contratos mercantiles

Jaime Arrubla Paucar

 PARTE GENERAL
ARTS. 822 – 904 DEL CÓD. COM.
Esos 80 artículos hacen una de tres cosas:

- Redunda. Repiten inútilmente lo que ya dice el código civil en la teoría de las obligaciones y de los
contratos.
- Modifican lo que dice el código civil en la teoría de las obligaciones y de los contratos. Es la más
importante
- Innovan. Cosas que no están en el código civil las agregan.

1.TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES Y PRINCIPIOS DE LA

CONTRATACIÓN MERCANTIL

1.1 ¿POR QUÉ CONTRATOS MERCANTILES?

¿Hacia dónde va el derecho privado universalmente? ¿desde cuando entramos a un sistema de dicotomía (código
civil y código de comercio) sobre obligaciones y contratos? Todas esas preguntas hay que canalizarlas y
buscarles una respuesta, por eso el documento que fue enviado está íntimamente relacionado con el tema de la
codificación.

El derecho tal y como lo conocemos actualmente se viene gestando desde la época de la ANTIGUA ROMA, no
precisamente desde Justiniano, pues lo que hizo Justiniano fue una compilación de las normas que existían en
roma hasta la época y ello tuvo lugar debido a una gran dispersión del derecho que existía en aquel entonces y
que generaba una preocupante inseguridad jurídica. Él tomó dos medidas: 1) cerró las facultades de derecho
porque ese era uno de los puntos donde se estaba distorsionando el sistema y 2) ordenó esas compilaciones. Pero
el digesto de Justiniano no es precisamente una codificación como la vemos hoy en día. En el derecho romano
no hubo código. ¿Cómo surgió el derecho romano? De forma consuetudinaria y por los jurisprudentes, esto es,
quienes manejan el derecho con prudencia. En Roma el derecho lo aplicaban los pontífices, los pretores y eran
los que hacían las grandes elaboraciones jurídicas que iban de la mano con la vida práctica. El que quería
estudiar derecho se hacía al lado de uno de esos pontífices y aprendía el derecho, pero aquel que quería ejercer
debía estudiar no sólo la ley sino también la parte gramática. Así fue que Cicerón aprendió a ser jurista.

En el derecho romano entonces no hubo código. Luego de que cae el imperio romano viene la EDAD MEDIA
¿cuáles eran las fuentes del derecho privado en ese entonces? Las glosas, las costumbres locales y generales, las
normas. Entonces ¿cuál es la característica del derecho romano en el medioevo? La pluralidad de fuentes, no
había código. Seguía vigente el derecho romano porque se impuso culturalmente pero ya había glosadores,
costumbres locales, leyes de tierras, leyes de siervos. Esa época se conoce en la historia como época del
particularismo jurídico.

¿A qué llevó esa amplitud de fuentes? En un sistema donde las fuentes están dispersas va a haber inseguridad
jurídica, las reglas del juego no son tan claras, judicialmente eso se traduce en arbitrariedad. Por eso empieza a
gestarse un gran movimiento a partir del RENACIMIENTO y más adelante cuando llega el racionalismo
filosófico (Siglo XVIII) que pregona por combatir esa arbitrariedad, que pregona por predicar una sola fuente y
normativa para el derecho. Es un movimiento que no lo protagonizan los juristas sino los humanistas, entre ellos
Voltaire. Se defendía como un derecho esencial o fundamental el poder conocer el derecho aplicable, surge así
 la Codificación. Entonces la idea de la codificación surge con el racionalismo filosófico del siglo XVIII, la
ILUSTRACIÓN. Las bases de esa codificación son encerrar en dos pastas todas las normas que el
conglomerado social necesita sobre una determinada materia para su convivencia y con prelación sobre las
demás fuentes del derecho. Es una idea revolucionaria porque la humanidad llevaba 1800 años de la era cristiana

1
pensando el derecho de forma diferente. Esa idea revolucionaria afectó tanto la Europa continental como la
insular, pues en Gran Bretaña Jeremy Bentham escribió varias propuestas de códigos.1

27/01/2018

El racionalismo, la ilustración fue un movimiento que despertó en reacción a un sistema que generaba
inseguridad jurídica por la diversidad de fuentes. De ahí que los humanistas lo que tratan de defender es un
sistema que dé seguridad jurídica a los ciudadanos, que no se preste para arbitrariedades, que no los sorprenda.
Viene entonces una propuesta: el código. Aquí hacemos referencia al código moderno, no esas ideas de código
antiguas como el CODEX o la ley de las doce tablas, no, el código moderno que se sienta en 4 pilares
fundamentales:

1. Exhaustividad: aglutinar en el código todas las normas y aspectos que la determinada materia precisa.

2. Duración: Los códigos deben hacer cultura, darle estabilidad a la sociedad. La seguridad jurídica implica que
a usted no le estén cambiando las normas jurídicas a toda hora.

3. Claridad, elementalidad o simplificación: normas breves y simples, en el menor número posible y en un

lenguaje accesible a la gente para facilitar su manejo y el conocimiento del derecho.

4. La coherencia o racionalización: se busca regular la materia con normas sistematizadas, que inducen a un
razonamiento en un orden lógico.

Con esto va a comenzar uno de los movimientos más grandes en la teoría jurídica que es el positivismo y que va
a terminar con la teoría del derecho de Hans Kelsen.2 Bajo esos 4 supuestos se sienta una propuesta para la
humanidad que aparece en el modernismo (Siglo XVII – Siglo XX)

¿Quiénes son los primeros países en impulsar la codificación? Prusia y Austria. El Código prusiano lo
impulsó Federico I y el de Austria María Teresa de Austria. Ellos vieron en la codificación un instrumento para
consolidar el poder nacional, el Estado-nación (antes era Estado-ciudad). En otras palabras, la codificación se
convierte en el arma por excelencia para concentrar y consolidar el poder de los monarcas , apoyando el dogma
del Estado como pieza clave de la organización política Por eso se les llama los príncipes o monarcas
ilustrados

Esos códigos tuvieron 2 problemas:

- No concebían la idea de ley como producto de la soberanía popular. Ese es un concepto que va a llegar
con el liberalismo, a finales del S XVII y principios de S XIX. Esa concepción de la ley como
manifestación del pueblo va a venir con Robespierre. Los códigos entonces no tenían esa estructura
abierta democrática

1
Since the single most important object of law is the protection of individual expectations, it is imperative that all law exhibit
two characteristics: cognoscibility and accessibility. Unless the law were cognoscible, that is, in a form in which it could be
understood by everyone, and accessible, that is, readily available to everyone, no one except a small coterie of judges and
lawyers would be justified in maintaining any expectations at all, for only this small group would be able to know whether
the law would support their expectations. To obtain cognoscibility and accessibility in the law, Bentham constantly insisted
upon the necessity of codification. Judge-made law, he asserted, was “dog-law”. Although the bulk of his attack on existing
law was directed at the English legal system, England was the least likely of any of the nations of Europe to adopt a code.
The English were exceedingly proud of their liberty, particularly in view of the conspicuous lack of liberty extant elsewhere
in eighteenth-century Europe, and were willing to attribute to the common law a large share of the reason for their freedom.
2
Código no es lo mismo que compilación  La compilación consiste en la recopilación de una sumatoria de leyes
desarticuladas, que mantienen su individualidad y que simplemente se juntan por la materia o cronológicamente; mientras
que la codificación es más bien la creación de un sistema coordinado y coherente, con reglas organizadamente subordinadas,
agrupadas por instituciones y redactadas de forma concisa y precisa, que pretenden construir un solo todo sobre la materia
para dar garantía a los individuos de que la ley llamada a cumplir se conozca claramente.

2
 - Cuando los promulgaron no los impusieron, es decir, seguí vigente todo lo que había, no derogaron el
derecho romano, las glosas, el derecho consuetudinario. ´

Entramos ya al Siglo XIX, un nuevo fenómeno político se asoma en Europa 

Napoleón Bonaparte. Él es un militar, de jurista no tiene nada. Luego de la lectura
del Codex de Justiniano se sembró en él la idea de que la única forma de organizar
una sociedad era a través del derecho y no de las armas. Esa es la razón por la cual
Napoleón, a partir del momento en que llegó al poder, se preocupó por formar una
comisión para crear un Código Civil. Cuatro meses después el código es terminado
y llevado a la asamblea, pero infortunadamente los magistrados se muestran
reticentes y no aprueban el código. Napoleón procede entonces a destituir a todos
aquellos magistrados que no apoyan el proyecto de código y a reorganizar la
asamblea, acto seguido vuelve a presentar el proyecto y esta vez se lo aprueban.

Uno de los artículos más importantes del Code Civil de Napoleón es el ARTÍCULO 7, pues divide la
humanidad en dos y divide en dos los sistemas jurídicos universales.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Con este artículo se pone a la ley como fuente primigenia sobre todas las demás, incluyendo la jurisprudencia.
¿Por qué divide en dos la historia de la humanidad? Porque nunca antes nada ni nadie había dicho eso. Antes
el sistema jurídico tenía una pluralidad de normas, una variedad de fuentes y por primera vez venía un código a
decir que la ley estaba por encima de todos los demás. ¿Por qué se dividen en dos los sistemas jurídicos?
Porque a Bentham le fue muy mal en Inglaterra, no logró implementar el código y persistió el sistema de
precedentes o common law frente al civil law.

A Inglaterra la siguieron el Reino Unido, Irlanda, Escocia, Australia, Sudáfrica, la Canadá inglesa, USA.
Mientras que, por su parte, el código de napoleón se extiende como pan caliente, lo acoge toda Europa
continental, varios estados de Asia incluyendo la China, la Canadá francesa y algunos estados de USA como
Luisiana. Y en américa desde México hasta la Patagonia.

El código de Napoleón se convierte en la impronta cultural del mundo occidental. En opinión de Josserand el
Código Civil constituye un modelo de sabiduría y moderación y aunque sus redactores se inspiraron
ampliamente en las ideas revolucionarias y consagraron las conquistas realizadas por ese gran movimiento,
encontraron un justo medio entre la concepción feudal y la revolucionaria; los redactores realizaron una obra de
sabiduría y de equilibrio social. Este código introdujo toda la filosofía liberal, por eso es que se considera como
la obra maestra del liberalismo jurídico que defiende la libertad humana por encima de cualquier cosa  libertad
de forma, libertad testamentaria, defensa de la propiedad privada, la libertad de transmisión, la autonomía de la
voluntad.

El poder de Napoleón pasa muy ligero, confinado en Santa Elena dijo “mi verdadera gloria es mi code civil”. Y
lo cierto es que esta obra nos cambió la forma de ver la vida, la forma de pensar el derecho, ahí fue donde
empezó la reivindicación del ser humano frente al abuso del poder.

¿Cómo llegó a nosotros el código de Napoleón? Gracias a Andrés Bello, un jurista

Caraqueño. Él nació en Caracas, pero se fue a vivir a Chile durante 30 años. El recibió el
encargo del gobierno chileno de redactar un proyecto de código civil, así lo hace. El
código de Bello se considera un código liberal, tributario del código de Napoleón. Lo
único que realmente cambia es la división entre el título y el modo, inspirada en unas
leyes de Navarra (España) conocidas como las Leyes del Toro.3

3
Otro gran jurista fue el profesor Velez que redactó el código civil de Argentina que estuvo vigente hasta el año pasado, ese
también fue un código tributario del código de Napoleón.

3
Cuando esta naciente república nuestra aprobó la constitución de Rio Negro de 1856 (constitución federal) esto
se llamaba los Estados Unidos de Colombia y el primer estado en adoptar el código de Bello fue el Estado de
Santander. Luego viene otra reforma que fue la constitución del 86 y en el año de 1887 sale una ley de adopción
de códigos para la unión y adoptan para toda la Unión el código civil del Estado de Cundinamarca, que era el
código de Bello. Así entramos nosotros en el código de Napoleón que está cumpliendo 130 años de vigencia.

Después del código de Napoleón hay furor de codificaciones, entonces se entusiasman los codificadores y les da
por hacer un código de comercio. Nadie había hecho un código de comercio, el primer código de comercio va a
ser el código de Napoleón.

Breve historia de las normas mercantiles

En Roma el derecho de los comerciantes era el derecho común, ahí no había un Codex Iuris Mercatorium, o sea
que no había dos cuerpos. Entonces ¿cuándo empiezan a aparecer normas mercantiles? En la Edad media
aparece un fenómeno social que son LOS GREMIOS y aparece un gremio de los comerciantes que aplicaba el
derecho común, sin embargo, la práctica mercantil empezó a GLOSAR ese derecho. Pero OJO  el derecho
seguía siendo el derecho común, sólo que el gremio aplicaba unas glosas para regir actividades propias del
mismo. Jamás pretendieron sustituir el derecho común, simplemente lo glosaron y eso no lo aplicaban los jueces
sino el gremio.

¿Cuándo aparecen las primeras normas mercantiles en obligaciones y contratos? En la edad media ¿en dónde?
En los gremios ¿con qué carácter? Objetivo-las glosas, nunca sustantivo, el derecho seguía siendo el derecho
común. ¿Quiénes lo aplicaban? Los gremios, no los jueces, las sanciones eran gremiales. Los inicios del derecho
mercantil son inicios negociales, era un derecho eminentemente contractual. Así se movió mucho tiempo en la
edad media el incipiente derecho de los negocios.

Después viene el poder político que todo lo quiere controlar y dominar, aparecen entonces ordenanzas francesas
y las ordenanzas inglesas para que los jueces de la corona sean los que las apliquen y no los jueces del gremio.
Hasta aquí no ha aparecido ningún código. Luego aparece un fenómeno que lo denominan los italianos la
societas que son hoy las sociedades. Aparece también un derecho muy singular que es el derecho concursal:
cuando el comerciante estaba endeudado, desesperado, hacía un acto simbólico que era coger su banca, sacarla a
la puerta y la rompía  normas de la banca rota. Empiezan a desarrollarse muchas instituciones en toda esa
Europa del comercio. Entonces los juristas Napoleónicos en 1807 consideraron que había suficiente materia para
hacer un código de comercio.

Código de comercio de Napoleón

Ese código tuvo varios problemas:

1. Decidieron que no iban a repetir el código civil y se inventaron el principio de la remisión directa que se
encuentra en nuestro art. 822.

Art. 822.- Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho
civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las
obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

Eso es lo que hizo el código de Napoleón para poder hacer el puente y no repetir lo que habían dicho en el
código civil. Todo lo de allá se aplica acá salvo que acá se diga algo diferente. No estamos frente a dos
sistemas sino frente a un solo sistema con duplicidad de régimen para muchas cosas que es lo que llaman la
dicotomía.

2. Cuando se preguntaron entre ellos ¿para quién es éste código? No podían sacar un código para un solo gremio
(los comerciantes) porque sería un acto contra-revolucionario. Hasta ese momento todas las reglas mercatorias
tenían un destinatario final que eran los comerciantes, pero ante el problema político en que se encuentran (hay
una revolución gobernando que pregona la libertad, igualdad, fraternidad y conquista de la felicidad) se idearon

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decir que el código era para todo el mundo, para todo aquel que realice ACTOS DE COMERCIO. Aparece por
primera vez en la sociedad el criterio OBJETIVO que es una falacia, es un invento, eso no atiende la visión de la
realidad sino la defensa del pescuezo. Al punto que no fueron capaces de decir qué era un acto de comercio,
prefirieron hacer una lista.

¿Qué justificaba la existencia de dos regímenes para el mismo público objetivo? Empieza ese derecho
Napoleónico mercatorio a ser criticado por toda Europa. El código de Napoleón de comercio se considera la
huida del derecho mercantil de las obligaciones hacia el código civil. Con el código de comercio de Napoleón de
1807 comienza una crisis de linderos, una crisis de identidad entre el derecho civil de las obligaciones y el
derecho mercantil de las obligaciones.

Viene ahora la gran reforma a los sistemas de derecho privado que comienza con el Siglo XX, un nuevo
movimiento va a nacer, aparecen 2 grandes reformas: una en suiza y otra en Alemania. El primero por aparecer
es el código suizo de las obligaciones que unifica los dos sistemas. Y también hacen los alemanes la gran
reforma al derecho privado, pues unifica el sistema de obligaciones y contratos en un solo código.

Empieza un nuevo movimiento en el siglo XX que lo vamos a conocer como el movimiento de la

UNIFICACIÓN del sistema de obligaciones y contratos para dar más armonía, más seguridad jurídica, para
evitar discusiones. Ese movimiento hoy persiste. Todas las grandes revisiones en los grandes países lo que
buscan es unificar.

Luego viene el código Italiano de 1942 es un código excelente, intervinieron los mejores juristas italianos, están
allí tres grandes escuelas del derecho italiano: la escuela de Perulla, la escuela de Roma y la escuela de Boloña.
Ese es un código único en el que está todo el régimen de las obligaciones y de los contratos, desaparece la
dicotomía. Ese código va a ser la impronta cultural del siglo XX.

El primero en unificar en América Latina fue el Perú en 1984, los siguientes fueron los brasileros en el 2003 y
los últimos han sido los argentinos en el 2016. Ahora vamos al caso colombiano: en Colombia, cuando la ley de
adopción de códigos en 1887, se adoptó el código civil de Cundinamarca para toda la Unión y el código de
comercio de Panamá que era inspirado en el código español, que a su vez estaba inspirado en el código de
comercio de Napoleón. Ese código de comercio va a regir hasta 1971.

En 1958 apareció un proyecto de ley en Colombia para reformar el Código de comercio. Ese proyecto se paró en
el congreso, nunca salió, Sin embargo, pasó la década de los 60, en el 68 eligieron como presidente de la
república el doctor Carlos Lleras Restrepo y con su ministro Hinestroza ejercieron facultades extraordinarias
para expedir un código por decreto presidencial, es el código del 71. Este código tiene importantes contenidos
tomados muy de cerca del código italiano, muchas de las instituciones que vamos a estudiar son del código
italiano, es un código importantísimo, baja un poco el principio liberal e introduce el principio de la solidaridad
como eje central. Pero en su estructura este código lo ven en el mundo académico como un código equivocado,
en el tiempo equivocado y en el lugar equivocado. Fue el único código de comercio que salió en el siglo XX,
todos estaban unificando y nosotros sacamos un código de comercio, por eso dicen que es un código
decimonónico.

Lo único que este código unificó fueron las sociedades, pues acabó con las sociedades civiles y creó un régimen
de sociedades por acciones. Tan inoportuno y tan equivocado fue el código que, a los diez años, en la década de
los 80, ya había todo un proyecto pendiente para abolirlo. El doctor Arturo Valencia Zea armó un grupo con
todos los profesores de la universidad nacional y redactaron un proyecto de reunificación para Colombia que
fusionaba el código civil y el código de comercio, que introducía toda la principialística del estado social de
derecho, un proyecto muy interesante. Todo estaba listo para que cuando llegáramos a 1986 entrara el código de
Valencia a regir. Eso fue un movimiento generalizado en Colombia, todas las academias y juristas tenían ya el
código estudiado y leído. Aquí en Medellín se hizo un gran congreso para discutir de ese código. Muy diligentes
invitaron a la escuela de Boloña a participar en el análisis y resulta que un profesor italiano de apellido Irti
acababa de redactar un estudio intitulado el código está muerto, la época de codificaciones es una época
superada. Él explica su tesis “En un Estado social de derecho los cometidos estatales se expanden, por lo tanto,

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el Estado debe estar produciendo normas que busquen ese equilibrio, esa paz; luego las leyes que empiezan a
verse nuevas superan cualquier legislación positiva estable”.

Los italianos de la escuela de Boloña afirmaban que el derecho privado hoy no está en los códigos sino en las
leyes que se adaptan a los cambios del mundo, de manera que lo mejor era conservar las viejas estructuras pues
son al fin y al cabo unas fuentes de coherencia, de principialistica, de unión, una especie de fuente centrípeta que
hace que toda ley que salga empiece a girar alrededor de ellas. Echar por la borda eso simplemente por unificar
es echar por la borda todo un siglo de jurisprudencia y de doctrina. Eso hizo que el proyecto de unificación se
echara para atrás y continuáramos con nuestro antigui código de comercio de 1971.

El Siglo XX va a cerrar con un nuevo movimiento, la DESCODIFICACIÓN, Es un movimiento que arranca en

los años 80 en Boloña donde la academia de derecho privado universal empieza a sostener el absurdo de
desarrollar nuevas codificaciones. Eso hundió los códigos que se estaban preparando en el Siglo XX, incluido el
código de unificación de Colombia.

A finales del Siglo XX aparece un movimiento universal llamado el NEO CONSTITUCIONALISMO que
impacta los sistemas del derecho privado. Ya empiezan a sostener los constitucionalistas que todo está en la
constitución, que los códigos no hacen falta. Esa fiebre empieza a bajar, pero las actuales reflexiones del derecho
privado están en una escuela que es lo que llaman LA ESCUELA NEO CODIFICADORA que dice que hay
que volver a realizar los códigos acercándonos a una principialistica más universal, social, más humana, menos
individualista.

La desnormativización del derecho privado a consecuencia del neo constitucionalismo es la justificación para el
movimiento neo-codificador que está resurgiendo.

1.2 REMISIÓN DIRECTA AL DERECHO CIVIL ART. 822

Volviendo al artículo 822, decimos que sobre esa norma hay dos formas de darle interpretación y alcance:

Interpretación remisionista

El código de comercio no regula un sistema interior de obligaciones y contratos, sino que remite al código civil.
Es un solo sistema, solamente cuando el código de comercio en forma expresa diga cosa contraria al derecho
civil, se aplica la norma mercantil. En otras palabras, el código civil hace parte de código de comercio. Ese
fenómeno se llama REMISIÓN DIRECTA, es un reenvío normativo, una reincorporación normativa y para
todos los efectos de este código esa norma tiene el carácter de ley mercantil porque está incorporada en virtud
del art. 822. Todo ello hace que el código de comercio sea más gordo.

Se produce una alquimia, esa norma que incorpora el 822 se convierte en ley mercantil para todos los efectos
legales. Eso fue lo que hizo el código de Napoleón.

Cuando el código de comercio se expide en Colombia todo el mundo es remisionista. A raíz de un contrato, el
contrato de promesa, va a haber un cambio. ¿Qué trae el código civil en materia de promesa de contratar? Trae
dos momentos: antes de 1887 y después de 1887.

Antes de 1887

El código civil tiene una norma que dice que la promesa de contratar no produce efecto alguno. ¿Por qué? Era
una concepción liberal de la promesa. Es que la libertad humana implica que usted no se comprometa sino
cuando efectivamente celebre el contrato. En el derecho de obligaciones liberal lo que pasa antes del contrato es
irrelevante, es del libre albedrío de la persona. Solamente cuando se produce el efecto del pacta sunt servanda se
celebra un contrato que obliga a las partes.

En 1887

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Con la ley 153 de ese año en Colombia se considera la conveniencia de reformar eso y, por excepción, darle
efectos a la promesa. El principio sigue siendo que la promesa de celebrar contrato no produce efecto alguno y la
excepción se produce cuando usted la hace constar por escrito.

Art. 1611. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna (hasta ahí era la norma vieja),
salvo que concurran las circunstancias siguientes (esto fue lo añadido):

1a.) Que la promesa conste por escrito.

2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no
concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil.

3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.

4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las
formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

Si la promesa cumple esos 4 requisitos, el efecto no lo dijo la norma, pero se deduce que es una obligación de
hacer.

De 1887 nos venimos a 1971, cuando sale el nuevo código de comercio ¿qué dijo de la promesa ese código?

Art. 861. La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato
prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.

Eso es todo lo que dice el código de comercio en su libro de obligaciones y contratos sobre promesa. Entonces
surge la primera pregunta: ¿cuáles son los requisitos de la promesa mercantil? Algunos dicen que hay que aplicar
el art. 822, principio remisionista, nos vamos para el 1611 y decimos que en materia mercantil opera el mismo
principio del derecho civil “la promesa no produce efecto alguno salvo que concurran los siguientes requisitos
(…)”. Todo el mundo en Colombia se vuelve remisionista.

Interpretación autonommista

Pasan 10 años, 1981, en estos 10 años la Corte Suprema, Tribunales y Doctrina todos son remisionistas. En 1981
en la Corte Suprema se produce una vacante temporal. Al reemplazo le toca un caso de promesa y llega una
ponencia en la sala cambiando totalmente la tesis, la sala se la aprueba y nadie salva el voto. ¿Qué dice la corte?
Que, en materia mercantil, por la agilidad del comercio, lo que prima es la consensualidad. Que el 822 no remite
a toda la normatividad sino a principios, luego que como el 861 no dice cómo se celebra la promesa, antes de ir
al código civil yo tengo que resolver el problema en el código de comercio. Aparece la AUTONOMÍA, porque
el derecho mercantil tiene principios muy diferentes al derecho civil, como el de la consensualidad.

Luego concluye la norma que la forma de realizar una promesa en materia mercantil puede ser consensual. Le da
pues apretura la corte a una nueva interpretación del 822 diciendo que yo no me puedo remitir al código civil
cuando puedo resolver el problema en el código de comercio. Aparece entonces una nueva escuela en Colombia
para interpretar el 822 en la ponencia de Guarín Ariza.

El artículo 822 contiene la conexión entre el derecho de las obligaciones, la regulación que hay en el código civil
y la que hay en el código de comercio. Por eso se dice que este artículo consagra la remisión directa. Dijimos que
este artículo, desafortunadamente en Colombia, tiene dos interpretaciones.

