LA FUNDAMENTACION DEL ACTO

AD MINISTRATIVO
ALBERTO RA«ióx REAL
Ex Profesor de Derecho Administrativo y ex Decano de la Facultatl
de I7crcclio y Ciencias Sociales Universidad de la Repú blica
(Clon tevidco) .

S U M A R I O

Introducció n. i. Precisió n terminoló gica y conceptual. ii. rortancia

esencial de la f undameritació n de los actos jurisdiccionales. in. La
exigencia de motivació n del acto administrativo. n'. Fundamento.
v. Ob Iigatorieda‹l de la fundamentació n. vi. Sanció n de la omisió n
de fundamentar. x n. Naturaleza del vicio de falta de motivació n.
Viii. La motivació n debe ser congruente y exacta. ix. La fundaiiien-
tació n debe pronunciarse sobre las defensas alegadas. x. Conclus jones.

INaRODUccio

Elpropó sito cte esta disertació n es limi tado, como correspoiide a su

oportunidad. No pretendemos realizar aquí una expos'ició n comple-
ta ni detallada del conoc‘.do tema de la motivació n del acto admi-
nistrativo. Esto só lo cabría en una monografía mucho má s amplia y
quizá s má s repetitiva y aburrida. No hemos pretendido agotar la pro-
blemá tica del tema ni mencionar toda la rica bibliograf ía que sobre
el mismo existe* ni si‹juiera i esumir el derecho comparado. Dejamos

*Sin á nimo de agotar la lista, mencionamos algunos trabajos monogi .i-

íicos de los má s accesibles, que a su vez contienen menciones de otros
trabajos clá sicog y artículos de revistas como los de Jaccarino, Rochr-
sen, etc.
Recomendamos De la Vallina Velarde, J. J. La ruotiración del acto ‹id -
iriitiistr ttW. Madrid. I9fi7, y los italianos Corsi, A§#on ii sulla tiiotiva-
cione degfi atti aitrm.inistraiivi. Ná poles. s. f.; R. J usso, Motim e inoIii a
ziorie .net @ouedi ento o»itninistrotizo. Mllú n. 196$; R. Rivalta, Lu mo-
mofirozione degli atii ommintsfrofiei. Milá n. l9ó 0; G. Fazio, Sindnca bili th e
motiuazione degli attr ammi'nütYatiui discrezíonali. Milá n. l9’56; G. C.
Moretti, de inotieaziome rich rfnm.enio tributario. Padua. 1969.
esa tarea a los archioistas, como calif ica Stassinopoulos, a los perfec-
cionistas de las citas de fallos y opiniones ajenas, que al final se
quedan sin tiempo para pensar y crear, por tanto fiChar y cop jar.
Esta idea pertenece al bello y combativo libro :lel ilustre profesor y
magistrado griego, sobre el derecho de defensa ante las autoridades
administrativas* *. Como é l, dedicamos, tambié n, este trabajo, “af
homb ze que lucha por sus derechos y por su libertad”.
Quei emos, simplemente, ofrecer nuestras meditaciones, dirigidas,
sobre todo, a destacar, una vez má s, la necesaria vinculació n existen-
te entre los institutos garantistas del derecho administrativo, como
la motivació n, que nos ocupa, y sus bases constitucionales. Los prin-
cipios del constitucionalismo, democrá tico republicano, constituyen el
ambiente vital del Estado de derecho, ú nico en el cual pueden vivir
y desarrollarse, efectiva y auté nticamente, los medios de protecció n
del administrado y de la buena administració n. La garantía de la
motivació n creada por el constitucionalismo liberal para las senten-
cias judiciales, se aplica b.oy a las decisiones administrativas, al ex-
tenderse a ellas la racionalizació n del poder, coetá nea con los inten-
tos de abolir los resabios del absolutismo en la administració n. Así
se manifiesta la unidad ineludible del derecho pú blico. Sigue siendo

**N. Stassinopoulos, Le droít de la dé fense deant les autoritéü admi-

níst›ati-nes. 1976. 14 s.
P residente del Consejo de Estado Helé nico, fue separado de su car-
go por 1s dictadura militar griega con motivo de haber anulado cl Tri-
bunal de su Presidencia la destitució n de muchos magistrados griegos,
efectuada sin tlarles oportunidad de defensa. El sabio y justo jurista de-
dicó su retiro a meditar y trabajar sobre los derechos de la defensa ante
las autoriciades administrativas. Derrocada la dictadura, puso su firma
como Presidente de la Repú blica Interino a I'a nueva Constitució n grie-
ga, cuyo art. 20 consagró expresamente el derecho a ser oído ante las au-
toridades administrativas. Transcribo y hago mías las Ultimas palabras
de su pró logo: “Nada hace al hombre má s desgraciado que la privació n
de sus derechos. El recuerdo del ambiente triste en el cual se encon-
traba Grecia aú n recientemente, durante el período en que está bamos
privados de nuestras libertades, está aú n en nosotros vivo y doloroso. To-
do esfuerzo que ayude al individuo a conservar sus derechos a la vida asi
corno - u goce libre y razonable, debe nues ser considerado ú til 7 bendi-
to. Entre esos derechos el de ser oído ocupa un lugar privilegiado y emi -
nente, porque está ligado a la dignidad de la personalidad humana. Es
en ese esfuerzo que se inscribe la presente obra. Ella es dedicada al horn -
bre Q ue lucha por sus derechos y por su libertad”.

112
má s verdadera que nunca la clá sica afirmació n de Berthé lemy: en
el derecho constitucional se encuentran las cabezas de co9íftdn def
derecho administrat ivo. Sin constitucionalismo vivo no hay verdadero
derecho administrativo, ni ciencia del mismo, que valga la pena. Esa
es nuestra tesis. A su demostració n nos aplicaremos principalmente.

I. P R E c i s i o N E R M i N O L O G I C A
Y C O N C EP T U A L

Ante todo, para evitar posibles confusiones, es preferible hablar de

la undamentación del acto administrativo, porque en el uso genera-
lizado de la doctrina y en la prá ctica del control contencioso se em-
plea la palabra motivació n, con un alcance amplio, que excede a la
expresió n de los motivos, propiamente dichos, en su acepció n jurí-
dico-administrativa estricta. En el uso doctrinario corriente el con-
cepto de motivació n abarca no só lo los presupuestos de hecho y de
derecho del acto (los motivos, que algunos autores llaman causa o
sea la situació n antecedente, la indigencia del beneficiario que pro-
voca la prestació n del socorro, la perturbació n del orden, que motiva
la medida de policía, la falta disciplinaria que antecede a la respec-
tiva sanció n en los clá sicos ejemplos de Bonnard) *, sino también sus
fundamentos jurídicos y 1a finalidad perseguida, o sea, el resultado
final que se espera lograr con el objeto del acto. El motivo para Bon-
nard es objetivo, como situació n precedente y se enlaza, a través de
la psiquis del agente, para determinar su voluntad de querer el acto,
con la finalidad, que tiende a obtener la situació n, también de hecho,
pero futura, que se quiere lograr como resultado del acto. Hay au-
tores que son consecuentes con el concepto estricto de los motivos
y reducen la motivació n a la expresió n de los motivos en sentido
estricto, o propiamente dichos. Hay en esta actitud indudable con-
secuencia conceptual y empleo adecuado del x•ocablo motivació n, pe-
ro de este modo se estrecha la noció n del instituto, reduciendo el
alcance que tiene en la realidad de los derechos positivos y como
consecuencia en la doctrina mayoritaria. Por eso preferimos hablar

'R. Bonnard, Précis de droit adniinislratí f (4e. é d. LCD)) . Paris. 1943,

28 y 29; M. Marienhoff, tratado de Derecli o H d ar in istrat ico, ii. 297-295,
comparte la posició n de los autores que entienden que los conceptos de
causa y motivo significan lo mismo. (Cretella, Sayagü é s, Vedel) .

