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Leiva Articulo
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por impacto de alta energía, contra o con objeto contundente, razón por la cual la cirugía era el tratamiento más
aconsejable. Los tratamientos efectuados hasta el momento fueron exitosos, dado que se logró salvar el
miembro afectado y restituir la cobertura con piel en el caso del injerto realizado, evitando potenciales
infecciones que pueden desencadenarse al tener afectada la barrea natural tan importante como lo es la piel sana;
pero persisten las cicatrices, tanto internas como externas, que limitan parcialmente la movilidad articular". Más
adelante, de modo detallado, computando las lesiones incapacitantes correspondientes a la movilidad del
hombro izquierdo, del codo derecho y a la secuela estética por las cicatrices en el miembro superior izquierdo, y
aplicando el método de la capacidad restante, determina el porcentaje de incapacidad utilizando dos baremos.
En efecto, "la secuela determina en la actora una incapacidad de tipo permanente, parcial y definitiva del
31,15%, según baremo de la AACS, Asociación Argentina de Compañías de Seguros 2012, versión 1.2; y del
38,82%, según el Baremo general para el fuero Civil de los Dres. Altube, José Luis y Rinaldi, Carlos Alfredo, 2ª
ed., año 2015".
Luego de analizar las principales conclusiones periciales, el Dr. Galdós, a los fines del cálculo de
incapacidad, toma el promedio de ambos baremos (34,99%), correspondiendo excluir otra incidencia
psicológica, ya que la pericia de esta especialidad, valorada por la sentencia de grado, es concluyente en que
Alba E. S. Ferreira no tiene daño psíquico con grado de enfermedad o patología irreversible.
Para el tribunal la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable, que comprende no solo el
aspecto laboral, sino las demás consecuencias que afectan a la víctima. La incapacidad sobreviniente como daño
patrimonial comprende esencialmente tres rubros: 1) la capacidad laborativa o productiva, o sea, la pérdida de
ingresos o la afectación en la concreta aptitud productiva o generadora de ingresos, rentas o ganancias
específicas; 2) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir, la que no es estrictamente
laboral; 3) el daño a la vida de relación o a la actividad social, muy estrechamente vinculado con la capacidad
intrínseca del sujeto.
Luego, indica que sobre esta base debe puntualizarse que para cuantificar el daño patrimonial por
incapacidad o muerte deviene necesario identificar la fórmula empleada, pues ello constituye el mecanismo que
permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional
sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 1º, 2º, 3º y 1746, Cód. Civ. y
Com. (art. 3º, Cód. Civ. y Com.).
Se remarca que el art. 1746, para el daño por incapacidad, ha traído una innovación sustancial, pues
prescribe el "deber" de aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura
no perpetua. Es necesario puntualizar que la utilización obligatoria de las denominadas fórmulas matemáticas
no conlleva la aplicación mecánica y automática del resultado numérico al que se arribe; por ende, el referido
imperativo legal debe ser interpretado como una herramienta de evaluación ineludible para el juez, pero que en
modo alguno excluye la valoración de otros parámetros aconsejados por la sana crítica en su dialéctica relación
con las circunstancias del caso.
Diferencia el ministro preopinante la composición de las fórmulas de Vuotto y Méndez desde el punto de
vista de las variables introducidas (salario, edad, edad jubilatoria, porcentaje de incapacidad y tasa de
descuento).
La alegación de la actora del daño al proyecto de vida por no poder ingresar a la Policía no pasa de ser una
mera probabilidad (arts. 1737, 1738, 1739 y ccds., Cód. Civ. y Com.).
Eleva la indemnización a una suma próxima a $ 1.100.000.
III. La cuantificación de los daños y la Constitución Nacional
En el ordenamiento jurídico argentino, el principio que obliga a no causar un daño a otro tiene presencia en
el texto constitucional; el vínculo del derecho de daños con la Constitución Nacional se patentiza con la lectura
del art. 19: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden ni la moral pública ni
perjudiquen a un tercero están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (1).
El art. 19 de la Norma Fundamental no hace más que reconocer el principio del neminem laedere: cada
sujeto puede conducirse en la vida social del modo que libremente elija, con el límite de no perjudicar los
derechos de terceros ni ofender el orden ni la moral pública. Este "tercero" mencionado en el texto
constitucional, para el derecho de daños, es, justamente, la posible víctima de un daño injusto (2).
En el conocido caso "Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos" (3), la Corte Federal
reconoció, de manera categórica, la raíz constitucional del neminem laedere (art. 19 de la CN), desautorizando
aquellas decisiones judiciales que, al desconocer el derecho a una indemnización justa, violan el imperativo de
"afianzar la justicia" consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna (4).