Unos los llamamos remisionistas y otros los llamamos autonomistas. Los remisionistas le dan un alcance muy
claro, digamos que es el método histórico que ha tenido el derecho mercantil desde la edad media  el derecho
de las obligaciones y de los contratos se encuentra principalmente en el código civil, solamente cuando el código
de comercio en forma expresa diga otra cosa, se aplicarán las normas mercantiles. Para los remisionistas el

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alcance del 822 es remitir a todas las normas del derecho civil de las obligaciones. Decíamos que es remisión y
no analogía, porque la remisión consiste en incorporar. Así, el código de comercio incorpora todas las normas
del código civil en materia de obligaciones y contratos. Eso tiene un efecto ¿cuál es? Norma incorporada es ley
mercantil, o sea que se mercantiliza la ley civil en materia de obligaciones y contratos.

Un segundo criterio, que no es tan ambicioso, dice que la remisión solamente aplica en cuanto a los principios y
no a toda la normatividad. Se tiene que buscar analogía en la ley mercantil y sólo después de que no encuentre
nada puede ir al código civil. Según los partidarios de esta escuela, el derecho mercantil forma rancho aparte del
código civil en materia de obligaciones y contratos pues hay unos principios propios de la contratación mercantil
diferentes a los principios de la contratación civil.

El debate comienza con el contrato de promesa. El código civil en el artículo 1611 original trajo un principio 
la promesa de celebrar contratos no produce efecto alguno. ¿Por qué? Es un principio liberal que defiende la
libertad. Hagan antes del contrato lo que quieran que no hay consecuencias; solamente cuando se celebre un
contrato válidamente, pacta sunt servanda, se producen consecuencias jurídicas. Ese fue el texto original del
código civil.

Vino la ley 153 de 1987, cuando se incorporó el código civil a la república unitaria de Colombia. Esa ley se creó
para hacer ciertos ajustes al código civil y trajo una modificación al 1611 que consistió en mantener el mismo
principio, pero siempre que se cumplan 4 requisitos. Pero la norma no dijo cuál era el efecto, sin embargo,
jurisprudencia y doctrina se pusieron rápidamente de acuerdo en que el efecto era una obligación de hacer.

¿Qué pasa en materia mercantil 90 años después? Viene el código de comercio y en la parte general de las
obligaciones y contratos trajo el artículo 861 en el que le dedica medio párrafo a la promesa “la promesa de
celebrar un negocio producirá una obligación de hacer”, es todo lo que se le había olvidado decir al código
civil.

Al otro día, cuando en 1971 sale el nuevo código de comercio, surge una pregunta ¿cómo se celebra un contrato
de promesa en materia mercantil? Inmediatamente dicen todos: art. 822. Surge así la teoría remisionista, todos
los juristas dicen que la promesa mercantil debe tener los mismos requisitos de la promesa civil, so pretexto de
que no produzca efecto alguno.

Cuando sale esta jurisprudencia se divide la interpretación del 822 en dos corrientes que ya estudiamos:
remisionistas y autonomistas. Luego, la Corte vuelve a su criterio remisionista en materia comercial, hasta que
en el 12 de septiembre del año 2000 la misma Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente José Fernando
Ramírez Gómez la repite. O sea que, en la Corte, sobre el criterio autonomista hay dos sentencias. Sobre el
criterio remisionista hay 200. Pero el boquete quedó abierto y en Colombia se armó toda una escuela de
autonomistas. Esto es gravísimo porque quita seguridad jurídica. El problema va más allá de la promesa de
contratar y se ha ido trasladando a otras instituciones jurídicas tales como: venta mercantil de inmuebles, venta
con reserva lesión enorme, venta con arras, mutuo, depósito, pérdida de la cosa dada en prenda, hipoteca abierta
sin límite de cuantía, etc. Esto se convirtió en un verdadero diablillo de los contratos y las obligaciones pues la
escogencia de una escuela u otra genera diferentes efectos  Para el autonomista no hay vacío porque el código
de comercio contiene todas las respuestas. Para el remisionista sí hay vacío y debe acudirse al código civil.

Ejemplo: Venta mercantil de inmuebles. El código de comercio no dijo en ningún artículo cómo se vende un
inmueble. Un remisionista diría “y para qué iba a decir si para eso está el 822, luego un inmueble comercial se
vende como dice el código civil, por escritura pública.” Un autonomista, por su parte, dría “el Código de
comercio regula la compraventa, no dijo cómo se vende un inmueble, no puedo ir al código civil sin antes agotar
el código de comercio y el código de comercio dice en el 824 que los comerciantes son libres de escoger cómo se
obligan, entonces la venta de inmuebles en materia mercantil puede ser consensual”.

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Si la venta es solemne, la única forma de probarlo es con escritura y la única forma de que se los inscriban en el
registro es con escritura pública. Si la venta es consensual, en cambio, hay libertad probatoria, usted lo puede
probar con testigos, con documento privado, etc.

Ejemplo: Lesión enorme. Solamente cabe en venta de inmuebles, conmutativa, cuando hay una desproporción
entre el precio de venta y el justo precio. Ningún artículo del código de comercio se refiere a la lesión enorme.
Un remisionista diría “y para qué se iba a referir si para eso estaba el 822, de manera que la lesión enorme sí
cabe en materia mercantil, en las mismas circunstancias que se da en código civil”. Un autonomista dice “la
venta está regulada en el código de comercio íntegramente, si no se reguló la lesión enorme es que no cabe, en
materia mercantil no hay lesión enorme”. En Colombia hay las dos tesis, pero nunca ha aceptado la segunda.

Ejemplo: mutuo. El mutuo civil se perfecciona con la entrega porque el ambiente del prestamista se mueve en su
círculo de amistas o de familia. Entonces es muy incómodo tener que decir sí o no. Si el mutuo fuera consensual
quedarían un montón de problemas con el perfeccionamiento del contrato en razón de una idiosincrasia social
que se da alrededor de la figura en el mundo. ¿Qué dijo el código de comercio? En materia de mutuo trae 7
artículos en los que indica algunos cambios con respecto al mutuo civil, pero en ninguna parte dijo cómo se
celebra el contrato de mutuo. Entonces ¿qué dicen los remisionistas? “y para qué iba a decir, si para eso está el
código civil, se cambió lo que se tenía que cambiar, luego el mutuo mercantil al igual que el civil se perfecciona
con la entrega, como es real entonces es unilateral”. ¿Qué tiene que decir un autonomista? “yo tengo que
resolver esto con el 824, luego si la ley no dijo cómo se celebra los comerciantes son libres de decidir cómo, de
manera consensual o solemne, si es consensual entonces es bilateral”.

CONCLUSIÓN: la tesis que se impone en Colombia es la remisionista, pero no podemos ignorar que existe la
tesis autonomista. Hay de todo. Esto que les pongo de presente es una de las consecuencias de tener un sistema
dicotómico, por eso el mundo anda ahora en otra onda, que es unificar, para evitar estas discusiones que le quitan
certeza al derecho, competitividad al país. ¿Cómo salimos de este lío? Para el profe, se necesita una reforma
legislativa.

03/02/2018

En el plano dogmático ¿cuál es la diferencia entre las dos tesis? El problema está en resolver una pregunta muy
simple  ¿cómo se regula el vacío en un contrato mercantil típico o atípico?

La respuesta a esta pregunta la da el título preliminar del código de comercio.

Art. 1 Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los
casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.

1. Ley comercial

2. Analogía de la ley comercial

Art. 2. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las
disposiciones de la legislación civil.

3. Ley civil

Art. 3. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe
manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el
lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos
en el inciso anterior.

4. La costumbre, que no puede ser contra legem

9
Art. 4 Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a
las costumbres mercantiles.

5. La convención de las partes, la autonomía de la voluntad. Esto quiere decir que hay potestad normativa
en las partes.

Art. 7. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre
mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios generales del
derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las
reglas precedentes.

6. Los tratados internacionales no ratificados por Colombia. (si estuvieran ratificados serían ley comercial)

7. La costumbre internacional

8. Los principios generales del derecho mercantil4

¿Por qué no trae el arbitrio judicial? Porque eso es una discusión en la teoría jurídica. La tesis preponderante es
que el arbitrio judicial no existe porque el juez siempre tiene que fallar conforme a los principios judiciales,
aunque sea la equidad.

¿Qué pasa si el juez no lo resuelve? El art. 48 de la ley 153 de 198 7 Los jueces o magistrados que rehusaren
juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación
de justicia. Si se deniega justicia, hay responsabilidad personal del juez. En el sistema del Civil Law no hay
vacíos, los vacíos se llenan, cualquier discusión del contrato siempre tendrá que ser resuelta por el juez.

Entonces nos preguntábamos ¿dónde está la diferencia entre la escuela remisionista y la autonomista? En el
concepto que cada una de ellas tiene respecto a la ley mercantil.

La ley mercantil, para la escuela remisionista, son 4 cosas:

a) Todas las normas que el código de comercio trae en materia de obligaciones y contratos que están
especialmente entre los artículos 822 y 904.
b) Todas las normas que el código de comercio trae sobre tipos contractuales, esas normas están a partir
del art. 905 y ss.
c) Todas las normas del código civil en materia de obligaciones y contratos.
d) Todas las normas del código civil sobre los tipos contractuales, en virtud del 822.

La ley civil, para los remisionistas, es todo lo demás del código civil que no tiene que ver con obligaciones y
contratos.

Por su parte, los autonomistas, no admiten sino las dos primeras como ley mercantil. Mientras que las dos
últimas hacen parte de la ley civil.

Por eso es que el orden de factores les afecta el resultado.

¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia? Ella sostiene que la ley comercial son las 4 cosas, por eso es que no hay
coherencia argumentativa. Jurisprudencia del 27 de marzo de 1998, Magistrado ponente José Fernando
Ramírez Gómez. Para la Corte, cuando la norma es remitida por la misma ley su aplicación es principal y
directa, no subsidiaria, porque es un reenvío material. Y se utiliza la palabra “mercantilización” de la ley civil.
Es decir que con respecto a este tema la Corte es remisionista.

1.3 LA LIBERTAD DE FORMA O CONSENSUALIDAD ART. 824

4
Ojo, esto es para regular los contratos mercantiles y no los contratos civiles.
10
Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por
cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del
negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.

Este artículo consagra el principio de la libertad de forma en materia mercantil. ¿Qué es eso de la libertad de
forma? ¿cuál es su origen?

La autonomía de la voluntad es la potestad normativa concedida a los particulares por la ley. ¿En qué artículo se
encuentra consagrado? Art. 16 del código civil “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en
cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Hoy, la doctrina le pone un remoquete
menos ambicioso, pues se habla es de autonomía privada.

El principio fundamental que es la libertad humana se traduce en el derecho como libertad contractual. Esa
libertad contractual se expresa en un apotegma que es la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad
tiene unas autonomías consecuenciales como es la libertad de forma  si yo soy libre de buscar consecuencias
al derecho, también soy libre de establecer cómo las plasmo. Sólo por excepción, la ley establece solemnidades
legales por razones de interés general.

¿Qué es la libertad de forma? Es una consecuencia de la libertad de contratación. ¿De dónde viene ese principio?
Es un principio liberal entronizado en todos los códigos del siglo XIX. ¿Cuál es la diferencia entre el código civil
y el código de comercio? Ninguna, los dos se edifican sobre el mismo principio, la única diferencia es que el
código de comercio lo explicita y el código civil no tiene una formula expresa.

Ejemplo: la compraventa. Contrato generalmente consensual y excepcionalmente solemne. Desde que las partes
se ponen de acuerdo en cosa y precio ya hay contrato.

Miren ustedes que la consensualidad le imprime su carácter al derecho civil.

Entonces ¿hay o no diferencia entre el derecho civil y el derecho mercantil? Los autonomistas dicen que sí, los
remisionistas dicen que no.

Ahora ¿sí será que hoy, 200 años después, vivimos en el mismo principio? ¿sí será que nuestro sistema jurídico
hace primar la consensualidad? En teoría, el sistema jurídico colombiano, desde el punto de vista ad substantian
actus, es decir, para la formación del acto, uno podría decir que los negocios jurídicos son generalmente
consensuales y excepcionalmente solemnes. Pero si ampliamos ese punto de vista y miramos más la eficacia del
sistema, llegamos a una conclusión totalmente distinta.

Analicemos unos indicadores de eficacia en la compraventa: la venta es generalmente consensual y

excepcionalmente solemne, Las excepciones son 5:

- Venta de derechos reales inmobiliarios

- Venta de derechos reales mobiliarios cuando son naves mayores y aeronaves
- Las universalidades jurídicas: venta del derecho real de herencia, venta de gananciales en sociedad
conyugal o participación en la unión marital de hecho, venta del establecimiento de comercio (escritura
pública o documento privado reconocido ante autoridad competente).
- La venta de propiedad intelectual
- Las ventas que se hacen por intermedio de la justicia (subasta o remate)

Fuera de esos 5 casos no hay más ventas solemnes, todas son consensuales.

Pero si no miramos la formación del acto sino la eficacia:

 Tradición
 Oponibilidad
 Circulación

11
  Éxito procesal

Mirando esos indicadores, veamos cuáles son las ventas consensuales:

- La venta de derechos reales mobiliarios

- La venta de derechos

Vamos a analizar los automotores ¿cómo se hace la tradición de un automotor? Inscripción + entrega material.
No es posible inscribir un título consensual, por eso es que a pesar de que el contrato sea consensual, para
efectos de la tradición usted lo tiene que convertir en un instrumento escrito.

Toda la propiedad industrial se puede vender consensualmente, pero para que esa venta pueda ser oponible a
terceros, usted tiene que inscribir el título en el registro de la cámara de comercio entonces, aunque la venta se
pueda hacer consensualmente, por razones de eficacia, de oponibilidad, la tiene que hacer por escrito.

Los derechos litigiosos se pueden vender consensualmente, pero usted tiene que llevarle el título al juez para que
él lo verifique y se entere si es gratuito u oneroso.

La cesión de crédito también es consensual, pero el crédito circula con la entrega y toca entonces otorgar un
documento.

¿Qué pasa si usted llega al pleito con un negocio jurídico consensual? El juez lo mira como un indicio en contra
de la existencia del mismo. Art. 232 del código de procedimiento civil “Cuando se trate de probar obligaciones
originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de
prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a
menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad
de las partes justifiquen tal omisión.”

El campo de las ventas consensuales queda reducido a aquellas en las que usted tenga la absoluta convicción de
que no necesita el documento para la tradición, oponibilidad, circulación ni éxito procesal. De resto, cualquier
acto relevante, exige escritura pública, por consensual que sea.

1.4 LA SOLIDARIDAD ART. 825

En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado
solidariamente.

¿Será el principio de la solidaridad una diferencia entre la materia civil y la mercantil? Sí, en materia civil la
solidaridad no se presume, hay que pactarla; en cambio, en derecho mercantil, cuando en el contrato participan
varias personas, se presume que responden solidariamente, es una solidaridad por pasiva, es decir, para los
obligados y no para los acreedores.

Desde el punto de vista jurisprudencial en Colombia, y en el mundo entero, este principio cada vez se diluye más
porque la jurisprudencia acude a ciertas normas del código civil para predicar también en los contratos civiles la
solidaridad presunta, así no esté pactada. Ejemplo: los contratos de salubridad, de servicios médicos. En
principio estos contratos pueden ser civiles y la jurisprudencia no ha dudado en establecer la solidad en aras de
proteger la víctima y hacer más eficaz la reparación. Ejemplo: una señora llega a una clínica y la atiende el
director de la misma. Tenía un problema y había que operarla, el director no era experto pero llamó a uno,
operaron los dos, uno como médico titular y otro como asistente. Se reunió el equipo médico y operaron a la
señora. La mandaron para la casa a que se recuperara y la señora no se recuperó. ¿Qué pasó? En la operación se
les quedó una compresa y la señora se murió. Empezó la demanda contra la clínica, el médico principal y
suplente. En el proceso todos se echaron la culpa entre sí, la Corte dijo: responden todos. Hablan por primera vez
de la responsabilidad in solidum, responden todos porque todos tuvieron acceso a la cavidad abdominal de la
señora y ninguno siguió el protocolo. Para declarar la responsabilidad solidaria utilizaron el art. 2344 del código
civil, la Corte puede utilizar este artículo para predicar la responsabilidad solidaria en materia contractual.

12
1.5. ABUSO DEL DERECHO ART. 830
830 “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

Este es un precepto muy lacónico. ¿Qué significa esta norma en el régimen general de las obligaciones
mercantiles? ¿Existe en derecho civil? En el código civil no se encuentra de manera explícita esta norma,
entonces ¿será que esto marca una diferencia entre el derecho civil de las obligaciones y el derecho comercial?
La respuesta es muy simple, aquí no hay ninguna diferencia. Estamos frente a un principio general que inspira el
comportamiento humano en cualquier negocio jurídico, civil o mercantil. En cualquier actividad del ser humano,
negocial o no negocial. Aquí no hay ninguna diferencia entre el derecho civil y el derecho mercantil, la única
distinción es que el código civil no explicita estos principios (abuso del derecho y enriquecimiento sin causa
infra), en cambio el código de comercio le dedica un artículo a cada uno de ellos. En el código civil no están
expresos sino que son explícitos, pues la idea política en el Siglo XVIII y principios del siglo XIX era darle
primacía a la ley frente a las demás fuentes del derecho, por eso en el derecho civil se les bajó el tono a los
principios generales para darle primacía a la ley. Pero indiscutiblemente que en el derecho civil está implícito el
abuso del derecho ¿dónde? En muchas instituciones, por ejemplo, en el libro de los bienes: puedo sembrar
árboles en mi heredad siempre y cuando sus ramas y raíces no perjudiquen al vecino.

El abuso del derecho es una institución tan antigua como el derecho. En el derecho romano el abuso del derecho
era claro desde el principio. Ulpiano recitaba un caso llamado la taberna cesarea: Roma era una ciudad grande,
con bastante población y no había luz eléctrica ni gas. La gente cocinaba con leña- Ustedes se imaginan todas las
casas echando humo. A un personaje se le dio por poner una fábrica de quesos y todos los vecinos se quejaron.
El pretor para tomar la decisión en el caso dice que todos vivimos en una ciudad atiborrada de olores y de gente,
debemos soportarnos los unos a los otros, pero a este vecino se le fue la mano, el derecho de una persona
termina donde comienza el derecho de los demás.

Es ese artículo de las ramas y de las raíces que retoma Josserand a inicios del Siglo XX para reformular la teoría
del derecho. ¿Qué es lo novedoso que hace el código de comercio? Poner este artículo en la introducción del
derecho de las obligaciones y los contratos. Pero ella no deja de ser una novedad de forma, una novedad de
consagración normativa. Porque el principio late, campea soberbio en todas las instituciones del código civil.

¿Por qué se faculta cuando hay un pago de lo no debido para repetir lo pagado? Para evitar un enriquecimiento
sin causa. Entonces así el código civil no tenga expreso el principio o la frase “nadie podrá enriquecerse a
expensas de otro”, indudablemente sus instituciones están nutridas con el principio general del enriquecimiento
sin causa.

¿Frente a qué estamos cuando le damos lectura a estas normas del código de comercio? Estamos frente a dos
principios generales:

- Abuso del derecho

- Enriquecimiento sin causa

¿Qué son y para qué son los principios generales en un sistema jurídico de derecho privado?

Ellos cumples 3 roles o funciones principales:

1. Rol integrador: el sistema debe tener una plenitud hermética, de manera que los principios generales tienen
por función colmar los vacíos legales. Ejemplo: ley 153 del 87 artículo 8°

“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.”

En materia mercantil, artículo 7° del código de comercio “Los tratados o convenciones internacionales de
comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del
artículo 3o., así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones
mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.”

13
Más de 100 años después la constitución en el artículo 230 “Los jueces, en sus providencias, sólo están
sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial.”

En este rol integrador los principios generales juegan un papel preponderante.

2. Rol creador del derecho: este rol no lo advierte la ley sino la doctrina, la filosofía del derecho. El sustrato
cultural que nos queda a los abogados son los principios generales del derecho. El constituyente, el legislador, el
presidente de la república, el juez, el abogado que redacta un contrato, todos ellos aplican principios generales en
su actividad de creadora de derecho.

Entonces los principios generales son la musa que inspira la formulación de la norma en todos sus sentidos.

Ejemplo: Ley 222 de 1995 articulo 71. CONCEPTO DE EMPRESA UNIPERSONAL. Mediante la Empresa
Unipersonal una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá
destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.

La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica.

PARAGRAFO. Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular
de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos
defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios
causados.

¿Qué principio general utilizó el legislador para crear ese parágrafo? El abuso del derecho. Si ustedes cogen
cualquier otra norma jurídica y la leen pueden encontrar el principio general que le sirve de apoyo.

3. Rol de interpretación o hermenéutico: ¿qué interpreta? El contrato, la norma.

Funciones del abuso del derecho

El abuso del derecho tiene una función resarcitoria del perjuicio causado. Luego tiene que haber:

a) Hecho antijurídico
b) Imputación: dolo o culpa (subjetiva) o basta que se observe la desviación de la finalidad propuesta por
la norma (objetiva).
c) Daño: si no hay perjuicio entonces no hay indemnización
d) Nexo causal entre el daño y el hecho

¿Tiene alguna otra función? Sí, servir de base para pedir la anulación de una decisión tomada en una sociedad
S.A.S.  nulidad absoluta.

Es decir que el abuso del derecho cumple una función dinámica en el derecho de las obligaciones, en el derecho
de los contratos y en el derecho societario.

1.6. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

La personificación jurídica, en muchos casos, lo que busca es una separación patrimonial. En una sociedad
limitada los socios aportan y la sociedad responde por sus operaciones y los socios si mucho lo que pierden es
sus aportes. Lo mismo sucede con una sociedad anónima o la simplificada. Es de la prudencia del ser humano.
Lo mismo con la empresa unipersonal.

Pero resulta que a veces la persona usa la personalidad jurídica para eludir responsabilidad.

La teoría del desmantelamiento del velo corporativo empieza en los países del common law, en la que se conoce
como la teoría del Disregard para buscar los verdaderos responsables y que la personalidad jurídica no sirva de

14
mampara para evitar llegar al verdadero responsable. En esos países, esta búsqueda es muy fácil, pues se basa en
la equidad.

Esta teoría empezó a ventilarse en los años 80, sin embargo plantea inquietudes a los sistemas del civil law.
Nosotros, desde los años 80 nos empezamos a preguntar si se puede hablar de la teoría de disregard aquí en
Colombia. Hay algunos que se oponen diciendo que en Colombia existen figuras como la nulidad absoluta, el
objeto ilícito, por medio de los cuales se pueden alcanzar los mismos resultados.

El hecho es que la teoría empezó a aterrizar en el campo legislativo en Colombia con la Ley 222 del año 1995 y
en las sociedades se creó la empresa unipersonal. Allí se consagró por primera vez la teoría de Disregard:

Ley 222 de 1995 articulo 71. CONCEPTO DE EMPRESA UNIPERSONAL. Mediante la Empresa Unipersonal
una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar
parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.

La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica.

PARAGRAFO. Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular
de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos
defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios
causados.  como si no hubiera habido personalidad jurídica.

Ejemplo: fraude a la ley, para eludir el régimen de inhabilidades.

Hoy en día la sociedad anónima simplificada también consagró esta teoría. La pregunta que queda es ¿qué pasa
con las demás sociedades que no son unipersonales ni anónimas? ¿cómo se llena el vacío para el resto del
sistema jurídico?

La analogía no cabe porque se trata de una sanción y ellas son de aplicación restrictiva. Art. 6 del código civil:
La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como
consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. La que no admite
analogía es la sanción negativa. ¿Por qué razón? Por ese principio que dice que no hay sanción o pena sin texto
que la consagre, por eso se dice que es de aplicación restrictiva.

¿Cómo llenar el vacío entonces? A través de los principios generales del derecho en su función integradora y, en
particular, el principio del abuso del derecho que se encuentra en el art. 830 del código de comercio.

1.7. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ART. 831

Hablemos un poco del enriquecimiento sin causa. Miren que el art. 831 es todavía más lacónico porque no nos
dice para qué sirve eso, sino que simplemente establece una prohibición de una conducta “Nadie podrá
enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.”

La Corte Suprema de Justicia desde el año 37 viene señalando cuáles son os requisitos para que opere una acción
inreinverso o acción de enriquecimiento sin causa.

a) Que haya un patrimonio enriquecido

b) Que haya un patrimonio empobrecido
c) Que haya un nexo de causa y efecto entre el enriquecimiento y el empobrecimiento
d) Que no haya ninguna relación negocial, contractual ni jurídica entre las partes involucradas.

Hay una norma en el código de comercio que es el artículo 882

Esta norma consagra una acción que pareciera ser una acción de enriquecimiento sin causa pero no lo es. Es una
acción especial inspirada en el enriquecimiento sin causa pero no es el enriquecimiento sin causa.

15
La pregunta es ¿si será una acción de enriquecimiento sin causa? La respuesta es no, porque allí sí hay una causa
¿cuál es? La caducidad o la prescripción. Allí lo que hay es un regalo que le dio el legislador. La jurisprudencia
ha definido esa acción como extra-cambiaria de naturaleza especial, diferente a la acción del enriquecimiento sin
causa, que prescribe en 1 año que se cuenta de corrido. Acá tiene que entrar a probar los 3 elementos de los que
vimos, a excepción del último porque aquí sí había causa.

2. TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

Interpretar es tratar de encontrar el sentido de una disposición. En el derecho se interpreta la ley, el testamento, el
contrato. ¿Cuándo el juez puede interpretar el contrato? Cuando sus cláusulas son ambiguas, son oscuras, cuando
dan lugar a múltiples criterios. No lo puede interpretar cuando las estipulaciones son claras y precisas. ¿En
materia de contratos dónde se encuentran las normas de interpretación? En el código de comercio, a partir del
artículo 1618, son inspiradas en los trabajos de Pothier.

Esas normas fueron creadas a partir de la práctica, de la costumbre, lo único que hizo el código civil francés fue
darles un tinte liberal. La norma más importante de ellas es la que se conoce como el principio de la realidad del
contrato: hay que estarse más a la voluntad de las partes que a la literalidad de las palabras.

El código civil consagra cosa diferente al código de comercio.

Art. 27 del código civil

Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Art. 1618

Art. 1620

Art. 1624 principio de indubio pro-deudoris pero sólo con respecto a las cláusulas ambiguas.

Primera discusión después de que sale el código de Napoleón ¿esas normas son imperativas o pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes? Ha habido muchas escuelas sosteniendo una u otra posición. Al día de
hoy, son enunciativas y no imperativas. Hoy en día se considera que las normas de interpretación del contrato
están nutridas por los principios generales que tienen un rol hermenéutico.

¿Qué pasa en derecho mercantil? Art. 822 de la remisión directa, el cual debemos leerlo pensando en la
interpretación del contrato. La ley mercantil no trae un capítulo sobre la interpretación del contrato, entonces, por
el 822, nos vamos a la interpretación del negocio civil, con toda la discusión. No hay pues ninguna diferencia
entre interpretar un contrato civil e interpretar un contrato mercantil.

2.1 LA NOCIÓN DE CONTRATO

El código civil trae la noción del contrato en el art. 1495. Mientras que el código de comercio la trae en el
artículo 864.

La noción de contrato del código civil es de 1804 (código de Napoleón). La noción del código de comercio es
tomada del código italiano de 1942. Se dice que la noción del código civil, en la teoría, es la noción del negocio
jurídico de contraprestación. ¿Qué notas características tiene este negocio jurídico en el código civil?

Art. 1495 Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.

- Ese negocio jurídico comprende solamente 2 partes. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
- El interés de esas dos partes es un interés que está encontrado, yuxtapuesto, enfrentado.

16
De ahí se desprenden una serie de consecuencias:

- La nulidad: en estos negocios de contraprestación, la nulidad que afecte a una de las partes destruye en
negocio, lo mata.
- El incumplimiento: si una de las partes incumple, la otra tiene la potestad de destruir el negocio o de
mantenerlo. Lo que se llama la condición resolutoria tácita.
- La causa: el motivo que induce al acto o contrato es interdependiente. La causa del uno es el
fundamento de la obligación del otro.
- Art. 1609 la excepción de contrato no cumplido: a quien incumple no hay por qué cumplirle.

Hubo muchos problemas a la hora de aplicar esta definición del contrato en el derecho mercantil. De manera que
el código Italiano de 1942 va a abrirle espacio a lo que se conoce como la teoría de negocio de colaboración, ya
no inspirado en un principio individualista liberal como el código de Napoleón, sino en un principio
universalista.

Artículo 864 El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de
residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.

- El contrato puede ser plurilateral. Reconciliándose así la teoría de la sociedad con el contrato. Además,
se reconcilió con el contrato de seguro (asegurador, tomador, beneficiario), con el contrato de transporte
(transportador, remitente, destinatario), entre otros.
- Pero se dice que en estos negocios de colaboración el interés que mueve a las partes tiene que ser un
interés o finalidad común. Ya no hay individualismo, todos tenemos que tirar para el mismo lado, hay
algunos negocios donde buscamos el interés de todos los que celebran el contrato, de manera que quien
busque su propio interés incumple el contrato.

Eso nos lleva necesariamente a predicar dos cosas:

- Que no hay una interdependencia en la causa: debemos admitir la causa abstracta o la causa por fuera
del contrato porque el por qué me obligo no está atado necesariamente al otro contrante. El motivo que
induce al contrato no se asienta a mi co-parte en el contrato.
- Tanto esto es así que en estos negocios jurídicos aparece un nuevo concepto de nulidad que la vamos a
llamar nulidad individual, art. 903 del código de comercio

Artículo 903 En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes
se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no
acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial
para la consecución del fin previsto.

- El incumplimiento cambia también. Aparece una nueva noción de incumplimiento para el negocio
jurídico plurilateral art. 865. No hay condición resolutoria tácita, de manera que usted lo único que
puede perseguir es el cumplimiento y no la destrucción del negocio porque prima el principio de la
solidaridad, rompiéndose así el esquema liberal del contrato.

Artículo 865 En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los
contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado
en consideración a tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto.

Clasificación en contratos de colaboración y contraprestación

Con tres artículos no más (los subrayados en amarillo), el código de comercio plantea toda una
teoría diferente al código civil, creando una clasificación nueva: contratos en colaboración y
contratos en contraprestación. La doctrina los llama negocios de colaboración y negocios de
contraprestación.

17
A partir de este momento, todos los contratos que estudiamos en este curso debemos clasificarlos en
contraprestación o colaboración. SI son de contraprestación, se aplican las disposiciones del código civil. Si son
de colaboración, se aplican estos tres artículos que cambian la teoría del código civil.

Esta clasificación depende de la función económica del contrato. La mayoría de los contratos mercantiles son
de colaboración, pero no se excluye la noción clásica de contraprestación como por ejemplo en el caso de la
compraventa.

No por el hecho de que en el contrato sean dos partes quiere decir que sean de contraprestación, porque hay otro
elemento que es el interés común que hay que buscar. Hay contratos que plantean discusión.

2.3 EL REDIMENSIONAMIENTO DEL DEBER DE BUENA FE

¿Qué es actuar de buena fe en el periodo precontractual? La buena fe es un principio general del derecho que
aparece en Roma.

FIDES era una característica de la idiosincrasia del romano. Cicerón decía que la fides era el respeto a la palabra
empeñada. La Fides era un comportamiento de confianza, de fidelidad, que caracterizaba el actuar de una
sociedad. Pero la fides también era una divinidad en Roma, la Diosa Fides, Cuando los romanos conquistaban un
pueblo y firmaban un tratado lo llevaban a la Diosa Fides que debía velar por su cumplimiento. Pero lo que más
desarrolló el derecho en Roma fue el concepto de fides, creer en el otro, creer en la palabra. Entonces miren que
en Roma había una clave, que era la fides pero el derecho romano era muy estricto en sus formas, era un derecho
de rito. Entonces por ejemplo un romano no podía legar en su liberto porque los libertos eran incapaces para
recibir por testamento, no tenían el status para que alguien les pudiera dejar un legado. Entonces un pater
familias a veces quería más al liberto que a los hijos y no podía darle un legado. Entonces el romano cuando iba
a morir reunía a sus amigos y testaba. Decía a su hijo Ticio, acércate, te dejo a ti tales propiedades, pero además
le dejaba una propiedad que la tenía que pasar al liberto. Entonces ahí nació la fides inter amico que se llamó
después fides cum comicio cum amicus, el fideicomiso cunamicum, era una institución que no se podía llevar al
cumplimiento porque era contra derecho, pero en virtud del respeto a la palabra empeñada nació el fideicomiso.
Todo eso era al margen de la ley. Hasta el emperador Teodosio que saca un edicto teodosiano no nombran un
curador de los fideicomisos y empiezan a hacerlos cumplir. Ese edicto, por primera vez le da un reconocimiento
al fideicomiso.

Entonces miren como la fides da origen a muchas otras instituciones, entre ellas la bona fides. La bona fides
implica el comportamiento de buena fe. Eso madura a través de los siglos y los juristas napoleónicos la
introducen en el código en dos grandes escenarios:

a) En el libro de los bienes: es lo que llama la Corte Suprema la buena fe creencia, es un estado mental, un
estado psicológico de haber creído adquirido de quien podía adquirir. Si yo tengo ese estado en la mente la ley lo
califica y le da un premio: prescripción ordinaria  justo título y buena fe.

b) Hay otra buena fe que se conoce como buena fe probidad, ya no es un estado mental del sujeto sino una
exigencia en el estado mental del sujeto, ya es un deber de actuación, un comportamiento esperado. La buena fe
probidad es la que aparece en el derecho de los contratos y a la cual nos vamos a referir a continuación.

2.3.1 LA BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL

El periodo precontractual es aquel que se extiende antes del momento en el que el contrato se celebra o se
perfecciona. Después de que el contrato se celebra viene un periodo que se llama periodo de ejecución. Y
después de la ejecución viene lo que se conoce como el periodo post-contractual. Todo ese tiempo se llama el
ITER CONTRSCTUS o camino del contrato.

Si analizamos el código civil, él no regula sino el periodo que va desde la celebración del contrato gasta su
ejecución. En el art. 1602 de ese código se establece el principio de la pacta sunt servanda “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento

18
mutuo o por causas legales.” Y después nos habla de la buena fe en el art. 1603 “Los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.”

El código civil no regula en ningún artículo lo que pasa antes del contrato. ¿Por qué un código tan bien hecho no
le dedicó una palabra a lo que sucede antes del contrato? Porque es un código liberal, porque en los códigos
liberales lo único que goza del favor del derecho es el contrato válidamente celebrado, antes de eso no hay
ninguna relevancia jurídica.

Pasados 150 años, en 1942, ya la filosofía no es liberal sino de solidaridad social. Entonces todos los códigos del
Siglo XX, a partir del código italiano y el nuestro que es del 71, se van a ocupar del periodo precontractual para
exigir normas de comportamiento en ese periodo y para derivar responsabilidades en caso de incumplirse esas
normas de comportamiento.

El código italiano tomó el capítulo de toda esta filigrana previa al contrato del código alemán de la época. De
suerte que el primer código en ocuparse de estos temas fue el código alemán.

Entonces, el código de comercio se va a ocupar del periodo precontractual a partir del art. 845 al 861. Va a salir
por primera vez el concepto de oferta.

Art. 845 La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá
contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta
ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario. 5

La aceptación es otro acto jurídico unilateral donde usted se acoge a la oferta. Esa aceptación debe ser pura y
simple, pues de lo contrario se trataría de una contraoferta.

Art. 846 “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el
proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.” Discusiones que
se presentan ¿es revocable o no la propuesta?

Ejemplo: el presidente Belisario Betancur sacó una licitación para construir el túnel del valle de Aburrá.
Abrieron la licitación y se presentaron 3 empresas extranjeras. Tenían que adjudicar la obra en X fecha y hubo
un cambio de gobierno, el doctor Virgilio Barco, a quien no le gustó la idea y dio instrucciones para que se
declarara desierto porque había otras obligaciones económicas que eran más importantes. No hubo contrato,
estaban en la etapa precontractual, pero puede haber indemnización porque se faltó al deber de seriedad.

Lo más importante que vamos a encontrar aquí en este capítulo es el art. 863

“Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios que se causen.”

Es una exigencia en el comportamiento del sujeto. ¿Qué es actuar de buena fe? La doctrina, la jurisprudencia,
dicen que actuar de buena fe hace referencia a varios deberes implícitos de conducta: deber de información,

5
No confundir la oferta con la invitación a la oferta. La invitación es una sugerencia a que me hagan oferta,
mientras que la oferta es un acto jurídico unilateral encaminado a la celebración de un negocio jurídico,
completa, en el sentido que comprende los elementos esenciales de ese negocio jurídico; y que se comunica.
Porque la oferta que dejo en el escritorio no es oferta.

Art. 863 “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios que se causen.”
El código exige de las partes un determinado comportamiento en el periodo precontractual, so pena de tener que
indemnizar los perjuicios causados.

19
deber de seriedad, deber de lealtad, no concurrencia, secreto, custodia, numerus apertus (la lista no es cerrada,
hay que mantenerla abierta). Esto es lo que hoy en día está revolucionando el derecho de las obligaciones porque
son deberes implícitos. Son una serie de sub-deberes implícitos de conducta todos derivados del deber de
buena fe.

Ejemplo del deber de información: en los contratos de salubridad se ha desarrollado todo lo relativo al
consentimiento informado. Eso ha sido un desarrollo jurisprudencial a partir del concepto de la buena fe.

La buena fe en el contrato supone de una cantidad de conductas que cada vez la jurisprudencia las utiliza más y
más para hacer desarrollos, incluso la constitución ha utilizado la buena fe para la protección del consumo
Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad,
así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Esa es una consagración del
deber de buena fe.

El deber de información en el derecho del consumo contemporáneo se convierte en uno de los principales
protagonistas para la protección del consumidor, al punto que si usted coge un estatuto del consumidor de
cualquier parte del mundo lo que hace es cualificar el deber de información.

Art. 3 (…) Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna,
verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en
circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de
protección de sus derechos y las formas de ejercerlos.

En Colombia también existe el estatuto del consumidor financiero, ley 1328 de 2009 artículo 3 “Las entidades
vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna,
que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos,
obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.”

Si no existiera el Estatuto del consumidor, aplicaríamos el art. 863 Del código de comercio.

El incumplimiento del deber de buena fe da lugar a una acción de reparación para obtener la indemnización de
los perjuicios  responsabilidad precontractual. Elementos de esta acción:

1. Hecho contrario a derecho: el hecho contrario a derecho en la etapa precontractual es faltar al deber de buena
fe. Ahí se presenta el primer postulado de la responsabilidad civil.

2. Imputación: hay que probar que es imputable aún exenta de culpa

3. Nexo causal

4. Daño

¿Cuál es la diferencia entre la responsabilidad precontractual, contractual y extracontractual? Es lo mismo, lo

único que cambia es el primero elemento  hecho contrario a derecho. El hecho antijurídico en la
responsabilidad precontractual es desatender el deber de buena fe.

Esa responsabilidad precontractual ya está lo suficientemente definida por la Corte Suprema de Justicia en la
sentencia del 23 de noviembre del 89, Ponente José Alejandro Bonivento Fernández.

Antecedentes: hubo un banco comercial en Colombia y sacó una licitación privada para abrir su sede en pasto.
Uno teniendo una firma de arquitectura y viendo esa oferta entonces decide concursar. Llegó la hora señalada y
el banco declara desierto el concurso porque ya no iba a hacer sede en pasto. Los que participaron demandaron y
aquí la Corte suprema va a pronunciarse sobre la responsabilidad

20
“Ahora bien, cuando esa ruptura brusca del procedimiento, adoptada en forma unilateral y sin "causa
justificada por el anunciante, se sucede antes de culminar aquél en el perfeccionamiento del contrato, mediante
la adjudicación al concursante mejor calificado, es decir mientras subsiste aún el período preparatorio, los
participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés
de cumplimiento o interés positivo -exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente
realizados-, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama " ... interés negativo o de confianza 6 ... ",
ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan
encontrarse aquéllos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se
interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden,
materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas; la fuente del
derecho al resarcimiento del que ella es objeto, no es contractual sino que emerge, al tenor del ordenamiento
positivo nacional ( art. 863 del C. de Co.), dél principio general dé la buena fe que, como tantas veces se ha
reiterado, no impera solamente en las relaciones jurídicas ya establecidas; (…)”

2.3.2 LA BUENA FE EN EL PERIODO CONTRACTUAL

La responsabilidad emerge no por el deber positivo o de cumplimiento sino por el deber negativo o confianza
que está ligado a la fides. Pero el código de comercio no se quedó únicamente hablando de la buena fe en el
periodo precontractual, sino que la trae también a un estadio trascendental, esto es, el momento de la celebración
del contrato. En cambio, el código civil no dice nada.

El código de comercio va a decir cuál es ese momento y nos va a obligar a actuar de buena fe en ese momento.
Acá aparece otro artículo que es el 871.

¿Cuál es el momento en que el contrato se forma? El código civil no da respuesta a esto, mientras que el
código de comercio va a tratar de establecer una teoría sobre la formación del contrato en el artículo 864 “(…) se
entenderá celebrado en el lugar de la residencia del preponente”, esto es, donde vive quien hace la oferta ahí se
va a entender celebrado el contrato “y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta” pero acá
enseguida va a borrar con el codo lo que escribió con la mano “se presumirá que el proponente recibió la
aceptación cuando se la remiten” entonces la teoría que adopta es la remisión.

- Lugar de celebración del contrato: el domicilio del preponente. Esto va a ser importante al momento de
establecer la competencia procesal
- Momento en que se entiende celebrado el contrato: cuando se reciba la aceptación de la propuesta

Advertencia: lo que dice el legislador en este artículo no es totalmente cierto sino parcialmente cierto, le faltó un
pedacito: si se trata de un negocio jurídico consensual. Porque si se trata de un negocio jurídico real o solmene
la aceptación de la propuesta no equivale a la celebración del contrato, sino que son meros tratos preliminares
que no generan obligación de hacer. El artículo se quedó corto, a esa norma le faltó un pedacito.

En los negocios jurídicos reales o solemnes la oferta aceptada no equivale a la formación del contrato, porque
falta la entrega o el cumplimiento de la solemnidad. Entonces lo que hay es un trato preliminar, esto es, acuerdos
que se dan en el periodo precontractual que no equivale ni a promesa ni a celebración del contrato. El único trato
precontractual que genera obligación de hacer es la promesa, pero tiene que cumplir con su formalidad.

No obstante que le quedó faltando un pedazo, este artículo por lo menos aporta una teoría para la formación del
contrato. Es pues de todas maneras el aporte que hace el código de comercio para acercarnos a una teoría sobre
la formación del contrato.

El código de comercio hace extensiva la buena fe al momento de la celebración del contrato.

Código civil art. 1603 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”

6
Interés negativo o de confianza: porque el contrato todavía no se ha celebrado.
21
Código de comercio art. 871 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,
obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

¿Qué es celebrar el contrato de buena fe? ¿qué es la buena fe al momento de celebrar el contrato? ¿para qué
sirve esa teoría? Aquí la LEALTAD es el punto fundamental. La lealtad es no volver el negocio a mi favor
y cumplir la palabra dada.

Clasificación en contratos de adhesión y de libre discusión

Aquí aparece una nueva clasificación del contrato que no existe en el código civil ni en el código
de comercio: contratos de libre discusión y contratos por adhesión. ¿cuándo aparece en la historia
del derecho privado ese remoquete? El código de Napoleón se edifica bajo el principio de la
libertad y el principio de igualdad. La noción de contrato en el código de Napoleón está inspirada
en esos dos principios, era la filosofía de la época. La libertad contractual consiste en buscar
consecuencias jurídicas libremente, las que la gente quiera, la que la fantasía invente; ese es el
principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 6° del código civil francés que es igual al art. 16
de nuestro código civil. Y la igualdad, por su parte, consiste en que las partes son iguales frente a la ley, las
partes son iguales en el contrato, cada una tiene la misma capacidad de discusión, de aporte. La ley supone que
las partes llegan al contrato con la misma fuerza. A partir de esas dos creencias (igualdad y libertad) se
desarrolla toda la teoría del contrato:

- La lesión: el código civil dice que si son cosas muebles eso es problema de los contratantes. Usted no
tiene ningún remedio legal, porque se está protegiendo la libertad y la igualdad. Sólo si se trata de
inmuebles los dejo que se engañen hasta en un 50%. Si es más de 50% ahí sí se mete el legislador, pero
eso es por excepción.
- La interpretación del contrato y los vicios del consentimiento también parten de la base de esos dos
principios.

Con una teoría concebida de esa manera, el código de Napoleón nació, y todo el mundo lo aplaudió porque era
un código que se compaginaba con el laissez-faire laissez-passer de la época. Sin embargo, en 1814 sale un
jurista francés de apellido Savines y saca un estudio académico criticando la concepción de contrato en el código
de Napoleón. Dice: eso es un mundo ideal, eso no es el mundo real, la realidad es otra. Aquí la realidad es que
hay unas fuerzas económicas con gran poder que manipulan el suministro de bienes y servicios que requiere la
población para satisfacer sus necesidades, y uno tiene que acudir a ellas porque no hay más y ellas imponen el
contenido negocial, ahí no hay libre discusión ni igualdad. A eso Savies le llamó, por primera vez en la jerga
jurídica, prácticamente 100 años después del código de Napoleón, CONTRATO POR ADHESIÓN. Hasta ese
momento, nadie jamás había utilizado ese término. Además dice Savines en su crítica que la teoría del negocio
jurídico en el código civil no soluciona los problemas que ocasionan esos contratos. Y lo está diciendo apenas
oscureciendo el Siglo XIX.

A los pocos años, se celebran los 100 años del código de Napoleón, todo un acontecimiento en mundo jurídico.
En esa celebración invitaron al principal jurista de la época que era el profesor Léon Duguit de la Universidad de
Bordeaux. Él dictó en Buenos Aires 7 conferencias que se denominaron Las principales transformaciones del
derecho privado desde Napoleón hasta nuestros días (1907). Una de esas conferencias, el profesor Léon se fue
rastra en ristre contra el contrato de Napoleón, dijo que ninguna de esas normas servía, que la realidad del mundo
es otra, que en el mundo real muchas veces una parte impone su voluntad a la otra, redacta el contrato y ocasiona
de suyo un desequilibrio de entrada. Es más, dijo que eso no era un contrato porque ahí no había autonomía de la
voluntad ni acuerdo de voluntades ni mucho menos libertad. Y concluye diciendo que ninguna de las normas del
código de Napoleón sirve para remediar a ello.

Con esos dos acontecimientos académicos que se han relatado comienza lo que se conoce en el siglo xx como la
crisis del contrato de la cual apenas estamos saliendo.

22
En un contrato de libre discusión la buena fe es respetar lo que hablaron, atenerse a lo que se dijo, no variar, no
aprovecharse de las circunstancias para buscar una posición de privilegio en el contrato. Pero si el contrato es por
adhesión, el deber de buena fe adquiere un tinte especial porque la jurisprudencia ha encontrado en el artículo
871 el eslabón perdido para regular lo que se presenta en los contratos por adhesión.

2.3.2.1 LA CRISIS DEL CONTRATO EN EL SIGLO XX

Cuando se presenta una crisis jurídica es porque hay una desarmonía entre la tipología de lo legal y la tipología
de lo social. Esto es, una contradicción entre la ley y la vida. La mayoría de contratos que buscan satisfacer las
necesidades esenciales de una familia son contratos por adhesión.

En el siglo XX lo único que había para regular los contratos era el código civil y el código de comercio. Pero
estos códigos no decían nada de los contratos por adhesión, de ahí la desarmonía entre la realidad y ley. A partir
de ello surgieron varios interrogantes:

¿Los contratos por adhesión son o no contratos? La humanidad se puso de acuerdo en decir que sí son contratos,
pero distintos, pues al fin y al cabo el adherente da su voluntad.

¿Qué pasa con estos contratos? Lo que pasa con estos contratos es que una de las partes ejerce posición
dominante. Entonces miren que en derecho aparece un nuevo concepto la posición dominante en los contratos.

¿En qué consiste la posición dominante? Una de dos cosas: 1) redactar unilateralmente el contrato e imponerlo
2) administrar unilateralmente el contrato durante su ejecución.

Pero los contratos por adhesión deben existir porque nuestra sociedad realiza operaciones en masa. De manera
que la posición dominante debe y puede existir. Lo que no se admite es abusar de esa posición dominante.

¿Cómo se abusa de la posición dominante en la celebración del contrato? Insertando cláusulas abusivas. Aparece
así en el derecho de los contratos un nuevo concepto.

¿Qué es una cláusula abusiva? Hay dos sistemas: el primero que apareció en las legislaciones fue el sistema
inglés. Ellos consideraron que no era conveniente definir qué era una cláusula abusiva porque quedaba abierto
para interpretaciones. Entonces optaron por un sistema que se llama sistema de lista negra, consistente en una
lista que numera las cláusulas abusivas, cláusulas que sacaron de la experiencia, de la jurisprudencia y de la
doctrina. El segundo sistema consiste simplemente en definir qué es una cláusula abusiva.

El otro problema que enfrentaron todas las legislaciones en el siglo XX era ¿qué hacer con las cláusulas
abusivas? En un contrato de libre discusión una cláusula abusiva es totalmente valida. En cambio, en un contrato
por adhesión las cláusulas abusivas deben ser castigadas.

Código civil art. 15 “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. ”

¿Qué hacer con las cláusulas abusivas? Ante una legislación liberal, trataban los juristas de arañar esa legislación
a ver si podían encontrar una forma de destruir la cláusula. Otros trataron de interpretar el artículo 1624 del
código civil “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella.”

Pero la jurisprudencia contestó que cuando las cláusulas son claras no pueden ser interpretadas por los jueces,
por muy abusivas que sean. Entonces el problema sigue.

