Notas Completas - Contratos Mercantiles Arrubla

Maritza Velásquez Ciro Contratos
Mercantiles
CONTRATOS MERCANTILES
Jaime Alberto Arrubla Paucar
11 de julio de 2020
Examen 1 30%
Examen 2 30%
Evaluación metodología activa 20%
Evaluación metodología activa 20%
Contratos mercantiles: son contratos que:
1. Se celebran en el ámbito mercantil, en el comercio, por empresarios.

2. Su régimen jurídico está especialmente en el cco, no exclusivamente
3. Hay atípicos mercantiles
Contenido del curso:
1. Parte general
- Qué hay de nuevo en el cco que impacte la teoría de las obligaciones y el nj.
- Qué está por fuera del cco
- Art 822 al 904 cco
2. Contratos individualmente considerados: grupos
1. Instrumentos contractuales para la distribución mercantil:
A. Agencia mercantil
B. Suministro
C. Distribución en sentido estricto
D. Concesiones y franquicias (atípicos)
E. Corretaje y contrato de consignación o estimatorio
2. Instrumentos contractuales, para el mercado de capitales:
● Comisión
● Operaciones de underwriting (atípicos)
● Fiducia mercantil
3. Instrumentos contractuales para la colaboración entre empresas:
● Joint venture
● Consorcios
● Uniones temporales
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● Cuentas en participación
● Cuenta corriente mercantil
4. Contrato de Transporte
5. Instrumentos de apalancamiento financiero:
● Leasing
● Factoring
Bibliografía:
● Textos de Arrubla de Contratos Mercantiles (son 5: 4 de Legis y 1 Temis).
PARTE GENERAL:
Teoría de las obligaciones y teoría general del contrato
Principios:
1. Principio de la remisión directa: art. 822 cco.

2. Principio de la libertad de forma: art. 824 cco.
3. Principio de la solidaridad: art. 825 cco.
4. Principio del abuso del derecho: art. 830 cco.
5. Principio del enriquecimiento sin causa: art. 831.
Teoría del contrato:
6. Principio de la buena fe redimensiona: art. 863 a 871.

7. Período precontractual: art. 845 a 862.
8. Celebración de contrato:
● Concepto
● Contratos de colaboración
● Formación
● Posición dominante
9. Ejecución: tendencias de la responsabilidad contractual

10. Período poscontractual
11. Teoría de la imprevisión: art. 868 cco
12. Cesión de contratos
13. Sanción al nj mercantil
PRINCIPIOS
1. PRINCIPIO DE LA REMISIÓN DIRECTA: ART. 822.
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ARTÍCULO 822. <APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formación
de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles,
a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento
Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.
Preguntas:
¿Tenemos en Colombia dos sistemas de obligaciones y contratos, uno para los contratos civiles y
otro para los mercantiles? ¿O es un solo sistema para ambos?
La respuesta a esta pregunta depende de si es autonomista o remisionista.
Para la remisionista no hay dos sistemas, hay uno sólo, principalmente el cci. Por eso no es analogía es
remisión directa, eso quiere decir que la norma del cci se incorpora al Código de Comercio, y se produce
una alquimia, ya pierde el carácter de civil y se convierte en norma mercantil para el caso.
Tenemos un solo sistema para ambos: contratos civiles y mercantiles. Ese sistema está en el cci
principalmente y en el cco complementariamente. Según el 822 cco para regular un contrato mercantil se
remite al cci, a menos que el cco diga otra cosa.
La doctrina nacional está dividida en estos 2 criterios: autonomista y remisionista. Lo anterior, tiene
consecuencias importantes en el derecho de las obligaciones y los contratos. Consecuencias en:
1. En la promesa de contratar,
2. Venta de inmuebles, lesión, arras,
3. Mutuo y depósito
4. Hipoteca abierta, etc
La escuela mayoritaria en Colombia es la remisionista, pero la segunda tiene muchas personas que la
defienden.
¿Por qué dicen que nuestro sistema es dicotómico? ¿Qué es eso?
Un sistema dicotómico es aquel en el que hay doble regulación para muchos negocios. Con la
Constitución de 1886 se adoptó el Código de Bello y luego el Código de Comercio de Napoleón, entonces
entramos en la dicotomía. Entramos al siglo XX, sale en Italia su código unificado y esto obviamente
impacta al mundo.
Mientras que toda Europa buscaba unificación a nosotros nos dio por mantener la dicotomía. El nuestro
fue el único Código que salió en el siglo XX con estructura decimonónica.
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Un sistema dicotómico es un sistema bifronte, doble. Nuestro sistema es dicotómico porque el cci trae
todo un libro de obligaciones y contratos que regula la materia; pero el cco también trae libro de
obligaciones y contratos que regula la materia.
El cco general del 822 al 904 = 82 artículos que:
1. Muchos de estos arts. repiten inútilmente lo que dice el cci.