Ahora bien, la principal pauta para la cuantificación de cualquier daño es la real extensión del perjuicio por
el que se reclama; el daño causado constituye el tope o techo de la reparación a acordar, dado que, en nuestro
derecho, instituciones como los daños punitivos no están previstas normativamente. No debe soslayarse que
condenar a un demandado a indemnizaciones que contradicen los textos legales vigentes o que superan su
extensión máxima autorizada implica vulnerar el principio de reserva, consagrado en el art. 19 de la CN: nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda. La vulneración de los derechos constitucionales del demandado,
provocada por una sentencia condenatoria más extensa que lo que autoriza el ordenamiento jurídico, es un
extremo perturbador e inconveniente (5).
IV. Conceptualización de la incapacidad sobreviniente
Ya antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, la incapacidad era definida como la
inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad en algún grado para el ejercicio de funciones vitales; entraña la
afectación negativa de facultades y aptitudes de que gozaba la víctima antes del hecho, las cuales deben ser
valoradas teniendo en cuenta sus condiciones personales. En este orden de ideas, el art. 2º de la ley 22.431
considera incapacitada "a toda persona que padezca una alteración funcional, permanente o prolongada, física o
mental, que en relación con su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral" (6).
Para Ossola y Azar, la incapacidad sobreviniente no es un daño distinto al patrimonial o extrapatrimonial, ya
que el art. 1746 del Cód. Civ. y Com. no limita el concepto de aquella a la invalidez laborativa, que es propia de
la Ley de Riesgos del Trabajo, sino a la pérdida de un atributo con claras consecuencias patrimoniales. El
mantenimiento o aumento de los ingresos luego de incapacitarse el damnificado es meramente contingente,
porque se basa en su situación al momento de dictar sentencia.
De una situación circunstancial (no experimentar pérdidas o aumentar ganancias) no puede inferirse como
regla que esa incapacidad no repercutirá disvaliosamente en el futuro. Por otro lado, no es únicamente el
ingreso, igual o mayor, lo que determina el daño en cuanto consecuencia, sino que lograr la misma o mayor
utilidad le impone al incapacitado mayor contracción y esfuerzo de trabajo.
Asimismo, la circunstancia de que hoy tenga empleo o desempeñe una actividad lucrativa no implica que
tiene asegurado el acceso al mercado laboral o profesional en el futuro, al que, en caso de despido o de pérdida
de la fuente de producción, deberá concurrir en inferioridad de condiciones, compitiendo con otros con plena
capacidad laborativa. Sus oportunidades se reducen proporcionalmente a la invalidez que padece.
En los casos de una función o empleo con estabilidad laboral, la cual nunca es absoluta (por caso, empleo
público), el incapacitado ve reducidas sus oportunidades de ascenso o desarrollo en la carrera, porque debe
competir con sus colegas con plena validez e, incluso, desarrollar las mismas tareas que ellos con el mayor
esfuerzo señalado.
La incapacidad sobreviniente es una merma de la potencialidad productiva que todo ser humano tiene y que
se proyecta a todos los ámbitos, no exclusivamente el laboral. Por ello, aun un jubilado o quien no realiza una
actividad lucrativa experimenta un daño, porque los más simples actos de la vida se ven o verán afectados.
Tómese el caso de quien pierde un brazo y en el momento actual no tiene mermas económicas, pero el día de
mañana, ya retirado, para los mínimos actos de subsistencia, como prepararse una comida, necesitará el auxilio
de otro, al que eventualmente deberá retribuir. Existiendo incapacidad total o parcial, y aun cuando la víctima
mantenga su situación productiva inalterada, si tal menoscabo se proyecta en una minoración valorable
económicamente, ese daño debe ser resarcido. Se trata de consecuencias patrimonialmente perjudiciales en otros
aspectos de la vida del damnificado.
Es que, más allá de una concreta y efectiva merma en las ganancias o la pérdida de chances derechamente
derivada de ello, la pérdida de fuerza productiva y de la fuerza física en lo que hace a las situaciones cotidianas
de la vida necesariamente ha de traducirse en un detrimento económico, en algunos casos de dificultosa
determinación, pero que existe indudablemente (7).
Para Acciarri, en el ordenamiento argentino, la cuestión de la incapacidad involucra un concepto
patrimonial. El sistema del Código Civil y Comercial deja claro que existe una partición entre consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales, sin terceros géneros, y que la capacidad, en el sentido técnico en que la
caracteriza el art. 1746, se incluye en las primeras. Los perjuicios de cualquier clase pueden ser indemnizados si
proyectan consecuencias de una u otra clase y se dan los requisitos del deber de responder. Una misma
afectación, por supuesto, puede proyectar perjuicios en ambos campos. Pero no existe una categoría intermedia
entre una y otra clase de consecuencias. Luego, los conceptos patrimoniales se cuantifican por una referencia
bastante directa a valores monetarios reales: valores de cambio.