11ú
de {undoittrtHaciÓn y darle al concepto toda la amplitud que tiene
en la realidad jurídica, que va má s allá de los llamados motivos.
Entre los autores que emplean estrictamente el vocablo motivació n
mencionaremos a hlarienhoff y a Waline.
Marienhoff° entiende por motivació n la expresió n de los motivos
que indujeron a la administració n pú blica a la emisió n del acto y,
para é l, rriotico equivale a cnuin como “an teceden tes o circunstancias
de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictar el acto”°.
También Waline4 entiende por motiuaci ón la explicació n de los
motivos de lo resuelto, just ipicar lo “po› nio cierl a situ mci ón ble hecho
existente en el momento en que es tomada la decidió n”. Distingue
precisamente, de estos motivos los mómiles concebidos como “el sen-
timiento, el deseo que ha inspirado al autor del acto” y que puede
determinar el vicio de de5viació n de poder*.
Pero en el uso general de la doctrina (y especialmente de la ita-
liana) motivació n abarca tanto la expresió n de los motivos, antece-
dentes o presupuestos, como de la finalidad perseguida y en general,
toda la justificació n o fundamentació n del acto.
García de Enterría6 expresa el concepto amplio: “mo tim ar un
acto obliga a fijar, en primer té rmino, los hechos de cuya considera-
ció n se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma
jurídica; y, en segundo lugar, a razonar có mo tal norma jurídica im-
pone la resolució n que se adopta en la parte dispositiva del acto”.
Bielsa entiende por motivació n la “exposició n de razones o funda-
mentos (motivos) que justifican la decisió n respecto a los actos jurí-
dicos”*. Pero su concepto de motivos es amplio y abarca los motivos
presupuestos (situació n antecedente) y los motivos determinantes (el
elemento teleoló gico)
Alessi° expresa un concepto amplísimo de motivació n: es la expo-
siciÓ n de los motivos que han inducido a la administració n a dictar

•Marienhoff cit. 829.

°Marienhoff cit. 294.
•M. Waline, Précis de droit administrati f i (1969) . 348.
•WaIine cit. fl4ö -347.
•E. Garcia de Enterria, Curf› de Dezecho A dministratiuo, tomo i
(1974) 588.
’R. Bielsa, Derecho Administratiuo (6* ed.) fi (1964) . 65.
•Bielsa cit. 45.
’R. Alessi, Principi dvi diril to amministrati-no i (I96ö) . 312-313.

114
el acto, y motivo es “la serie de representaciones psicoló gicas que
han determinado la voluntad de la autoridad a dictar el acto. Pre-
cisamente a travé s de la motivació n se exterioriza el momento de
la evaluació n comparativa entre el interés a realizar y el medio a
elegir”.
Gordillo en un agudo pá rrafo sobre la inoticeció r ¡10 enseñ a que
constituye “la fundamentació n fá ctica y jurídica con que la adminis-
traciÓ n entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisió n
tomada”. Precisamente si es la fundamentació n, preferimos llamar-
la así.
Este alcance, tan amplio, de la palabra “motivació n”, desbordan-
te de los precisos motivos antecedentes e inclusivo de los propó sitos
finales, y de toda la justificació n, tanto jurídica como de oportuni-
dad y mé ri to, me lleva a preferir el vocablo y concepto fundamen-
tació n, que es orr.nicomprensivo y que cuenta con el patrocinio del
tratadista portugué s II arcelo Caetano en su ú ltima obra, editada en
Brasil, sobre los principios fundamentales del derecho administrati-
vo1'. El alcance del concepto fundamentació n es amplio y abarca, se-
gú n Caetano, los motivos en sentido muy amplio: “las razones por
las que el ó rgano administrati o tomó cierta decisió n y pueden con-
sistir en f undamentos de derecho o en hechos”.
Eisenmann, seguido por Guy Isaac1'^'•, rechaza la noció n de moti-
vos concebidos como condiciones de fondo (de hecho y de derecho)
del acto. Esta noció n lleva ló gicamente a restringir el alcance de la
motivació n (Of ar-enhoff y Tt'aline) como exposició n de los motivos
antecedentes. Eisenmann entiende que motivació n tiene un sentido
amplio, procedente del derecho r• ocesal, que alude a la justificació n
total contenida en el acto y que por ello es confuso y objetable usar
la palabra motivos (y por ende motivació n) en sentido estrecho y
referido a los antecedentes. Si se acepta este sentido, documental y

'°A. Gordillo, El acto adniinistxaii-no. Buenos Aires, 1969. 313.

Bielsa tambié n trata como sinó nimos “fu motivació n o fu9doTft MTtYO-
cidti•. foitncidti de los actos del Poder E jecutivo. Anuario del Institu o de
Derecho Pú blico, vit, Rosario (1945) . 53.
^M. Caetano, PriTCtipios fundamentair do dtieito ad minís trattvo. Fo-
rense. Río de Janeiro. 1977, 131, 147 ss., 174, 594, etc.
this. G. Isaac, No procédure administrative non contes tieuse. Paris
1968. 542 s.

115
amplio, de la palabra motivos y de la motivació n (como premisas
ló gicas o razones tenidas en cuenta para dictar la decisió n, conside-
raciones sobre los hechos y el derecho) entonces no es necesario cam-
biar motivació n por fundamentació n. Pero dada la difusió n de la
idea de motivos como antecedentes objetivos, creemos preferible
emplear fundament‹ición, que evita toda confusió n. Este alcance es el
que se atribuye a la motivació n en el dereclio procesal.
Tomo el concepto de motivació n del Vocabulario Jurídico de
nuestro procesalista Couture: “iMotiuación (de sentencia) . Cionjunto
de razonamientos, de hecho y de derecho, en los cuales el juez apoya
su decisió n y que se consignan habitualmente en los considerandos
de la sentencia”. Ejemplo: la sentencia deberá ser motivada por la
aplicació n de la ley a los hechos.