2. Muchos de estos arts. modifican lo que dice el cci.
3. Otros de esos arts. innovan lo que dice el cci.
Desde art. 905 empiezan contratos y va hasta el libro de navegación: art. 1425. De 905 a 1425 se regulan
tipos contractuales homónimos a los civiles: quedan con regulación paralela:
- La venta
- La permuta
- Mutuo
- Depósito
- Anticresis
- Prenda
- Mandato
- Etc
-
Hay contratos exclusivamente mercantiles:
- Agencia
- Suministro
- Corretaje
- Preposición
- Consignación
La tendencia actual es la unificación.
¿Cuándo comenzaron en la historia los sistemas dicotómicos?
Con los monarcas ilustrados.
La idea de la codificación moderna representa un intento de racionalizar la vida jurídica de los pueblos;
es una respuesta al afán racionalista que caracteriza el inicio de la época moderna y es llevado a cabo
inicialmente por los monarcas ilustrados, primeros en ser permeables a esta idea, que suponía
implementar un verdadero cambio en la forma de vivir de los pueblos europeos.
1 ¿Qué es la codificación?
La Codificación es una técnica de producción legislativa que aparece en el modernismo, terminando el

siglo XVIII
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La codificación es una recopilación o mejor, un sistema coordinado o coherente, con reglas

organizadamente subordinadas, agrupadas por instituciones y redactadas en forma concisa y precisa para
construir un solo todo sobre la materia para efectos de dar claridad a los llamados a cumplir la ley e
incluso a los llamados a aplicarla.
La codificación “era la mejor respuesta a los problemas que creaba el particularismo jurídico que vivía la
época y a la incertidumbre que ocasionaba la legislación antigua y la tradición del derecho románico
clásico. Es el resultado de la conjunción en el tiempo de la idea racionalista, con la influencia del
derecho natural de la razón, para dar espacio al derecho positivo”.
2 ¿Qué diferencia hay con la compilación?
“La compilación o recopilación es la simple conjunción de una serie de leyes relacionadas por la misma
materia, sin que formen un verdadero cuerpo”
3 ¿Cuándo comienza la Codificación moderna?
Con los monarcas ilustrados (príncipes ilustrados) = siglo XVIII.
Príncipes ilustrados:
- María Teresa de Austria: soberano de Austria

- Federico I el Grande: soberano de Prusia
2 derechos privados del derecho privado de la humanidad: código prusiano y austriaco: aparecen como
producto del racionalismo filosófico. Aparecen a finales del siglo XVIII. Antes de esto NO SE
CODIFICO.
La idea de la codificación moderna representa un intento de racionalizar la vida jurídica de los pueblos;
es una respuesta al afán racionalista que caracteriza el inicio de la época moderna y es llevado a cabo
inicialmente por los monarcas ilustrados, primeros en ser permeables a esta idea, que suponía
implementar un verdadero cambio en la forma de vivir de los pueblos europeos.
1- Antigüedad:
No había códigos, no se codificó. La ley de las XII tablas no es código, Lex Aquilia no es Cödigo. El
Código de Hamurabi no es código.
En Roma no había códigos.
¿Dónde estaba el sistema de derecho privado? El sistema de derecho civil estaba en derecho de pretores,
jurisconsultos.
El derecho romano era derecho de jurisprudentes (jurisprudencia).
Juris: derecho
Prudens: prudencia (manejar el derecho con prudencia).
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El Derecho romano fue derecho de jurisprudentes (eran los pretores, pontífices= desarrollaban el corpus
ius civile romanorum, pero NO había unificación de fuentes, las fuentes eran diversas).
El Código de Justiniano NO es código: solo recogió el saber jurídico porque este se estaba dispersando
2- Edad media:
Tampoco se codificó.
¿Dónde estaba el sistema de derecho privado? en el derecho romano antiguo, clásico, imperial, replucano,
justinianeo, glosas, posgrosas, normas especiales locales, costumbres: ÉPOCA DEL
PARTICULARISMO JURÍDICO: dispersión de fuentes del sistema.
El derecho es a la carta y esto conduce a inseguridad jurídica = injusticia.
3- Ilustración: El racionalismo filosófico, cartesiano.
Se impactan todas las ciencias en el sistema de fuentes.
La codificación es propuesta de humanistas: Voltaire
El movimiento codificador es un movimiento revolucionario = cambio de sistema de fuentes, dispersión.
La codificación aparece como derecho fundamental del ser humano y defiende la primacía de la ley sobre
las demás fuentes de derecho.
El movimiento del codificador es un movimiento revolucionario que arranca en Europa continental y pasa
a la no continental.
Jeremías Bentham = gran jurista inglés. De los grandes sistematizadores jurídicos.
Los 2 primeros códigos fueron el prusiano y austriaco (escuela pandectista del derecho alemán) a finales
del siglo XVIII:Es la propuesta del racionalismo filosófico a que la humanidad se organice. Estos 2
códigos no son tan sonados porque tuvieron 2 problemas:
- No los impusieron: era una propuesta de orden social y no los impusieron.

- No se concebía la ley como producto de la soberanía popular
3° código: Cödigo de Napoleón de 1804
4. ¿Cuáles son sus notas esenciales?
Primero hay que tener presente que el fundamento de la codificación se estructura a partir de dos pilares
fundamentales: la Ilustración y la Escuela Racionalista del Derecho Natural.
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Ahora, sus notas esenciales son cuatro: la simplificación, la racionalización, la exhaustividad y la

estabilidad-duración. La simplificación consiste en usar normas breves y simples y no muchas, para
facilitar el conocimiento y por ende, la seguridad jurídica. La racionalización busca que haya lógica y por
ende, sistemática y coherencia entre las normas. La exhaustividad busca recoger todas las normas de una
materia. Finalmente está la estabilidad, duración.
4 pilares de la codificación:
1. Simplificación: Código debe ser entendible, claro, simple