En la sociedad, tal cual es, no existe un precio global para la capacidad, uno que se pague de una vez, en un
instante único, y sirva para adquirir toda la capacidad de una persona. Lo usual es que las manifestaciones de la
capacidad, que se desarrollan a lo largo del tiempo, obtengan una retribución directa por su prestación a favor de
otro (actividades productivas, sean autónomas o en relación de dependencia) o representen un valor pecuniario
para su titular por su costo de sustitución ("precio sombra": el precio de tales servicios si debieran ser
contratados). Estas manifestaciones de la capacidad de las personas son valoradas de modo desigual en la
sociedad. Las instancias de empleo de la capacidad a favor de terceros tienen un valor diferente, que se refleja
en retribuciones igualmente diversas en las relaciones de cambio. Sea por claro azar o por leyes que nos sean
secretas o fácilmente enunciables, lo cierto es que algunas personas obtienen —en el mundo real—
retribuciones muy diferentes por las actividades que pueden hacer y por las que otros están dispuestos a pagar.
Esas variaciones no solo se observan entre personas, sino para una misma persona, a lo largo de su vida (8).
Para Schmieloz, la integridad psicofísica de la persona tiene un valor per se. Ese valor per se al que nos
referimos es un valor que es patrimonial y también no patrimonial. Es persona, en fuente de creación; es
potencialidad, es aptitud y es todo lo que sabemos y no sabemos de ella, en tanto tal. Por ello nos permitimos
discrepar con quienes sostienen que la afectación a la integridad psicofísica es solo de naturaleza
extrapatrimonial; la persona, por su naturaleza, no puede ser reducida a un valor de mercado. Empero, no por
ello deben desconocerse las consecuencias patrimoniales que la afectación permanente a su integridad
psicofísica genera. Ello es congruente con la postura consolidada por la Corte Suprema, que luego fue receptada
por el Código Civil y Comercial: "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de
manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una
actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta
diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural, y deportivo, con la
consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida". El Código Civil y Comercial recoge este criterio y lo
plasma en la última parte del art. 1746: "...En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el
daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun
cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado". No se trata de poner un precio a la integridad,
como una cosa a la que le asignamos una cifra en dinero, sino de reconocerle a la persona sus cualidades y, en
ese sentido, admitir que su desenvolvimiento vital tiene un contenido patrimonial que va más allá de sus tareas
laborales (9).
Para Calvo Costa, resultan pacíficas a esta altura la doctrina y la jurisprudencia, que coinciden en admitir
que el daño jurídico es la lesión a un derecho o a un interés jurídico —patrimonial o extrapatrimonial— que
provoca consecuencias de la misma índole, es decir, trascendidos patrimoniales o extrapatrimoniales. En tal
sentido, la salud, la integridad física, al igual que la estética, el proyecto de vida, la vida de relación, la psique,
etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero que no
pueden ni deben ser resarcidos autónomamente ni per se, si es que su lesión no reporta consecuencias de índole
patrimonial o extrapatrimonial para quien la sufre, como bien lo deja en claro el art. 1737 del Cód. Civ. y Com.
Un daño será tal, en sentido jurídico, cuando no solo afecte derechos o intereses patrimoniales o
extrapatrimoniales de una persona, sino que además provoque consecuencias de la misma índole, ya sea en su
patrimonio o en su faz espiritual. En tal sentido, todo daño a la salud debe ser indemnizado, desvinculándolo
definitivamente de toda nota de patrimonialidad, como ser la pérdida de ganancias, la afectación de la actividad
productiva, etc. Lorenzetti destaca que "en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente,
la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar", dejando entrever que de tal modo se hace honor a la
reparación plena del art. 1740 del Cód. Civ. y Com. Al indemnizar la incapacidad no debe ponderarse
únicamente la faz laboral o productiva del afectado, sino también la llamada "incapacidad vital", que afecta
otros aspectos de su personalidad, como el ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, entre los más
destacados. El daño resarcible no radica en la lesión en sí misma, sino en sus repercusiones negativas, que
pueden ser diversas, a pesar de la identidad de las lesiones, y en los distintos ámbitos patrimonial y
extrapatrimonial de la víctima del daño (10).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce en su art. 5.1: "Toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica y moral", y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, en el art. 1º, establece: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de
su persona". Si se interpretan estas normas con el art. 75, inc. 22, de la CN, se puede concluir que el respeto de
la integridad del ser humano en todas sus facetas tiene jerarquía suprema en nuestro derecho. Como bien
jurídico, pertenece a la persona titular, pero por su importancia es, a la vez, un bien social que puede dar lugar a
la represión penal. Como todo derecho, e interés lícito en general, puede ser asiento de un daño, y esto ocurre
cuando existe una violación de aquél cuyas consecuencias repercuten sobre un interés patrimonial o
extrapatrimonial de la persona. Es decir, no basta con la presencia de un hecho ilícito contrario al derecho a la
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integridad psicofísica y moral de la persona para que exista un daño resarcible, sino que, como consecuencia de
ese hecho, se debe producir un efecto disvalioso sobre bienes materiales o espirituales del sujeto que conformen
intereses, por ser idóneos para satisfacer necesidades del hombre (11).
