material/ss01/seminar/sem3.rtf-. Traduccin del alemn al castellano por parte del autor de este trabajo. * FRIAS CABALLERO, Jorge: El Proceso Ejecutivo del Delito, ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1944. * GONZALEZ ROURA, Octavio: Derecho Penal -Parte General-, Valerio Abeledo Editor, Bs. As., 1922, T. II. * MAGGIORE, Giuseppe: Derecho Penal, T. II, Temis-Depalma, Bogot, 1954. * MALO CAMACHO, Tentativa del Delito -con referencias de derecho comparado-, Universidad Autnoma de Mxico -Direccin de Publicaciones-, primera edicin, Mxico D.F., 1971. * NUEZ, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino, de. Bibliogrfica Argentina Omeba, Bs. As., 1960, T. II. * NUEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal -Parte General-, Marcos Lerner -Editora Crdoba-, 4 reimpresin, Cba. , 1987

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* NUEZ, Ricardo C. : El Castigo del Delito Imposible; LL. T. 90, 1958, pgs. 602 y ss. * PERETTI VILA, Diego A.: Esquema de la Tentativa, publicacin online: www.scribd.com/doc/51832794/Esquema-de-la-Tentativa. * POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustracin Estudio de Dogmtica Penal y De Derecho Penal Comparado- , Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999. * SOLER, Sebastin: Derecho Penal Argentino, 1ra. Reimpresin, Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As. 1951, T. II. * ZAFFARONI, Eugenio: Tratado de Derecho Penal -Parte General-, ed.

Ediar, Bs. As., 1982, T. IV.

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GUA DE LA BOLILLA 12 TEMA: PARTICIPACIN CRIMINAL Por: Diego A. Peretti vila SUMARIO: I. CONCEPTO. II. PRINCIPIO DETERMINADOR. III. CATEGORAS. IV. DISTINCIN ENTRE AUTORA Y COMPLICIDAD: IV.1.TEORAS: IV.1.Teora Formal-Objetiva. IV.2.Teoras Material-Objetivas: IV.2.1.Teora de la Equivalencia de las Condiciones: IV.2.1.A. Tesis que equipara los conceptos de causa y condicin. IV.2.1.B. Tesis que distingue entre causa y condicin. IV.2.2. Teora de la Valoracin de los Aportes Causales. IV.2.3. Teora del Dominio del Hecho. IV.3. Teora Subjetiva. V. EL SISTEMA DEL CDIGO PENAL. V.1.AUTORA COAUTORA: V.1.1. Autor. V.1.2. Autor Mediato. V.1.3. Coautor. V.2. COMPLICIDAD: V.2.1.Concepto. V.2.2. Responsabilidad de los cmplices. V.3. INSTIGACIN. VI. PENALIDAD ESCALAS-: VI.1. DELITO CONSUMADO. VI.2. DELITO TENTADO. VII. COMUNICABILIDAD DE LAS RELACIONES, CIRCUNSTANCIAS O CALIDADES PERSONALES.

I. CONCEPTO:

Existe participacin si varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso de comisin del mismo hecho delictivo en ayuda recproca o unilateral. El concepto de participacin presupone tres principios comunes a esta institucin: A) Comunidad de hecho 2 o ms personas-: que hace referencia a la intervencin de varias personas como sujetos activos en el proceso d comisin del mismo hecho delictivo.

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B) Convergencia intencional: que implica ayuda recproca o unilateral, pero dirigida a la realizacin de una meta que es comn para todas las partes intervinientes. C) Accesoriedad: No existe ningn partcipe si no hay un autor del hecho. La participacin gira en torno a un hecho comn a todos los intervinientes en la accin delictiva, por esto se dice que es accesoria. La accesoriedad de la participacin gira alrededor de ese hecho comn, por eso se dice que es real no personal se refiere slo al hecho ejecutado-. El hecho comn puede ser: consumado; tentado (sin embargo no se admite la tentativa de participacin, sino la participacin en grado de tentativa); referido a delitos de accin o de omisin; un delito doloso y o un delito culposo (Nuez admite la participacin criminal en los delitos culposos; en contra de esta tesis se ubica, por ejemplo Zaffaroni). Jams se admite la participacin culposa en delitos dolosos. No existe participacin cuando: La ley exige pluralidad de sujeto activo (ej.: Asociacin Ilcita art. 210 C.P.); Tratndose de delitos de prensa, cuando slo se prestare al autor la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta (art. 49 C.P.); Cuando el tipo delictivo exige la cooperacin voluntaria de la vctima (ej.: Usura art. 175 Bis C.P.-); Se dan casos que encuadran en la figura del Encubrimiento art. 277 C.P.-, porque esta intervencin espontnea no hay acuerdo previo- es posterior a la consumacin y la participacin exige intervencin anterior a la realizacin del resultado o posterior pero en cumplimiento de promesa anterior.