II. I II P O R T A N C I A E S E N C I A L D E L A
F U N D A M E N T A C 1 O N D E L O S A C T O S
J U R I S D I C C I O N A L E S

En el ejercicio de la f unció n jurisdiccional “la motivació n del

fallo constituye un deber administrativo del magistrado” enseñ ú
Couture en sus Fu nnamen tos de l deieclto firocesal civil'*: “la ley
se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelec-
tual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su de-
cisió n es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circuns-
tancias particulares y no un acto discrecional de su voluntad auto-
ritaria. Una sentencia prix ada de motivació n priva a las partes del
má s elemental de sus poderes de fiscalizació n sobre los procesos re-
flexivos del magistrado”.
El Có digo de Procedimiento Civil del Uruguay en su art. 466
establece en la siguiente forma la obligació n de motivar las senten-
cias en cuanto a los hechos y el derecho: “Expresará n por › esu1ta-
dos lo que resulte probado de los hechos cuestionados. Determina-
rá n cada uno de los puntos de derecho en discusió n, exponiendo
por considerandos los fundamentos legales conducentes, citando las
leyes y doctrinas aplicables ...”.
Lafalsedad de algú n fundamento esencial y determinante de la

^E. Couture, F'iindamentoe del Derecli o Procesal C ivil. Buenos Aires.

T969. 286-28’7.

116
 sentencia justificaba la admisió n del recurso extraordinario ite nuli-
dad notoria, aú n contra la cosa juzgada segú n el art. 679 del mis-
mo Có digo que lo acordaba contra las sentencias de tercera ins-
tancia y las de segunda confirmatorias de las de primera. Ahora
tenemos el recurso de casació n por erró nea aplicació n de derecho.
La necesidad de fundamentar las sentencias es un medio tendien-
te a obtener la fidelidad del juez a la ley escrita, en el Estado cons-
titucional de derecho, basado en la sumisió n de los jueces a las le-
yes, segú n la enseííanza clá sica de hIontesc[uieu: El juez es la voz
de la ley que se hace viva por su medio. La exigencia de fundamen-
tació n legal de las sentencias no sú lo procura el convencimiento de
las partes sino la sujeció n del juez a la ley. Es una “ligaclura psico-
ló gica extraordinariamente eficaz que une al juez con la ley”, escri-
be Hans Reichell3/ p rque permite “fiscalizar al juez con respecto
a su fidelidad legal, impidiendo sentencias inspiradas en una vaga
equidad o en el capricho”.
Esta aplicació n a lo judicial del ideal del gobierno por las leyes
y no por los hombres, del constitucionalismo liberal, o sea la nomo-
cracia, se reflejó en el discurso del miembro informante de la Asam-
blea Consti tuyente y Legislativa de 1830 del Uruguay, Dr. José
Ellauri: la independencia del Poder Judicial “bastará para asegurar-
nos que no será n en lo sucesivo los hombres quienes nos jueguen si-
no las leyes”. La fó rmula de la nomonacia viene de la Gonstitución
de Massachusetts de 1780 (art. xxx) que la expresó como finalidad
de la separació n de poderesl4 Esta fórmula encierra cierto simplis-
mo, ya que tambié n son hombres los que hacen las leyes, como ob-
servó Harrington en el siglo xvul6 pero las leyes, mediante su ge-
neralidad, procuran asegurar el trato igualitario a los gobernados.
Por otra parte, los jueces tambié n son hombres y por eso a veces se
habló del gobierno de los jueces para descalificar los abusos ideoló -
gicos del Poder Judicial norteamericano del pasado.
Desde luego, hoy tambié n se considera irreal e ilusoria la concep-

^H. Reichel, La le y y la sentencia. Editorial Reus. Madrid. 1921, 6 y 9.

“El art. xxx de la GonstituciÓ n de Massachusetts de 1780 prescribió la
separació n de los tres poderes y prohibió la unió n de dos o de los tres
“a ]in de que el got›ierrio sea un gobierno por las leyes y n o poy los
hong bres”. Ver A. R. Real, L.os decretos-le yen. Montevideo. 1946. 8 s.
*D. Jesch, Lc y y admtri istracián. Madrid. 1978, 3G y nota 86.

117
ció n mecanicista y silogística de la funció n jurisdiccional, como me-
ra ejecució n de la ley, supuesta omnipotente y omnisapiente. Aú n
en los países de derecho escrito se ha reconocido el papel creador de
la interpretaciÓ n judicial, sobre todo en ciertos casos de lagunas de
la legislació n. El poder normativo de la jurisprudencial° sobre to-
do de la administrativa, se disimula a veces con la invocació n de
principios generales de derecho, descubiertos o explicitados por la
jurisprudencia para suplir la omisió n del legislador*°.
En la jurisprudencia contencioso-administrativa francesa tenemos
precisamente el mejor ejemplo de lo expuesto: ella proclama como
r•incipio general de derecho el de que toda decisió n jurisdiccional
administrativa debe ser fundada. El Consejo de Estado francé s ha
reiterado, como una regla general que se impone a todas las juris-
dicciones administrativas, aú n en ausencia de texto, la de que toda
decisió n dictada por una jurisdicció n debe ser motivada' .
En ltalia 1a propia Constitució n republicana vigente dispone en
su art. 11I: “todas las medidas jurisdiccionales deben ser motivadas”.
La elevació n del requisito de motivació n de la sentencia a garan-
tía constitucional, en Italia, mereció un bellísimo y profundo estu-
dio de Calamanñ rei, pleno de sabiduría, contenido en su libro so-
bre proceso y democracia10 Afirmó el gran maestro italiano que “el
signo má s importante y má s típico de la “racionalizació n” de la
funció n jurisdiccional es la motivació n”°°
Indica que la motivació n es tenida, hasta tal punto, como esen-
cial garantía de la impugnació n, que el derecho italiano, como otras

'•Waline, Le Qoumr ri • t/ < iurisprudence. Etudes en l'hon-

neur de Georges Scelle. Paris. 1950, ii, 613 ss. S. Belaid, Msai sur le pou-
voir createur et normati f d• idé e. Paris. 1974.
"Real, dos parmipros generales de Derecho en el Derecho Adminislra-
fiieo, en esta Revista N.os 19-20 (1976) 281-262; A. R. Real, L.os port fios
gerieraíes óe d‹srecho en la Goristituci‹in (2a ed ) . Montevideo. 1965. Pa-
ra un enfoque crítico de la aplicació n de 1os principios generales, en
ciertos casos, “para nacer triunfar las concepciones políticas del juez con-
tra la voluntad del legislador”, ver M. Somerhausen, les prin‹ipes gene-
raux du drait ndcniriistrofi/, en Perspectivas del derecho público de lo
wgiinda mifnd del Sgto xx (homenaje a Sayagué s Laso) , TOmO N, 488.
'•cE 28 de diciembre de 1959, GfiLt ati, Revue du Droit Public. (Pa-
ris) 1960, 358.
"P. Calamandrei, Proceso e democracia. Padova. 1954. 95 ss.
•'Calamandrei cit. 95.

118
legislaciones, ha previsto como especial motivo del recurso de casa-
ció n, “la omisa, insuficiente o contradictoria motivació n acerca de
un punto decisivo de la controversia” (art. 360, N°. 5, crc) .
Es conveniente recordar tambié n, que bajo el antiguo ré gimen
absolutista la solució n era distinta, de tipo autoritario; es destaca-
ble la innovació n garantista de la Revolució n Francesa en esta ma-
teria, que no ha hecho má s que afirmarse y extenderse con el desa-
rrollo del constitucionalismo democrá tico°*.