Evolución jurisprudencial

23
Sentencia de agosto 29 de 1980 “Si las cláusulas son claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que
presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que,
por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación (…) Los jueces no pueden interpretarlas
incluso cuando algunas de esas cláusulas aparezcan ante ellos rigurosas o desfavorables para uno solo de los
contratantes. (…) No puede desconocerse a los contratos por adhesión su naturaleza contractual, pues mientras
el cliente pueda rechazar la oferta su voluntad actúa, a tal punto que al acogerla presta libremente su
consentimiento. Es igualmente cierto que, inspirados en la equidad, jurisprudencia y doctrina han sostenido que
estos contratos deben ser interpretados a favor de la parte que ha dado su consentimiento de adhesión. Más,
este criterio interpretativo no puede entrañar un principio absoluto: es correcto que se acoja cuando se trate de
interpretar cláusulas ambiguas u oscuras, pero no cuando se trata de cláusulas claras y precisas. En tal
supuesto esas cláusulas tienen que aceptarse tal y como aparecen, puesto que son el reflejo de la voluntad de
los contratantes y por ello se tornan intangibles para el juez. Pueden aparecer para éste exageradas, rigurosas,
aun odiosas, sin embargo, su claridad y respeto a la autonomía de la voluntad contractual le vedan al juzgador,
pretextando interpretación, reconocerles sus efectos propios”

Sentencia de 19 de octubre de 1994 “Si se abusa de la posición dominante, con fundamento ene l artículo 830,
está obligado a indemnizar”

Sentencia 14 de diciembre de 2011 La corte aquí ya va a dar el cambio de los 360 grados “El Artículo 871
(deber de buena fe) obliga a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de
introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente. (…)Lo que
puede hacer el juez, aplicando la teoría general, (artículo 871) es invitar a observar la prohibición de insertar
este tipo de cláusulas y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con
invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal  este era el eslabón perdido. Pero no se
trata de una función discrecional para el juez, o que pueda soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía
privada de las partes, que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo. El mandato
contenido en el artículo 13 de la constitución, imperativo para el juzgador como parte del Estado lo obliga no
sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición económica,
en las relaciones contractuales”.

Art. 13 de la constitución “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.”

Con esta jurisprudencia queda establecida toda una teoría para buscarle un remedio a las cláusulas abusivas en
los contratos por adhesión.

Evolución legislativa

Estuvimos 90 años en el limbo y de pronto apareció la ley de servicios públicos domiciliarios Ley 142 de 1994
que se refiere a un solo contrato, pero sus normas pueden aplicarse por analogía.

Luego vino la ley 1328 de 2009 del consumidor financiero, la cual trae una pequeña lista negra de cláusulas
abusivas.

Por último, la ley 1480 de 2011 que es el estatuto del consumidor.

Anteriormente no teníamos regulación alguna y hoy en día tenemos tres instrumentos, pero esto ha llevado a
confusiones y no ha resuelto todos los vacíos legales.

2.3.3 LA BUENA FE EN EL PERIODO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Hoy en día, lo que dice la doctrina es que en el contrato no solamente emergen obligaciones sino también
deberes y los deberes están implícitos. La buena fe y todos sus sub deberes hacen parte de ellos.
Indiscutiblemente todas las obligaciones hay que cumplirlas, pero la buena fe no mira a esas obligaciones, sino

24
que mira a deberes complementarios, implícitos. La buena fe exige el mayor miramiento con la contraparte para
que la expectativa buscada en el contrato cumpla su propósito, llegue la prestación debida en forma adecuada,
pronta, oportuna. Abusar de un plazo es un ejemplo de mala fe.

La buena fe es entonces un deber adicional al deber de prestación e implícito. Que pone a las partes a pensar en
la otra parte y a cómo le hace llegar la prestación debida en forma oportuna.

¿Qué desarrollo viene teniendo este deber de buena fe en la ejecución del contrato? Por lo pronto, en materia
mercantil y en materia civil, se lleva por delante la clasificación tripartita de la culpa.

La responsabilidad contractual en el código civil es una responsabilidad fundamentada en la culpa y en la culpa

tripartitamente. Art. 63 del código civil “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.”

Eso se aplica a la teoría del contrato y a la responsabilidad contractual en el art. 1604

“El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”

Ejemplo: el contrato de servicios médicos. Reporta beneficios para ambos, entonces responde hasta la culpa leve.
La culpa leve requiere mediana diligencia, entonces el paciente se asusta porque es absurdo, o me pone toda la
diligencia o yo salgo corriendo.

Lo mismo sucede en derecho mercantil. Ejemplo: el contrato de fiducia mercantil. “El fiduciario responderá
hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”. Si la fiducia hace una mala inversión con mediana
diligencia, entonces no tendría que indemnizar porque respondería sólo hasta por culpa leve.

Entonces la buena fe se convierte en un elemento propulsor de la responsabilidad civil para aliviar los
problemas que ocasiona la clasificación tripartita de la culpa. La buena fe lo obliga a poner toda su diligencia,
toda su experiencia, toda su experticia, de acuerdo a su lex artis, para que la gestión sea exitosa. Por la buena fe
tiene que emplear la diligencia extrema para que las cosas funcionen.

Hoy en día la responsabilidad contractual se reformula a partir del concepto de buena fe. Las instituciones viejas
se renuevan con nuevas interpretaciones.

2.3.4 LA BUENA FE EN EL PERIODO POST-CONTRACTUAL

Este es el periodo que sigue después de que el contrato se agota. Sin embargo, la jurisprudencia francesa ha
venido desarrollando que aún en ese periplo las partes siguen obligadas a la buena fe. Se hacen presentes sub-
deberes de la buena fe tan claros como el de no concurrencia e incluso el de secreto.

¿Qué es eso de la no concurrencia? No competirle. La Corte de Casación francesa a dado lugar a hablar de lo que
se llama responsabilidad post-contractual que encuentra fundamento precisamente en la falta al deber jurídico
de actuar de buena fe.
25
El primer país del mundo en regular esta etapa del contrato es el nuevo código argentino del 2016. Por primera
vez se reguló positivamente hablando el periodo post-contractual.

Problemas a que ha dado lugar en Francia: ha habido lugar a dos teorías  1) que eso es el mismo periodo de
ejecución del contrato, se agotaron ya las prestaciones principales pero el deber de buena fe continúa. Esto es, se
agotaron las obligaciones del contrato, pero los deberes del mismo siguen pendientes. 2) otro sector de la
doctrina dice que el contrato se agota y se acaba, esto es un nuevo periodo.

¿Por qué hacemos énfasis en esas dos posiciones? Porque el día de mañana que nuestra jurisprudencia vaya a
fallar el tema va a tener que tomar una de esas dos posiciones. Supongamos que se les da por decir que es el
mismo periodo de ejecución, no hay ningún problema, entonces el deber de buena fe emana de los art. 1603 del
código civil y del 830 del código de comercio. El problema sería si a nuestra jurisprudencia se le da por decir
que se trata de un nuevo periplo, porque no habría de dónde sacar el deber de buena fe. Pero la solución es muy
simple, en tal caso el deber de buena fe estaría soportado en el artículo 83 de la constitución nacional: “Las
actuaciones de los particulares y de las auto

ades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas.”

Entonces, si el día de mañana nuestra corte sostiene que el periodo post-contractual es un periodo diferente, para
poder construir la teoría de la responsabilidad con fundamento en que se faltó al deber de buena fe invocamos el
artículo 83 de la constitución.

¿Hasta cuándo se debe respetar la buena fe? Las acciones ordinarias prescriben a los 10 años, será ese el término
que habrá.

2.4 LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN O REBUS SIC STANTIBUS ART. 868

Para algunos es mal llamada teoría de la imprevisión pues se debería llamar de lo imprevisible. Vale la pena
indicar que en el código civil no está esta teoría, en razón del momento político en que éste fue creado. Rebus
Sic Stantibus es una excepción al principio de la pacta sunt servada.

Hace 100 años pasó algo en Europa, la I guerra mundial. En la municipalidad de Bourdeaux se contrató un
suministro de gas, celebraron ese contrato a 30 años. Acordaron el precio para el suministro del gas y la
municipalidad iba a utilizarlo para las redes domiciliarias de la ciudad. Arrancaron muy bien. Llevaban 3 años
cuando ocurre una circunstancia extraordinaria que las partes no pudieron prever: estalló la primera guerra
mundial. Esa guerra disparó la industria bélica y la demanda de carbón, que a su vez era la materia prima del gas.
Entonces el precio del carbón se puso por las nubes. Como se encareció la materia prima, el contrato perdió el
equilibrio económico. Esa circunstancia no la pudieron prever cuando celebraron el contrato. Aquí nos aparece
una nueva clasificación de los contratos que no trae el código civil: contratos de ejecución sucesiva y contratos
de ejecución instantánea.

Entonces la compañía de gas se va al prefecto y éste le contesta lo mismo: es cierto que sucedió ello, pero el
contrato es una ley para las partes y no puede desconocerlo. Apela al consejo de Estado y éste dice que es cierto
que el contrato es ley para las partes, pero también es cierto que aquí ha habido una circunstancia extraordinaria
que las partes no pudieron prever, que eso ha alterado el equilibrio económico del contrato y las partes deben
hacer los ajustes necesarios. En caso de que eso no sea posible, el contrato se debe terminar.

26
En el año 36 nuestra jurisprudencia acogió la teoría aplicando el principio general del Rebus Sic Stantibus.
Luego fue el código del trabajo que la acogió. En el año 71 la acoge el código de comercio ene l artículo 868.
Hoy este artículo nutre el derecho civil y el derecho administrativo, porque se aplica por analogía, con lo que se
conoce como la teoría de la imprevisión.

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un

contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a
cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es
posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”

 Esta teoría es una excepción a la teoría de la pacta sunt servanda y como excepción no se
aplica sino a los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida. No se aplica a
los contratos de ejecución instantánea.

¿Qué es un contrato de ejecución sucesiva y qué es un contrato de ejecución instantánea?

Advertencia: la ley no los define. Los de ejecución sucesiva se terminan, los de ejecución
instantánea se resuelven.

Primer problema: con la venta. Porque para un sector de la doctrina la teoría se aplica cuando la venta es a plazos
o con objeto fraccional. En opinión del profe es un tremendo error. La venta siempre es a ejecución instantánea,
eso es una modalidad de la ejecución y no de la formación del contrato.

En un contrato de ejecución sucesiva, las prestaciones del contrato se cumplen dentro de su vigencia. Ejemplo:
contrato de arrendamiento, el contrato de seguro. Los contratos de ejecución sucesiva no se pueden resolver
porque las cosas nunca se pueden volver a su estado anterior.

En el contrato de ejecución instantánea las prestaciones siempre se cumplen por fuera del contrato.

La teoría de la imprevisión jamás se aplica a la venta, así tenga el objeto fraccionado.

 Debe tratarse de una circunstancia extraordinaria, posterior, que no haya podido preverse.

La doctrina ha dicho que circunstancias extraordinarias tienen que atravesar la órbita individual del contratante y
afectar el conglomerado social. Esas circunstancias deben alterar la normalidad del contrato, no es que no se
puede cumplir la prestación.

 No es fuerza mayor. Aquí no se trata de imposibilidad de incumplir la prestación, aquí estamos frente a
un fenómeno que es de dificultad, de pérdida de equilibrio.

¿Qué es lo que se pide? Los reajustes que la equidad indique. Y si no es posible, el juez ordena la
TERMINACIÓN del contrato, para que la parte afectada no siga perdiendo palta.

 Como se ordena la terminación, la teoría sólo se aplica a contratos en curso y no a contratos

terminados. La teoría de la imprevisión no es para reclamar un perjuicio, luego tiene que tratarse de
contratos en curso y no de contratos terminados.

2.5 LA CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRCTUAL ART. 887

En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse
sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de

27
aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha
prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan
sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la
aceptación del contratante cedido.

Aquí están hablando de una cosa que el derecho civil menciona para prohibir en el contrato de arrendamiento,
pero no dice en qué consiste eso. Entonces el código de comercio va a decir en qué consiste eso.

Aclaraciones:

 No se cede el contrato, se cede la posición que la parte ocupa en el contrato.

 El título que da lugar a la cesión puede tener la naturaleza jurídica más diversa. Generalmente es un
título traslaticio. Lo que estudia este capítulo no es el título sino un procedimiento, una forma especial
de tradición, de cómo una parte se baja del contrato (cedente) y en su lugar pone a otra (cesionario).
Entonces lo que estudiamos aquí es un modo sui generis.

Cedente Cedido

Cesionario

Las partes son: cedente, cesionario y cedido. La cesión entre el cedente y el cesionario produce sus efectos
inmediatamente. En cambio, frente al cedido opera cuando le notifican, o cuando éste se adelanta y acepta. El
código de comercio admite la cesión sin tener que pedirle autorización al cedido. Es de la naturaleza de los
contratos mercantiles que sean cedibles, si usted no quiere la cesión entonces páctelo.

Se cede la calidad de parte con los créditos y los débitos que implica esa calidad de parte.

Art. 888 “La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.

Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de
la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros
mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté otorgado o tenga la
cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que el endosatario se
sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato.”

Clasificación en contratos nominativos y contratos a la orden

Cuarta clasificación de los contratos que vamos viendo en esta introducción general en materia
mercantil es: contratos nominativos y contratos a la orden. Cuando el contrato es a la orden circula
por endoso, no hay necesidad de aplicar esta norma.

Art. 1051 código de comercio

28
 “La póliza puede ser nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa en ningún caso
produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa. La cesión de la póliza a la orden puede
hacerse por simple endoso (…)”

¿Cuándo produce efectos frente al cedido? Art. 892

“El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en favor del cedente las prestaciones derivadas
del contrato cedido, una vez notificada o aceptada la sección o conocido el endoso”

Cuando a él se le notifique ya no puede frente al cedente sino frente al cesionario, si le paga al cedente paga mal
y el que paga mal paga el doble. Entonces es clave que a él o lo notifique o él se adelante y acepte la cesión.

“Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al contratante cedido aviso de la cesión o
endoso del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el código penal para el delito de estafa”

En derecho público, el contrato no se puede ceder sin la autorización del Estado, en cambio, en derecho privado
a usted simplemente le notifican, no le piden autorización. Peor hay remedios, por ejemplo, si al contratante
cedido le llegan a notificar esa cesión, él puede hacer dos cosas: reserva de no liberar al cedente y reserva de
excepción.

La primera es decir “me están notificando la cesión, pero no libero al cedente”, aparece así una garantía
mercantil sui generis y es que lo deja amarrado como obligado subsidiario. Art. 893

“Si el contratante cedido hace la reserva de no liberara al cedente, al autorizar o aceptar la cesión, o
al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner
el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los 10 días siguientes a la mora del deudor.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o
notificación”

Entonces, le notifican y dice que hace reserva de no liberar al cedente, quiere decir que ese cedente no se puede
ir del todo porque el día en que el cesionario no le pague, le da aviso al cedente que no le pagó y él tiene que
salir a pagar. Para el cedido mejor, ya no tiene un solo patrimonio para el cumplimiento de la obligación sino
dos. Pero si no lo hace en ese momento, le dice al cedente adiós.

Lo segunda es la reserva de excepción. Art. 904

“El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.
Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya
hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión.

Entonces, al momento de que le llegue la notificación, el cedido dice “hago reserva de no liberar al cedente y
además hago una reserva de excepciones porque el cedente me debe una plata que todavía no es exigible pero
pronto va a hacerse exigible, entonces en ese momento voy a oponer la compensación”.

Son cosas que hay que saber porque si no se hacen en ese momento se escapan y ya no se podrán hacer en otro
momento.

2.6 LAS SANCIONES AL NEGOCIO JURÍDICO ART. 897 AL 904

2.6.1 LAS SANCIONES AL NEGOCIO JURÍDICO CIVIL

Comencemos este tema recordando el concepto de sanción. ¿Qué es sanción? La respuesta a esta pregunta la da
el código civil en su artículo 6 “La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el

29
mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus
prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se
dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen
suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.”

La sanción es la calificación que se le da a nuestras actuaciones, a nuestros contratos, a nuestras declaraciones de

voluntad. El contrato es potestad normativa de los particulares para dictar sus propios intereses, ellos se
encuentran en el último peldaño del sistema jurídico. Si los particulares, en ejercicio de esa autonomía privada
que el sistema jurídico le permite, hace su contrato y se sujeta al orden jurídico que le es superior, la sanción es
la VALIDEZ. Es una sanción positiva, un premio. Pero si las partes se rebelan contra ese orden jurídico que le es
superior, la sanción va a ser la INVALIDEZ. Los actos gozan de presunción de validez.

Alrededor de la sanción, premio o castigo, hay una principialística universal que siempre hay que tener en
cuenta:

1. Nula pena sine leye: no hay castigo sin ley que la consagre. El mismo principio que aflora en la materia
penal, aflora en la sanción-castigo. Eso quiere decir que la sanción negativa tiene que estar
expresamente consagrada.
2. Las sanciones-castigo son de aplicación restrictiva y no admiten aplicación analógica. Si en alguna
materia tienen que ir al pie de la ley, es en esta, porque sino prevarica.

Así las cosas, miremos la sanción en materia civil al acto jurídico civil, teniendo en cuenta estos principios:

- En materia civil son NULOS los actos ejecutados con expresa prohibición de la ley si en ella misma no se dice
otra cosa.

Con esa advertencia, nos vamos al artículo 1741 del código civil que es el que nos va a decir que hay dos clases
de nulidad: absoluta (objeto o causa ilícita, cuando se omite un requisito de validez del acto, cuando se omite la
formalidad, los actos de los absolutamente incapaces) y relativa (todo lo demás).

“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza
de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay
así misma nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

¿ Y la inexistencia? En derecho civil la inexistencia es una discusión. ¿A quién le atribuyen la inexistencia? A

Napoleón, dicen que él cogió como costumbre ir a las deliberaciones de la comisión que él nombró para hacer el
código civil y un día la comisión estaba analizando las causales de nulidad del matrimonio art. 140 “El
matrimonio es nulo y sin efectos en los casos siguientes” Apenas terminaron de leer Napoleón metió la
cucharada y dijo que algunas de esas hipótesis deben ser susceptibles de inexistencia y no de Nulidad. Truchet le
dijo que eso en derecho se llama nulidad, no confunda la categoría jurídica con la categoría filosófica.

Se volvió a hablar de inexistencia cuando se estaba discutiendo el código italiano en 1948. Pero decidiendo
tampoco incluirla. Pero como todas esas discusiones permean a nuestros doctrinantes, el siglo pasado el Doctor
Ospina Fernández dijo que en Colombia sí se podía hablar de inexistencia. Lo primero que se encuentra es un
artículo, el 1760 que dice “y se mirarán como no ejecutados por falta de formalidad”, dice que eso es un caso de
inexistencia. Para la omisión de requisitos cita el artículo 1501 “Son de la esencia aquellas sin las cuales o no
produce efecto alguno”. Entonces Ospina Fernández dice que en esos dos casos puede hablarse de inexistencia.
Él fue nombrado magistrado de la Corte suprema de Justicia y en esa época la Corte hablaba entonces de
inexistencia. Cuando él sale de la Corte, quedó una escuela en Colombia que dice que se puede hablar de
inexistencia en esas dos Hipótesis, pero el profe dice que no porque es violar el principio de la interpretación

30
restrictiva de las sanciones, violar el principio de la no interpretación analógica y violar el principio de la nula
pena sine ley.

Conclusión: en materia civil las sanciones de invalidez al negocio jurídico están consagradas en el art. 6 y art.
1741 que se refieren a las nulidades. Según la ley estas son suficientes para todos los casos. La inexistencia en
materia civil es una teoría en discusión, divide la doctrina, los partidarios de ella la ven en el 1760 y en el 1501.
La Corte suprema tiene jurisprudencia en ambos sentidos. En derecho civil la categoría de la inexistencia en una
categoría en discusión.

2.6.2 LAS SANCIONES AL NEGOCIO JURÍDICO MERCANTIL

El artículo 822 nos dice que “Los principios que gobiernan la formación de los actos, y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse anularse o rescindirse, serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa (…)”. Y
resulta que el código de comercio trae todo un capítulo, el capítulo 7 del título de las obligaciones en general,
que dice otra cosa.

Conclusión 1: no es lo mismo sancionar al contrato civil que al contrato mercantil porque el contrato mercantil
tiene su propia teoría. No Puedo poner las sanciones civiles a los contratos mercantiles ni las sanciones
mercantiles a los contratos civiles porque transgredo el principio de la nule pena sine leye.

En materia mercantil, el abanico de sanciones-castigo se amplía, pues hablamos de INEFICACIA,

INEXISTENCIA, NULIDAD ABSOLUTA, ANULABILIDAD, NULIDAD PARCIAL, NULIDAD
INDIVIDUAL, INOPONIBILIDAD, CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO.

2.6.2.1 LA INEFICACIA ART. 897

Es una sanción netamente criolla, no existe en ninguna otra legislación del mundo, ineficacia en derecho
comparado es invalidez, pero aquí en Colombia le pusieron un sabor propio. No hay causales de ineficacia, es
cuando la ley dice que un acto no produce efecto, que se entiende como no realizado, que se entiende como no
escrito, o palabras equivalentes.

Art. 897 “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de
pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.”

Ejemplo: arrendamiento de locales comerciales art. 524 “Contra las normas previstas en los artículos 518a 523,
inclusive, de este Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las partes.”. SI usted estipula contra
esas normas, esa estipulación es ineficaz.

Ejemplo 2: artículo 200

Ejemplo 3: art. 1328

Ejemplo 4: art. 190

Vuelvo y repito, no hay causales de ineficacia. La ineficacia puede coincidir con otras de las sanciones. Puede
darse que sobre un mismo acto recaiga una categoría de nulidad o inexistencia además de la ineficacia.

La ineficacia opera de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, pero EN ALGUNOS CASOS.
Ejemplo: si usted en un contrato de arrendamiento de local comercial estipula que el desahucio no es de 3 sino
de 6 meses, eso es ineficaz de pleno derecho. Pero hay casos en los que no va a operar de pleno derecho como es
el de la venta de acciones por parte de una asamblea no conformada. Cuando la ineficacia altera el mundo físico
no puede operar de pleno derecho, sino que tiene que pedir la intervención judicial porque uno no se puede
tomar la justicia por sus propias manos.

2.6.2.2 LA INEXISTENCIA ART. 898

31
Art. 898 párrafo 2° “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades
sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus
elementos esenciales.”

Entonces, en derecho mercantil se acaba la discusión pues se creó la inexistencia, ya es una categoría legal, ya no
hay discusión. Y se creó con las dos mismas causales: omisión de requisitos o elementos esenciales y omisión de
formalidades. Nos separamos del código italiano porque en él estas son causales de nulidad absoluta.

Opera de pleno derecho sin necesidad de pronunciamiento judicial SIEMPRE Y CUANDO no se haya alterado
el mundo físico.

Ejemplo: vendo un establecimiento de comercio de manera consensual y doy las llaves y me dan la plata. Me
gasto la plata. Luego resulta que un estudiante de derecho me dice que no hay contrato porque esa venta debía
ser solemne. Si alguno de los dos quisiera deshacer el negocio ya no se puede porque se gastaron la plata.
Entonces lo que hay que hacer es decirle al juez.

Entonces eso de que la ineficacia y la inexistencia operan de pleno derecho hay que tomarlo con beneficio de
inventario.

2.6.2.3 NULIDAD ABSOLUTA ART. 899

En materia mercantil la nulidad absoluta coincide sólo parcialmente con el código civil y se encuentra en el art.
899 “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; (esa no está en materia civil)
(la ley puede disponer que sea ineficaz)

2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y

3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.”

2.6.2.4 ANULABILIDAD O NULIDAD RELATIVA ART. 900

En derecho mercantil la nulidad relativa se da sólo por dos hipótesis “Será anulable el negocio jurídico
celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme
al Código Civil.” En cambio, en derecho civil la norma es distinta porque dice “todo lo demás”

2.6.2.5 NULIDAD PARCIAL ART. 902

“La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de
todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de
nulidad.”

En derecho civil no existe especialmente consagrada esta sanción ¿se podrá aplicar la nulidad parcial? Sí ¿y el
principio de la nula pena sine leye no se viola? No, porque esta es una sanción-premio y no sanción-castigo. Se
basa en el principio de la conservación del negocio jurídico o principio de la utilidad, art. 1620 del código civil “ El
sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno.”

2.6.2.6 NULIDAD INDIVIDUAL ART. 903

“En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen
a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la
nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la
consecución del fin previsto.”

2.6.2.7 LA INOPONIBILIDAD ART. 901

Aquí hay grandes discusiones en el derecho comercial colombiano.

32
“Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley
exija”.

El código de comercio consagra lo que se llama la inoponibilidad de forma, esto es, el negocio es válido entre las
partes que lo acuerdan, pero frente a terceros es inoponible porque no se ha cumplido con el requisito de
publicidad.7

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han venido hablando en Colombia de otra inoponibilidad que la
denominan la inoponibilidad material o de fondo. Hay lugar a esta inoponibilidad cuando se extralimita el
representante, ejemplo: tenía poder para arrendar y vendió. Muy propio en la representación voluntaria y en la
representación legal cuando se trata de gerentes o representantes legales de una compañía.

La gran discusión en Colombia es si se puede o no hablar de inoponibilidad material o si se viola el principio de

la nula pena sine leye, tanto en civil como en mercantil.

Ejemplo: Llega un señor, le diagnostican una enfermedad terminal, ya lo que tiene que hacer es poner sus cosas
en orden y esperar. Él muy previsivo le da un poder general a la esposa. Ese poder general comprende facultades
administrativas y conservativas, más no facultades dispositivas que tienen que estar expresas. El día en que ese
señor muere, su esposa dispone de todos sus bienes. Cualquiera diría que esa señora es muy astuta porque se
evitó la sucesión, pero es que había dos niñas que el señor tenía por fuera del matrimonio. El día en que esas
niñas fueron a reclamar la herencia ya no había nada, entonces buscan un abogado que demanda. Pretensión: que
se declare la nulidad, porque es imposible que él haya dado su consentimiento. Un pleito de 15 años que llega a
la Corte Suprema de Justicia, ella dice que el abogado se equivocó y que lo que tenía que haber pedido es la
inoponibilidad. Allí hay salvamento de votos que sostiene que la inoponibilidad de fondo no existe en nuestro
ordenamiento jurídico y que se está violando el principio de la nula pena sine leye.