2. Razonabilidad: es la coherencia. El código debe ser sinfonía que se escucha y no instrumentos
aislados.
3. Exhaustividad: todas las normas que el conglomerado social necesita en una materia deben estar.
4. Duración - estabilidad
En esos 4 pilares descansa la codificación moderna.
Esta escuela marcó una cultura jurídica: todos nosotros somos de esta cultura jurídica.
5. ¿Cuáles fueron los primeros códigos?
El prusiano y el austriaco. El tercero fue el Código de Napoleón
El prusiano es el que primero intenta incorporar el racionalismo en su contenido y es relativo a la

actividad de comercio. Sin embargo, tiene un grave problema y es que se afirma como un derecho
supletorio.
El austriaco en cambio, se aleja de las ideas paternalistas del poder (propias del prusiano), proclama su
supremacía sobre cualquier otra fuente del derecho y garantiza mayor libertad al individuo. Empero, no
desarrolla el liberalismo político ni la soberanía popular.
“Aparecen códigos como el prusiano y el austriaco que, con un estilo nacionalista, proclaman su
prevalencia sobre otras fuentes del derecho, principalmente sobre la costumbre y la jurisprudencia y se
observa, sobre todo en el último, la huella de la Escuela Racionalista del Derecho Natural”.
Código Napoleón 1804: Napoleón no era jurista, era militar.
6 ¿Qué impronta acompaña al código de Napoleón? ¿Cuál al de Bello?
Sobre el código de Napoleón:
En el siglo XIX Napoleón llega al poder y expide su código en 1804. Se vuelve la impronta cultural del
siglo XIX. En América sale el proyecto de Andrés Bello (En Caracas, profesor de Bolívar) de Chile; hay
otro proyecto en Argentina que lo hizo Vélez Sarsfield. Colombia toma el de Andrés Bello.
El Estado de Santander toma el de Bello y luego el de Cundinamarca, y cuando nos volvemos con cpc
1886 República Unitaria tomamos el de Cundinamarca que venía del de Bello. Son Códigos tributarios
del de Napoleón = 80% de las normas son las mismas.
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La impronta es la misma para ambos códigos: libertad, igualdad, fraternidad, conquista de la felicidad,
defensa de la propiedad y de la familia = Ideas del liberalismo clásico, revolución francesa.
Libertad en el contrato es la autonomía de la libertad.

Igualdad es las legítimas, igualdad de partes en contrato.
Conquista de la felicidad es el libre albedrío, libertad testamentaria, libertad de formar el patrimonio
Defensa de la propiedad es la propiedad privada, los derechos reales
Defensa de la familia con la impugnación de la paternidad
Impronta de los códigos liberales: libertad, igualdad, fraternidad, conquista de la felicidad, defensa de la
propiedad y de la familia.
7.¿Cuándo aparecen los códigos de Comercio?
En la antigüedad solo había un sistema el corpus ius civile romanorum para sirios y troyanos
(comerciantes y no comerciantes = no había distinción)
En la edad media el sistema era único. El particularismo jurídico era para civiles y no civiles. En Edad
media aparecen los gremios, y entre estos el de los comerciantes y surgen las primeras normas, pero estas
NO son sustanciales, eran adjetivas, que aplicaban los gremios porque consideraban que el derecho de
gentes tenía corte agrícola, muy lento y necesitaban agilidad. Nunca pretendieron un cuerpo normativo
especial.
La norma sustancial seguía siendo el derecho de gentes.
Los monarcas para controlarlo todo aparecen: ordenanzas francesas, inglesas, ordenanzas de Bilbao,
partidas de Alfonso X el sabio: eran normas mercatorias que no desplazan el derecho común.
Cuando llegó la codificación, eso fue fiebre, y los juristas napoleónicos a los 3 años de sacar el cci sacan
el Código de Comercio de Napoleón.
1° Cco es el de Napoleón. El 3° civil fue el de Napoleón. La remisión en materia de obligaciones y

contratos se hace por primera vez en el cco de Napoleón.
El cco de Napoleón eran: comerciante, comercio: pero no se podía poner esto porque iba en contra del
principio de igualdad: no se podía decir que era un código para “los comerciantes”.
Con cco de Napoleón aparece por 1° vez el criterio objetivo y se abandona el criterio subjetivo.
Los 2 códigos de Napoleón se riegan rápidamente por todo el mundo. Se acaba el imperio de Napoleón y
termina confinado en Santa Elena.
El código de comercio de Napoleón nos llega
1° Estado en adoptar Cco de Napoleón fue el Estado de Panamá (pertenecía a Colombia) Cuando acaban
estados federales y viene la unión, la ley de adopción de códigos adopta el de Panamá.
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CRISIS: Europa pasa a Napoleón y la academia empieza a mirar su legado codificador y se da cuenta de
que hay un error, problema: si el cci es para todo el mundo y el cco también entonces para qué 2 códigos,
especialmente en obligaciones y contratos? ¿Qué los justifica? Se empieza a cuestionar la dicotomía por
ser inútil, no justificada
Primera unificación terminando siglo XIX: código suizo de obligaciones que unifica. La hace el código
Alemán BGB que lleva el régimen de los contratos al cci y en cco KGB no hay normas de obligaciones y
contratos.
8.¿Qué es un sistema de derecho privado dicotómico?
Un sistema en el que hay doble regulación para muchos negocios. Con la Constitución de 1886 se adoptó
el Código de Bello y luego el Código de Comercio de Napoleón, entonces entramos en la dicotomía.
Entramos al siglo XX, sale en Italia su código unificado y esto obviamente impacta al mundo.
Mientras que toda Europa buscaba unificación a nosotros nos dio por mantener la dicotomía. El nuestro
fue el único Código que salió en el siglo XX con estructura decimonónica. Hubo una ocurrencia y decir
que el cco era para todo el mundo que realice actos de comercio.
¿Cuál es la tendencia actual?
La unificación.
La unificación es un fenómeno que surge porque los códigos ya no pueden regular en forma exhaustiva y
de manera permanente una materia, sino que los mismos sirven como instrumento para interpretar las
leyes vigentes, y por ende, toda la normatividad debe analizarse de manera conjunta.
¿Qué países han unificado?
1. Todos los países del common law:
● Reino Unido
● Australia
● USA
2. Alemania
3. Suiza
4. Italia
5. En América el 1° fue Perú en 1984
6. Brasil en 2003
7. Argentina en 2016
Sin unificar: dicotomía: Francia, España, Portugal, Bélgica. De México a la Patagonia salvo Perú, Brasil y
Argentina.
¿Qué ha hecho Colombia en el tema de unificación?