II I. L A E X I G E N C I A D E M O T I V A C I O N
D E L A G T O

Trasladada a1 ejercicio de la funció n administrativa, la obligació n de

motivar los actos administrativos es también una forma prá ctica de
imponer y de facilitar la fiscalizació n del imperio de la ley, o prin-
cipio de legalidad, en el á mbito administrativo. Este principio, que

°Ver ampliamente el tema en T. Sauvel, Histoire du Jugemeiit tnoiivñ ,

en Revue du Droit Public, 1955, 53. Para Españ a, ver las precisas indica-
ciones de García de Enterría, i, cit 888. La Ley francesa de 16-24 de agos-
t‹f ,I790 sobre la organizaciém /odiciof (clá sica base de la separació n de
la autoridad administrativa y la judicial) , concierne a todos los juicios
civiles y criminales. Determina las partes que contendrá n los fallos (art.
15 del tí t. v) . Antes de la parte dispositiva debe expresarse “el resultado
de los hechos sec 'nocidos y constatados por la instrucció n y los motivos
que hayan cieterminado al juez”. Dice Sauvel cit. que esta “ley merece
wr inarcoda con una pied.,ra blanca”, por pronunciar por primera vez la
palabra motii os y hacié ndolo de manera general para todas las jurisdic-
ciones. Estableció “una verdadera regla de moralidad jurídica”, que na-
die ha osado contestar despué s. La noció n de motivos acarrea la de ca-
sació n, para contratar y sancionar la legalidad de los fallos. Los fallOS
de casació n tambié n fueron fundados, los negativos en virtud de un de-
creto y los positivos por imposició n prá ctica. La Constitución del año iii,
art. 208 dispu‹o: “los fallos .iott ni otirados y en ellos se enmueran los tér-
minos de la le y aplicada”. La necesidad de motivació n es regla absoluta
y no só lo paliativo para el caso de ausencia de textos: ’Exige' un razo-
namiento explícito, formal, hecho por el juez y ella abre así la vía al ma-
ravilloso desarrollo de la jurisprudencia moderna”. (Sauvel, cit. 48) . Elo-
gia el autor el valor de la motivació n y explica que su necesidad se vol-
vió principio general de derecho, aplicable aú n en ausencia de texto, des-
de el fallo del Consejo de Estado, Deíucenay, de 18 de julio de 1834: de-
claró que un consejo de prefectura, al no fundar su fallo “había contra-
mido a las formas sustanciales de toda decisió n en materia contenciosa”.
es uno de los pilares bá sicos del Estados de derecho contemporá neo
(fundado en la sumisió n de la Administració n a la ley y al juez) ,
excede hoy a la mera legalidad formal y abarca la íntegra juridici-
dad, comprensiva de la constitució n, los principios generales de de-
recho, las pautas axioló gicas de razonabilidad y hasta la sumisió n
de los actos de alcance individual a las reglas emanadas de la ad-
ministració n misma (legem Jn.tere quem feciste) °2.
El modelo del derecho procesal ha influído notablemente, en los
ú ltimos tiempos, en el desarrollo de las garantías del “debido pro-
ceso” (por imitació n del “due process oÍ law”) en las relaciones de
los entes pú blicos con los administrados.
El derecho procesal se concibió , segú n los principios individualis-
tas, para regular un proceso justo e imparcial entre sujetos pri ados,
supuestamente iguales, portadores de intereses socialmente equiva-
lentes en principio. El derecho procesal se concibió como medio pa-
ra ejercer y defender los derechos particulares (especialmente la
propiedad) garantidos por las Constituciones liberales.
En el á mbito administrativo, la administració n, aun cuando se
moviera dentro del marco de las leyes, en la esfera de su comreten-
cia, permaneció mucho tiempo inmune mente a las garantías juris-
diccionales (teorías de la irresponsabilidad del Estado, de los actos
de autoridad, de los actos discrecionales y políticos, etc.) .
En realidad se invocó la separació n de poderes contemporá neos
para defender, frente a la justicia, los vestigios del absolutismo tra-
dicional, radicados ahora en el Ejecutivo, de la clandestinidad, la
preparació n unilateral y ejecutoriedad de las decisiones de los ó rga-
nos del Estado, so pretexto de su persecució n del superior interés
general. Esto ha sido admirablemente expuesto en las obras de Gar-
cia de Enterría sobre Revolució n Francesa y administració n contem-
porá nea y La lucha contra las inmunidades del poder*°.

*Real, A. R. Principio de legalidad y validez del acto administrativo

rti «1 Estado de Derecho, en El Derecho Admiiiistratii o en Latinoamé ri-
ca, publicació n del curso internacional realizado en l9’i8 en Bogotá en
la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señ ora dei
Rosario, 45 ss.
*García de Enterría, E. 2tnofu¢ió n /roncezo y administración contem-
poránea. Madrid. 1972 y La lucha conteo las inmunidadcs del poder. Ma-
drid. 1974.

120
 El desarrollo gigantesco de la administració n ae nuestro tiempo,
la amplitud y diversidad de sus misiones y de sus posibilidades de
opresió n, por un lado y, por otro el desenvol intento de la civili-
zació n jurídica democrá tica, llevaron a la revisió n paulatina del mo-
delo autori tario de la administració n napoleó nica. Una de las vías
seguidas para esa revisió n fue la adopció n, para la acció n adminis-
trativa, de ciertas formas de dehate contradictorio previo y otras ga-
rantías similares a las establecidas por las leyes procesales civiles. La
bené fica influencia del ejemplo de los derechos anglosajones fue no-
table y se recibió incluso en la reciente codi ficació n alemana del
procedimiento administrativo, de la que nos ocupamos en el libro
que la Universidad de Montevideo acaba de editar en homenaje a1
centenario de la Cá tedra.
Ya que los anglosajones nos enseñ aron, en el xix, los modelos vi-
vos del derecho constitucional, es lú gico que de ellos recibamos, tam-
bié n, en el siglo xx, los buenos ejemplos de la aplicació n, al proce-
dimiento administrativo, de los principios de “justicia natural”, de-
mocrá ticos y liberales. los latinoamericanos no necesi tamos modelos
absolutistas ni bonapartistas. Por el contrario, con toda evidenci‹i
nos sobra producció n propia, exr rtable, de tales modelos.
Nos hemos ocupado de este asunto en trabajos anteriores sobre
la evolució n contemporá nea del procedimiento administrativo, en
los que hemos destacado, tambié n, la decadencia actual del mito del
contencioso admini strativo, por su pesadez, tardanza, carestía e inefi
cacia prá ctica°*.
La tendencia a ciertos procedimientos, como la represió n discipli-
naria, “a jurisdiccionalizarse”, al decir de Duguit-*, no supone la
conversió n del procedimiento administrativo en jurisdiccional. Sim-