Esto nos lleva a tener que mirar otro tema que es el de la REPRESENTACIÓN VOLUTNARIA.

LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

Cuando se expide el código civil, el tema de la representación voluntaria es un tema inmaduro. La representación
todavía se concibe anclada al mandato, no se ha separado como institución. Miren ustedes, prueba lo que les
estoy diciendo la definición de mandato en el código civil, art. 2142 “El mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y
en general mandatario.”

Este artículo confunde la representación y el mandato. 150 años después, en materia mercantil, y como un aporte
al desarrollo de la teoría del negocio jurídico, representación y mandato se separan totalmente. Al punto que el
código de comercio, en esta parte general que hemos venido estudiando, le dedica todo un capítulo a la
representación voluntaria del art. 832 al 844.

La representación voluntaria se distingue de la representación legal. La representación legal es la que dispone la

ley como la patria potestad de los padres sobre los hijos, los gerentes representantes legales de la compañía. La
representación voluntaria es un acto jurídico unilateral por el cual una persona faculta a otra para que lo
represente en una determinada actividad.

Art. 832 del código de comercio “Habrá representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para
celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se
llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos.”

7
El código de Napoleón no consagró la inoponibilidad como sanción al negocio jurídico.

33
Los contratos que vamos a ver en este curso podemos clasificarlos en 3:

1. Contratos que pueden o no conllevar la representación. Por ejemplo, el mandato, puede ser
representativo o no representativo. Otro negocio que puede o no conllevar una representación es la
agencia mercantil, los consorcios, las uniones temporales, etc.
2. Contratos que no pueden conllevar representación, son esencialmente no representativos. Ejemplo: la
comisión art. 1287 “La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona
que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero
por cuenta ajena.” pues el comisionista actúa a nombre propio, pero por cuenta ajena. Las cuentas en
participación art. 507 “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la
calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que
deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta
y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”, pues no se
menciona a sus asociados. Otro ejemplo es el contrato de corretaje art. 1340 “Se llama corredor a la
persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la
tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin
estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o
representación”, el corredor no puede tener representación.
3. Contratos que tienen que conllevar representación, son esencialmente representativos. Ejemplo: art.
1332 y 1336 la preposición “Los factores deberán operar siempre en nombre de sus mandantes y
expresar en los documentos que suscriben que lo hacen <por poder> (…)”.

Vamos a volver a las normas generales de la representación y leer el art. 833 que nos dice cuáles son las
consecuencias si el representante se ciñe o no a los términos de la representación.

Si el representante realiza los actos jurídicos dentro del límite de sus poderes, esos actos jurídicos se radican
directamente en cabeza del representado. ¿y qué pasa si se extralimita? Art. 838 “El negocio jurídico concluido
por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a
petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y
cuidado” rescindir es anular. Sin embargo, algunos dicen que la sanción debe ser la inoponibilidad material, pero
otros dicen que es sanción no existe.

Formalidades de los poderes art. 836 “El poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por
escritura pública, deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado”

Se puede otorgar por escritura pública o por escrito privado. Y si el negocio es consensual, se puede hacer
consensualmente el poder, el problema es probatorio.

Conclusión: el código de comercio nos amplía considerablemente el espectro de la representación voluntaria al

concebirla como una institución aparte del mandato, su estructura es un acto jurídico unilateral y por la
representación se dan facultades y no obligaciones.

2.6.2.8 LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO ART. 904

“El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos
esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber
conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato.”

Lo que ha entendido la doctrina italiana es que no se aflore una voluntad contraria.

Aquí hay un problema: el negocio que puede convertirse es el nulo. Y la mayoría de causales de nulidad no
pueden dar lugar a la conversión. En realidad, las conversiones no se dan en los negocios sino cuando hay
omisión de formalidades. El campo abonado a las conversiones en derecho es por trastorno de forma y esl
trastorno de forma aquí da lugar a la inexistencia. En Italia, como las causales nuestras de inexistencia sí son de

34
nulidad entonces se aplica la conversión. Pero aplicar la conversión en Colombia es muy difícil. ¿Cómo puede
aplicarse?

1. Teniendo en cuenta que es una sanción que trata de rescatar el acto, o sea, es una sanción-positiva, es un
premio y no castigo
2. Así las cosas, no estamos amarrados al principio de la aplicación restrictiva ni al d la nula pena sine
leye, podemos pensar perfectamente en convertir el negocio inexistente por defecto de forma (no por
omisión de requisito), con los mismos argumentos en que se sostiene la conversión en derecho civil, art.
1501 “(…) o degeneran en otro contrato diferente” si le sumamos a esta norma el art. 1620 principio de
utilidad con esto la Corte ha sostenido que la conversión en derecho civil se puede.

Conclusión general:

- No es lo mismo sancionar el negocio civil que el negocio mercantil, pues en éste último el abanico es
mucho más amplio.
- Algunas de las sanciones coinciden apenas parcialmente.
- Hay discusiones en categorías como la inoponibilidad.

PARTE ESPECIAL

3. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

¿Qué es la distribución mercantil? La distribución es uno de los ciclos económicos consistente en la

intermediación entre el productor y el consumidor. A veces no hay esa intermediación, pero es lo más normal
que haya. En términos simples, la distribución es el comercio.

Cuando hablamos de instrumentos para la distribución mercantil nos estamos preguntando qué contratos sirven
para esa intermediación. Respuesta: depende del momento histórico; no es lo mismo hablar de la distribución en
1804 que sale el código de Napoleón, en 1942 que sale en código italiano, en 1971 que sale el código nuestro y
hoy 2018. La distribución depende de la época en la que se le mire.

¿Cuáles eran los instrumentos de la distribución cuando sale el código de Napoleón? La compraventa, el
mandato, el arrendamiento de obra y de servicios. Porque era un mercado rudimentario, artesanal, no había
máquinas, el empresario producía para su zona, para su región. En 1900 se produce una gran transformación en
el derecho privado por la reforma del código alemán y el código civil de las obligaciones y en 1942 el código
italiano ya no va a consagrar únicamente la venta sino además la agencia mercantil, el suministro, el corretaje, el
contrato de consignación. Nuestro código de comercio de 1971 amplía la baraja y cerrando el siglo XX ya han
aparecido las concesiones, las franquicias, las operaciones hoteleras. Ustedes se preguntan ¿qué pasó entre la
época del código de Napoleón y el siglo XX que arranca con todas estas transformaciones? ¿qué fenómeno socio
económico pasó entre estas dos épocas? La industrialización, que dispara los instrumentos contractuales, porque
surgen para los empresarios nuevas necesidades nuevos retos.

Cerramos el siglo XX y entramos en el nuevo milenio, ya la situación es muy distinta, los establecimientos de
comercio son Amazon, Ebay. Nosotros podemos retratar cada época y mirar sus instrumentos, no sabemos cómo
van a ser los de mañana. Por eso la importancia de la ATIPICIDAD, aquí debemos mirar los negocios atípicos.

3.1 AGENCIA MERCANTIL

La agencia mercantil no está ni en el código de Napoleón, ni en el código de Andrés Bello. Eso quiere decir que
cuando esos códigos salieron esa era una práctica o muy diluida o sin importancia o no estaba, a tal punto que los
legisladores no las consagraron. En cambio, en todas las legislaciones del siglo XX, empezando por la alemana,
ya aparece la agencia mercantil. Eso quiere decir que la agencia mercantil es una práctica que surgió como
instrumento de distribución debido a las nuevas necesidades que en los productores planteó la industrialización.
El problema para el productor fue empezó a producir mucha cantidad y tiene que buscar dónde colocarla ¿cómo
la va a colocar? Ninguna de las instituciones de la época le servía para salar a buscar nuevos mercados, entonces

35
empieza a aparecer una figura muy propia, buscar otro empresario que también gane, que tenga el estímulo de la
utilidad. Aparece así el primer elemento de este instrumento: Es un contrato entre empresarios independientes,
uno dedicado a la producción (el agenciado) y otro dedicado a la distribución (el agente). Viene el segundo
elemento: hay un encargo, el empresario de la producción le encarga al empresario de la distribución la
conquista de mercados, promover o explotar negocios de ciertas marcas (intangibles). Aparece la noción de
propiedad industrial que ya se venía desarrollando para no perder los esfuerzos. Esa fórmula funcionó porque
ambos ganaban, así empieza un nuevo fenómeno, una nueva figura que es la agencia mercantil. Primero es una
práctica, en todo el mundo es un contrato atípico, en el siglo XIX hace posible el desarrollo empresarial. Los
agentes mercantiles en todo el mundo se vuelven en la pieza clave para la industrialización. El código alemán,
concluyendo el siglo XIX, ya se refiere a estos agentes. Es el código italiano de 1942 el primero que va a
consagrar el contrato de agencia mercantil como una figura autónoma, independiente, que se parece a otros, pero
teniendo una función económica que lo singulariza: es un encargo para conquistar mercado para uno o varios
productos determinados, identificables. Se beneficia en primer lugar el empresario que produce y en segundo
lugar el agente quien gana comisiones.

En Colombia este es un contrato atípico hasta 1971. Antes del código de comercio actual que lo tipificó, la
agencia mercantil igual estaba en Colombia como en todo el mundo, e hizo posible en la primera mitad del siglo
XX el desarrollo industrial colombiano. El agente mercantil era un empresario fundamental para el desarrollo de
las empresas. Los agentes mercantiles eran reconocidos, acreditados, había contratos con ellos que se llamaban
de agencia mercantil, las empresas les daban certificados que colocaban en los negocios, los bonificaban. El
agente mercantil se convierte en un instrumento complementario para la actividad del empresario. Hasta ese
entonces no había ningún problema en Colombia, pero un día pasó algo insólito que hizo que la agencia
mercantil se convirtiera en un mito, un tabú, quedó proscrita: salió el código de comercio de 1971 y tipificó la
agencia mercantil que antes era un contrato atípico y en los arts. 1367 y siguientes se ocupa el código del
contrato de agencia. Pero ¿qué fue lo grave que hizo? Creó una prestación final en el art. 1324 que fue la
causante de semejante alteración en la práctica de este negocio.

“El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente
tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la
comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al
promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.”89

Ese artículo dice a todos los que están utilizando la agencia mercantil que ellos no estaban a paz y salvo, sino
que había una prestación final que debían al terminarse el contrato. Es una retribución adicional en favor del
agente que se liquida con el promedio de la utilidad, comisión o regalía recibida en los tres últimos años, se le
saca la doceava parte y se multiplica por cada año de vigencia del contrato. ¿Cuándo hay lugar a esa prestación?
Siempre, es fatal. Entonces los empresarios se dieron cuenta que contratar agentes mercantiles sale muy costoso
y se trataba de un pasivo que no tenían previsto gastar. Entonces ordenaron a sus abogados que para manejar la
distribución de la empresa hicieren lo que fuera menos agencia mercantil. Entonces empiezan todos los abogados
a darle rienda libre a su imaginación: unos utilizan la palabra distribución, otros mandato, otros concesión.

Nadie vuelve a utilizar la agencia mercantil, todo el mundo trata de hacer la comercialización de sus productos
por otras figuras ¿cuáles? Todas. Entra Colombia entonces, a partir del año 71, en una confusión de los
instrumentos de la legislación mercantil porque dejan de utilizarse por su función económica para utilizarse
únicamente en razón de eludir la agencia mercantil. En derecho de los contratos hay un viejo principio en
materia de interpretación que dice “los contratos son lo que son, la función económica que cumplen, y no lo
que las partes dicen que son”. Ejemplo: si yo le encargo a un empresario que conquiste un mercado para mis
productos, eso es una agencia, así lo llame distribución, suministro o concesión. Eso es lo que se conoce como

8
Este artículo no existe sino en la legislación colombiana.
9
Esta prestación final se parece a la cesantía laboral que se da a la terminación del contrato de trabajo, por eso
muchos juristas la llaman cesantía mercantil.
36
EL PRINCIPIO DE LA REALIDAD DEL CONTRATO ART. 1618 del Código Civil “conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Si hay:

- Un encargo de conquistar un mercado para sus productos o marcas singularizadas

- Dos empresarios independientes: Un empresario de la producción y un empresario de la distribución

El resultado es una agencia, así usted lo llame de otra manera.

¿Quién hace esa traducción del contrato realidad? El juez en un proceso, entonces comienzan, a los años, los
primeros procesos de agencia mercantil en Colombia. Comenzó en el ramo de las pinturas. Aquí hubo un
contrato entre Pintuco a través de su comercializadora que es Grupo Mundial y un señor llamado Jorge para que
éste último fuera su distribuidor en una zona de la ciudad de Medellín. Ese contrato fue firmado con el nombre
de “contrato de distribución”, el señor Jorge hacía pedidos, se los despachaban, él los pagaba y recolocaba ante
el público ganándose un margen de utilidad.

Un día cualquiera llega a su negocio y le llama la atención que al lado están adecuando un local. Fue y averiguó
que iban a poner una distribución de pinturas, de Pintuco. Él se asesoró, fue y protestó y dijo que le estaban
violando el derecho a la exclusividad.

Miremos en la agencia mercantil cómo está regulada la exclusividad con relación al agente. Art. 1318 “ Salvo
pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo
de actividades y productos ”

En la agencia mercantil, por naturaleza, hay exclusividad en favor del agente. Salvo que para el agenciado es lo
contrario. Art. 1319

“En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o
explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores.”

El señor Jorge, al ver que ya lo van a llenar de otros distribuidores, decide dar por terminado el contrato de
agencia alegando una justa causa y es que le violaron su derecho a la exclusividad. ¿Por qué hizo eso? Parágrafo
segundo del art. 1324

El señor Jorge por el sólo hecho de dar por terminado el contrato, tendrá derecho a la cesantía mercantil del
parágrafo 1° ídem. Pero además:

“Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por

terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización
equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o
los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa
causa imputable al empresario.”

Esta segunda ya no es una prestación sino una indemnización por terminar el contrato sin justa causa. Esa
indemnización la liquidan peritos, incluye daño emergente y lucro cesante.

Entonces el señor Jorge va y demanda ante los jueces del circuito de Medellín: soy distribuidor de Pintuco desde
tal fecha, en ese encargo que me hicieron conquisté un mercado para Pintuco, en tal fecha me violaron el
contrato porque me pusieron la competencia al lado, de manera que con justa causa decidí terminar el contrato.
Pretensiones: que se declare que esta relación que se llamó de distribución en realidad es una agencia mercantil,
principio contrato realidad. Que se declare que la terminación la hice yo como agente con justa causa. Condenas:
que como consecuencia se condene al pago de la prestación final, al pago de la indemnización y las costas del
proceso.

Si ustedes se dan cuenta, la agencia mercantil se introduce en el art. 1317 del código de comercio

37
 “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera
estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada
en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como
fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.”

El agente puede ser un mero promotor (promover, juntar la oferta y la demanda sin tener que tocar el producto,
mercadear, conquistar mercados, impulsando, participando en ferias), pero también puede ser quien concluya el
negocio, con representación o sin representación. Igualmente, puede ser fabricante e incluso distribuidor.

¿Qué es distribuidor? Es el repartidor, colocador entre varios, sin distinguir entre producto propio o ajeno.

Con relación al producto, el agente mercantil puede tener con el agenciado la relación jurídica más
diversa.

Con eso el agente crea un intangible que beneficia al productor, pero al agente también porque recibe una
comisión, una regalía o una utilidad.

Según el art. 1317 la agencia mercantil tiene unos elementos esenciales como la independencia y el encargo de
conquistar mercados, pero entre el producto y el agente puede haber la relación jurídica más diversa, por eso se
habla tan genéricamente de comisión, regalía o utilidad.

Así se introduce la concepción de la agencia en el código colombiano y arranca el pleito del señor Jorge. A la
hora de ubicar el contrato de agencia, lo hicieron en un capítulo dentro del título del mandato. Detalle sutil pero
potísimo. ¿por qué lo metieron en el título de mandato si el contrato de agencia no es una especie de mandato?

Sin embargo, como donde hay plata hay pleito, estas dos circunstancias que les acabo de explicar van a dar lugar
a dos tesis sobre la agencia:

1. Criterio material: no se preocupe dónde lo ubicaron sino preocúpese por lo que dice la definición. Y la
definición dice que la agencia mercantil es un contrato autónomo que va más allá del mandato. Este es
un criterio científico que atiende a los contenidos y no a las formas.
El art. 1317 en ningún momento dice que la agencia sea un mandato, todo lo contrario, dice que lo
esencial es la independencia de los empresarios y un encargo para conquistar mercados, para promover
y explotar negocios. Para el criterio material lo esencial es esa definición. El tránsito del producto es
irrelevante si lo tienen en mera tenencia, si lo adquiere en propiedad, etc. Eso es adjetivo.
2. Criterio formal: el contrato de agencia está ubicado en el mandato, luego la única relación que puede
haber entre agente y agenciado con relación al producto es una relación de mandato, de manera que el
agente no podría adquirir el producto porque no se trataría de una agencia.

Estos dos criterios van a ser decisivos en cuanto a la línea jurisprudencial que va acoger la Corte.

Volviendo al caso de Jorge, llega al tribunal superior de Medellín la demanda, le reparten ese asunto al Dr.
Horacio Montoya Gil quien declara la agencia mercantil diciendo que esa relación jurídica que llamaron
distribución en realidad es una agencia mercantil  acoge el criterio material. Ese fallo causa un escozor
nacional, inmediatamente interpusieron recurso de casación para ante la Corte Suprema de Justicia. La casación
es un medio de control para preservar el sistema jurídico de las arbitrariedades que cometan los tribunales de
apelación, es la función nomofiláctica o de defensa de un sistema jurídico. Entonces se va el proceso a la Corte y
le reparten el proceso al Dr. Germán Giraldo Zuluaga. El casacionista, Dr. Fernando Hinestroza, ataca la
sentencia por ser violatoria de la ley sustancial. Normas violadas: todas las del mandato. Desarrollo del cargo: la
agencia mercantil está ubicada dentro del título del mandato, la agencia es un mandato, luego si el señor
compraba pinturas para revenderlas no se trataba de un mandato. La corte se pronuncia, casa la sentencia y dice
que el agente mercantil tiene que ser un mandatario y quien compra productos para revender, así promueva su
venta, no es agente mercantil. Es decir que la Corte acoge en 1980 el criterio formal.

38
¿Qué pasa después de eso? La sentencia de la Corte fue muy crititcada:

- Han dicho que viola el art. 1317 porque él dice que el agente puede ser “mero promotor con o sin
representación, fabricante, distribuidor”. La corte constriñe de las 5 hipótesis que caben a una sola que
es promover con representación.
- También viola el 1317 porque en ninguna parte dice que tenga que tratarse de producto ajeno. La Corte
distingue lo que el legislador no distinguió.
- Viola el art. 1324 porque él se refiere a 3 hipótesis para decir cómo se liquida la prestación final:
comisión, regalía y utilidad. La comisión es una intermediación donde yo no adquiero el producto,
regalía es porque se trata de propiedad industrial, pero utilidad es la retribución propia de la
recolocación, es decir, cuando adquiero para revender. Si el legislador utilizó esos tres conceptos es
porque tenía la visión de que esa labor del agente podía ser multifacética, polivalente, con una
variopinta posibilidad de agencias mercantiles. Y la Corte invierte, vuelve relevante lo accesorio y le
baja el nivel a lo principal.
- La Corte en su sentencia viola el art 1330 “Al agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas del
Título III y de los capítulos I al IV de este título”. Capítulos I a IV es el mandato, pero las del título III
son las normas del contrato de suministro, que es un título traslaticio, y puede ser de cosas o de
servicios. Luego la ley estaba previendo de forma expresa que el agente podía adquirir para recolocar.
¿Entonces por qué la Corte lo restringe?!

En el momento en que salió la sentencia, las empresas estaban en una situación económica difícil porque
tenían que guardar las cesantías de los trabajadores (pues no existía el sistema de cesantías de hoy en día) y
si a eso usted le añadía una prestación debida por las ventas de las compañías hechas gracias a los agentes,
ahí sí se iban a quebrar.

¿Qué pasa después de esta sentencia?

Estamos en 1980, a los dos o tres años renuncia en la Corte el doctor Germán Giraldo Zuluaga, el ponente.
Se reúne la Corte a nombrar su reemplazo y nombran al doctor Horacio Montoya Gil que había fallado ese
caso en el tribunal adoptando el criterio material. Con ese relevo en la Corte salía el criterio formal y entró
el criterio material. Infortunadamente, se tomó el M19 el palacio de justicia y en esa balacera con el ejército
murió el doctor Montoya, entonces no alcanzó a fallar sobre la agencia mercantil. Vino la hecatombe y otra
corte se reconformó después de eso.

15 años después llega otro negocio a la CORTE sobre agencia mercantil, el negocio empezó otra vez aquí en
Medellín en el ramo de un distribuidor de combustibles.

A partir de la sentencia de la corte todas las empresas le decían a los distribuidores que les compraran los
productos para revender, así estaban seguros de que no había agencia.

LACHELLE buscó un distribuidor para su empresa y fue DISTRIMORA, el contrato fue de distribución;
DISTRIMORA tenía que hacer los pedidos, pagarlos y luego hacerse dueño de los productos. A pesar de ser
dueño, no podía venderlos al precio que quisiera ni donde quisiera, tenía que obedecer las condiciones del
fabricante. ¿Entonces dónde quedan las funciones clásicas del dominio de usar, gozar y disponer? ¿de qué
es dueño DISTRIMORA? De nada, porque el que sigue controlando todo es el empresario.

Debido a unos problemas, DISTRIMORA termina el contrato con justa causa, reclama las prestaciones, no
se las dan y demanda. Sin embargo, los abogados deciden a ver si la Corte cambia la jurisprudencia. La
primera y segunda instancia le citan la sentencia que había adoptado el criterio formal. Llega a la Corte,
magistrado ponente Dr. Pedro Lafont, sentencia del 31 de octubre de 1995. Infortunadamente la Corte no
entró al fondo del asunto, alegó el ponente que había un problema formal de la demanda. Dice que sería
bueno volver a examinar qué es lo esencial en un negocio de esta naturaleza, pero como el encargo está mal
hecho la Corte no puede entrar oficiosamente en ese campo. Hay un salvamente de votos importante del Dr.

39
Javier Tamayo Jaramillo, ese salvamento dice que la agencia mercantil sí puede coexistir con un suministro,
con un mandato, es decir, acoge el criterio material.

A la Corte llegan muy pocos casos sobre agencia. Recién el profe entró a la corte le llegó un caso del
periódico el Colombiano que buscó un distribuidor de su periódico para Laureles, firmaron un contrato de
distribución, para uqe no hubiera agencia el señor tenía que comprar los periódicos y revenderlos. El señor
estaba muy tranquilo en su gestión de distribución y el Colombiano empezó él mismo a hacerle
competencia. Terminaron el contrato y el señor reclamó las prestaciones del 1324. En primera y segunda
instancia le negaron, eso llega a la Corte. La demanda estaba muy mal hecha, entonces por una razón de
forma y se decidió rechazar la demanda.

Hay una sentencia donde el profe es magistrado ponente, es del 14 de diciembre de 2005. El ataque en
casación no iba al punto y la Corte no se podía meter oficiosamente pues ella debía ceñirse estrictamente al
contenido de la censura, pero a veces los magistrados expresan una opinión por fuera, a eso se le llama una
Obiter Dicta. En esa sentencia se dijo una Obiter Dicta “Desde luego que valdría la pena reevaluar qué es
lo crucial en el contrato de agencia mercantil, la propiedad de los bienes en tránsito durante el proceso de
intermediación del agente o el intangible que deriva el empresario del estímulo a la clientela (…) Lo que da
fisionomía a un negocio jurídico no es la denominación que le asignen las partes sino los elementos que le
confieren una determina forma negocial y la función económica que le atribuyen las partes”

Conclusión: el criterio actual de la Corte suprema de justicia sigue siendo el criterio formal, no ha salido una
sentencia que cambie ese criterio que se esbozó en 1980. No es la tesis más convincente para la academia,
pero es la que la Corte tiene y no se ha podido cambiar.

En el mundo arbitral hay muchos fallos de agencia mercantil porque estos son contratos entre empresas
donde las partes suelen estipular cláusulas compromisorias. Si no hay más fallos en la justicia ordinaria de la
Corte es precisamente por eso. Muchas decisiones de casos importantísimos de agencias se encuentran en
los laudos arbitrales. ¿Cuál es la tendencia en esas decisiones arbitrales, el criterio formal o el material? Uno
no puede hablar de una línea de jurisprudencia arbitral porque no existe un órgano de cierre en materia
arbitral que unifique las decisiones. Cuando se celebre una cláusula compromisoria se renuncia a la segunda
instancia pues los tribunales de arbitramento fallan en única instancia. Contra el laudo arbitral sólo hay dos
recursos extraordinarios el de revisión y el de anulación, que sólo se pueden interponer por errores de
procedimiento y no por errores de entendimiento del sistema. No hay un organismo que pueda dar
directrices en materia arbitral. Hay tantos fallos arbitrales como tribunales ha habido. Pero si uno mira el
panorama de lo arbitral, el profe diría que prima el criterio material que el formal porque hay abogados más
expertos en materia comercial.

La pregunta que nos vamos a hacer ahora es muy simple: ¿serán renunciables las prestaciones que consagra
este art. 1324?

Art. 16 código civil “no podrán derogarse por convenios particulares aquellas normas que interesan el
orden público y las buenas costumbres”. Las barreras de la autonomía negocial son entonces el orden
público y las buenas costumbres.