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Colombia el proyecto del 58 era para reformar el cco, NO UNIFICABA. Este proyecto salió pero no por
el Congreso, sino que el decreto 410 de 1971 es el actual cco, sigue al italiano en contenidos, pero en
estructura no unificó. Lo único que se unificó en el cco nuevo fueron las sociedades por acciones.
En 1986 apareció el proyecto Valencia Zea que era proyecto de unificación de U Nacional = frustrado.
Nuevo movimiento de descodificación
. Hicieron en la universidad nacional una comisión y elaboraron un proyecto de un código único para
Colombia. Eso fue terminando la década de los 70s. Así empezó en Colombia el movimiento de la
unificación. Esa comisión se volvió comisión oficial del gobierno y le dieron facultad al presidente para
expedir por decreto el código. Ese código se editó, se repartió por todas las facultades, se difundió el
proyecto, pero después murió en un debate en Medellín. ¿Por qué murió ese proyecto? En Italia empezó
un movimiento llamado la descodificación. Porque se decía que pretender un código hermético,
exhaustivo, duradero, era una utopía, porque el Estado ya tiene una responsabilidad que es el equilibrio
social, la paz social, y si el Estado tiene esa responsabilidad, la producción legislativa tiene que ser
permanente, cambiante, para poder lograr esos cometidos.
9 .¿Qué es la unificación y cuándo comienza?
¿Qué es?
Es un fenómeno que surge porque los códigos ya no pueden regular en forma exhaustiva y de manera
permanente una materia, sino que los mismos sirven como instrumento para interpretar las leyes vigentes,
y por ende, toda la normatividad debe analizarse de manera conjunta.
¿Cuándo comienza?
Una vez se hace notoria la dificultad de codificarlo todo. Esto es algo propio de la actualidad.
Comienza con los códigos suizos de las obligaciones y el alemán: el sistema de obligaciones y contratos
debe ser 1 solo, que no se justifica la dicotomía.
El código más importante del siglo XX es el Código Mussolini (Código italiano)
Código de Napoleón impronta cultural del siglo XIX, el italiano es impronta cultural del siglo XX
La unificación se deberá cumplir a través de leyes, leyes de unificación, que no de códigos. Son más
simples y menos intervinientes en el sistema jurídico. En Colombia, la ley 222 del 95 contiene un
elemento de unificación, que muestra la manera en que puede cumplirse la labor más discretamente,
cuando se afirma que las sociedades, cualquiera que sea su objeto, se regirán por la ley comercial.
10. ¿Qué es la descodificación, por qué se da?
¿Qué es?
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Es el fenómeno en virtud del cual, producto de la inflación legislativa y de la creación de normas

especiales para regular determinados aspectos, los códigos han pasado a un segundo plano o incluso,
como muchos dicen, han muerto.
La codificación tenía 4 pilares. El movimiento de la descodificación en Italia dice que un código estable
fue un sueño liberado, que en Estado Social de Derecho, dejó de ser posible
Fines del Estado liberal: dejar hacer, dejar pasar. El mejor gobierno es el que menos gobierna.
Cuando el Estado cambia sus fines y se vuelve el responsable de la paz social, de la justicia social, del
desarrollo social, del equilibrio social y se vuelve Estado Social de derecho la producción legislativa no
es pétrea, es dúctil, cambiante. El sistema de derecho privado se desarrolla por leyes cambiantes que no
tienen vocación de permanencia. El Profesor Irti de Bolonia dijo que para cambiar el código, es mejor
mantener las viejas estructuras que ejercen como una fuerza centrípeta y le dan coherencia al sistema.
El sistema de derecho privado está en las viejas estructuras y en leyes continuas y en renovación: leyes de
transporte, de sociedades, de divorcio, de ADN, de unión marital de hecho: está en constante cambio
entonce sno tiene sentido de cambiar el código si cada rato cambia: MOVIMIENTO DE LA
DESCODIFICACIÓN
¿Cuándo comienza?
Cuando el Estado cambia sus fines.
11. ¿En qué impacta el neoconstitucionalismo los sistemas de derecho privado?
¿Qué es el neoconstitucionalismo y cuál es su impacto en los sistemas jurídicos de derecho privado?
Como rasgos centrales del neoconstitucionalismo que impactan el sistema jurídico colombiano podemos
señalar:
-Sistema principalmente en cci en 1804 de Napoleón (1887) y el cco 1971. Tienen leyes
complementarias: impronta de ideales de rev. francesa - impronta liberal
Cpc de 1991: impronta intervencionista, Estado social de derecho y principialística.
Cuando cpc es posterior a sistema el sistema sufre adaptación. El impacto del neoconstitucionalismo es
que el sistema queda en entredicho y queda como un proyecto de sistema y los jueces a veces lo
derrumban señalando como desactualizado, decimonónico, e invocan principios para ello.
-El derecho deja de ser un conjunto ordenado de normas para comprender valores y principios, que se
encuentran disponibles para las respuestas jurídicas que deben dar los jueces.
12. ¿Qué es la neocodificación? ¿Qué la motiva?
Es para defender el sistema.
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La semana pasada oficialmente el Ministerio de Justicia presentó un proyecto, que es el mismo de