*Real, A. R. ftasgos generales de la euoíucíóti contemporánea del pro-

ced irniento ‹idniinistratioo. Atenuació n del originario autoritarismo napo-
leó nico por El debate contradictorio previo, apé ndice del trabajo sobre
“La Codificació n del derecho administrativo general en Alemania Fede-
ral”. (Derecho de clefensa y participació n democrá tica de los adminis-
trados) , pá gs. 375 y sgtes. del libro Estudios de D erecli o Administrat oo,
Universidad de la Repú blica (Uruguay) , T. 1., 1979, en homenaje al
Centenario de la Cá tedra de Derecho Administrativo.
*L Duguit, mai te du droit constitiition net, T. n (3^ ed.) . 27'í-27 8.
Stassinopoulos, M droit ‹fe la dé fense dev‹int tes aut orités administratiues.
Paris. 1976. 66 ss
 plemente se adoptan o asimilar algunas formas propias del debia te
contradictorio, bilateral, con participació n de la otra parte, en opor-
tunidades de defensa, audiencia de terceros interesados, posibilida-
des de ver el expediente, probar, alegar y recurrir ante ó rganos su-
periores o terceros imparciales. El derecho a la decisió n im§arciaf
hace procedente la recusació n, en el derecho administrativo, en cier-
tos casos de prejuzgamiento, enemistad notoria, etc., hemos sostenido.
La remisió n a los fundamentos de las leyes aná logas (las procesales)
en estos casos resulta de la generalidad de ciertos principios bá sicos
de derecho inherentes a la personalidad humana y la forma repu-
blicana de gobierno (art. 72 Const.) , que fundan las mismas solu-
ciones, por las mismas razones, para distintas ramas del orden jurí-
dico. La unidad de los fundamentos del derecho pú blico justifica
dogmá ticamente esta analogía de soluciones para problemas seme-
jantes. Tal remisió n a los fundamentos de las leyes aná logas y prin-
cipios generales de derecho está textualmente impuesta, ademá s, en
el Uruguay, por el art. 332 de la Constitució n, que manda suplir
los vacíos de la reglamentació n legal, de los derechos de los hab i-
tantes y los poderes de los funcionarios, mediante el recurso a los
fundamentos de las leyes aná logas, principios generales de derecho
y doctrinas má s recibidab2{i La ley argentina de procedimiento ad-
ministrativo, por otra parte, se remite, expresamente, para regir la
recusació n de los funcionarios (art. 6) , a las normas del Có digo
procesal civil y comercial de la Nació n (arts. 17 y 18) . Estas mis-
mas razones fundamentan el derecho de los administrados a obtener
una decisió n motivada?7, puesto que, como bien enseñ a Caetano°

^Rea1, A. R. buenas estudios de derecho administrati-no. 1976. 25. y la

U ruguaya, Tomo cxvi, 11 (secció n doctrina) . La unidad del derecho pú -

blico y la necesaria conexió n entre las bases constitucionales y el derecho
administratii•o fue desarrollada in extenso por el autor en su trabajo so-
bre L‹zr bases ccrtLrtiíttcionofes de la ndminisfiroció n. pií bíic«, 1958, para
la, Jornadas Uruguayo-Chilenas de Derecho Comparado, Rev. de la Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales, t. x (1959) , N°s 1-2 y Estudios de
Derecho Admí fi,iXtrati-no, t. I, 43ss. Ver tambié n Real, Criterio de distin-
ción y óintito de aplicación del derecho púb lico. Rev. de la Fac. de De-
recho, t xii, N8 2. € 'tudios, cit. t. i, I.
*Real. Nweuos estudios cit. 25 y 84. En la doctrina argentina, Bielsa
fue decidido partidario de la necesidad de motivar, juridicamente, los ac-
tos del poder administrador en el sistema de la Constitució n (trabajo pU-

122
 “La fundamentació n ejerce, en el acto resultante del ejercicio de
poderes el mismo papel que en la sentencia: muestra có mo los lie-
chos probados justifican la aplicació n de cierta norma y la deduc-
ció n de determínada conclusió n, esclareciendo el objeto del acto”.
En la doctrina italiana post constitucional también hemos halla-
do la “calificació n del precepto relatlvo a la motivació n como pre-
cepto del ordenamiento general” vinculado a la extensió n de las
garantías del debido proceso a la administració n y a la consecuente
exigibilidad de la imparcialidad admłnistrativa. Tal es la posició n
sostenida por Gian Carlo Moretti en su amplio libro sobre la rnoti-
vación en el accc etamenIo tributario^°, donde concuerda con Alle-
gretti en la necesidad “de dar relieve externo a todos los momentos
del iter formativo del acto, ú nicamente a través de los cuales en-
cuentra expresió n cada una de las posiciones relevantes en el siste-
ma de la parte imparcial”.
Concurren aquí las mismas finalldades de convencimiento del.
perdidoso, mediante la consideració n de sus razones, de publicidad
de la ge*tió n democrá tica, para poder responsabilizar a los autores
de los actos y facilitar su interpretació n e impugnació n y con-
tralor.
rsta justa asimilació n de garantías procesales “no puede llevarnos
a confundir la esencia de lo administratix o con lo jurisdiccional’’.

blicado en el Anuario del Instituto de Derecho Pú blico (Rosario) , t. vi

(1945) 53 a 65, y Estudios de derecho público. Buenos Aires. 1952. t. tit.
551) y fundó brillantemente su tesis. FI rini en su obra general (Dere -
cho Adrtsinistratiuo t. i (2° ed. 1976) 421-424) , admitió la obligació n ge-
neral de fundamentar, con base constitucional, como inherente al rćgi-
men democrá tico republicano y como desarrollo necesario de la defensa
en juicio, para que los jueces puedan juzgar la legalidad de los actos im-
pugnados, etc. Aprobó calurosamente la solució n general afirmativa de
la ley argentina de procedimiento admiiiistrativo de 1972 (art. I inc. e)
ley 19.549) . En eI mismo sentido se pronunciaron los especialistas en
procedimiento administrativo. Gordillo (Trotodo, t. it (1975). Tlt. i, Cap.
vni, 18) , consecuente con su enseñ anza anterior {Acto administrativo
(2° ed.) . 196ö , 3l ß y 314) y Escola, mata.dv general de procedimiento
admire istrativo. 1973. 58-59 y 93.
^Caetano. Prio, oipio cit. 147.
^Moretti, M motivazione cieíl'accertametito ter butario. Padua. l9ô 9,
ß7 a ß9, etc.
hemos opinado, porque “el proceso, propiamente diclto, disciplina el
ejercicio de la funció n jurisdiccional y tiene por finalidad decir el
derecho (ius dicere) y decirlo con fuerza de verdad definitiva. me-
diante la cosa juzgada. En el procedimiento administrativo, en
cambio, se realiza funció n administrativa, que tiene por fin primoi -
dial velar por el interés pú blico, ejecutando el derecho o dentro del
derecho má s que realizar el derecho”30,
Y no hay, para nosotros, “cosa juzgada administrativa”, porque el
ejercicio de funció n jurisdiccional por ó rganos administratii os es un
sacrilegio constitucional.