El problema que tenemos aquí es ver si la renuncia a esas prestaciones contraviene el orden público.

Cuando nació el código de napoleón con esta fórmula, todo el mundo lo aplaudió, esto es lo que le permite a
las partes la libre configuración del contrato. Al principio eso sonó muy bueno, pero se dieron cuenta que
era muy difícil darles contenido a esas barreras. En ese entonces se dijo que cada generación deberá darles
contenido. Se dijo en esa época que lo que no está expresamente prohibido, está permitido en derecho
privado. El problema es que la noción de orden público ha ido cambiando, en ese entonces el juez tenía una
función muy limitada, hoy en día no, al juez de hoy se le exige valoración, crítica. Entonces esas nociones
empezaron a evolucionar con el intervencionismo del Estado, al punto que hoy se habla de orden público

40
 ecológico, financiero, etc. En este momento en el mundo entero hay una crisis sobre las barreras de la
actividad judicial por el relativismo al que pueden prestarse esas nociones.

¿Qué han dicho la doctrina y la jurisprudencia nacional sobre si estas prestaciones son renunciables o no?

¿Se puede renunciar en el contrato por medio de una cláusula a las prestaciones económicas del 1324?

QUIÉN QUÉ POR QUÉ

La superintendencia de
sociedades- Año 72
José Ignacio de Narváez García/
Libro introducción al derecho
mercantil-Año 73
Pérez Vives dice
Gabriel Escobar Sanín/ Libro
negocios jurídicos de sustitución
Enrique Gaviria Gutierrez/
Libro lecciones de derecho
mercantil
Jaime Arrubla
Germán Giraldo Zuluaga
Ponente William Namén Vargas,
sentencia del 19 de octubre de
2011
Sí se puede renunciar
No se puede renunciar
Sí se puede renunciar
No se puede renunciar
La prestación es renunciable pero
la indemnización no
No son renunciables
La prestación es renunciable pero
la indemnización no
Art. 15 del código civil- porque
eso es de orden privado
únicamente
No está permitida la renuncia. el
1324 no permite renunciar porque
no se trata de un derecho privado
sino de un derecho social. En ese
entonces se simulaba el contrato
laboral con la agencia, entonces
esto es un colchón amortiguador,
luego esto es una prestación que
interesa a la sociedad, al gremio de
los agentes mercantiles.
La agencia mercantil es un
contrato naturalmente oneroso y
puede ser accidentalmente
gratuito. Este argumento se basa
en la estructura del contrato
Art. 15 del código civil. Porque
esto no miraría el interés particular
del renunciante sino que afectaría
a todos los agentes mercantiles
pues eso se volvería una cláusula
de estilo que afectaría el orden
público
Porque sería condonar el dolo
futuro
Porque se afecta el orden público.
Con una advertencia: siempre y
cuando el contrato sea de libre
discusión, porque si el contrato es
por adhesión constituiría una
cláusula abusiva la renuncia.

Conclusión: La mitad de la doctrina piensa que sí y la otra mitad piensa que no. Esa es la crisis del orden
público, nadie se pone de acuerdo sobre qué es. Por este problema, es que nosotros en el TLC que firmamos con
USA vamos a encontrar que nos pusieron una condición que estamos incumpliendo: reformar el contrato de
agencia mercantil, quitar los privilegios. Todo lo contrario, estuvimos a punto de correr el privilegio todavía
más. Hubo un reciente caso muy sonado que fue el de la Hunday cuyo distribuidor es un importante empresario
Carlos Matos, la Hunday le dio por terminado el contrato y él le reclamó las prestaciones de la agencia. En el
contrato firmado con ellos de distribución tenía cláusula compromisoria que funcionaría en Corea según la ley
coreana. Entonces Matos propuso un proyecto de ley según la cual todos los contratos de distribución iban a
tener esa prestación. La ley Matos llegó hasta el 4° debate.

EL FORO Y EL FUERO EN LA AGENCIA MERCANTIL ART. 1328

41
 “Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional
quedan sujetos a las leyes colombianas.

Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”  Ineficacia

Esto es un privilegio de fuero y de foro (ley). Según esto, si lo del señor Matos es agencia mercantil, la
estipulación de su contrato que remite a la ley coreana es ineficaz. Se someterá a las leyes colombianas, las
aduaneras, las arbitrales, las procesales, las comerciales, etc. Entonces en esta norma se estableció un privilegio
de ley, que implica no solamente la parte sustancial sino el aspecto formal, es decir, el lugar donde se va a
debatir el conflicto que surja. Esta norma se encuentra solamente en Colombia. ¿Por qué este privilegio en la
agencia mercantil? ¿por qué no está en el contrato de transporte o en el de suministro? Esta norma así entendida
es de orden público, de manera que si se pacta que el conflicto se dirime en la CCI ese pacto sería ineficaz.

Aquí se dio un conflicto de agencia mercantil muy sonado entre la MERC y la TECNOQUÍMICAS. Todas las
multinacionales de la industria químico-farmaceuta utilizaban esta figura porque cuando la economía era
protegía, lo que se hacía en el país no se podía importar, entonces la MERC tiene un producto des inflamatorio,
el principio activo es el mismo que hacen aquí con otro nombre. El colombiano vale 15 mil y el extranjero vale
10mil pesos. Entonces la MERC, para entrar su producto en el país, contrataba con TECNOQUÍMICAS del
Valle

- Un contrato de licencia, por la cual la MERC le permite a la TECNOQUÍMICA utilizar sus marcas
registradas.
- Un contrato de suministro de materia prima: TECNOQUÍMICAS recibía de la MERC el suministro de
ciertos principios activos
- Un contrato de servicios por el cual la MERC asesora a TECNOQUÍMICAS técnicamente en la
elaboración de los productos
- Un contrato de marketing por el cual la MERC asesora a TECNOQUÍMICAS sobre las estrategias de
marketing.

Ninguno de esos contratos es de agencia mercantil pero la suma de ellos es una agencia en modalidad de
fabricación.

Cuando se logró la globalización, la MERC se dio cuenta que ya no necesitaba a la TECNOQUÍMICAS sino que
podía importar por su propia cuenta. A partir de los años 90 empezaron a acabarse todos esos contratos. Empieza
entonces un proceso de TECNOQUÍMICAS contra la MERC. Sus contratos tenían una cláusula compromisoria
que decía que todos los conflictos que se presentaran entre ellas serán dirimidos por un tribunal de arbitramento
será integrado y sesionará de acuerdo con las normas de la CCI y de acuerdo con la ley del Estado de New
Jersey. Arrancó el pleito ante la cámara de comercio de Bogotá, la MERC interpuso recurso de reposición
porque eso se debía debatir ante la CCI.

La CCB no repuso porque dijo que eso debían resolverlo los árbitros en la primera instancia. La MERC
interpuso una tutela en la CCI de París. Entonces empezaron dos procesos. ¿Qué apsó en París? Se declaró la NO
agency, entonces la MERC no pudiendo hacer valer ese laudo en razón de la imposibilidad de declarar el
exequator pues la decisión de la CCI va en contravía de normas nacionales, tuvieron que arreglar de otra manera.

Este art. 1328 establece un privilegio de ley tanto procesales como sustanciales para las agencias mercantiles que
se ejecuten en Colombia, ese privilegio lo establecieron porque si usted se va a ley extranjera ninguna tiene el
1324, pero eso nos quita competitividad, por eso la condición del TLC con USA fue modificar ese privilegio.
Esa norma sigue vigente.

Art. 1320

“El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo
sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y
será inscrito en el registro mercantil.

42
No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos.”

El contrato sigue siendo consensual, la única función que cumple el registro es OPONIBILIDAD de forma de los
poderes que le dan al agente.

Art. 1329 “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años.”

Art. 1326 “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que
se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de
dicha indemnización.”

En esas dos situaciones al finalizar de la agencia, una es la prestación final que es fatal y otra es la
indemnización que es discutible, dependiendo si hay o no justa causa. Es absurdo que a uno le den el derecho de
retención para lo que es discutible y no para lo que no es discutible. Además, la norma no dice en qué consiste
ese privilegio.

7 DE ABRIL PARCIAL

3.2 SUMINISTRO
Nosotros tomamos el contrato de suministro del código italiano de 1942, igual que en la agencia, epro con una
observación: fundimos dos contratos en uno. En el código italiano el suministro de cosas se llama el contraot de
suministrocione y el suministro de servicios allá es un contrato aparte que se llama apalto. Nuestro legislador
cogió ambas figuras y las fundió en una sóla y sacó la siguiente definición de contrato de suministro art. 968

El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir
en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.

Entonces el suministro en Colombia puede ser de cosas o de servicios, periódico o continuo.

EL SUMINISTRO DE COSAS
1. El primer problema es diferenciarlo del contrato de compraventa.

Cuando el código civil se redactó, no existía el contrato de suministro. Esa es una práctica que arroja la actividad
mercantil a mistad del siglo XIX y que empieza a aparecer por primera vez regulado en el código italiano.
Nosotros lo tenemos tipificado a partir del año 71. En muchos países no existe este contrato.

- Diferencia funcional (la finalidad perseguida por las partes con la celebración del contrato): el
suministro es un contrato de colaboración, en cambio el contrato de compraventa es de
contraprestación. El contrato de suministro tiene su razón de ser en la seguridad del abastecimiento. En
la compraventa usted de entrada tiene que tener definida la cosa y el precio, en cambio en el contrato
de suministro se permite cierta indeterminación, tanto de la cuantía como del precio, que no son
propios de la compraventa sino que son propios de esa función que queremos hacer cumplir (de usted
verse abastecido y de yo tener seguridad en la colocación de mi producto). El suministro siempre
implica plazo en el tiempo, la venta no necesariamente. El fraccionamiento es la venta no es de la
estructura del contrato, es una modalidad en su ejecución; en cambio en el suministro el
fraccionamiento es de la estructura del contrato. El contrato de suministro es de tracto sucesivo, el de
compraventa es de ejecución instantánea. Al suministro se le aplica.

43
 Art. 969 10
Para establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad
determinada o señalado las bases para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas:

1) Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para cada
prestación, corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites, la cuantía del
suministro;

2) Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la
cuantía, sin exceder dicho máximo;

3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades ordinarias y señalan un

mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias
necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte el proveedor
deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y

4) Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han
pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor,
salvo la existencia de costumbre en contrario.

En la compraventa, dejar las cosas a tal amplitud, podría poner en juego la definición de la cosa y el precio. Aquí
se permite cierta laxitud precisamente por la finalidad del contrato de suministro.

Entonces lo que siempre hay que preguntarse para distinguir estas dos figuras es ¿qué están buscando las partes?
Si las partes lo que están buscando es cambiar cosas por dinero, eso es una venta. Pero si usted ve que lo que las
partes están buscando es seguridad, previsión, tranquilidad del abastecimiento.

A la larga el problema es que hay diferencias. La norma del incumplimiento en el suministro se acerca más a las
normas de contratos de colaboración porque al incumplido hay que cumplirle.

Art. 973

El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la
otra para dar por terminado el contrato (hasta aquí es igual a la compraventa), cuando ese incumplimiento le
haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa
parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos. O sea que no es un incumplimiento
cualquiera, sino que tiene que haber causado perjuicios graves y que merme la confianza. Si llego a la conclusión
que es venta me toca resolver el contrato, y si llego a la conclusión de que es suministro tengo que dejarlo vivo y
ya parte me tiene que traer la prueba de los perjuicios graves y la merma de la confianza para que pueda
resolverlo. De resto casi que va a haber una similitud con la compraventa porque se aplican las normas de la
compraventa.

El suministro es un contrato marco, parcamente regulado, porque tiene tantas posibilidades que el
legislador optó por remitir a las normas a las que se refiere la prestación mirada aisladamente, eso quiere decir
que es suministro de cosas siempre se nutrirá con las normas de la compraventa, salvo lo que aquí especialmente
ya se dijo. Entonces uno en el suministro siempre tiene que mirar cuál es la prestación aislada, esto es, la venta.
Por eso todas estas normas usted las tiene que complementar con las normas de la compraventa.

2. Ese suministro de cosas puede ser periódico o continuo:

- Periódico: está suministrando el papel parafinado que necesita la compañía Nutresa para empacar
chocolatinas y le lleva una tonelada cada 3 meses.
- Continuo: le va a suministrar energía eléctrica, agua o una señal satélite.

10
El consumidor es la parte que se va a ver abastecida, el proveedor es quien pone a disposición del otro los
bienes o servicios.
44
EL SUMINISTRO DE SERVICIOS
Es más variopinto que el suministro de cosas, es decir, admite más posibilidades. Ejemplos: suministro de
servicios donde la prestación mirada aisladamente es un arrendamiento de servicios. Suministro de servicios
donde la prestación mirada aisladamente es un arrendamiento de obra. Suministro de servicios donde la
prestación mirada aisladamente es un contrato de transporte. Suministro de servicios donde la prestación mirada
aisladamente es un contrato de corretaje o un contrato de edición o de hospedaje o de seguros. Por eso les digo
que este contrato tiene una apertura de posibilidades mucho más amplia que el de cosas porque el de cosas la
prestación mirada aisladamente siempre es la compraventa.

Ejemplo: va a venir el papa a la universidad. El rector busca una compañía rápida que arregle los jardines.
Contratan con Jardines S.A.S. que hace una cotización de 250 millones. Eso es un contrato de obra. Se fue el
papa, el rector quedó feliz y llama a la compañía para que siga manteniendo los jardines durante dos años, ya no
es contrato de obra, ya es arrendamiento de servicios de obra.

Ejemplo: llega una empresa, se le vence la declaración de impuesto el próximo mes de junio, la contabilidad la
tienen atrasada desde septiembre del año pasado, los contadores internas no dan abasto entonces el gerente
decide contratar outsourcing, OJO: todos los contratos outsourcing son de suministro. Buscan una firma llamada
Contables LTDA, pasan la oferta, desatrasan la contabilidad y la ponen al día en un mes, cobran 250 millones de
pesos. Ese un contrato de arrendamiento de servicios. Cumplieron, la empresa pudo hacer su declaración de renta
y el gerente decide que ellos sigan llevando la contabilidad de la compañía hasta el futuro. Contrato de
suministro a dos años. Ya no es un contrato de arrendamiento de servicios sino que es un contrato de suministro
de servicios.

Ejemplo: la universidad va a hacer un congreso el próximo fin de semana. El organizador de evento contrata con
Taxis Bernal para que recojan a los congresistas. Celebran un contrato de transporte. La universidad quedó
encantada y llama A Taxi Bernal para que le sigan prestando el servicio en los próximos eventos de la
universidad. Tax Bernal les cotiza 250 millones, tienen que avisarle tres días antes, etc. Ya no es un contrato de
transporte sino un contrato de suministro de transporte.

Miren que lo que diferencia el uno del otro es la intencionalidad de las partes, en el suministro siempre
están queriendo asegurar el futuro de esa prestación, en cambio en la venta es un cambio de la cosa por un
precio.

LOS PACTOS ESPECIALES CON LOS CUALES SE SUELE ACOMPAÑAR EL CONTRATO DE

SUMINISTRO

EL PACTO DE PREFERENCIA ART. 974

El pacto de preferencia es una cláusula que se le agrega al contrato, por la cual una de las partes se obliga a
preferir a la otra para la conclusión de un contrato futuro.

El pacto por el cual la parte que percibe el suministro se obliga a preferir al proveedor para concluir
un contrato posterior sobre el mismo objeto, se sujetará a lo dispuesto en el artículo 862.

La preferencia puede también pactarse en favor de la parte que percibe el suministro.

Art. 862

El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la
conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un
tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de
preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año.

Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación económica
determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución.

45
Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.

El Código civil no reguló el pacto de preferencia. En una ley que lo complementó que es la ley 51 de 1918 en su
artículo 23 reguló una institución parecida pero distinta que se llama la opción.

La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere

sometida a un término o a una condición será ineficaz. La condición se tendrá por fallida si tardare más de un
año en cumplirse. Las partes pueden ampliar o restringir este plazo.

La institución civilista  la opción. La institución mercantilista  el pacto de preferencia

La opción, la denominan los doctrinantes, la promesa unilateral de contratar. Quien da la opción se obliga
inmediatamente a partir del momento en que da la opción, en cambio la contraparte tiene la sartén por el mango
porque es quien decide cuándo utiliza esa opción.

Ahora, en el pacto de preferencia quien da la preferencia no se obliga, si esa persona decide vender está obligado
a preferir al otro, pero no es el otro quien va a decidir cuándo contratar sino la parte que decide da la preferencia.
En otras palabras, no se obliga a contratar sino que se obliga a que si decide contratar debe preferir a ese
contratante.11

Vamos a encontrar las dos figuras en la contratación mercantil. Ejemplo de opción: en el contrato de leasing
siempre hay opción de compra. Una empresa, por ejemplo, Easyfly adquiere un avión por leasing, quiere decir
que lo va a tener con el título de mera tenencia y tendrá que pagar un precio por eso que no es un arriendo sino
una amortización del valor del bien y al final tiene opción de compra para adquirir el bien por el valor residual;
lo que se usa en el leasing es la opción. En cambio, en materia societaria, es muy común que en las sociedades se
estimule el pacto de preferencia, los socios se obligan a que si un día deciden vender su participación deben
preferir a alguno de los socios en lugar de a un tercero.

LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD O EXCLUSIVA

Es un privilegio. Una de las partes se compromete con la otra a que no le va a poner competencia, a que lo va a
dejar sólo en el mercado con esa distribución, con esa agencia o con ese suministro. Puede incluso ser en doble
sentido. Todo pacto de exclusividad tiende a constreñir la libre competencia. En cierta forma está también
constriñendo la libertad de empresa. Y toda estipulación de exclusiva, en el fondo, tiende a la conformación de
un monopolio.

Si ustedes observan, el código civil no consagra los pactos de exclusividad porque en 1804 no eran muy
frecuentes, la distribución era rudimentaria. Es la revolución industrial la que sofistica e impulsa los negocios de
distribución, por eso los códigos del siglo XX sí traen la exclusiva. Cuando las cláusulas de exclusividad
empiezan a estipularse con frecuencia en a finales del siglo XIX, la exclusividad se vuelve entonces una
exigencia para que el empresario de la distribución pueda recuperar su inversión y, obviamente, obtenga el
mínimo de utilidad esperada. Las exclusivas entonces empiezan a proliferar con el auge de los negocios de
distribución después de la revolución industrial.

Si nos vamos a ver cuál fue el debate jurídico cuando comenzaron a aparecer las exclusivas diríamos  hasta
dónde eran lícitas, hasta dónde pactar una exclusiva en pleno siglo de las libertades no era ir contra el orden
público. Pero los hechos se imponen, prohibir las exclusivas era nadar contra la corriente. La exclusiva se
convirtió en una condición sine qua non para la consecución de los negocios de distribución.

Ese fue un gran debate que afortunadamente se solucionó ¿cómo? Con un acuerdo en la doctrina y en la
jurisprudencia que lo refleja el gran tratadista español profesor Joaquín G. quien dice que las exclusivas pueden
ser lícitas o ilícitas. La cláusula de exclusividad es lícita cuando no tiene el efecto real de constreñir la libre
competencia, es ilícita en el caso contrario. Y ¿cuándo tiene el efecto real o no lo tiene? Si la exclusiva tiene

11
Por su parte, en la promesa se obligan los dos y ya tienen el contrato decidido.
46
límites temporales y espaciales no tiene el efecto real, pero si no tiene límites temporales y espacieales sí tiene el
efecto real de constreñir la libre competencia.

Ejemplo: yo voy a ser el distribuidor del profesor y me da la exclusividad plena, sin límites  tiene el efecto real
de constreñir la libre competencia. Pero si dice: en la ciudad de Medellín, durante 5 años  ahí si no tiene el
efecto real.

Límite espacial = límite territorial: una ciudad, un país, un barrio, un centro comercial.

Límite temporal = Francia, ley de 1943 dijo: limítese a 10 años la duración de toda cláusula de exclusividad. En
Europa todo el mundo empezó a aplicar el límite de los 10 años, unos porque reprodujeron la misma ley, otros
porque se volvió un principio general del derecho mercantil. Dicen que esa ley francesa tenía cierto sabor
contable porque en sistemas de contabilidad la depreciación de un bien se proyecta hasta unos 10 años. ¿Qué
pasa en Colombia? Ni el código civil ni el código de comercio anterior hablaban sobre la exclusiva. El código
del 71 no habló de la exclusiva de manera general, sino que habló de ella únicamente en dos contratos  en el
contrato de agencia mercantil, para decir que en ella por naturaleza hay exclusividad en favor del agente y no del
agenciado. Pero no dice en qué consiste la exclusiva ni cuáles son sus límites.

Algo sí dijo en el Art. 1317 “en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”

Hay entonces que fijar la zona para la licitud de la cláusula de exclusividad.

Una mejor regulación existía antes en el contrato de suminsitre

Art. 975 y 976 derogados. El 975 era una norma descriptiva y nos decía cuándo hay exclusiva en el suministro
en favor del proveedor y del consumidor. Y cuando había exclusiva en favor del último, establecía una
obligación adicional: la obligación de promover en la zona que se designe (algunos decían que aquí se convertía
en agencia mercantil).

Art. 976 Se limita hasta 10 años la duración de toda cláusula de exclusividad. Aquí acogía nuestro sistema
jurídico la ley francesa de los 10 años.

Estas dos normas eran las únicas que nos daban una aproximación a las cláusulas de exclusividad en el
suministro, pero debieron haber quedado en la parte general, sin embargo, por aquello del art. 1° analogía interna
de la ley mercantil, de aquí las tomaba toda la contratación mercantil típica o atípica, era un punto totalmente
pacífico en Colombia.

Pero se le dio a un parlamentario Antioqueño por promover la ley 1256 sobre competencia desleal, art. 19 que
dijo “se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad cuando dichas
cláusulas tenga como objeto o por efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o crear un
monopolio”. Entonces cuando salió esta norma todo el mundo quedó asombrado, de manera que salieron dos
interpretaciones sobre el alcance de este art.

1. La más grave: se considera desleal (ilícito) pactar cláusulas de exclusividad en el suministro o en

cualquier contrato de distribución.
2. La menos drástica: esto no se refiere a todas las cláusulas de exclusividad sino a las ilícitas. Hay que
nutrir la norma con el derecho comercial científico y ya es sabido que esto se refiere a las cláusulas de
exclusividad que tienen el efecto real de constreñir la libre competencia.

Afortunadamente a alguien se le ocurrió demandar la constitucionalidad de este art. Sentencia C-535 de 1997
MP Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte acogió el segundo criterio: la proscripción de las cláusulas de
exclusividad no se refería a todas sino a algunas, a aquellas que tienen el efecto real de constreñir la libre
competencia. Hay que interpretar la norma, si se interpreta racionalmente el problema constitucional se
desvanece. Con esa aclaración dijo que era exequible condicionadamente. Pero se le olvidó una cosita: si no se
refería a todas ¿para qué diablos la misma ley de competencia desleal en su art. 33 derogó las únicas dos normas

47
que en el sistema jurídico colombiano se referían a las cláusulas de exclusividad (art. 975 y 976)? Entonces
quedamos con la veladora, pero sin el santo.

¿Se puede sobrevivir sin una definición? Sí. ¿Qué pasa con el 976? Era el único art. En la legislación colombiana
que decía que las cláusulas de exclusividad no podrían durar más de 10 años, ya no tenemos norma. Entonces
¿cuánto puede durar la cláusula de exclusividad en Colombia? Hay un vacío. ¿Cómo llenamos un vacío? Ley,
analogía de la ley, ley civil, contrato, costumbre, principios generales. Decíamos que esto de los 10 años se
volvió en Europa un principio general, pero miren, ya tenemos que hacer una vuelta para llegar a algo que era
pacífico y tranquilo, con el agravante de que a un juez le puede parecer que 10 años es mucho o muy poquito. La
derogatoria de esas dos normas fue un verdadero absurdo.

Para cerrar el tema del suministro, hagámonos la siguiente pregunta, ya empatando con la agencia mercantil
¿podrán coexistir un contrato de agencia mercantil y un contrato de suministro?

Respuesta: depende, si usted es partidario del criterio material para concebir la agencia mercantil, la respuesta es
sí, porque para ese criterio no es relevante que el agente adquiera el producto para recolocarlo, para ese criterio
lo relevante es que conquiste el mercado, que promocione el negocio, si adquiere o no el producto en el tránsito
es algo adjetivo, no es algo esencial. Pero si usted, como la Corte, es partidario del criterio formal según el cual
el agente no puede adquirir el producto, sino que siempre tiene que promoverlo a nombre del agenciado, pues
allí suministro y agencia no podría coexistir, se excluyen, esa es la razón por la cual la respuesta es depende. 12

A PARTIR DE AHORA VAMOS A ESTUDIAR LOS CONTRATOS ATÍPICOS DE

DISTRIBUCIÓN.

La primera inquietud que surge es ¿qué estudia uno de un contrato atípico? Digamos que para estudiar contratos
atípicos lo primero que hay que advertir es que no hay normas especiales para la figura, entonces tenemos que,
antes de meternos en el tema, sentar unas bases de cómo se va a disciplinar la figura. La ley 153 de 1887 en su
art. 8° dice que cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las normas que
regulen casos o materias semejantes. Entonces, antes de ponernos a estudiar los contratos, hay que estudiar una
especie de fundamento o teoría general de la contratación atípica.

1ra pregunta ¿cuál es el fundamento de la contratación atípica? El mismo de la contratación típica.