Valencia Zea actualizado, en la Universidad Nacional y se puso en discusión. Este proyecto quiere ser de
unificación y está avalado por el Gobierno.
Neocodificación es la nueva producción de códigos que buscaba solucionar los problemas que causa la
dicotomía legislativa en temas de obligaciones y contratos.
Los argumentos que la motivan serían los siguientes:
“-Los impactos del neo constitucionalismo en los sistemas de derecho privado, han desvertebrado los
códigos y puesto en vilo mucha de su principalística, lo que amerita una revisión profunda.
-Bajo el pretexto de la constitucionalización del derecho privado, por ser los códigos anteriores a la
constitución, se ha convertido el sistema que se encuentra en los códigos en un mero proyecto de
derecho.
-Hay experiencias de recientes codificaciones, como la del Brasil y ahora la Argentina, que son positivas
para mantener la coherencia del sistema.
-Leyes en materias concretas, han desarticulado algunos campos del sistema general de derecho privado.
Un ejemplo es lo que nuestro país viene pasando con todo el tema societario. De los textos sistemáticos
del código de comercio ya no queda nada. Una serie de leyes se ocupan hoy de la materia de manera
asistémica.
-En el campo de la posición dominante en los contratos, también se ha presentado un verdadero

anacronismo, pues de una ausencia regulativa total en las viejas codificaciones, pasamos a tres estatus
sobre la materia: Servicios públicos domiciliarios en la ley 142, la ley del Consumidor Financiero en de
2009 y Estatuto del Consumidor en la ley de 2011. En unos se sigue el sistema de lista negra para las
cláusulas abusivas, en otros en el definición conceptual de las cláusulas, en otros se combina. No hay
coherencia en materia de sanciones, etc.
-Otra materia hoy totalmente desarticulada, tiene que ver con el patrimonio como prenda general de los
acreedores, la protección o tutela del crédito, la prelación de créditos, campo que a consecuencia de las
nuevas leyes concursales, ha quedado completamente revaluado y carente de sistematización.
-También en materia de la reciente ley de garantías mobiliarias, se ha producido una desarticulación del
sistema sin necesidad, lo cual amerita una revisión a fondo para no hablar dos lenguajes distintos en
materia de contratación y de garantías.
-La autocomposición de los conflictos, con fundamento en la transacción clásica civilista, también se ve
afecta por los embates normativos sobre la solución alternativa de conflictos y el arbitraje, materias que
se encuentran desencajadas del contexto sistemático general.
La tendencia actual es re codificadora, precisamente para defender el sistema de derecho privado de las
constantes modificaciones, no solo por la vía legislativa, que se realizan de manera caprichosa y en
forma incoherente; sino también de las interpretaciones neo constitucionalistas, que prevalidas de que se
trata de legislaciones decimonónicas, las atacan y destruyen sin el menor rigor científico”.
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Hay dos criterios en Colombia que marcan los conflictos.
Escuela Remisionista y la Autonomista.
Escuela Remisionista o Principio remisionista: al cco hay que sumarle por el artículo 822, todo el cci en
lo que tiene que ver con obligaciones y contratos; porque esta norma está llamando a todas las normas del
cci sobre obligaciones y contratos.
Este artículo 822 cco las incorpora, no es analogía, es incorporación, une los dos sistemas; a no ser que el
Código de Comercio diga otra cosa. Entonces se aplica lo civil a no ser que el Código de Comercio diga
otra cosa.
(1) Esta interpretación coincide con el método histórico, porque jamás se pretendió hacer un derecho
comercial autónomo: las normas comerciales que surgen eran simples glosas, adiciones al derecho
común. En la edad media que surge el derecho mercantil en los gremios surge como un derecho adjetivo.
(2) Según esta escuela estamos frente a un solo sistema de interpretación de obligaciones y contratos.
(3) Norma incorporada es ley mercantil, porque es un solo sistema. No podemos hablar de normas civiles
y mercantiles, todas las normas a las que remite el 822 una vez se incorporan al cco son ley mercantil
para todos los efectos legales. Este era el mismo criterio que había en el cco anterior al del 71, que era el
de España traído de Francia. Cuando sale el Código en el año 71 todo el mundo aplica esta forma de
pensar alrededor del artículo 822.
Pasan 10 años y aparece la segunda tesis.
Tesis o escuela autonomista: cco con un régimen autónomo e independiente de obligaciones y contratos
frente al cci.
Esta escuela autonomista aparece en 1981 en la CSJ, y en un negocio concreto y específico que vamos a
ver que es la promesa de celebrar contratos.
18 de julio de 2020
Art 822, principio de la remisión directa.
Nuestro sistema jurídico es dicotómico, bipolar.
Para entender el 822 hay 2 criterios:
Criterio remisionista: el art. 822 remite a todas las normas del cci de obligaciones y contratos. EL 822
hace REENVÍO normativo a todas las normas del cci de obligaciones y contratos. Lo anterior, lleva a la
consecuencia que la norma incorporada del cci se vuelve una norma mercantil, según la Corte “se
mercantiliza”.
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Este criterio dice que remite a todas las normas porque son: principios que gobiernan la formación
(contratos reales, consensuales, solemnes, principio de autonomía de la voluntad, requisitos para la
formación, capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos), sus efectos (obligaciones de dar, hacer, no
hacer, plazos, condiciones), modos de anularse, extinguirse o rescindirse, etc. El 822 mete en el cco todo
lo anterior
El cci aplica siempre, a menos que el cco diga otra cosa.
Este criterio remisionista dice que 822 incorpora todas las normas del cci al cco, pero si cco dice otra cosa
aplica el cco.
Criterio autonomista: le dan al 822 un alcance diferente. El reenvío no es a normas, sino a principios
(todos).
El negocio mercantil debe regularse por:
1. Por el cco: Ley mercantil