. F U N D A II E N T O

La administració n, segú n la ley, supone la necesidad de una base nor-

mativa para toda intervenció n administrativa en la esfera de los de-
rechos garantidos. Es bá sico del Estado de derecho el principio de li-
bertad, segú n el cual el hombre puede hacer todo lo que las leyes
no le prohiben y no puede ser obligado a lo que ellas no le mandan.
Para la autoridad rige la soluciÓ n inversa. La competencia emana
de la ley. El ser humano no necesita justificar su existencia ni Su
acció n, porque es un valor de principio procedente del orden natu-
ral, recibido por el derecho. Los ó rganos del Estado, en cambio, co-
mo creació n artificial, que son, no tienen má s competencia que la
que las normas les atribuyen. En un caso procede la interpretació n
amplia (de la libertad) en otro la estricta (de la competencia) . Por
tanto, es natural que se exija a las autoridades justificar su compe-
tencia, invocar la norma que les atribuye el poder jurídico ejercido.
Y es natural que se les exija, ademá s, demostrar que se dan, en el
caso concreto, los requisitos de motivo y finalidad que condicionan
la validez del ejercicio de ese poder. El derecho del administrado,
—que ha dejado de ser el sú bdito del príncipe para volverse, como

*°Trabajo citado (nota 24) 378-fl79. La inadmisibilidad constitucional

de la llamada “cosa juzgada aaministrativa”, por implicar la concentra-
ció n del poder ejecutivo y el judicial (o, en otros té rminos de la funció n
administrativa y la jurisdiccional en entidades gubernativas o burocrá ti-
cas) fue ampliamente demostrada por el autor en su estudio En Juncidn
i••isdiccional es privativa del Poder judicial, sztfvo excepciones constitu•
cionales ex@rcsor, Rev. La Justicia Uruguaya t. xvn (1948) s. 2. 47-55:
tambié n en A. R. Real, mtodior, t. u, 267 ss.

124
ciudadano, partícipe de la formació n de la voluntad del Estado—,
requiere la justificació n legal de la competencia y de su ejercicio ra-
cional. El gobierno por persuasió n y consentimiento tiende a susti-
tuir, en lo posible, a la dominació n coactiva.
La fundamentació n facilita la interpretació n y el contralor del
acto y defiende a la buena administració n, ademá s de garantir los
derechos de 1os administrados. El imperio de la legalidad y de la mo-
ralidad administrativas interesa a todo ré gimen político sano. Por tan-
to, lo que es bueno para los administrados lo es tambié n para los
entes estatales, cuyo prestigio y eficiencia requiere la convicció n po-
pular de su rectitud. Precisamente el juicio de la opinió n pú blica
es facilitado por la fundamentació n.

V. O B L I G A T O R I E D A D D E L A
F U N D A M E N T A C I O N

Aceptamos doctrinariamente, en virtud de los fundamentos expuestos,

la tesis de la obligatoriedad de la motivació n, sin desconocer el peso
de la “regla inadmisible pero constante del derecho administrativo
francé s (la calificació n es de Demichel) °*, segú n la cual la adminis-
tració n no está obligada, en principio, a motivar sus actos. Regla in-
admisible —dice el autor—, porque ella aísla la administraciÓ n de
los administrados por un secreto que no reposa sobre ningú n funda-
mento serio”. El sentido progresista de la extensió n de las garantías
tiende a sepultar esta tesis tradicional, vestigio de los autoritarismos,
condenados por la historia.
El reglamento general de procedimiento administrativo del Uru-
guay (decreto 640/97$, de 8 de agosto de 1978) mantiene la necesi-
dad de motivació n de los actos administrativos, establecida por el
art. 67 del decreto 575/966, de 23 de noviembre de l966°lbis, pues

*A. Demichel, André , Le droit administrati f, Essal de re fleyion í/té o-

rigor. 1978. IS?-153. Para una excelente exposició n crítica del derecho
francis nos remitimos a Isaac, cit. 538-567.
^bis. Derecho Jiositivo reglamentario uruguay o. Su origen y evolucidn.
El art. 104 tiene su fuente en el art. 67 del decreto 575/966, el cual, a
su vez, procede de una disposició n administrativa de 1954, que fue fruto
de la preocupació n de uniformizar la forma de las resoluciones y decre-
tos administrativos, má s que de imponer su fundamentació n obligatoria.
En I Por 4 se quiso regir Ía forma de la fundamentació n, en caso de exis-

I25
dispone en su art. 104, incisos 2 y 3, que dichos actos deben conte-
ner resultados “en los que se deben exponer los hechos que consti-
tuyen los antecedentes del acto administrativo de que se trata” y uno
o varios consi deran dos “en los que se desarrollan los fundamentos
de derecho y doctrinas aplicables”. De modo que se alude, implícita-
mente, al modelo formal de las sentencias judiciales. Se comprueba
asi la “jurisdiccionalizació n” antes mencionada.

tir, má s bien que imponerla para todos los casos. El decreto de 9 de ju-
lio de 1954 aprobó , como parte integrante del mismo, unas “notas expli-
cativas sobre terminología a emplear, que se refieren a resoluciones, de-
cretos ... “etc, considerando que es conveniente uniforinar la terminolo-
gía que se emplea en la redacció n de las decisiones administrativas y en
la sustanciació n de recursos”.
Entre las reglas contenidas en las “notas explicativas” se prescribe
(pá g. fi02 del Reg. N. de Leyes, etc. de 1954) que “desde un punto de
vista formal” la parte expositiva de una resolució n puede contener un
visto o varios resultandos “en los que se debe exponer lo que resulte pro-
bado de los hechos cuestionados” y uno o varios coiuíderanílos en los
cuales se desarrollan “los fundamentos legales conducentes, citando las
leyes y doctrinas aplicables”. (Esta transcripció n corresponde a1 art. 466
del crc) . Evidentemente la preocupació n dominante fue la de enseñ ar e
imponer a los redactores de los Ministerios el empleo correcto de las pa-
labras, resultandos y considerandos, a menudo mal utilizadas.
Se explica que: ’en los considerandos’ se exponen los fundamentos de
la resolució n. En consecuencia en ellos debe ir el aná lisis ló gico de los
hechos y el derecho aplicable”.
El decreto 575/ 966, de 23 de noixembre de 1966 que compiló las noc-
mas sobre procedimiento administrativo, reprodujo, con modificaciones,
en su art. 67, el decreto de 9 de julio de 1954 y lo derogó por su art.
315. El art. 67 se incluyó bajo el tí tulo “estructura formal fie los actos
y algunas formalidades exigidas”. Dicho art. 67 en la fuente del 104 del
decreto 640/9Ífl á CtUal. S'i bien sigue regulá ndose el empleo correcto de
los vocablos en los actos administrativos, la redacció n cambiÓ en 1966 y
197$, de modo que permite sostener, como ha entendido la doctrina
(Real, A. R., Nwroi Estudios (1976) 34) incluída en nuestro derecho la
garantía de la defensa consistente en la obligación de fundar las decisio-
nes. Conforme, J. Prat, derecho Admínistral ivo, t. iii (1978) , 84, nota
291 (por error Ó e imprenta se cita el artículo 124 en vez del l(l4 del de-
creto 640/973) . Teó ricamente, sin embargo, parece adherirse Pra t (83) a
la solució n tradicional, de origen francés, de la “casi unanimidad” de la
doctrina.
El cambio operado en I9G6 en la reglamentació n uruguaj a, resulta de
la Sustitució n de las palabras “puede contener” (1954) por "debe conte-
ner” (1966-1975) , referidas a la parte expositiva de los actos.

