Allanamiento. Fundamentacin. Ley 25.761 de desarmaderos. Proceso administrativo. Direccin Nacional de Fiscalizacin de Desarmaderos y Autopartes.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Correc., Capital Federal, Sala V, causa n 41.857 S., E. G. s/inf. Ley 25761, rta. el 9/9/2011.

///nos Aires, 9 de septiembre de 2011.

Autos; y vistos; y considerando:

Viene la presente causa a estudio del tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el defensor de E. G. S. contra el auto de fs. 114/115, en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del auto de fs. 9 orden de allanamiento- y todo lo actuado en consecuencia.

Celebrada la audiencia prevista en el art. 454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, la parte expuso sus agravios, motivados en la afectacin al principio de inviolabilidad de domicilio, en cuanto la orden de allanamiento no cumpli con el requisito constitucional de fundamentacin suficiente.

El acto que fue tachado de invlido es aquel obrante a fs. 9/vta a travs del cual el juez con competencia federal, libr orden de allanamiento en los trminos del art. 229 del Cdigo de rito. La autorizacin de registro reglada en el artculo de mencin no implica que se hubiere iniciado un proceso penal, pues se solicita en el marco de un proceso administrativo desarrollado dentro de la rbita de un poder ejecutivo nacional, en el caso-.

En virtud de la proteccin constitucional al domicilio, una medida de tal magnitud requiere que sea ordenada por un juez competente. Para ello, la autoridad requirente deber exponer pormenorizadamente los motivos y razones que justifiquen la necesidad de practicar una medida de esta gravedad, por sobre otras diligencias de menor intensidad pero de similar eficacia. Esta exposicin detallada de los hechos satisface el requisito de fundamentacin que exige el artculo y permite al juez requerido evaluar la necesidad, proporcionalidad, y razonabilidad de la medida peticionada (Almeyra, Miguel ngel -coord.-, La Ley Tomo II, 2007, pag. 261).

En la presente, el antecedente a la orden de registro es la solicitud de fs. 1/8 realizada por el Director de la Direccin Nacional de Fiscalizacin de Desarmaderos y Autopartes del Ministerio de Seguridad de la Nacin, para ingresar al domicilio de de esta

Ciudad ms precisamente, al sector restringido al pblico-, en la que se expres que en el ejercicio de sus funciones, se pudo conocer que all exista un comercio de autopartes que no cumpla con las exigencias previstas por la ley 25.761. Para ello, argument que la experiencia adquirida por la Direccin Nacional a lo largo de los numerosos procedimientos llevados a cabo, ha puesto de manifiesto una circunstancia relevante. En los sectores de atencin al pblico de comercios como este, se exhiben para su venta autopartes usadas pretendiendo generar falsa creencia de que todas ellas son de venta permitida.(y) puertas atrs y no a la vista de fiscalizacin- se halla una importantsima cantidad de autopartes ilegales y sin el correspondiente sticker adherido y por lo tanto de almacenamiento y comercializacin absolutamente prohibida.

Volveremos luego sobre la rigurosidad de esta argumentacin, pero basta decir hasta aqu que la Direccin Nacional no precis de modo pormenorizado los motivos por los cuales concluy que tal hiptesis general se verificaba en el caso en particular, pues no expuso detalladamente los antecedentes del proceso administrativo en trmite, y slo indic que el comercio no estaba inscripto cuestin, esta ltima, controvertida por la defensa-.

Sin embargo ntese que de la propia solicitud se advierte que el requeriente prevea, ex ante, el hallazgo de la comisin de un delito (ver fs. 6vta, punto C), a lo que se aduna que tal circunstancia era prcticamente forzosa, si lo que se iba a constatar era el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley 25.761.