2. Analogía de sus normas
3. Ley civil
No hay porque ir a ley civil sin agotar ley mercantil y la analogía de sus normas.
Las 2 posiciones en Colombia van a dar lugar a posiciones diferentes sobre unos negocios jurídicos:
1. PROMESA DE CELEBRAR CONTRATOS EN MATERIA MERCANTIL (promesa de contratar)
Remisionista: la promesa no está regulada en materia mercantil. Apenas está el art. 861 que se
refiere a la promesa y solo es medio artículo, el otro medio se refiere al contrato prometido.
ARTÍCULO 861. <PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO>. La promesa de celebrar un negocio

producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y
formalidades del caso.
El remisionista dice que no hay problema, porque está el 822 y me voy al cci y voy al 1611:
Artículo 1611. Requisitos de la promesa
La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna (ORIGINAL), salvo que

concurran las circunstancias siguientes:
1a.) Que la promesa conste por escrito.
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2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil.
3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el
contrato.
4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la
cosa o las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.
Tiene 2 épocas: la original o la de 1887 que introdujo la modificación de la ley 153.
El Texto original decía: la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna. Se decía
esto porque es un cci liberal, entonces solo a partir de la celebración del contrato se produce el efecto
de la pacta sunt servanda (contrato es ley para las partes). Cci ignora el período precontractual,
entonces allí no había obligación.
Promesa es contrato preparatorio.
En 1887 viene la 1° reforma al art. 1611, y vieron que era importante que si produjera efectos la
promesa por excepción. El principio sigue siendo el mismo, y solo por excepción va a producir
efectos la promesa:
1. Que conste por escrito

2. Que cumpla requisitos de todo negocio
3. Que señale plazo o condición
4. Que lo determine de tal forma que solo falte entrega o ep.
Si cumple los 4 requisitos anteriores cumple efectos. A la ley se le olvido decir qué efectos va a
producir.
Promesa de celebrar contrato no produce obligación alguna, con excepción: cuando cumple los 4
requisitos.
El efecto que produce el contrato de promesa es la obligación de hacer, de hacer el contrato

prometido. Esto fue deducido por doctrina y jurisprudencia porque a la ley se le olvidó decir el efecto
de la promesa.
En 1971 con el nuevo cco, corrigieron con el 861 cco diciendo que produce obligación de hacer.
Remisionista dijo que tal cual está en civil se aplica en mercantil: ser solemne, constar por escrito,
plazo o condición, estar determinado.
En 1971 TODOS SON REMISIONISTAS. Nadie era autonomista.
15
Mercantiles
Autonomista: aparece esta escuela en la CSJ en 1981 con la Sentencia del 13 de noviembre de 1981
del M.P. Alfonso Guarín Ariza.
Cambio la tesis y llevó a sala una tesis donde aplica la tesis autonomista y cambia el razonamiento
que se tuvo por 10 años y argumenta así:
El art. 861 era un vacío, no dice cómo se celebra la promesa. Dice que no se puede ir al cci sin agotar
primero el cco: solo se usa el 822 cuando antes no encuentra algo en cco; Guarín si encuentra cómo
llenar el vacío y lo llena con art. 824 que consagra el principio de la libertad de forma
ARTÍCULO 824. <FORMALIDADES PARA OBLIGARSE>. Los comerciantes podrán expresar su

voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.
Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio
jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.
Como el 861 no establece ninguna solemnidad se aplica el 824 y se concluye que la promesa en
materia mercantil es consensual.
La tesis anterior se ratifica en la Corte en el año 2000, sentencia del 12 de septiembre del 2000 con
M.P José Fernando Ramírez Gómez.
En la Corte hay 2 sentencias de tesis autonomista:
1. 13 de noviembre de 1981
2. 12 de septiembre de 2000
De la remisionista hay 200.
Problema de acoger una u otra tesis: es un problema de coherencia.
En la promesa: ¿y que paso con los demás requisitos del 1611? Es decir es que el único no era que fuera
por escrito, pero el del plazo y la condición? Y la determinación del objeto? Nadie dice nada sobre eso en
las sentencias. ¿Es entonces correcto que vayan al 1611 para los demás requisitos pero no para el 1?, no
es lógico. Llegaríamos al punto en que se hagan promesas consensuales comerciales en las que las partes
establezcan plazo, ni condiciones etc, siendo el acabose para la seguridad jurídica.
La coherencia, el problema de los que sostienen la autonomía en la promesa es que a la hora en que se les
presentan situaciones similares se bajan de la teoría. Se ha ido a venta de inmuebles, venta con arras,
lesión enorme, mutuo, depósito, hipoteca abierta sin límite de cuantía, a responsabilidad contractual, a la
pérdida de la cosa dada en prenda, etc.
2. VENTA DE INMUEBLES
Cco regula el contrato de compraventa (art. 905 y ss) pero no dice que venta de inmuebles haya que
hacerla por escritura pública.
16
Mercantiles
Remisionista: ¿Para qué tenía que decirlo? Si el cco tiene el art. 822 para remitir al civil al art. 1857.
En mercantil la compraventa de inmuebles también es solemne.
ARTÍCULO 1857. <PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE VENTA>. La venta se reputa

perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones
siguientes:
La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan

perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
La venta mercantil de inmuebles es solemne, al igual que la civil.
Autonomista: por analogía se iría al 824 y se entendería que la venta de bien inmueble es
consensual. En este aspecto es donde muchos no pueden sostener la tesis autonomista, el único que es
coherente es el Dr. Néstor Humberto Martínez.
Corte no acepta la autonomista, acepta la remisionista.
3. VENTA CON ARRAS
Remisionista: si hay límite de 2 meses para la retractación porque el cci lo dice.
Autonomista: no hay límite para la retractación porque el cco no dice nada sobre esto.
4. LESIÓN ENORME
Remisionista: cco no menciona para nada la lesión enorme, entonces por el art. 822 se aplica bajo
las normas del cci (ventas conmutativas de inmuebles donde hay desproporción del 50% hacia un
lado o al otro para saber si la sufre el comprador o vendedor)
Es rescisión por lesión enorme.
Autonomista: en mercantil no hay lesión enorme debido a que el cco no la menciona para nada.
ARTÍCULO 822. <APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la
formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación,
modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
Corte no acepta la autonomista, acepta la remisionista.
5. MUTUO y DEPÓSITO
Cco no lo define, habla de sus efectos.
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Mercantiles
Remisionista: si cco no lo define, es suficiente con la definición del cci.
Mutuo mercantil, al igual que el civil, es un contrato real entonces es unilateral, no se obliga sino una
de las partes, el mutuario a restituir.
Se perfecciona el mutuo con la entrega de la cosa, es real.
Dos características muy importantes por ser real:
(1) No hay excepción de contrato no cumplido, porque esto es solo para bilaterales.
(2) No condición resolutoria tácita, que es para bilaterales.
Luego al mutuo, al depósito y al comodato no se aplican estas 2 instituciones anteriores.
Mutuo mercantil se perfecciona con la entrega de la cosa.
Autonomista: cco no definió el mutuo, y vamos al 824 cco qué nos diría que el mutuo mercantil es
consensual, entonces es bilateral porque el mutuante se obliga a entregar y el mutuario a restituir.
Aplica la excepción de contrato no cumplido y la condición resolutoria tácita.
Crítica desde la función del negocio: legislador quiso decir que era real para que los negocios de
préstamo no se perfeccionaran sino con la entrega. El legislador era consciente de que si ese contrato
era consensual se podían armar un sinnúmero de pleitos, de malentendidos, por eso no hay contrato
hasta que no haya entrega.
El mutuo por excelencia tiene que ser real para facilitar el negocio mercantil.
La tesis que hay en la Corte sobre el mutuo es la tesis remisionista. Sentencia del 12 de Diciembre de
2006, M.P. Jaime Arrubla Paucar. Entonces el mutuo mercantil es real igual que el civil.
6. DEPÓSITO: igual que mutuo
7. HIPOTECA ABIERTA SIN LÍMITE DE CUANTÍA
Hipoteca abierta sin límite de cuantía o cláusula general hipotecaria, se presta para cualquier negocio
presente o futuro y no tiene límite para que se responda por la hipoteca. No está regulada en ninguna
parte y es de aceptación jurisprudencial y doctrinal con fundamento en el siguiente razonamiento:
(1) No está prohibida.
(2) Si aplicamos la autonomía de la voluntad, las partes son libres siempre y cuando no afecten el
orden público y las buenas costumbres
(3) Implícitamente está autorizada, no en el libro de hipoteca pero sí en el libro de las guardas. La ley
dice que los guardadores tienen que prestar caución, y esa caución puede consistir en fianza o en
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Mercantiles
hipoteca. Entonces si un guardador tiene que prestar una caución y le admiten una hipoteca, está
garantizando una obligación futura e indeterminada, por tanto allí se está implícitamente autorizando
la hipoteca abierta sin límite de cuantía.
Contratos de garantía: cco reguló prenda sin tenencia, anticresis mobiliaria (civil es inmobiliaria).
Remisionistas: no importa que no esté en el cco, porque estaba completamente regulada en el cci.
La prenda sí se regula en materia mercantil porque se añade la prenda sin tenencia.
La anticresis también se regula en materia mercantil pero está en desuso.
Luego los comerciantes cuando hacen una hipoteca o fianza aplican el 822 y con esa remisión se
aplican todas las normas del cci sobre esos dos negocios.
Hipoteca abierta sin límite de cuantía: los remisionistas dirían que, en los contratos de garantía, el C.
Comercio reguló la prenda (prenda sin tenencia) y la anticresis (anticresis mobiliaria), no toco la
fianza ni la hipoteca. Se remite al Art 822 porque está regulada, la Corte dice que puede o no estar
prohibido, por la autonomía de la voluntad, implícitamente permitida, y esta caución puede ser una
fianza o una hipoteca. La del curador es una obligación futura, indeterminada y sin límite de cuantía,
si están permitidas, por ende, si se puede en Civil se puede en Mercantil. Se utiliza mucho porque es
ágil y basta para múltiples operaciones.
Autonomista: cco no regula la hipoteca en el libro de obligaciones y contratos, pero el libro de la