V. La prueba del daño: su vinculación ineludible con la certeza del perjuicio
En general, cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que no fueron reconocidos por
la contraria; en particular, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su
pretensión; y la de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como base de su resistencia (12).
Cada parte deberá probar los presupuestos de hecho contenidos en la norma cuya aplicación solicita o que se
invoca como fundamento de la pretensión estimatoria o desestimatoria. Para el juez, la carga de la prueba se
plantea en el momento de resolver, es decir, el órgano jurisdiccional analizará a quién correspondía probar al
dictar sentencia y sólo ante la insuficiencia o ausencia de prueba. En definitiva, se trata de un problema de
aplicación del derecho que se manifiesta a través de reglas flexibles que surgen de principios procesales y
disposiciones legales que deberán ser tenidos en cuenta por las partes en el momento de iniciativa y producción
probatoria, y por el juez en oportunidad del dictado de la sentencia (13).
En particular, quien es dañado tiene un derecho al resarcimiento, pero este solo se consigue cuando el
interés se actúa, es decir, cuando se interpone una demanda judicial; el proceso de daños no puede ser fugitivo
de la realidad que afronte y de las personas a las que debe tutelar (14).
En este orden de ideas, menciono que el Código Civil y Comercial, en el art. 1736, establece: "Prueba de la
relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto
que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de
cumplimiento, recae sobre quien la invoca", mientras que en el art. 1744 dispone: "Prueba del daño. El daño
debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los
propios hechos".
Tal como lo enseñaba Zavala de González, la certeza o realidad del daño atañe no solo a su existencia, sino
también a su composición; por tanto, no basta con la prueba de que se han producido daños, si se ignora qué
circunstancias, modalidades y gravedad revisten. Es decir, la carga probatoria sobre el daño debe satisfacerse en
concreto, y no de un modo vago, genérico e impreciso.
De allí que no es suficiente acreditar una lesión a determinados intereses de la víctima, sino que es menester,
además, que se aporten elementos de juicio sobre sus específicas repercusiones, patrimoniales o espirituales,
aunque para formar convicción sobre estas a veces operen presunciones legales o judiciales. En efecto,
constituye una directiva esencial que el responsable debe resarcir todo y sólo el daño causado, de modo que
interesa cuál y cómo es el daño, y no únicamente si es.
En otros términos, el resarcimiento del daño supone que se conozca que este existe, pero también cómo
existe, ya que el ser no puede ser divorciado de la sustancia. La prueba de la existencia del daño consiste en la
determinación ontológica del perjuicio, o sea, cuál es su esencia y cuál su entidad. Es relevante el principio de
individualización del daño, es decir, la consideración circunstanciada de la situación del damnificado. En la
dinámica procesal, ese principio impone poner de relieve cuáles son estas circunstancias, a fin de mensurar la
específica magnitud del perjuicio sufrido. Según los matices del caso particular, el defecto de acreditación
concreta del daño puede provocar el rechazo de la pretensión resarcitoria (cuando esa falencia probatoria torna
conjetural el perjuicio que se invoca), o bien su admisión con carácter restrictivo y limitado (cuando la debilidad
de la prueba solo permite certeza respecto de parte del perjuicio alegado) (15).
La prueba pericial médica es fundamental a la hora de evaluar la incapacidad sobreviniente de la víctima, y
el dictamen del perito debe, en principio, ser admitido en orden a la acreditación de este perjuicio (16).
Remarcamos que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de meditación exclusiva del
magistrado, quien, teniendo en consideración la competencia de las personas que los efectúan, los principios en
que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás elementos de
convicción que la causa ofrece, formará su propia convicción, adjudicándoles el valor que estime apropiado para
la resolución de la litis (17).
VI. La fundamentación de la decisión judicial que otorga una indemnización por incapacidad: fórmulas
matemáticas y facultades judiciales
Las decisiones judiciales tienen que ser razonablemente fundadas, en tanto que las demandas deben tratar de
proporcionar todos los datos posibles que permitan individualizar el daño que en particular sufre la víctima.
Más allá de esta acotación, parece importante decir que para juzgar un caso y brindar una decisión
razonablemente fundada conforme a las exigencias del Código Civil y Comercial de la Nación y del Código
Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza se requiere que se acerquen al proceso todos los elementos
de juicio que permitan arribar a la solución más adecuada a las circunstancias de cada caso concreto.