Ello as, pues, el art. 13 de la norma, segundo prrafo, tipifica y establece una pena por el slo hecho de no cumplir con los deberes administrativos establecidos por la ley de mencin, para quienes su actividad principal, secundaria o accesoria sea el desarmadero y/o comercializacin, transporte o almacenamiento de repuestos usados figura cuya tipificacin fue declarada inconstitucional por esta sala en la causa 39.955 Gonzlez, Osvaldo Cesar rta: 13/10/2010-

Por lo tanto, pese a que la solicitud se efectu, en apariencia formal, invocando el art. 229 del C.P.P.N, el peticionante conoca que se estaba ante un supuesto del art. 224 del mismo cuerpo legal, pues presuma que en el lugar existan cosas vinculadas a la comisin de un delito. Abona esta hiptesis que el propio representante del Ministerio Pblico Fiscal ante primera instancia del fuero penal ordinario, subsumi el supuesto en el art. 224 del ritual (fs. 112/113). Este distincin es de meridiana importancia pues el principio de legalidad (art. 19 CN) impone una interpretacin restrictiva de la ley que habilita en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin (art. 18 CN).

Por lo tanto, ante los antecedentes reseados, concluimos que por va del registro domiciliario en el marco de un procedimiento administrativo, si bien dictado por orden judicial, se pretendi legitimar lo que en realidad era un allanamiento con fines punitivos. Es decir, se habilit mediante una decisin del poder ejecutivo -decretos reglamentarios de la ley 25.761 que otorgan competencias especficas a la D.N.R.N.P.A-, la intromisin a la privacidad de los particulares con fines de iniciar un proceso penal y recabar prueba acusatoria.

Si se estaba ante la sospecha de la comisin de un delito, resta analizar ahora si la orden cuya sancin de nulidad se pretende, slo presenta una deficiencia formal en la norma invocada, o si, en cambio, se verificaron los recaudos rigurosamente previstos en el art. 224 del ritual; particularmente si se cumpli con el requisito de auto fundado que requiere cualquier restriccin de garantas individuales.

El juez que dict la orden se remiti a los fundamentos expresados por la Direccin Nacional en tanto consider que su presentacin era autosuficiente.

La Corte Suprema de Justicia expres que una orden de registro solo puede ser vlidamente dictada por un juez cuando median elementos objetivos idneos para fundar una mnima sospecha razonable (CSJN Fallos 333:1674 Quaranta, rta: 31/08/10, considerando 19).

Siguiendo las pautas dadas por la CSJN en el precedente de mencin (considerando 20), constatamos que la orden no expres las razones precisas por las cuales se sospechaba que en el inmueble de se estara cometiendo una actividad delictiva, tampoco remiti a elementos objetivos reunidos en la causa, ni obra en el expediente informacin de esas caractersticas como antecedente inmediato de la decisin judicial, pues el peticionante no acompao el sumario administrativo que permitiera valorar tal circunstancia y slo hizo mencin de modo genrico a la experiencia en casos similares.

Cabe sealar que la sospecha basada en la experiencia no era apta para fundar la razonabilidad del pedido, al respecto se ha dicho que la mera expresin de la sospecha de un funcionario pblico no constituye per se la base objetiva a la que se viene haciendo referencia (CSJN, Quaranta, rta: 31/08/10, considerando 21).

Por las razones expresadas, consideramos que la orden de fs. 9/vta carece de fundamentacin y por lo tanto contrara la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional, y en esas condiciones, corresponde resolver: Revocar el auto de fs. 114/115, y en consecuencia declarar la nulidad del

auto de fs. 9/vta y de todo lo actuado en consecuencia (art. 168, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Devulvase, y sirva la presente de atenta nota. La jueza Mirta L. Lpez Gonzlez no suscribe la presente por encontrarse participando en jornadas organizadas por el Ministerio de Justicia de la Nacin en representacin de esta cmara.

Mara Laura Garrigs de Rbori Rodolfo Pociello Argerich

Ante m:

Mnica de la Bandera. Secretaria Letrada de la C.S.J.N.