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II. PRINCIPIO DETERMINADOR: El principio determinador de la calidad de partcipe es el causal son partcipes slo los que han hecho aportes para la comisin del hecho-.

III. CATEGORAS: La adopcin del principio causal no implica la recepcin en el Cdigo de la Teora de la Equivalencia de las Condiciones, sino que se aplica el concepto restrictivo de la autora. Entre las categoras posibles encontramos las siguientes: Autor: es quien toma parte en el hecho tpico o en los actos de ejecucin del hecho tpico-; Instigador: es quien determina directamente a otro a cometer un delito; Cmplice Necesario: es quien presta al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no habra podido cometerse en el modo en que se cometi-; Cmplices No Necesarios: pueden pertenecer a dos clases: A) los que cooperaren de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho que no sean actividades propias del cmplice primario- y, B) los que prestaren ayudas posteriores cumpliendo promesas anteriores hechas con anterioridad a la comisin del hecho. si no hay promesa o acuerdo previo no hay complicidad no necesaria-. IV. DISTINCIN ENTRE AUTORA Y COMPLICIDAD: IV.1.TEORAS: IV.1.Teora Formal-Objetiva:

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El autor es el que realiza el tipo delictivo, ejecutndolo o interviniendo en su ejecucin (toma en cuenta la forma del aporte y es la que recepta el Cdigo Penal).

IV.2.Teoras Material-Objetivas: Estas corrientes, a diferencia de la tesis Formal-Objetiva, toman en cuenta para distinguir la presencia del autor, ms que la forma, el valor del aporte realizado por cada uno de los partcipes y, dentro de esta lnea de pensamiento se pueden destacar dos posiciones principales. IV. 2.1.Teora de la Equivalencia de las Condiciones: Los partidarios de esta corriente, que son quines receptan la Teora de la Equivalencia de las Condiciones de Von Buri, pueden sub-clasifcarse en dos sectores: IV.2.1.A. Tesis que equipara los conceptos de causa y condicin: Para los defensores de esta lnea de pensamiento, se aplica un concepto extensivo de autora segn el cual son autores todos aquellos que ponen una condicin para la produccin del hecho, con tal que dicha condicin no pueda ser suprimida mentalmente sin dar como resultado la inexistencia del hecho. Esta doctrina ha sido rechazada de plano por el Cdigo Penal Argentino que adopta el concepto restrictivo de autora, que se manifiesta principalmente en los siguientes puntos: El C.P. hace distincin entre autores, instigadores y cmplices si hubiese receptado el concepto extensivo de la autora, no tendra razn de ser esta clasificacin, puesto que todos seran autores o coautores del hecho-; La diferenciacin a la que hacemos referencia en el punto anterior no es slo terminolgica, sino que se distinguen los castigos previstos segn se trate de autor, instigador y cmplice necesario, por un lado corresponde a todos la