126
 La jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
del Uruguay ha exigido, con frecuencia, la fundamentació n como
condició n de i'alidez de decisiones como la eIecc.‘ó n para el ascenso ble
altos funcionarios con menor punta je de antigü edad calificada ‹¡ue
los postergados°°.
La solució n coincide con la jurisprudencia francesa sobre el as-
censo por elecció n que cita Stassinopoulos.
Dicha j urisprudencia se tia mantenido en casos má s recientes°° y
se ha afirmado con cará cter general en fallos de notoria repercusió n
anulatorios de una decisió n administrativa del Poder Ejecutiv 34
de otra de la ex-Suprema Corte de J'lsticia°^, ambas referentes a
funcionarios pú blicos.
En la sentencia N°. 165, de 21 de julio de 1978, falló el Tribunal
en el caso de un pase a disponibilidad de una funcionaria del ser-
vicio exterior “la prescindencia de motii'ació n que exhibe el acto im-

Es obligatorio ahora que la parte expositiva contenga resultandos y

considerandos. Y só lo “Cuando no existe ninguna cuestió n de hecho ni
se plantea ningú n problema de derecho” puede prescindir se de los “re-
sultandos” y del “visto” y consistir la parte exposi tiva en un “atento”
(art. 67 del decreto de 1966 y 104 del de 1973) . De manera que el ori-
gen reglamentar io de la obligació n de motivar se halla en el decreto ñ 'í5 /
966, que ya estableció esta moderna y garan tista solució n, en plena vi-
gencia del ré gimen constitucional. Ella se mantiene.
-Y cr sentencia Ü * 112 de 3 de junio de J970, caso Bum la bates c
Danco de Seguros del Estado. Acció n de nulidad. Rev. de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, aiío xxi (I9/ 0) . N° s l -4, 371 (con nota che
A. R. Real) .
^N° 50/979, de 21 de mayo de 1979, en autos Gancedo c J Banco de la
Re púb lica (Acció n de nulidad) . Cita los fallos precedentes Nos 78 y 96
de 1973. Dice que “no puede tomarse como vá lido ningú n acto adminis-
“ trativo que no tenga una causa o motivo que le proporcione el debido
“ fundamento para su legal vigencia (sentencia N° 96, añ o 1973) . AI
“ aparecer desprovisto de una fundamentació n cierta e indudable el acto
“ debe ser anulado (sentencia N° 241, añ o l9'í3”.
• Fallo 167/ 978, Revista Uruguaya de Estudios Administrativos N* 2. de
1978, 97 y nota crítica favorable de Durá n Martínez, muy bien fundada,
a nuestro juicio, pues vincula la solució n afirmativa con los derechos hu-
manos y e} Estado de Derecho que los ampara.
‘Sentencia de 14 de abril de 1978 del Tribunal de lo Contencioso-Ad-
ministrativo, caso N* 8965 de La Justicia Uruguaya, tomo cxxiii, secció n
jurispru‹iencia, pá gs. 251 y siguientes.
pugnado en la especie lo vicia irrremediablemente y conlleva a decla-
rar la nulidad”. En otro considerando se declara viciado de nulidad
el acto cuestionado “por transgredir el principio general de motiva-
ció n de los actos administrativos, carencia que le resta juridicidad”.
La recepció n jurisprudencial expresa del deber de motivació n como
principio general es particularmente destacable.
En el ú ltimo caso se trataba de un J'l€•• rebajado de grado —de
Juez Letrado a Juez de Paz, sin expresió n de los motivos de la de-
cisió n. Luego de referirse a la necesidad de motivos vá lidos, com-
prueba el Tribunal que el acto impugnado no contiene, en forma
explícita, los motivos, que tampoco fueron aneditados por la parte
demandada. Expresa el Tribunal que la obligació n de fundamenta-
ció n implica para los agentes u ó rganos pú blicos el deber de expre-
sar los motivos precisos y las razones determinantes en que se basa
su intervenció n. “Al aparecer desprovisto de una fundamentació n cier-
ta e indudable el acto debe ser anulado (sentencia N°. 241, añ o 1978)”.
La solució n del caso nos parece correcta y también su fundamento,
aunque nos resulta objetable la admisió n, que hace un considerando,
de suplir la expresió n de motivos, que no consta en el acto por su
prueba, por la Administració n demandada, al plantearse, en vía ju-
risdiccional, la anulació n del acto. No creemos admisible la funda-
mentació n a posteriori.

VI. S A N C I O N D E L A O M I S I O N
D E F U N D A II E N T A R

Admitida la obligatoriedad de la motivació n expresa, en el acto

mismo, o por remisió n de él a un dictamen técnico u otro documen-
to del expediente, que contenga los fundamentos de lo resuelto, la
omisió n o el defecto grave de la motivació n, debe determinar la nu-
lidad por ausencia o vicio de la motivació n. Esta debe ser previa al
acto y no reconstituida o fabricada a posteriori, ante el hecho de la
contienda. Es desleal ocultar motivos que pudieron haber convenci-
do o haber sido refutados oportunamente en la vía administrativa y
exhibirlos o inventarios (como suele ocurrir) recién ante la necesidad
de justificar lo actuado, frente a la Justicia.
Comparto (pero generalizo) la solució n corriente de la doctrina,
que no duda en la procedencia de la sanció n de nulidad, cuando
falta motivació n en los casos especiales en que las leyes la imponen

128
como excepció n, donde no rige la obligació n general de motivar.
Admitida con cará cter general la obligació n de motivar, la sanció n
debe ser la misma, de nulidad, en todos los casos de infracció n al
deber de fundar debidamente el acto. Otra solució n, admitir la prue-
ba contenciosa ulterior de los motivos, como defensa, implica cam-
biar el sistema y de hecho admitir la solució n general francesa, o sea
la posibilidad de emitir actos sin fundamentació n, lo que contraria
el principio general aceptado.

VII. N A T U R A L E Z A D E L Y I C I O D E F A L T A
D E M O T I V A C I O N

Generalmente se agrupa la motivaciÓ n con los requisitos formales, por

referirse a la forma de exteriorizarse la voluntad. Esta debe conte-
ner la menció n de los motivos tenidos en cuenta para decidir.
No obstante, compartimos la opinió n de quienes como Lucifredi°°,
García de Enterría y Gordillo, señ alan la importancia sustancial o
de fondo de este requisito37,
Nos complacemos en repetir la lecció n del maestro españ ol, que
compartimos: la motivació n “es un medio té cnico de control de la
causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal
sino de fondo (má s té cnicamente la motivació n es interna cozpoiis,
no externa; hacer referencia a la perfecció n del acto má s que a for-
mas exteriores al acto mismo) . Quiere decirse que la motivació n no
se cumple con cualquier fó rmula convencional; por el contrario, la
motivació n no se cumple con cualquier fó rmula convencional, por el
contrario la motivació n ha de ser suficiente, esto es ha de dar razó n
del proceso ló gico y jurídico que ha determinado la decisió n”. No
se cumple con meros comodines, como la invocació n de las socorridas
“razones de mejor servicio” que se invocaban en el pasado en el
Uruguay para destituir funcionarios amovibles. La jurisprudencia de-

••Lucifredi, L.’atto amministralivo ne.i sur elem‹mti acaidentali. 1963,

24 ss.
^García de Enterna, Curso i, fl'89; Gordillo (El acto administratiuo
2a ed. cit. 516) enseíía que “la motivació n no es un problema de forma
sino de sustancia, y su presencia u omisió n no se puede juzgar desde un
punto de vista formal, pues hace al contenido del acto 7 • la raZOriabi-
lidad de la decisió n adoptada. Ello, desde luego, la hace má s imprucin-
dible aú n”.

t29
claró el derecho al cargo del funcionario amovible y a no ser priva-
do de é l sino mediante el debido procedimiento, solució n que, ror
otra parte, halla só lido asidero en el contexto de los arts. 66, 12 y
72 de la Constitució n uruguaya.