Existe un derecho a una sentencia motivada, cuya motivación debe ser razonable, adoptándose una necesaria
visión sistémica de todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional. En esta línea, el requisito
constitucional y el natural principio de transparencia del Estado de derecho, que impone autoabastecer la
motivación de las sentencias, significan que no basta para la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales
con que tengan fundamentos, sino que es menester que los fundamentos expuestos como decisivos estén a su
vez fundados. Sin esta básica motivación no existe en puridad sentencia.
Resulta así imprescindible que la sentencia explicite los argumentos de derecho o de hecho en los que funda
sus conclusiones decisivas, ya que, cabe reiterar, la falta de esta argumentación básica de sus fundamentos
decisivos priva a los justiciables del más elemental derecho de fiscalizar el proceso reflexivo del sentenciador.
A la par, posibilita el control social difuso sobre el ejercicio del poder por los jueces, ya que los destinatarios de
las resoluciones judiciales no son solamente las partes de un litigio dado, sino también, y fundamentalmente, el
pueblo, juez de los jueces.
La razonabilidad, o el término "razonablemente" que utiliza el art. 3º, constituye un concepto jurídico
indeterminado; de allí la complejidad que observa. El Estado constitucional transformó los contenidos y la
recíproca relación entre la ley y la Constitución, dejando en claro que la legislación debe ser entendida e
interpretada a partir de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales. La motivación de la
sentencia es una garantía estructural de una jurisdicción democrática, de la independencia del juez y del
proceso, del respeto por el principio de defensa en juicio y del interés de la comunidad; el art. 3º esgrime los
mismos argumentos respecto del deber de que el juez alcance una "decisión razonablemente fundada".
La Corte Federal ha entendido que una resolución no es "razonablemente fundada" cuando: a) los
fundamentos sólo reflejan la voluntad de los jueces; b) no brinda razones suficientes para omitir elementos
conducentes para la resolución del litigio; c) existe un error lógico; d) existe tergiversación de las constancias de
la causa; e) prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia existente, de conformidad con lo alegado
y probado, y la normativa aplicable; f) carece de una derivación razonada del derecho vigente con referencia a
las circunstancias concretas de la causa; g) falta fundamentación seria; h) existen pautas de excesiva laxitud; i)
establece fundamentación solo aparente; j) se aparta de las reglas de la sana crítica; k) remite a
pronunciamientos anteriores, sin referirse a cuestiones oportunamente propuestas y conducentes a la solución
del juicio; l) carece de un análisis razonado de problemas conducentes para la solución de la causa, entre otras
razones; pudiéndose adicionar otras situaciones, como omitir precedentes que forman parte del bloque de
constitucionalidad federal y que, por lo tanto, son obligatorios para la resolución del caso. En suma, y
nuevamente apelando a la obligada perspectiva sistémica o "modo coherente" —como lo expresa el art. 2º, Cód.
Civ. y Com.—, se entiende que este deber de fundar razonablemente las sentencias se vincula con las fuentes
del derecho y las pautas interpretativas que se regulan en los artículos anteriores. Las ahora explicitadas pautas,
"la 'finalidad' del texto de la ley, 'los tratados sobre derechos humanos', 'los valores jurídicos' y el 'modo
coherente con todo el ordenamiento' es un reservorio que constituye diques de contención para que el fallo
judicial sea una decisión razonablemente fundada (18).
El propio Galdós sostiene, en un artículo de doctrina de su autoría, que la aplicación de la fórmula no
procura la matemática estandarización o uniformidad económica de los montos indemnizatorios, imponer
criterios matemáticos abstractos y generales ni suplir la labor judicial de ponderación. El fundamento del deber
legal de su utilización radica en la carga de motivar y fundar razonablemente las sentencias judiciales, conforme
a los paradigmas de la constitucionalización del derecho civil, la pluralidad y el diálogo de fuentes y el juicio de
ponderación de los principios, todo lo que se desprende de los arts. 1º, 2º, 3º y 7º del Cód. Civ. y Com. Se trata,
en definitiva, de individualizar y explicar las bases objetivas tenidas en cuenta para arribar al resultado final,
indicando los datos particulares del supuesto de hecho juzgado, respetando y atendiendo a sus singularidades.
El objetivo es procurar la mayor predictibilidad y certeza de los montos indemnizatorios y favorecer los
arreglos extrajudiciales, evitando los litigios, permitiendo su comparación con casos análogos registrados en la
misma o en otras jurisdicciones y supliendo la determinación judicial abstracta y más imprecisa y genérica del
monto por una explicitación que revele cómo se atiende a las particularidades del caso (19).
Desde esta perspectiva, los montos fijados para cuantificar la incapacidad no pueden resultar, como se
destaca en la sentencia comentada, más que en la mecánica aplicación de la fórmula matemática seleccionada
por el juez. Es indudable que este rubro debe determinarse en función de la utilización de fórmulas matemáticas,
tal como lo ordena el art. 1746 del Cód. Civ. y Com., pero ello no aminora las facultades judiciales para ajustar
resulta inadecuado para el caso concreto. Aunque, en realidad, el prudente arbitrio juega un rol preponderante en
un momento previo, cuando el intérprete decide con qué módulos o componentes realizará los cálculos
matemáticos.