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misma penalidad-, de los cmplices no necesarios a quienes se aplica una sancin disminuida-; El artculo 47 del C.P. establece los lmites subjetivos de la participacin en la medida del hecho en el que el acusado quiso cooperar o que prometi ejecutar y, El artculo 48 del C.P. establece limitaciones a los efectos de la transmisin de las relaciones, circunstancias y calidades personales entre los partcipes del delito. IV.2.1.B. Tesis que distingue entre causa y condicin: Segn los que sostienen esta corriente, tambin partidaria de la Equivalencia de Condiciones, se debe distinguir, a los efectos de discriminar la autora de la complicidad la causa del hecho de las condiciones para su produccin. De acuerdo a este enfoque autor ser el que aporta la causa para que el hecho tpico se produzca quien dispara el arma y hiere de muerte- y cmplice el que aporta una condicin el que le facilita el arma de fuego-. A este punto de vista se le critica, por un lado, que, en la prctica, existen problemas para diferenciar, en modo exacto e indiscutible los trminos causa y condicin y, en segundo lugar, porque el Cdigo Penal slo toma el valor del aporte causal como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria. IV.2.2. Teora de la Valoracin de los Aportes Causales: Esta corriente, a los efectos de determinar la autora, tiene como criterio orientador no slo la ejecucin por parte del agente de los presupuestos objetivos de la figura tpica, sino tambin si el aporte realizado para esta actividad realizado por alguno de los partcipes ha sido dirimente a los fines de la ejecucin del delito. Esta posicin no niega el aporte de la Tesis Formal Objetiva, ni impugna sus fundamentos, solamente la complementa con aspectos materiales que hacen a la valoracin causal del aporte realizado por cada uno de los socios del delito. El Tribunal Superior de la provincia de Crdoba aplica esta tesis en la causa : IV.2.3. Teora del Dominio del Hecho: 17

Para esta corriente de pensamiento sera autor todo aquel que tiene el efectivo poder para la ejecucin o no del delito, en la forma en que se produce tiene el poder, no slo de interrumpirlo o abortarlo, sino tambin de moldear su ejecucin-. El dominio del hecho puede consistir en: Dominio de la accin: es el que tiene el autor directo que ejecuta la accin tpica; Dominio de la voluntad: es el caso de quien se sirve de otra persona, que no puede resistir su voluntad, como herramienta para ejecutar la accin tpica autor mediato-; Dominio funcional: es el control sobre el hecho que tiene cada uno de los partcipes a travs de la funcin especfica que respectivamente cumplen en la produccin del suceso total coautora-. Lo que se le critica a esta teora, entre otras cosas, es que lo que esta corriente define como autora es perfectamente compatible con lo que, dentro del Cdigo Penal Argentino, encuadra en la complicidad. Como ejemplo de lo referido en el prrafo anterior, nadie dudar que, de acuerdo a los parmetros establecidos por nuestra Legislacin Penal, el campana encuadra, indiscutiblemente, dentro de la hiptesis de la complicidad; siendo que este ltimo tiene el poder de interrumpir la ejecucin del delito dando la voz de alarma-. De acuerdo a los estndares de la Teora del Dominio del Hecho a este debera considerrsele coautor. IV.2.4. Teoras Sociologistas: Segn este tipo de posturas el criterio para distinguir la autora de la participacin se centrar en el status posicin en la organizacin- que ocupa cada uno de los intervinientes y el rol comportamiento esperado de acuerdo al status que ocupa- que habrn de desempear cada uno de los mismos. El concepto de status y roles en la produccin del evento implica la existencia de desplegar determinadas conductas roles- de acuerdo a la posicin social.

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Los roles estn determinados socialmente, para que no haya delito, basta que el interviniente se limite a cumplir, de modo correcto el rol que le ha sido atribuido por ejemplo: el mozo que es mdico, a pesar de darse cuenta de estar sirviendo un alimento que puede llegar a producir consecuencias dainas para la salud, no comete una accin delictiva si se limita a servir los alimentos, de acuerdo al pedido, cumpliendo su funcin de buen mozo, siempre se debe recordar que en este caso, su status no es el de mdico, sino el de mozo, es por esto que basta que el agente desempee bien el rol acorde al status que ocupa en esas circunstancias-. Tomando el ejemplo anterior, el mozo nunca generar con su actividad de servir un riesgo no permitido, sino que lo har aqul que tiene el rol asignado, de acuerdo a su posicin de controlar la calidad y salubridad de los alimentos, a este ltimo corresponde la responsabilidad. Siguiendo esta lnea de desarrollo, los autores sociologistas sostienen, como criterio de distincin entre la complicidad y la autora a la competencia, aspecto que est ntimamente relacionado con el status y los roles esperados de los partcipes en la produccin del suceso delictivo. Para esta corriente autor ser quin tenga la competencia decisiva sobre determinado mbito de organizacin del hecho delictivo (esta es la tesis de Jakobs). IV.3. Teora Subjetiva: Para este punto de vista autor es quien quiere cometer el delito por su propia decisin y por intereses personales quiere el hecho como propio-, es decir que es quien acta con animus auctoris. Mientras que partcipe ser aqul que quiere la produccin del resultado como ajeno por voluntad de otro, l slo coadyuva a la produccin de ese resultado-, es decir que acta con animus socii. Esta teora no se encuentra receptada en el Cdigo Penal y basta ver el caso del artculo 80, Inc. 3, para convencerse de ello. De acuerdo a la Tesis Subjetiva, el que mata por precio o promesa remuneratoria no sera autor del delito, sino cmplice el verdadero autor sera el comisionante o promitente-. V. EL SISTEMA DEL CDIGO PENAL:

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Como referimos arriba, nuestra Legislacin adopt a los efectos de diferenciar la autora de la complicidad la Tesis Formal-Objetiva. En base al sistema establecido en el Libro VII del Ttulo I del Cdigo Penal, podemos distinguir las categoras siguientes en la Participacin Criminal:

V.1.AUTORA -COAUTORA: V.1.1. Autor: Para el artculo 45 del C.P., autor es el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. El autor puede ejecutar el delito por s mismo o valindose de cualquier instrumento. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora. V.1.2. Autor Mediato: Es el que ejecuta el delito valindose como instrumento de una persona que es inimputable o que acta por error o violentada en su voluntad por medio de coaccin. Este concepto de autor mediato presupone las siguientes afirmaciones: El agente ejecuta el delito a travs de otra persona queda fuera el caso de dominacin fsica, debido a que el forzado no acta, sino que es actuado-; No se puede hablar de autora mediata en el caso de delitos que requieren de determinadas condiciones subjetivas del autor nimo de lucro- o calidades especiales del autor funcionario pblico- si no concurren en el agente, aunque las posea el tercero; Tampoco podemos decir que existe autora mediata en el caso que el agente pretendiera valerse de un tercero que slo puede cometer l mismo el juez que quiere prevaricar slo puede dictar l la sentencia-.

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V.1.3.Coautor: Es coautor, no quien realiza todos los actos que la consumacin del tipo exige, sino el que cumple alguno o alguno de esos actos. Para determinar si existe o no coautora habr que estar a cada tipo especfico, por ejemplo, en el caso del tipo del Robo (art. 164 C.P.) no se habla solamente del apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena; sino que se refiere al apoderamiento ilegitimo que surge de aplicar fuerza sobre las cosas o violencia fsica en las personas. Es por esto que es tan autor de robo aqul que se apropia de la cosa como aqul encargado de forzar la cerradura de la puerta. En estos casos, evidentemente, no se requiere que el coautor actualice todos los presupuestos del tipo, puesto que se tratara de un autor nico, sino que lleve a cabo alguno o algunos de esos actos.

V.2. COMPLICIDAD: V.2.1.Concepto: Por complicidad se entiende la contribucin no ejecutiva al tipo delictivo, es decir lo que se vincula externamente a la conducta tpica -no como elemento interno de la misma (presupuestos ejecutivos u objetivos del tipo)- como facilitacin para la realizacin de esos presupuestos objetivos no se trata de actos ejecutivos del tipo, eso es autora-. El cmplice, es el que ayuda o coopera en la comisin del hecho delictivo. Por ayuda se entiende: la contribucin espontnea no acordada previamente- prestada por el cmplice al autor o autores para que el hecho se realice; mientras que al hablar de cooperacin, nos referiremos a la contribucin no espontnea, es decir, acordada previamente a la realizacin del hecho tpico. Segn el sistema del Cdigo Penal, la complicidad puede ser necesaria o no necesaria: 21

Se entiende por cmplice necesario: aquel partcipe delictivo sin cuyo auxilio o cooperacin, el hecho no se podra haber verificado de la manera en que se verific siempre y cuando, obviamente, no estemos hablando de casos de coautora- (art. 45 C.P.). El mismo Cuerpo Legal define a los cmplices no necesarios como: los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

V.2.2. Responsabilidad de los cmplices: Como ya referimos antes, la complicidad es accesoria est irremisiblemente unida al hecho principal y, en principio sigue la suerte de ste-; pero esta accesoriedad est limitada subjetivamente. Este lmite subjetivo, segn el artculo 47 C.P., est representado por el hecho en el que el partcipe quiso cooperar querer que debe surgir, necesariamente, de las circunstancias particulares de la causa o prometi ejecutar. Como dice el referido texto legal: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar.. Sobre esta regla citada se acepta que: Se aplica de igual modo tanto a la complicidad por auxilio como a la por cooperacin; No se aplica a la coautora, en atencin a que el coautor al ejecutar alguno de los presupuestos objetivos del tipo-no puede alegar una intencin distinta a la produccin del resultado injusto y, Tampoco se aplica a la instigacin, debido a que el instigador nunca responde por el exceso del instigado; por lo tanto, para este caso, la regla seria innecesaria. V.3. INSTIGACIN: 22