2da pregunta: ¿dónde está ese fundamento? En el art. 16 del código civil. No podrá derogarse por contratos
particulares aquellas leyes en cuya observancia estén comprometidas el orden y las buenas costumbres.

Este art. Contiene lo que se conoce en la teoría del derecho de los contratos como la apotema de la autonomía de
la voluntad ¿qué es eso? Libertad de configuración, libertad de actuación, libertad de contratación. Yo soy libre
de buscar en el contrato lo que quiera, contratar lo que quiera, típico o atípico. Esto es potestad normativa.

Cuando sale esta norma, se le llamó al contrato autonomía de la voluntad y se le equiparó a la ley. Hoy en día ya
esto no se mira con tanta soberbia. Claro que los particulares pueden normar, pero están sometidos al orden
jurídico y ya no se le llama autonomía de la voluntad sino autonomía privada. Pero en este art. Se fundamenta
tanto la contratación típica como la atípica. Es la consagración de la libertad de configuración de las partes
en el contrato que se les ocurra, típico o atípico, con dos únicas limitantes: el orden público y las buenas
costumbres

3ra pregunta: ¿cuál es la diferencia entre contrato típico y atípico? Ospina Fernandez dijo que el contrato típico
está regulado y el contrato atípico no está regulada.

4ta pregunta: ¿cómo se va a regular entonces el contrato atípico? El doctor Ospina Fernandez responde: con base
en el art. 8° de la ley 153 d3 1887  la analogía, en su defecto, la doctrina constitucional y en su defecto las
reglas generales del derecho. El doctor Ospina tomó esa plantilla y la mejoró:

12
Ver 3.3 distribución en sentido estricto.
48
 - Normas imperativas
- La norma contractual
- La teoría general de las obligaciones y de los contratos
- Arbitrio judicial

Esa es la ruta para disciplinar el contrato atípico según Ospina Fernandez. Él fue nombrado magistrado de la
Corte Suprema de Justicia y la Corte acoge entonces ese criterio.

En el documento que vamos a leer se critica la posición de Ospina Fernández. Para el profesor todos los
contratos están regulados, todos, típico o atípico, la diferencia es de GRADO en la regulación. Entonces vamos a
decir que hay dos grados de regulación:

- Regulación de 1er grado: la que tienen todos los contratos, típicos o atípicos, están en el código
civil y en el código de comercio. Es suficiente. Por ejemplo: las fuentes de las obligaciones, eso es para
todos los contratos. La definición de contrato, las obligaciones, eso es para todos. El plazo, la
condición, el modo, la forma de extinguirse las obligaciones, la buena fe, la teoría de la imprevisión, al
interpretación del contrato, la cláusula de exclusividad, pacta sunt servanda, la teoría de la culpa, la
teoría de la responsabilidad  todo eso es para todos los contratos. TODOS los contratos, desde un
primer grado de regulación, están comprendidos en el código civil y el código de comercio, ese primer
grado es suficientemente amplio.
- Regulación de segundo grado: son normas especiales de tipo contractual. Algunos contratos tienen
normas y otras no porque cuando hacen el código, los que lo hacen, le ponen normas especiales a lo
que en ese momento es lo más usual. Cada código es el retrato de su época.

5ta pregunta: ¿Qué es lo que hacen las normas de segundo grado? ellas hacen una de tres cosas:

- Repiten innecesariamente lo que ya se dice en la teoría general

- Modifican la teoría general para ese tipo contractual.
- Innovan, traen cosas nuevas.

Miren: Si ustedes derogan las normas de la compraventa se sigue vendiendo y habrá que aplicar las normas de la
teoría general. El mundo sigue igual. Eso de la política legislativa es discutible, a veces es mejor dejar las cosas
como están. Un sistema jurídico debería ser lo más elemental, lo más parco.

La diferencia entre típicos y atípicos no es que estén regulados o no, sino que los típicos tienen regulación
de segundo grado y los atípicos sólo tiene de primer grado.

Los contratos típicos, que se supone que tienen regulación de segundo grado, tienen vacíos normativos igual que
los atípicos. El vacío es un problema de ambos, no solamente de los atípicos, empezando por la densidad
normativa  hay contratos con 5 artículos, otros con 10, otros con 14, otros con 3. Eso va mucho en estilos de
quienes redactan los contratos. Inclusive en el contrato de compraventa hay vacíos porque van sucediendo cosas
que el legislador no alcanzó a prever pues la vida es dinámica.

O sea que el problema no es de ser típico o atípico, el problema es qué hago con el vacío que encuentro en un
contrato, CÓMO REGULO EL VACÍO. Entonces nos vamos a revisar la propuesta del doctor Ospina a ver si
nos sirve:

Lo que el Dr. Ospina se tenía que haber preguntado era lo siguiente: ¿Cómo se regula un vacío en un contrato
típico o atípico civil? si complementamos la pregunta de esta manera, la respuesta del doctor Ospina queda
perfecta.

- Normas imperativas
- La norma contractual
- La teoría general de las obligaciones y de los contratos
- Arbitrio judicial

49
Vemos que el Dr. Ospina le añadió un remoquete final: el arbitrio judicial, que lo sacó del art. 48 de la Ley 153
de 1887 “Los jueces o magistrados que negaren juzgar protestando insuficiencia u oscuridad de la ley
incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”. Algunos dicen que esto no existe, que el juez siempre
debe fallar con base en principios generales y no como le dé la gana, en últimas será la equidad, pero no es como
él quiera.

Si se trata de contratos mercantiles, el título preliminar del código de comercio fue el que puso el orden y no el
art. 8° de la ley 153 de 1887. Si el vacío se da en un contrato mercantil, sea el contrato típico o atípico, el vacío
se llena así:

- Ley mercantil
- Analogía de la ley mercantil
- Ley civil
- Costumbre
- Contrato
- Tratados internacionales no ratificados por Colombia
- Costumbre internacional
- Principios generales del derecho mercantil

Entonces las rutas son diferentes en tratándose de contratos civiles y contratos mercantiles.

Un último punto. Siempre que se habla de un contrato atípico quiere decir que hay una práctica en el mundo de
los negocios que se está generalizando y que no encaja en las figuras clásicas y por eso se viene a hablar de que
estamos en frente de un contrato atípico. Siempre que eso sucede se produce una gran tensión en el mundo
académico, jurídico y jurisprudencial; se divide la opinión, unos a decir que eso no es nada nuevo, que eso ya
está regulado, le niegan la existencia novedosa a lo novedoso. Al otro lado, se presenta una corriente más
innovadora que dice que el propósito funcional de esta nueva figura supera las viejas. Este segundo grupo es
partidario de darles un reconocimiento autónomo a esas figuras, emancipadas de otras muy parecidas pero que
por su particularidad funcional ameritan tener su propia carta de naturaleza. Nosotros siempre vamos a encontrar
esa tensión, es algo totalmente inútil.

3.3 DISTRIBUCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO

¿puede hablarse de un contrato atípico de distribución en Colombia? otra vez la respuesta es depende. Si
acogemos el criterio formal, yo adquiero el producto para recolocarlo y hago una labor de promoción. Según el
criterio formal no soy agente porque dice la Corte que quien adquiere para recolocar no es agente mercantil.
Entonces ese negocio es lo que la doctrina extrajera, sobre todo la argentina, denomina el contrato atípico de
distribución mercantil  adquisición para la recolocación + conquista del mercado. Pero si se acoge el criterio
material, es decir, aquel criterio por el cual lo esencial en la agencia es la labor de promoción, de conquista de
mercado y la relación del agente con el producto que está en tránsito es irrelevante, no podría haber un contrato
atípico de distribución porque es una de las modalidades de agencia mercantil  agencia mercantil en la
modalidad de distribución.

La agencia siempre se ha considerado un contrato marco con relación al suministro. El suministro y la agencia
pueden coexistir, pero sólo en el criterio material.

3.4 CONCESIONES MERCANTILES

Los contratos de concesión aparecen en el derecho público, son primero las concesiones públicas que las
concesiones privadas. Es más, los empresarios privados tomaron la idea de las concesiones públicas. Una
concesión pública consiste en que el Estado tiene bienes y privilegios 13. El Estado es muy mal empresario, no
tiene la flexibilidad ni la capacidad de explotar sus bienes. Entonces el Estado, para explotar sus bienes, le

13
Creo que fue en la reforma constitucional de 19010 que el Estado tomó para sí todo el subsuelo. Toda la
riqueza del subsuelo es totalmente estatal.
50
concede a una empresa particular o a un particular ese privilegio a cambio de una regalía que el particular le
paga al Estado. Son contratos de duración, no hay ningún contrato de concesión que sea de menos de 10 años; el
particular tiene que hacer toda la inversión y cuando termina el contrato todos los bienes le quedan al Estado.
¿Cómo hace uno para celebrar un contrato de esos? Se remite al código de minas. El código minero es el
procedimiento para que un particular llegue a un contrato de concesión minera. Cuando se firma el contrato de
concesión, el Estado sabe cuál es su regalía y lo que hay son unos controles periódicos. El Estado logra de esa
manera explotar un privilegio sin gastar un solo peso.

Posteriormente, el Estado amplió los contratos de concesión para obras de infraestructura (esto es algo reciente,
de los últimos 20 años).

Resulta que los particulares, en la segunda mitad del siglo XX, se plantearon la idea de aplicar este sistema y
empezaron a aplicarlo en la distribución mercantil y es lo que se conoce como las concesiones clásicas o
concesiones privadas.

Esquema:

- Concedente

- Concesionario

Estas concesiones clásicas aparecen para bienes/productos que incorporan alta tecnología, por ejemplo,
automotores.

Ejemplo: concedente  fábrica de Toyota. Concesionario  distribuidor de Toyota. La Toyota, para vender sus
productos, tendría que abrir un establecimiento en todas las ciudades del mundo, eso es imposible, entonces
contactan empresarios locales para que se conviertan en concesionarios.

Los concesionarios  tienen que armar el establecimiento de comercio de su propia cuenta (la Toyota no va a
gastar ningún peso), eso sí, la Toyota los asesora en el diseño del local. En Esa vitrina el empresario va a
proyectar la imagen corporativa de la Toyota, hasta en el uniforme del personal, de tal manera que un comprador
desprevenido entra a la Toyota en Colombia y sea la misma que la Toyota en otras partes del mundo. A ese
concesionario le dan un privilegio  él adquiere el producto de la Toyota y lo revende en su establecimiento y
por cada producto que revenda le van a dar un MARGEN DE UTILIDAD. Entonces el concesionario tiene
derecho a un margen de utilidad por el tráfico del producto. Pero a la vez Toyota le exige que tenga un servicio
de mantenimiento, primero que todo para efectos de la garantía y, además, para las revisiones. Por ello, también
tiene que montar un almacén de repuestos, por el que también gana un margen de utilidad.

El concedente debe garantizar  exclusividad, transferencia de tecnología, tiene que dar un margen de utilidad.

Entonces miren que la Toyota, a través de un esquema que lo han llamado concesión, se organiza por todo el
mundo sin invertir un peso. Obviamente él les permite que esos locales los pagan a funcionar con empresas
explotando una minita que se llama Toyota: ganan por la intermediación, ganan por el mantenimiento, ganan por
el stock de repuestos y se vuelve eso una empresa productiva.

Siempre que aparece una nueva forma de contratar surge una gran tensión, como ya lo habíamos comentado. De
un lado, hay quienes dicen que el contrato de concesión no es más que una agencia comercial, un suministro con
exclusividad, un contrato de compraventa, un contrato normativo, un mandato o incluso hay quienes dicen que
ese es un contrato asociativo de riesgo compartido.

- Agencia comercial: ¿sí será que yo tengo que abrirle mercado a la Toyota si esas son marcas de reconocimiento
mundial? Entonces digamos que la gran discusión es que en la agencia se debe abrir o conquistar mercado. En la
concesión, no necesariamente. En la concesión no es la principal pretensión funcional del contrato tener que
promover la marca. Entonces la pregunta ya no es si la concesión es una agencia sino si la concesión puede
coexistir con la agencia. Y la respuesta es depende, del criterio formal o el criterio material. Si somos partidarios

51
del criterio material, al que no le importa si el empresario adquiere o no adquiere, ahí sí diríamos que la
concesión es una agencia mercantil y que esos dos contratos no pueden coexistir. En cambio, si acogemos el
criterio formal, diríamos que son contratos totalmente distintos que pueden coexistir.

Los que dicen que no es agencia indican que el contrato de agencia es mucho más simple, pues el agente tiene
como propósito funcional promocionar o abrir mercado a la marca. En cambio, la concesión tiene un propósito
mucho más amplio.

No se parece tampoco al suministro porque la concesión no implica solamente la compra para la reventa sino
además el mantenimiento, los repuestos, la proyección de la imagen corporativa. Entonces es una figura más
evolucionada, con un propósito funcional más amplio.

Otros dicen que se trata de un contrato normativo. Un contrato normativo es aquel en el que las partes se ponen
de acuerdo en un esquema negocial futuro. Este es un contrato atípico de previsión regulativa de futuras
negociaciones. Pero la concesión no es un contrato normativo porque él es ya un contrato en sí mismo, no es un
contrato que esté preparando el advenimiento de nuevos contratos.

No es un mandato tampoco ni un negocio asociativo. Un negocio asociativo es cuando los dos corremos riesgos
y en la concesión sólo el concesionario corre riesgos porque él compra para revender y si no revende entonces es
él quien pierde.

Conclusión: Esa es una discusión totalmente inútil porque tanto los contratos típicos y atípicos tienen vacíos que
deben ser llenados. Todos los contratos se parecen, tienen el mismo ADN (el trueque), pero ante una función tan
especial como la que cumple el sistema de distribución que hay en la concesión este es un contrato que merece
una carta de naturaleza propia, Digamos que es un contrato atípico y punto.

3.5 CORRETAJE

3.6 CONTRATO DE CONSIGNACIÓN O ESTIMATORIO

3.7 FRANQUICIAS O CONTRATO DE FACTORING

Los empresarios del comercio reflexionaron y se dijeron ¿y por qué no aplicar esto también a productos
perecederos? Surgen así unas prácticas que se conocen como las franquicias donde aparecen también dos partes:

- El franquiciante
- El franquiciado
- Un producto perecedero con una marca. Ej: Hamburguesas Mc Donalds 14

McDonalds deja de producir alimentos, ellos tienen un producto, una marca, un know-how, un diseño
arquitectónico y decide en convertirse en franquiciante a tiempo completo.

Antes de que lleguemos al contrato de franquicia, tenemos dos contratos preparatorios, esto es, contratos que se
celebran con el propósito de abrirle espacio a un eventual contrato futuro.

a) Un contrato atípico que se conoce como Marketing. McDonalds se convirtió en una empresa de
marketing. Cada vez que una persona está interesada en abrir una franquicia, McDonalds viene a hacer
un estudio de mercado. Si saben que no va a funcionar, entonces le dicen NO al inversionista. Si dicen
que sí, viene el segundo contrato
b) Un contrato atípico que se conoce como Ingeniería, cuyo objeto es la puesta en marcha o la ampliación
de un establecimiento de comercio. El inversionista le paga una suma a McDonalds y éste se convierte
en una empresa de ingeniería porque éste pone en marcha el establecimiento de comercio, de tal manera

14
Una de las empresas pioneras en contratar de esta manera fue McDonalds
52
 que al cliente le va a dar la impresión de siempre estar en el mismo McDonalds en cualquier parte del
mundo que se encuentre. Le transfieren el Know-how, el enseñan a preparar las papas y las
hamburguesas. Todo se lo preparan al inversionista al detalle.

Terminados estos dos contratos preparatorios, viene el contrato definitivo, que es el contrato de franquicia. Al
empresario local, que es quien hace la inversión, por un periodo de tiempo le permiten la explotación de su
marca, de sus productos, de esa mina que es McDonalds.

Luego, McDonalds viene a hacerle una auditoría para controlar lo que cada establecimiento de comercio vende
y cómo factura.

Así se volvieron todas las franquicias, por todo el mundo: cosméticos, las casas de moda, los restaurantes, los
supermercados.

El contrato de franquicia es un contrato atípico. Aquí viene la misma tención de la que veníamos hablando: los
que dicen que no es nada nuevo dicen que eso es simplemente un contrato de arrendamiento de obra o de
servicio, un contrato de licencia de marca o un contrato de suministro. Pero este es un contrato con una función
específica muy propia que va mucho más allá pues se trata de un establecimiento de comercio que usted lo va a
explotar como si fuera de la casa Mc Donalds y que tiene un reconocimiento internacional.

La franquicia es una modalidad de la concesión: yo explotando la mina ajena con mi plata, a cambio de una
regalía que le debo dar al dueño. La única diferencia es que aquí se trata de productos perecederos.

Hay otra modalidad que se conocen como las CONCESIONES DE ESPACIO

Supone un escenario que es un gran establecimiento de comercio, llamémoslo el ÉXITO. Ese establecimiento
tiene un propietario que va a ser el CONCEDENTE del espacio. Y se supone que hay además un
CONCESIONARIO de ese espacio que se va aprovechar del establecimiento de comercio: del good-will, del
nombre, de las bodegas, del servicio de seguridad, de la publicidad, de los parqueaderos, de las cajeras, etc.

Pero hay muchas cosas que pueden tener ustedes la seguridad de que el éxito no se mete en eso, sino que deja
que un tercero se apropie de él, eso sí, bajo las reglas del Éxito. Ejemplo: la carnicería, las charcuterías, las
panaderías.

El contrato de concesión de espacio es una operación mercantil por la cual el propietario de un gran
establecimiento de comercio le permite a un tercero un espacio para que lo utilice como canal de distribución de
sus productos. Ese tercero va a aprovecharse de todos los componentes de ese establecimiento, a cambio de una
contraprestación que, generalmente, es un porcentaje en las ventas.

Entonces, el concesionario de espacio queda metido en un establecimiento de comercio. La persona llega

desapercibida y va y paga en la misma caja, uno no se da cuenta como cliente. El éxito se evita tener que invertir,
se evita el riesgo de obsolescencia. Mientras que el concesionario tiene asegurado un público bastante grande
que pasa todo el día por el Éxito. Ambos ganan.

Ahora analicemos jurídicamente eso qué es: como en todo, se presenta la gran tensión. Ejemplo: Confama tenía
grandes plataformas y tenía una grande en Rionegro. Confama concesionó los productos cárnicos. Ese contrato
se llamó “de concesión de espacio”. Son contratos muy disciplinados y dan a demás unos términos de preaviso o
desahucio muy cortos. El señor, al tiempo, se reveló, no respetaba los horarios del establecimiento. Confama lo
requirió conforme al contrato y le avisó que no iba más. Llegó la fecha y el señor tan campante no se fue,
entonces se inició un proceso de restitución de tenencia a título de concesión de espacio. El señor alega que él es
un arrendatario de un local comercial y no un concesionario de espacio, de manera que el desahucio tiene que ser
de seis meses, ese desahucio que me mandaron no tuvo la virtualidad de dar por terminado el contrato de
arrendamiento. El juez de primera instancia le da la razón. Se apela. El Tribunal de Antioquia se va para el otro
lado de la tensión y dice que ese señor no es arrendatario de local comercial sino usufructuario de un
establecimiento de comercio ajeno. Las normas de arrendamiento de local comercial están hechas para proteger

53
la empresa, pero este señor no tiene empresa, al contrario, se está beneficiando de una empresa ajena, este es un
contrato atípico de concesión de espacio por tanto el desahucio de 1 mes es válido.

Esa es la jurisprudencia que hay y se regó por todo el país, hoy en día nadie discute que son concesiones de
espacio, que esos desahucios valen, que son contratos atípicos, que los concesionarios no tienen una empresa
sino que la empresa es del concedente.

Ahora, en tratándose de esos negocios como Punto Caliente, Lava Express que se encuentran en algunos éxitos,
ahí si se trataría de arrendamiento de local comercial porque tienen su propia imagen, sus propios horarios.

Sin embargo, hay ciertos negocios híbridos que plantean dificultades. Ejemplo: un negocio dentro del
establecimiento del Éxito que tiene su propio nombre comercial pero que debe abrir en los mismos horarios del
Éxito.

En la medida en que ustedes vean que la empresa es del concedente (su personal, sus muebles, los intangible),
será concesión de espacio. Si ustedes ven que el concesionario puso su good-will, su personal, sus muebles, ahí
sí se tratará de un arrendamiento de local comercial. Cuando las cosas estén 50-50 le toca al juez inclinarse y
para eso están los principios de interpretación, la equidad.

3.8 CONCESIONES DE ESPACIO

Supone un escenario que es un gran establecimiento de comercio, llamémoslo el ÉXITO. Ese establecimiento
tiene un propietario que va a ser el CONCEDENTE del espacio. Y se supone que hay además un
CONCESIONARIO de ese espacio que se va aprovechar del establecimiento de comercio: del good-will, del
nombre, de las bodegas, del servicio de seguridad, de la publicidad, de los parqueaderos, de las cajeras, etc.

Pero hay muchas cosas que pueden tener ustedes la seguridad de que el éxito no se mete en eso, sino que deja
que un tercero se apropie de él, eso sí, bajo las reglas del Éxito. Ejemplo: la carnicería, las charcuterías, las
panaderías.

El contrato de concesión de espacio es una operación mercantil por la cual el propietario de un gran
establecimiento de comercio le permite a un tercero un espacio para que lo utilice como canal de distribución de
sus productos. Ese tercero va a aprovecharse de todos los componentes de ese establecimiento, a cambio de una
contraprestación que, generalmente, es un porcentaje en las ventas.

Entonces, el concesionario de espacio queda metido en un establecimiento de comercio. La persona llega

desapercibida y va y paga en la misma caja, uno no se da cuenta como cliente. El éxito se evita tener que invertir,
se evita el riesgo de obsolescencia. Mientras que el concesionario tiene asegurado un público bastante grande
que pasa todo el día por el Éxito. Ambos ganan.

Ahora analicemos jurídicamente eso qué es: como en todo, se presenta la gran tensión. Ejemplo: Confama tenía
grandes plataformas y tenía una grande en Rionegro. Confama concesionó los productos cárnicos. Ese contrato
se llamó “de concesión de espacio”. Son contratos muy disciplinados y dan a demás unos términos de preaviso o
desahucio muy cortos. El señor, al tiempo, se reveló, no respetaba los horarios del establecimiento. Confama lo
requirió conforme al contrato y le avisó que no iba más. Llegó la fecha y el señor tan campante no se fue,
entonces se inició un proceso de restitución de tenencia a título de concesión de espacio. El señor alega que él es
un arrendatario de un local comercial y no un concesionario de espacio, de manera que el desahucio tiene que ser
de seis meses, ese desahucio que me mandaron no tuvo la virtualidad de dar por terminado el contrato de
arrendamiento. El juez de primera instancia le da la razón. Se apela. El Tribunal de Antioquia se va para el otro
lado de la tensión y dice que ese señor no es arrendatario de local comercial sino usufructuario de un
establecimiento de comercio ajeno. Las normas de arrendamiento de local comercial están hechas para proteger
la empresa, pero este señor no tiene empresa, al contrario, se está beneficiando de una empresa ajena, este es un
contrato atípico de concesión de espacio por tanto el desahucio de 1 mes es válido.

54
Esa es la jurisprudencia que hay y se regó por todo el país, hoy en día nadie discute que son concesiones de
espacio, que esos desahucios valen, que son contratos atípicos, que los concesionarios no tienen una empresa,
sino que la empresa es del concedente.

Ahora, en tratándose de esos negocios como Punto Caliente, Lava Express que se encuentran en algunos éxitos,
ahí si se trataría de arrendamiento de local comercial porque tienen su propia imagen, sus propios horarios.

Sin embargo, hay ciertos negocios híbridos que plantean dificultades. Ejemplo: un negocio dentro del
establecimiento del Éxito que tiene su propio nombre comercial pero que debe abrir en los mismos horarios del
Éxito.

En la medida en que ustedes vean que la empresa es del concedente (su personal, sus muebles, los intangible),
será concesión de espacio. Si ustedes ven que el concesionario puso su good-will, su personal, sus muebles, ahí
sí se tratará de un arrendamiento de local comercial. Cuando las cosas estén 50-50 le toca al juez inclinarse y
para eso están los principios de interpretación, la equidad.

3.9 OPERACIONES HOTELERAS

Ese cuento de que un empresario local hacía un edificio, ponía un hotel y le ponía “Hotel Nutibara”, eso es de los
años 30. Hoy en día el mundo se mueve por marcas: Intercontinental, Ritz, Hilton. Entonces ustedes ven que la
Intercontinental tiene presencia en Colombia, en Medellín, en Cali, en Pereira. Pero en realidad nunca ha tenido
ningún hotel. El establecimiento de comercio de aquí era del Sindicato Antioqueño, esto es, una empresa
promotora del turismo. Ese sindicato puso TODO, lo único que no puso fue el nombre. El Intercontinental del
Tequendama es del Ejército, el de Cartagena es de unos empresarios cartageneros. Lo que hace la
intercontinental es OPERAR hoteles, administra establecimientos de comercio que no son propios, pero no
solamente los administra, APORTA UNOS INTANGIBLES: el nombre, su estilo, su know-how.

Los contratos de operación hotelera son a 20 años mínimo, algunos lo clasifican como un contrato de riesgo
compartido porque el operador se lleva entre el 20 y el 30% de las utilidades y le entrega el propietario el 70 o el
80%. Eso depende de la ocupación. Es un negocio de riesgo, por eso es a largo tiempo porque mientras la marca
se identifica los empresarios no ganan mucho dinero.