Asimismo, el art. 1746 no prevé una indemnización automática: el presupuesto básico, el primer paso, es
determinar si existe "disminución de la aptitud del damnificado" para ganar dinero y para realizar tareas con
contenido económico en general. Sin consecuencias patrimoniales negativas no hay nada que indemnizar ni
nada que calcular. Lo que se resarce no es la incapacidad, sino sus repercusiones económicas y morales. En
efecto, valuar el daño a la persona no significa buscar el valor del hombre, ni el precio de un órgano de su
cuerpo en caso de lesiones, ni el de su vida en caso de muerte, sino estimar las consecuencias perjudiciales de la
lesión. Un análisis superficial sobre las consecuencias reales de la incapacidad derivará en indemnizaciones
"mecánicas", que seguramente incurrirán en excesos. Las fórmulas son un mecanismo de valuación (26).
Para Picasso y Sáenz, el uso de fórmulas matemáticas descarta la arbitrariedad en la fijación de los montos
indemnizatorios y permite a las partes entender de qué manera los jueces llegan a las sumas que otorgan, y
eventualmente poder cuestionar las decisiones judiciales a partir de la discusión de elementos objetivos, como la
edad que se tomó en cuenta, el ingreso de la víctima, etc. Las fórmulas no encorsetan el razonamiento, sino que
simplemente expresan con una claridad que es reconocidamente superior a otras posibilidades de expresión. Las
fórmulas matemáticas de ningún modo implican desatender las particularidades del caso, pues los jueces deben
determinar en cada supuesto los insumos que compondrán cada una de las variables de la fórmula, lo que exige
tener en consideración todas las circunstancias relevantes del expediente. Asimismo, debe desestimarse la
objeción relativa a que el empleo de fórmulas implica considerar únicamente lo que la víctima efectivamente
ganaba, pues hay que tener en cuenta la repercusión en actividades económicamente valorables, tales como las
tareas domésticas o las actividades sociales que determinan algún tipo de posibilidades de obtención o mejora
de ingresos (27).
VII. Reflexiones finales
La incapacidad sobreviniente debe ser evaluada dentro del marco del daño patrimonial, conforme a los
términos utilizados por el art. 1746 del Cód. Civ. y Com.; no se limita a lo que laborativamente la víctima
dejaría de percibir, sino que comprende cualquier disminución económicamente mensurable que experimente la
persona, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.
La norma destaca como relevante que la productividad económicamente valorable de la persona comprende
no solo y en forma exclusiva sus tareas lucrativas o laborales, sino un espectro más amplio. Está claro que, más
allá de las sutilezas, la persona es patrimonialmente productiva en otros ámbitos del desenvolvimiento de su
vida, cuestión que debe tenerse en cuenta especialmente en el momento de la cuantificación de este rubro,
considerando aspectos que deben reflejarse en las variables que se utilizan en la fórmula matemática elegida, o
incluso en el resultado final al que se llega aplicando una fórmula determinada.
La utilización de fórmulas matemáticas satisface mejor la necesidad de motivar y fundar razonablemente las
sentencias judiciales, pero no desde una mirada rígida e inflexible, pues en todos los casos los jueces tienen la
facultad de atenuar la indemnización si de su resultado surge que es equitativo en función del patrimonio del
deudor, de la situación personal de la víctima o de las propias circunstancias del hecho (art. 1742 del Cód. Civ.
y Com.).
Por interpretación de la norma del art. 1746, deben diferenciarse los casos en los que la víctima se verá
impedida de continuar ejerciendo sus tareas remuneradas, en cuyo caso habría que indemnizar la pérdida de
capacidad laborativa y el valor per se de la integridad psicofísica, y aquellos casos en los que puede continuar
con su trabajo o recibiendo alimentos, en cuyo caso sólo cabría indemnizar la pérdida de aptitudes
económicamente valorables extralaborativas o valor per se de la integridad psicofísica (28).
Galdós señala cuatro reglas a tener en cuenta para determinar la incapacidad en el aspecto de la
cuantificación: a) sí a la aplicación de las fórmulas matemáticas; b) sí a la aplicación de la fórmula que el juez
elija fundadamente; c) no a la aplicación automática y obligatoria del resultado matemático que arroje la
fórmula; d) sí al arbitrio judicial para ponderar y evaluar la integridad del daño, conforme a la singularidad del
caso (29).