VIII. L A F U N DA M E N T A C I O N D E B E SE R
C O N G R U E N T E Y E X A C T A

Gon gruente, es decir los motivos, normas y razones invocados deben

aparecer como premisas de donde se extraiga ló gicamente la conclu-
sió n, que es la decisió n. Si hay contradicció n entre la fundamenta-
ció n y la decisió n esa incongruencia afecta la validez del acto:'".
Exacta. Las razones de derecho deben corresponder a los textos in-
vocados, los hechos deben ser verdaderos°°.
En este punto son muchos los matices que sur gen de la jurispru-
dencia en cuanto a la calificació n jurídica de los motivhos. o basta
que existan los hechos, sino c{ue se les aprec.e correctamente. Si se
destituye a un funcionario por ejercer un derecho (por ejemplo
por un acto de servicio profesional lícito de un abogado que con-
traria al jerarca) , está ausente la Íalta disciplinaria y no cabe san-
ción, aun cuando haya existido el hecho imputado (por ejemplo
atribuir, en cumplimiento del deber de defensa, con buena fe, in-
cumplimiento de las leyes o desviació n de poder a una contrap ar-
te estatal en 1o contencioso) . Lo mismo se aplica al func.onario
que ejerce el derecho de defensa contra su jerarca. En principio
no puede ser sancionado por el ejercicio normal y correcto del de-
recho de defensa. Así lo falló , hace añ os, el Tribunal de lo Con-
tencioso uruguayo al anular una amonestac ó n aplicada por el
Consejo Universitario a un profesor que como abogado defendió a
una funcionaria y señ aló errores del jerarca: nada menos que la
omisió n de la oportunidad de defensa antes de privar a la interesa-
da de su posibilidad de titularizació n por imputacíones de levísimas
omisiones, toleradas en general en el servicio, de cuyas imputacio-
nes no se le dio conocimiento prev io.
Los conceptos j urídicos indeterminados, como la “conmoc ó n i n-
terior”, el peligro de derrumbe, la utilidad pú blica, la perspectiva

^Caetano, Primcipios, cit. 148 es.

•"Caetano cit. 148 s.

180
monumental, etc., implican sutiles lazos entre el derecho y la políti-
ca administrativa. A veces es difícil trazar la frontera del predio
reservado a la discrecionalidad autoritaria y el ámbito pasible del
control de juricidad. Este avanza cada vez más, con la afirmación
del Estado de derecho. El cerco es más estrecho cuando existe con-
trol del mérito de los actos. La administración debe pues ser ver az
no sólo en cuanto a la existencia de los motivos, sino tambien en
cuanto a su calificación juríd-ca y a la subsunción de las situaciones
de hecho en el tipo de los conceptos jurídicos indeterminados. No
obstante las interpretaciones evolutivas que contemplan las cambian-
tes exigencias de la vida social, siempre hay límites o marcos de co-
rrección institucional que no se pueden transgredir. Pero no ‹jte-
remos deslizarnos al tema vecino del control de los motivos.
La expresión obligatoria de los f undamentos facilita la persua-
sión de la razonabilidad de las decisiones acertadas y f ac /1ita tam-
bién el descubr.miento de los errores y fraudes de las metlidas ar-
bitrarias, pasibles de anulación.

1 X. L r N D A E N T A C I O A D E B E
P R O N U N C I A R S E S O B R E L A S D E F E N SAS
A L E G A D A S E N E L P R O cr n i I I E x ’r o
P R E V I O P O R L O S I N T E R E S A D O S

La participació n de los interesados en el procedimiento contradic-

torio, previo al acto, só lo cumple su funció n si los hechos invoca-
dos, la prueba producida y 1as razones expuestas, por dichos partici-
pantes, son tomados seriamente en cuenta, en la fundamentació n,
por el ó rgano que debe decidir mediante el acto culm.nan te ‹del
proceso. Deben examinarse esos elementos de juicio, ya sea i»ara
descartar su imCuencia en lo que se delae resolver (por no ser per-
t‘nentes o convincentes) o para recibir en la decisió n el influjo
proveniente tte su pertinencia y racionalidad.

X. C O N €i L U S I O N E S

I°. La necesidad de motivar o fundar, obligatoriamente, los actos

administrativos es un principio general del derecho administrativo
contemporá neo. Ese principio debe ser reconocido como tal en los
Estados cuyas leyes y jurisprudencia aú n no lo han proclamado.

131
 2. ° Este nuevo principio general del derecho administrativo se
arraiga en las bases constitucionales del Estado de derecho y tiene
comunidad de fundamentos con la necesidad de fundar los actos ju-
risdiccionales. Es un aspecto de la “jurisdiccionalizació n” o exten-
sió n de los principios del debido proceso a la actividad administra-
tiva.
3. ° La fundamentació n obligatoria es prenda de buena adminis-
tració n, a la vez que garantía democr á tica de los administrados*0,
4º. La omisió n o defecto grave de la fundamentació n produce
nulidad por vicio de un elemento esencial del acto, que excede su
formalidad y toca su contenido y racionalidad.
5º. La fundamentació n debe ser congruente y exacta y debe
pronunciarse, en favor o en contra, sobre las defensas alegadas por
los interesados en el procedimiento previo.

409t'iener, Vere line todi fication de la piocédure administiaíiue. 1975,

I7 y 25, expresa que en la motivació n culmina “un proceso impuesto a
la administració n para perfeccionar la calidad de su trabajo y mejorar sus
relaciones con el pú blico. Es en esta ó ptica que la han encarado los có -
digos: — todos, sin excepció n, tienen disposiciones que le conciernen”. Ex-
plica que la necesidad de motivar dificulta la arbitrariedad y la ilegalidad.
La exposición pública de las razones que han llevado al uso de un poder
es la mejor garantia de su buena utilizació n. Como dice el informe franks,
previo a la Tribunals andi Ixq ttiries Act britá nica de 1958: “Una deci-
sió n tiene posibilidades de ser mejor si sus motivos deben ser precisados
por escrito, porque es probable que así ellos hayan sido má s seguramente
pensados”. Concluye Wiener que la motivació n “puede ser igualmente
considerada como un medio de mejorar las relaciones existentes entre la
administració n y los particulares:— un esfuerzo de informació n y de ex-
plicació n de parte de la primera será ciertamente capaz de suscitar una
mejor comprensión de los segundos”.

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