El empresario constructor, construye el hotel. Luego vende las suites, entonces hay 50 propietarios de ese hotel.
Pero usted fue feliz creyendo que iba a comprar una suite para irse los fines de semana pero no, porque esa suite
le es entregada al operador, como todas las otras. Usted es dueño y poseedor pero no tiene la tenencia. Todo el
que adquiere una suite es dueño de dos cosas: de una alícuota en un establecimiento de comercio hotelero y de
una unidad inmobiliaria que tiene matrícula.

Un pleito entre la operadora y los propietarios del establecimiento de comercio implica un litisconsorcio
necesario. Para admitir la demanda tienen que estar de acuerdo con la demanda. Eso es una unidad empresarial,
eso no se puede escindir. Cuando es uno sólo o cuando son miles es muy fácil (cuando el hotel se vende por
titularización y no por suites) pues hay un representante legal de los tenedores de títulos.

El contrato de operación hotelera entonces tiene una parte:

- El dueño del establecimiento de comercio, que puede ser uno, cientos o miles

Y al otro lado:

- El operador del establecimiento.

Art. 516 “Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio:

1) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;

55
2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las
actividades del establecimiento;

3) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares;

4) El mobiliario y las instalaciones;

5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que
funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el
arrendatario;

6) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y

7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre
que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho
establecimiento.”

Este contrato se parece mucho al contrato de preposición mercantil Art. 1332 del código de comercio.

“La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de
comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se le llamará factor.”

Pero la diferencia es que el factor de comercio lo único que entrega es la gestión, en cambio el operador hotelero
además aporta el know-how, el nombre, el estilo. Hay entonces un plus que es lo que lo hace ser un contrato
atípico.

Además, la preposición es un contrato esencialmente representativo, es un mandato general, comprende todo lo

que tiene que ver con el giro ordinario del establecimiento que administra. Es un mandato esencialmente
representativo. La operación hotelera puede o no conllevar la representación.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Miren que tenemos estas figuras:

- Los concedentes
- Los franquciiantes
- Los dueños del establecimiento de comercio hotelero

De otro lado:

- Los concesionarios
- Los franquiciantes
- Los operadores hoteleros.

¿Quién es el responsable?

En principio, quien compró el carro, la hamburguesa o quien celebró el contrato de hospedaje lo hizo frente al
concesionario, McDonalds del poblado y el hotel Hilton de Cartagena. Pero ¿puede el tercero irse
directamente contra el cedente, el franquiciante o el dueño del establecimiento de comercio, con quienes
no tiene relación contractual? ¿Quiénes responden frente al consumidor o usuario?

Desde que empezaron a aparecer estas figuras ha estado en la lupa académica el tema de la responsabilidad. Los
primeros fueron los tribunales franceses quien establecieron la responsabilidad de los concedentes advirtiendo
que el contrato de concesión implicaba una vigilancia del concedente al concesionario.

Para esta responsabilidad, hoy en día, nos tenemos que ir al art. 78 de la constitución: responsabilidad en el
mercado o por el mercado

56
La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la
información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y

servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El
Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las
disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y
observar procedimientos democráticos internos.

 O sea, la constitución hace responsables a todos los que intervienen en la cadena desde la producción
hasta el consumo.

Desarrollo jurisprudencial

 Corte Constitucional, Sentencia del 30 de agosto de 2000 MP Eduardo Cifuentes Muñoz: la

responsabilidad del productor y del distribuidor surge de la constitución, con independencia de que
exista o no un vínculo contractual directo. El productor produce para el mercado, se beneficia del
mercado y debe responder ante el mercado.
 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 7 de febrero del 2007 MP Cesar Julio Vanegas: El
distribuidor le entregó a una truchera el cuido que era de una de esas casas famosas de cuidos. Las
truchas al otro día amanecieron todas muertas. Se condena en la sentencia a todos los de la cadena, al
distribuidor y al productor, obviamente se logró acreditar dentro del proceso que el problema del cuido
venía desde la producción. Otra vez dice la corte que no se necesita acreditar un vínculo contractual. La
diferencia entre este fallo y el de la C Constitucional radica en que ésta dice que la responsabilidad
brota de la constitución, mientras que la C suprema dice que la responsabilidad proviene del estatuto del
consumidor.
 Corte Suprema de Justica MP Pedro Munar Cadena: Se condena a Alquería como fabricante porque
una persona se tomó una leche de esas y venía con una bacteria y perdió la vista. Y se logró acreditar
que venía desde la fábrica.

Conclusión: ya hay sentencias que condenan a los consumidores sin una relación contractual.

YA TERMINAMOS LOS CONTRATOS ATÍPICOS DE DISTRIBUCIÓN

3.10 EL CONTRATO DE CORRETAJE

Hasta el código de 1971, el corretaje era un contrato atípico. De pronto si tuviéramos que buscar algún
asentamiento antes del código de comercio del 71 uno lo podría ubicar en el arrendamiento de obra o de
servicios.

En la época medieval los corredores de propiedad raíz incluso eran funcionarios públicos porque la gente no era
culta ni letrada, entonces no sabían hacer sus negocios de manera que el estado les ponía un funcionario que se
llamaba corredor de lienza (medida de los predios) y orejas (escuchar a las partes). Hoy en día el corredor es el
típico MEDIADOR, NO ES mandatario, NO puede ser representante, NO PUEDE SER subordinado a las partes,
NO puede ser colaborador en el sentido de que participa en los riesgos.

 El corredor simplemente se ocupa de poner a las partes en contacto, hace la conexión, hace posible que se
concierten la oferta y la demanda, los acerca, pero el NO representa a ninguno ni es mandatario de ninguno ni
hace el negocio, los que hacen el negocio son las partes. Entones el corredor es una especie de FACILITADOR,
él conoce el mercado.

El corretaje no es solamente para comprar y vender inmuebles, es también para comprar y vender muebles como
seguros, obras de artes, antigüedades, carros, etc. El corretaje en Colombia, esa intermediación puede ser para
cualquier negocio jurídico, hasta para un negocio jurídico plurilateral. Ejemplo: voy a juntar varios empresarios
para que hagan un negocio maderero en Urabá. El corretaje puede ser entonces para que la gente se asocie.

57
Corredor: típico intermediario que tiene un especial conocimiento del mercado y que pone en contacto la oferta
y la demanda. Pero OJO:

- No es mandatario
- No es representante
- No tiene relaciones de colaboración
- No trabaja para ninguna

El corretaje puede ser:

- Para comprar y vender

- Para arrendar
- Para asociarse
- Hasta para casarse15

LA NATURALEZA JURÍDICA
Un viejo profesor de la facultad que falleció decía que esto no era un contrato sino una situación de hecho. Pero
claro que es un contrato, pues el corredor recibe un encargo, de una de las partes o de las dos. El corredor es
entonces, en opinión del profesor, alguien que recibe un encargo de alguna de las partes o de ambas que puede
confluir con otros corredores y que facilita la conclusión del negocio. Miren bien: el corredor no hace el negocio,
el corredor contacta las partes para que ellas negocien.

¿Qué ha contribuido a esa discusión de si es un contrato o una institución mercantil fáctica? Miren ustedes que
cuando se tipificó el legislador no definió el contrato, sino que definió al corredor.

Art. 1340 Se llama corredor a la persona (natural o jurídica) que, por su especial conocimiento de los mercados,
se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que
celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia,
mandato o representación.

¿Cuál sería entonces la definición del contrato? El corretaje es un contrato en virtud del cual una persona con
especial conocimiento del mercado recibe el encargo de buscar con quién contratar un determinado negocio
jurídico.

Por su labor, el corredor tiene derecho a una contraprestación estipulada, a falta de estipulación, a la usual y en
su defecto, a la que se fijen por peritos.

Art. 1341 El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada; a falta de estipulación, a la usual y, en su
defecto, a la que se fije por peritos.

Este es uno de los campos de derecho mercantil donde hay costumbre. Bien urbano inmueble 3% y bien rural
inmueble el 5%.

Cuando la Bolivariana tenía una sede en la playa, el vicerrector de la unidad financiera recibió una llamada de
que si podía mostrar la sede. Él dijo que sí. Llegaron los señores interesados, les mostró el inmueble y se fueron.
Como a los 15 días llamó el rector de la universidad de Nariño al rector de la Bolivariana y le vendió todo el
inmueble ¿Quienes hicieron el negocio? Los dos rectores. A los pocos días de haber hecho el negocio llega una
carta de una firma de propiedad raíz cobrándole a Bolivariana el valor por la intermediación, entonces
Bolivariana se defiende, no la paga y lo demandan. ¿Cuál fue la defensa de la universidad? Yo no recibí encargo
alguno de corretaje, yo hice el negocio de rector a rector. Los demandantes decían que a ellos la universidad de
Nariño los había buscado y ellos fueron los que pidieron la cita y fueron a visitar la universidad. Entonces el quit
del conflicto era decidir si el corretaje es un contrato o una situación de hecho. EL tribunal superior de Medellín
dijo que el corretaje es un contrato y que ahí no se había celebrado ningún negocio de la universidad.
15
En Francia, el corretaje matrimonial se consideraba por mucho tiempo ilícito.
58
El que no da el encargo es un tercero relativo.

Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes iguales
(...). Es decir que las partes del negocio contactado, vendedor y comprador, tienen que pagar el precio del
corretaje por partes iguales. Esto es lo que dice la ley. ¿y qué es lo que dice la costumbre nacional y local? Que
el que paga la remuneración es el vendedor. Es una costumbre contra legem. De manera que si la firma hubiera
hecho bien su demanda hubiera dicho que el encargo lo recibió de la universidad de Nariño y que en virtud del
artículo 3 del código de comercio “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial,
siempre que no la contraríe” las partes están obligadas a pagar por partes iguales.

(…) El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que
intervenga (…) No es que su obligación sea de resultado, es de medios, pero lo que sucede es que los riesgos los
corre el profesional, los corre el corredor. No es que él tenga que hacer el negocio, su labor es simplemente
contactar las partes, su labor es la causa del negocio, pero la consecuencia se presume por el contacto. La
relación de causa y efecto entre el negocio contactado y el negocio celebrado SE PRESUME.

No hay remuneración si no hay negocio, y lo lógico es que el negocio tenga que sobrevivir. A no ser que hubiera
un conocimiento que quedará sujeto a una condición resolutoria por el no pago del precio o a una condición
expresa que las partes pactaron.

ARTÍCULO 1343. Cuando el negocio se celebre bajo condición suspensiva, la remuneración del corredor sólo
se causará al cumplirse la condición; si está sujeta a condición resolutoria, el corredor tendrá derecho a ella
desde la fecha del negocio.

La nulidad del contrato no afectará estos derechos cuando el corredor haya ignorado la causal de invalidez.

EL artículo no dice cuál es la condición resolutoria tácita. La filosofía del corretaje es que el corredor también
corre con esos riesgos.

¿Cuál es la diferencia entre corredor y mandato? La naturaleza del encargo. El corredor tiene como encargo
buscar con quién negociar. El mandatario tiene como encargo negociar a nombre de otro con o sin
representación.

Los que sucede en el corretaje son los RIESGOS. En derecho mercantil la responsabilidad es una distribución de
riesgos. En el corretaje la ley estableció que los riesgos de que el negocio se haga o no los debe correr el
corredor, si hay negocio hay retribución, si no hay negocio no hay retribución. Ahora, se puede pactar en
contrario.

Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre ellos por
partes iguales, salvo pacto en contrario. Ejemplo: rueda de corredores.

ARTÍCULO 1342. A menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá derecho a que se le abonen las
expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o aceptada, aunque el negocio no se haya
celebrado. Cada parte abonará las expensas que le correspondan de conformidad con el artículo anterior. Este
artículo no se aplicará a los corredores de seguros.

Los corredores están obligados a llevar un libro.

ARTÍCULO 1345. OTRAS OBLIGACIONES DE LOS CORREDORES. Los corredores están obligados, además:

1) A conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras subsista la controversia, de
conformidad con el artículo 913, y

2) A llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que intervenga con indicación
del nombre y domicilio de las partes que los celebren, de la fecha y cuantía de los mismos o del precio de los
bienes sobre que versen, de la descripción de éstos y de la remuneración obtenida.

59
No llevar ese libro es prueba en contra del corredor.

Ejemplo: Bavaria cuando la compró Miller lo primero que le dio fue la orden de vender todos los activos no
operativos. Y tenían dos grandes propiedades en Bogotá y otros 70 inmuebles. Buscaron entonces un corredor
Colliers para que buscara comprador para todos esos inmuebles. Aquí apareció una firma constructora que se
llama Ayuelos y se interesó en comprar algunos de esos inmuebles. Integraron entonces un comité de expertos
para que ayudaran a buscar inmuebles para comprar. Uno de los expertos de nombre Espinosa se enteró de eso,
se fue para Colliers y les dijo: denme la información de los inmuebles, mándesela a Ayuelos, se interesan y
terminan haciendo una transacción por 130 mil millones de pesos por todos esos inmuebles. Bavaria pagó el
costo de corretaje a Colliers, el señor Espinosa que hizo el contacto le reclama a Ayuelos quien no le paga una
comisión, entonces Espinosa demanda a Ayuelos, a Colliers que se quedó con toda la comisión y a Bavaria que
alega que ya pagó la comisión.

3.11 EL CONTRATO DE CONSIGNACIÓN DE MERCANCÍAS O ESIMATORIO

Ejemplo: ustedes van a un anticuario y entran y ven un poco de cosas antiguas muy bonitas. Se interesan por un
escaparate, el vendedor le dice que es traído de Inglaterra por una señora que vive en el poblado. La mayoría de
esos artículos no los ha comprado el anticuario, sino que se los han dejado en consignación. Entonces no todo el
que tiene un establecimiento de comercio es dueño de lo que vende, sino que las tiene en consignación, esto es,
no ha pagado por ello.

Ejemplo 2: venta de vehículos automotores usados.

El que lo vende se hace suyo el mayor valor sobre lo estimado por el dueño.

Esto por todo el comercio se da.

Partes:

- Consignante: la persona que quiere vender un bien. Lo propio es que sean mercancías o muebles. Por eso no es
muy propio utilizar este léxico para los inmuebles.

- Consignatario: la persona que vende el bien.

Art. 1377 Por el contrato de consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la
obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe
entregar a éste.

El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías (el valor estimado) y
deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo
convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre.

Función económica: gran instrumento para comenzar empresas. Ventaja para el consignante: consigue una
vitrina que no tiene. Ventaja para el consignatario: no tiene que erogar nada y mantiene surtido su negocio.

NATURALEZA JURÍDICA
Es un contrato autónomo e independiente, se parece al mandato o a la compraventa, pero en Colombia es un
contrato diferente, pues no es modalidad del mandato ni modalidad de la compraventa. Tiene carta de naturaleza
propia.

Consignación y representación: por ninguna parte dice si tiene que ser representativo o si puede no serlo.
Entonces nos vamos a la norma general de la representación que puede acompañar otros negocios jurídicos.
Llegamos entones a la conclusión de que el contrato de consignación puede o no ser representativo.

60
Sin embargo, hay un problema jurídico: ¿cómo se hace dueño el tercero? En el mandato con representación, la
venta es válida, no se está vendiendo cosa ajena porque se está actuando en nombre del representado. El
comprador se hace dueño por la tradición que celebró con el vendedor que representa al dueño del objeto. La
cadena del dominio no se ha interrumpido.

En tratándose consignación sin representación, se trata de una venta de cosa ajena, que es perfectamente válida.
El tercero se hace dueño no por tradición, porque nadie transfiere por tradición sino es duño, entonces en esta
hipótesis hay un agujero negro. Por eso el código civil die que no se puede reubicar cuando los bienes fueron
vendidos en almacén, tienda o granero, protegiendo la fe pública. Eso no lo soluciona el código de comercio. Lo
que hay que hacer es entender que el negocio de consignación o estimatorio habilita a quien recibe la
consignación para hacer las tradiciones, hay una especie de acto ficto que aprueba la tradición.

Los bienes consignados siguen siendo de quien los consignó, por eso si van a embargar al consignatario no le
pueden embargar los bienes consignados porque las mercancías no son de él. Él simplemente está en deber de
custodiarlas.

Art. 1380 Las cosas dadas en consignación no podrán ser embargadas ni secuestradas por los acreedores del
consignatario, ni formarán parte de la masa de la quiebra.

Art. 1378 Salvo estipulación distinta, el consignatario es responsable de culpa leve en la custodia de las
mercancías y en el cumplimiento del contrato, pero no responde por el deterioro o pérdida de ellas
provenientes de su naturaleza, de vicio propio o de fuerza mayor.

Art. 1379. El consignatario podrá vender las cosas por un precio mayor que el prefijado, a menos que esta
facultad le haya sido limitada por el consignante, caso en el cual tendrá derecho el consignatario a la comisión
estipulada o usual y, en su defecto, a la que determinen peritos.

Lo usual es que el consignatario venda por un precio mayor, pero se puede estipular que se venda por un precio
fijo, caso en el cual tendrá derecho a una remuneración.

Art. 1381 Salvo estipulación en contrario, el consignante no podrá disponer de las mercancías ni exigir el
precio de las vendidas, ni el consignatario devolver las que haya recibido, mientras esté pendiente el plazo.

4. INSTRUMENTOS CONTRACTUALES QUE SIRVEN DE BASE AL MERCADO DE

CAPITALES

5.1 COMISIÓN DE BOLSA

Este es un negocio testaferrado.

ARTÍCULO 1287. COMISIÓN. La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una
persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero
por cuenta ajena.

Este negocio se celebra para darle transparencia y agilidad al mercado. Ejemplo: le digo al comisionista tengo
acciones de Ecopetrol. Lo que yo tengo seguro es que esas acciones no son de él, pero él me las vende a nombre
propio, pero por cuenta ajena.

Si la comisión de bolsa no fuese un mandato no representativo se pararían los mercados bursátiles del mundo. La
comisión es una especie de gracia bautismal para la negociación. Entonces la función económica del contrato de
comisión es a darle agilidad y transparencia al mercado, por eso es un negocio testaferrado, por eso es un
negocio oculto. El testaferrato no es siempre para ocultar el negocio por razones perversas, es para facilitar el
negocio, es para posibilitar el negocio que en otras condiciones no podía ser posible.

Partes:

61
- El comisionista: persona que tiene un especial conocimiento del mercado en el que actúa. No es lógico que sea
de propiedad raíz porque implica doble escrituración.

- El comitente: el dueño de los bienes

Hay un encargo para contratar (no para poner en contacto) a nombre propio y sin representación, pero por cuenta
ajena. NO REPRESENTATIVO POR ESENCIA. Si usted le da representación se vuelve otro negocio jurídico
diferente. El comisionista no puede recibir representación.

La comisión es para comprar, vender, arrendar, cualquier negocio jurídico salvo el matrimonio.

La comisión, en Colombia, tiene subespecies:

* La comisión de transporte o contrato de expedición que la vamos a ver cuando veamos el contrato de
transporte

* La comisión de bolsa, que es para la negociación de valores inscritos en bolsa. 16

Mini-resumen: La comisión es una especie de mandato, como tal, es un mandato ESPECIAL (no general como sí
lo es la preposición o factor de comercio que estudiamos en las operaciones hoteleras). EL comisionista es un
profesional que recibe el encargo de contratar a nombre propio, pero por cuenta ajena. Puede ser para diversos
negocios jurídicos. Hay dos subespecies de la comisión: de transporte y de bolsa.

LA COMISIÓN DE BOLSA

El comisionista de bolsa SIEMPRE es una sociedad anónima (antes debían ser sociedades colectivas, pero eso
fue modificado por el legislador.) que debe estar autorizada por la superintendencia financiera, registrada en el
libro nacional de intermediarios y que debe hacer parte de la bolsa en la cual actúa.

¿Qué es una bolsa de valores? Es una sociedad cuyos accionistas son comisionistas de bolsa. Pero la bolsa de
valores no hace operaciones, sino que le da transparencia al mercado de valores. La bolsa de valores agrupa los
comisionistas, pero los que hacen las transacciones son los comisionistas, no la bolsa. La bolsa además certifica
las transacciones que en ella se realizan, pero no hace operaciones sobre valores.

5.2 LAS OPERACIONES DE UNDERWRITING

5.3 LA FIDUCIA MERCANTIL

5.4 INSTRUMENTOS PARA LA TITULARIZACIÓN DE ACTIVOS

6. INSTRUMENTOS CONTRACTUALES QUE SIRVEN PARA LA COLABORACIÓN ENTRE

EMPRESAS

6.1 JOINT-VENTURE

6.2 GRUPOS DE INTERÉS ECONÓMICO

6.3UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS

6.4 AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN

6.5 CONSORCIOS

16
El término corredor de bolsa es totalmente equivocado. Se debe llamar es comisionista de bolsa.
62
6.6 CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

6.7 LA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

7. EL CONTRATO DE TRANSPORTE

7.1. MODALIDADES DE CARGA Y DE PERSONAS

7.2 TERRESTRE, MARÍTIMO Y AÉREO

7.3 MULTIMODAL

7.4 RESPONSABILIDAD

63
 TABLA DE CONTENIDOS
PARTE GENERAL__________________________________________________________1
Arts. 822 – 904 del Cód. Com.__________________________________________________1
1.TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES Y PRINCIPIOS DE LA
CONTRATACIÓN MERCANTIL__________________________________________________1
1.1 ¿Por qué contratos mercantiles?__________________________________________________________1
1.2 Remisión directa al Derecho civil art. 822__________________________________________________6
1.3 La libertad de forma o consensualidad art. 824_____________________________________________11
1.4 La solidaridad art. 825________________________________________________________________12
1.5. Abuso del derecho Art. 830___________________________________________________________13
1.6. El abuso de la personalidad jurídica_____________________________________________________15
1.7. Enriquecimiento sin causa Art. 831_____________________________________________________15

2. TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS MERCANTILES______________________16

2.1 La noción de contrato_________________________________________________________________17
2.3 El redimensionamiento del deber de buena fe______________________________________________18
2.3.1 La buena fe en el periodo precontractual______________________________________________19
2.3.2 la buena fe en el periodo contractual__________________________________________________21
2.3.2.1 La crisis del contrato en el siglo XX______________________________________________23
2.3.3 La buena fe en el periodo de ejecución del contrato______________________________________25
2.3.4 La buena fe en el periodo post-contractual_____________________________________________26
2.4 LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN o REBUS SIC STANTIBUS art. 868______________________27
2.5 La cesión de la posición contrctual art. 887________________________________________________28
2.6 Las sanciones al negocio jurídico art. 897 al 904___________________________________________30
2.6.1 Las sanciones al negocio jurídico civil________________________________________________30
2.6.2 Las sanciones al negocio jurídico mercantil____________________________________________31
2.6.2.1 la ineficacia art. 897___________________________________________________________31
2.6.2.2 La inexistencia art. 898________________________________________________________32
2.6.2.3 Nulidad absoluta art. 899_______________________________________________________32
2.6.2.4 Anulabilidad o nulidad relativa art. 900____________________________________________32
2.6.2.5 Nulidad parcial art. 902________________________________________________________33
2.6.2.6 Nulidad individual art. 903_____________________________________________________33
2.6.2.7 la inoponibilidad art. 901_______________________________________________________33
2.6.2.8 La conversión del negocio jurídico art. 904_________________________________________35

PARTE ESPECIAL_________________________________________________________35
3. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN________________________________________35
3.1 Agencia mercantil___________________________________________________________________36
3.2 Suministro______________________________________________________________________44
El suministro de cosas_________________________________________________________________44
El suministro de servicios______________________________________________________________45
Los pactos especiales con los cuales se suele acompañar el contrato de suministro__________________46
El pacto de preferencia art. 974________________________________________________________46
La cláusula de exclusividad o exclusiva_________________________________________________47
3.3 distribución en sentido estricto_______________________________________________________51
3.4 Concesiones mercantiles___________________________________________________________51
3.5 Corretaje___________________________________________________________________________53
3.6 Contrato de consignación o estimatorio___________________________________________________53
3.7 Franquicias o contrato de factoring______________________________________________________53
3.8 Concesiones de espacio____________________________________________________________55

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 3.9 Operaciones hoteleras_____________________________________________________________56
3.10 EL CONTRATO DE CORRETAJE__________________________________________________58
La naturaleza jurídica__________________________________________________________________59
3.11 EL CONTRATO DE CONSIGNACIÓN DE MERCANCÍAS O ESIMATORIO_______________61
Naturaleza jurídica____________________________________________________________________61

4. Instrumentos contractuales que sirven de base al mercado de capitales_________________62

5.1 Comisión de bolsa___________________________________________________________________62
5.2 Las operaciones de Underwriting________________________________________________________63
5.3 La fiducia MERCANTIL______________________________________________________________63
5.4 INSTRUMENTOS PARA LA TITULARIZACIÓN DE ACTIVOS____________________________63

6. Instrumentos contractuales que sirven para la colaboración entre empresas_____________63

6.1 Joint-venture________________________________________________________________________63
6.2 GRUPOS DE INTERÉS ECONÓMICO__________________________________________________63
6.3UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS_____________________________________________63
6.4 Agrupaciones de COLABORACIÓN____________________________________________________63
6.5 Consorcios_________________________________________________________________________63
6.6 Cuentas en participación______________________________________________________________63
6.7 La cuenta corriente mercantil___________________________________________________________64

7. EL CONTRATO DE TRANSPORTE_____________________________________________64
7.1. Modalidades de carga y de personas_____________________________________________________64
7.2 Terrestre, marítimo y aéreo____________________________________________________________64
7.3 Multimodal_________________________________________________________________________64
7.4 Responsabilidad_____________________________________________________________________64

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