En el fallo analizado, seleccionamos expresamente el tema de las facultades judiciales en la determinación
del monto indemnizatorio por el rubro incapacidad sobreviniente ante el sistema inaugurado normativamente
por el Código Civil y Comercial, que exige que se aplique una fórmula matemática de manera que la
indemnización sea evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y
que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
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El empleo de criterios matemáticos para valorar la incapacidad sobreviniente no tiene por qué atar al
juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la
aplicación de la fórmula, sino que esta servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar
a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa (30).
Justamente, en el fallo, el ministro preopinante se encarga de destacar la subsistencia de las facultades
judiciales para adecuar el monto al que pueda llegarse con la aplicación de fórmulas matemáticas. Remarcamos
que el propio magistrado destaca que el criterio sentado por su sala para determinar la justicia del monto
arrojado por la fórmula matemática aplicada pondera su resultado con los datos de la realidad económica actual,
los antecedentes de este tribunal y, además, como parámetro orientativo general, el proveniente de los montos
indemnizatorios mínimos previstos en el sistema de riesgos del trabajo.
(*) Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. Especialista en
Docencia Universitaria, graduado en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de Cuyo. Juez
de Cámara de la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Mendoza. Profesor
titular de Derecho Privado II - Obligaciones, en la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la
Universidad del Aconcagua, y profesor titular de Derecho del Consumidor y Defensa de la Competencia de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo.
(1) LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", en BIDART
CAMPOS, Germán (dir.), Aniversario de la Constitución Nacional, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 106;
RIVERA, Julio C., "El derecho privado constitucional", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 31:
"Derecho privado en la reforma constitucional", Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, 1994, ps. 27 y ss.
(2) LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", ob. cit., p. 109.
(3) En este caso, se perseguía la indemnización de daños y perjuicios sufridos por los actores como
consecuencia del accidente ferroviario entre dos trenes ocurrido el 08/03/1981, en el que perdieran la vida tres
hijas del matrimonio Santa Coloma. Se reclamó: a) daño material causado a los padres por la muerte de sus tres
hijas mujeres; b) daño material (físico) sufrido por el hijo varón que viajaba con sus hermanas; c) daño moral
sufrido por los padres y por el hijo sobreviviente; y d) gastos derivados del mismo hecho. Condenada la
accionada a pagar la indemnización de daños y perjuicios por estos rubros, la Cámara de Apelaciones redujo la
indemnización por el daño moral y rechazó el rubro daño material causado por la muerte de las tres hijas a los
padres; en definitiva, de $a 2.786.510 redujo el quantum indemnizatorio a $a 557.400. El argumento central del
rechazo de este rubro giraba en torno a la "situación económica holgada" de los padres de las menores fallecidas
en el accidente; si bien la Cámara razona partiendo de la premisa "más allá de la situación económica holgada
de los actores", concluye desestimando el rubro reclamado, lo que hace incurrir a la decisión en
autocontradicción.
(4) CS, 05/08/1986, "Santa Coloma, Luis y ots. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", ED 120-649, con
nota de BORDA, Guillermo, "El caso 'Santa Coloma': un fallo ejemplar".
(5) TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2006, t. V: "Cuantificación del daño", ps. 37 y ss.
(6) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de derecho privado. Obligaciones",
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, ps. 301 y ss.
(7) AZAR, Aldo M. - OSSOLA, Federico, en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés (dir.), "Tratado de derecho
civil y comercial", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, t. III: "Responsabilidad civil", ps. 224 y ss.
(8) ACCIARRI, Hugo A., "Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por
incapacidad", SJA del 11/10/2017, p. 106.
(9) SCHMIELOZ, G. Elizabeth, "El daño por incapacidad permanente y su cuantificación en un importante
precedente de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán", LLNOA 2019 (abril), 5; RCyS 2019-VI, 47.
(10) CALVO COSTA, Carlos A., "La reafirmación del principio de la reparación plena. El fallo
'Ontiveros'", RCyS 2017-X, 90; LA LEY, 2017-F, 43.
(11) BURGUEÑO IBARGUREN, Manuel G., "Reflexiones sobre la lesión a la integridad psicofísica y
moral", RCyS 2013-II, 122.
(12) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría general de la prueba judicial", Ed. Zavalía, Buenos Aires,
1976, t. 1, ps. 490 y ss.
(13) RAMOS, María Roxana - ÁLVAREZ, Marcelo A., "La carga de la prueba", en FERREYRA DE DE
LA RÚA, Angelina (dir.), La prueba en el proceso. Doctrina y jurisprudencia, Ed. Advocatus, Córdoba, 2007,
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Documento
ps. 588-589; PEYRANO, Jorge W., "La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura del
sistema", LA LEY, 2008-C, 748; FENOCHIETTO, Carlos E., "Carga de la prueba", LA LEY, 1980-A, 806.
(14) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El acceso a la justicia y el derecho de daños (Temas de legitimación procesal
y prueba)", Revista de Derecho de Daños, "La prueba del daño - II", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps.