Es instigador el que hubiese determinado directamente a otro a cometer un delito (art. 45 C.P. In Fine). Respecto de la instigacin se puede decir que: Es una participacin puramente psquica; Si el autor estaba decidido a ejecutar el delito cometido, el 3 ser responsable en la medida de su auxilio o cooperacin psquica; La determinacin del autor al delito por el instigador supone la cooperacin consciente, voluntaria y libre de ambos; No se puede hablar de instigacin culposa; No se puede hablar, en principio, de instigacin si el instigado no consuma el delito o, al menos, no lo intenta excepciones a este principio seran los arts. 99, Inc. 1 y 209, ambos del C.P.-; Determinar directamente quiere decir que la accin del instigador se encamine derechamente a lograr que el autor se resuelva a la comisin del delito no implica que, necesariamente, instigador e instigado deban coincidir en el tiempo y en el espacio-; La determinacin al auxilio o cooperacin en un delito no es considerada instigacin, sino complicidad. VI.PENALIDAD ESCALAS-: En nuestro Cdigo Penal, las sanciones estn repartidas, de acuerdo al nivel de participacin que se trate, a saber: VI.1. DELITO CONSUMADO: A) En el caso de autora directa, mediata y coautora-; instigacin y complicidad necesaria, de acuerdo al artculo 45 del citado cuerpo legal; rige la pena establecida para el delito la misma para todos-.

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B) En caso de complicidad no necesaria y siguiendo con la interpretacin de la ctedra que se expuso al hablar de tentativa, la escala que se aplicar ser de: 2/3 DEL MNIMO y LA MITAD DEL MXIMO de la escala penal correspondiente al delito consumado de que se trate; Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos; Si la pena fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos. VI.2. DELITO TENTADO: A) si se da el caso del artculo 45 C.P. autora, instigacin y complicidad necesaria-, se aplican las reglas del artculo 44 C.P. que rige la tentativa-; B) en caso de complicidad no necesaria, se aplican a la escala del punto anterior las reglas de la tentativa. VII. COMUNICABILIDAD DE LAS RELACIONES, CIRCUNSTANCIAS O CALIDADES PERSONALES. Los partcipes, necesariamente, cargan siempre con la limitacin subjetiva del art. 47- con todo lo que son los elementos del delito -este concepto refiere a los componentes y caractersticas, no independientes, que ataen a la figura delictiva en s, no cualidades que slo afectan al autor, por estar slo relacionadas con l-. En relacin con los accidentes de naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad de los partcipes en el delito, el socio delictivo no necesariamente carga con stos, sino en la medida de lo que dispone el art. 48 del Cdigo Penal. El concepto del prrafo anterior implica que estos accidentes no se refieren a la aplicacin de la pena, sino que las alteran o las dejan de lado por su efecto sobre la criminalidad del hecho cometido. No forman parte de estos accidentes:

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Las calidades personales del autor que especializan el delito por ejemplo, la condicin de funcionario pblico en la malversacin de caudales pblicos art. 260 C.P.-;

Las circunstancias o agravantes de los arts. 40 y 41 del C.P. porque son las que se refieren a la aplicacin de la pena-; Las calidades agravantes personales generales, como es el caso de la condicin de reincidente de uno de los partcipes art. 50 C.P.-; Ni las calidades personales que excluyen la capacidad delictiva -minoridad o inmimputabilidad-. Una vez delimitado el concepto de accidentes de naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad de los partcipes en el delito, podemos introducirnos correctamente en el texto del artculo 48 del C.P. que dice: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.. De la definicin que nos da el art. 48 C.P. se derivan dos importantes conclusiones:

La relacin de comunicabilidad de relaciones, circunstancia o calidades personales slo se de autor a partcipe nunca de partcipe a autor-; Las circunstancias o calidades agravantes de la pena, slo sern comunicables al partcipe si fueron conocidas por ste.

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