171 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L., "La adjudicación del riesgo probatorio", Revista de Derecho de Daños,
"La prueba del daño - II", ob. cit., ps. 31 y ss.
(15) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, "El proceso de daños", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps.
181-183.
(16) FALCÓN, Enrique M., "Prueba pericial y proceso de daños", Revista de Derecho de Daños, "La
prueba del daño - II", ob. cit., ps. 113 y ss.
(17) C1aCiv. y Com. San Isidro, sala I, 30/10/1986, "Fernández, Miguel A. c. Forn, Carlos M. suc. y otros",
DJ 1987-1, 600; puede verse: FALCÓN, Enrique M., "Prueba pericial y proceso de daños", ob. cit., ps. 113 y
ss.; CARRILLO, Hernán G., "Apuntes sobre la prueba pericial", LLLitoral 2000-791, 2000; SANTIAGO,
Alicia N., "¿Deben los jueces valorar en forma distinta la prueba pericial?", LA LEYm 1997-E, 313.
(18) HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo, comentario al art. 3º, en HERRERA, Marisa -
CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián (dirs.), "Código Civil y Comercial comentado", Infojus, Buenos
Aires, 2015, t. I, ps. 16-18.
(19) GALDÓS, Jorge M., "Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el
art. 1746, Cód. Civ. y Com.)", RCyS 2016-XII, tapa; AR/DOC/3677/2016.
(20) CNCiv., sala M, 06/04/2018, "M., D. A. y otro c. Línea 17 SA y otro s/ daños y perjuicios", LA LEY,
2018-D, 47.
(21) CNCiv., sala I, 30/06/2015, "B. S. c. S. J. C. y otro s/ daños y perjuicios", AR/JUR/25699/2015.
(22) CNCiv., sala A, 18/09/2018, "P., Z. c. Coto Centro Integral de Comercialización SA y otros s/ daños y
perjuicios", RCyS 2019-I, 137.
(23) ETALA (h.), Juan J., "El salario mínimo vital y móvil", LA LEY, 2009-E, 1328; RIAL, Noemí, "El
salario mínimo vital y móvil: una institución estable y consolidada", DT 2009 (noviembre), 5.
(24) CCiv., Com. y Cont. Adm. 1a Nom. Río Cuarto, 18/04/2017, "Becerra, Maximiliano G. y otro c.
Luján, José L. y otro s/ ordinario", AR/JUR/27198/2017. Puede verse: GALDÓS, Jorge M., "Cuatro reglas
sobre la cuantificación del daño patrimonial...", ob. cit.; ACCIARRI, Hugo A., "Fórmulas y herramientas para
cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código", LA LEY, 2015-D, 677; ACCIARRI, Hugo
A., "La cuantificación de indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código. Su lógica jurídico-económica",
RCCyC 2015 (julio), 291; COMPIANI, María Fabiana, "La obligación de la evaluación objetiva en la
determinación de indemnizaciones resarcitorias por daños a la persona", RCCyC 2016 (noviembre), 29;
ARRUIZ, Sebastián G., "¿Qué culpa tiene la matemática? Aplicaciones judiciales de la fórmula de valor
presente para cuantificar daños por incapacidad con ingresos variables probables", SJA del 10/08/2016, p. 112;
JA 2016-III.
(25) SAGARNA, Fernando A., "Las fórmulas matemáticas del art. 1746 del Cód. Civ. y Com.", RCyS
2017-XI, 5.
(26) GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo M., "¿Cuánto por incapacidad?", RCCyC 2016 (mayo), 05/05/2016,
p. 191. "La cuantificación del rubro incapacidad sobreviniente no depende únicamente del porcentaje de
incapacidad asignado en las pericias, sino que debe efectuarse haciendo aplicación de las pautas contenidas en el
art. 1746, Cód. Civ. y Com. y considerando la directriz prevista por el art. 772 del Cód. Civ. y Com. conforme
las pruebas rendidas sobre la entidad de las secuelas incapacitantes comprobadas y su efectiva proyección en el
desenvolvimiento integral futuro de la víctima" (SC Mendoza, sala I, 21/12/2018, "Marino, Christopher E. c.
Emanuel González, Walter en Jº 250.179/13-00762753-4, 'Marino Marín, Christopher E. c. González, Walter N.
p/ d. y p. s/ rec. extr. provincial'", expte. 13-00762753-4/1.
(27) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R. J., "Tratado de derecho de daños", Ed. La Ley, Buenos Aires,
2019, t. I, ps. 438 y ss.
(28) SCHMIELOZ, G. Elizabeth, "El daño por incapacidad permanente y su cuantificación...", ob. cit., p.
47.
(29) GALDÓS, Jorge M., "Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial...", ob. cit.
(30) CNCiv., sala A, 31/08/2015, "R., G. c. A., J. C. y otros s/ daños y perjuicios", AR/JUR/35796/2015.