navegación marítima tiene la hipoteca naval, art, 1570, , donde no se puede la hipoteca abierta sin
límite de cuantía, tiene que tener un límite según el artículo 1571, y si no se aplica hay nulidad por
contrariar norma imperativa.
Los autonomistas advierten, que no se puede ir al C. Civil sin agotar la analogía interna, sin agotar el
C. Comercio (Art 1), a pesar de que la hipoteca no esta en el libro de las obligaciones y contratos, en
el libro de la navegación existe una hipoteca que es la naval (Art 1570). Y el Art 1571 contiene los
requisitos que debe tener, puede ser abierta, pero con límite de cuantía. En civil se podrían abierta sin
límite de cuantía.
En derecho mercantil se puede la hipoteca abierta pero NO sin límite de cuantía.
Conclusión: en Colombia el sistema dicotómico nos lleva a 2 tesis: remisionista y autonomista. Según la
escuela que se profese se llega a conclusiones diferentes, lo que le resta seguridad al sistema,
competitividad al país. La tendencia es que se unifique el sistema.
2. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMA: ART. 824 CCO.
Basado en la libertad.
Códigos liberales se llaman así porque se edifican bajo ese principio.
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Mercantiles
Códigos liberales:
- Napoleón
- Bello
- Vélez
- Alemán
- Todos los del siglo XII
Esos códigos aterrizan la libertad en el derecho de los contratos en un principio más concreto que se llama
libertad contractual.
Ese principio más concreto se llama la autonomía de la voluntad.
En el Código de Napoleón este principio está en art. 6, igual al art. 16 de nuestro cci.
Principio de la autonomía de la voluntad: Somos libres de buscar consecuencias jurídicas contractuales
Del principio de la autonomía de la voluntad deriva el principio de libertad de forma: plasmar

verbalmente o por escrito. En ciertos casos para proteger a partes o terceros la ley establece solemnidades
legales: esto es la excepción.
Problema jurídico: ¿es lo mismo en civil o es diferente en mercantil?
Los autonomistas dicen que el 824 encierra un principio de libertad de forma que marca diferencia con el
cci, donde impera la forma sobre la palabra.
Los remisionistas dicen que no hay diferencia, en derecho civil también impera la libertad de forma, que
la única diferencia es que en civil es un principio derivado de la autonomía y en mercantil se explicitó,
pero que el principio es igual para las dos legislaciones.
Hay una crítica: eso de la consensualidad en civil o mercantil es solo desde un punto de vista: la
formación del acto, es decir, ad substantiam actus. Sistema de derecho privado colombiano, otros puntos
de vista, con otros que miden la eficacia del sistema como: tradición, circulación, oponibilidad, viabilidad
o éxito procesal.
Se llega a esta conclusión: el sistema de derecho privado colombiano vive uno de los momentos más
rituales de su historia.
Tradición: art. 922 cco.
ARTÍCULO 922. <TRADICIÓN DE INMUEBLES Y DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES>. . La tradición

del dominio de los bienes raíces requerirá además de la inscripción del título en la correspondiente
oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa.
PARÁGRAFO. De la misma manera se realizará la tradición del dominio de los vehículos automotores,
pero la inscripción del título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las
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Mercantiles
disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastará ante cualesquiera
autoridades.
En mercantil la venta de vehículo automotor es consensual desde punto de vista de formación del auto.
Pero para la eficacia, la tradición según el 922 implica inscribir el título, el contrato: un título verbal no se
inscribe entonces tiene que hacerse contrato por escrito. Por razones de tradición, la venta de carros que
es consensual, el cco exige que la venta tenga que ser por escrito.
ARTÍCULO 944. <DERECHO DE EXIGIR FACTURA>. El comprador tiene derecho a exigir del
vendedor la formación y entrega de una factura de las mercaderías vendidas con indicación del precio y
de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada. No reclamándose contra el contenido de la
factura, dentro de los tres días siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada.
En mercantil hay obligación en compraventa de expedir factura, esta ritualidad no existe en civil
Oponibilidad:
En mercantil existe la propiedad industrial: marcas, patentes, enseñas, etc. Esto se vende verbalmente, así
es consensual. Pero si se quiere que sea oponible, es decir, que la respeten terceros, la tiene que registrar,
el título, un título verbal no se puede registrar, se tiene que hacer por escrito y llevarlo oficina de
propiedad industrial en Min de Industria y Comercio: venta así sea consensual se vuelve requisito ritual
para efectos de oponibilidad.
Créditos:
Derivan de operaciones de mutuo mercantil, arriendos que se deben, ventas a plazo: si se quiere circular o
transmitir el cŕedito se puede hacer verbalmente la venta o la permuta, pero la circulación:
ARTÍCULO 1959. <FORMALIDADES DE LA CESIÓN>. <Artículo subrogado por el artículo 33 de la

Ley 57 de 1887. El nuevo texto es el siguiente.> La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga,
no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Pero si el crédito
que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al
cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de
dicho documento.
La cesión no produce efectos sino con la entrega del título, y no se puede entregar título verbal, tengo que
producir uno. Si quiero ceder el crédito tengo que tenerlos por escrito.
ARTÍCULO 225. CGP LIMITACIÓN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO.
Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago,

la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio
grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya
sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.
Falta del documento o principio se mira por el juez como indicio grave de la inexistencia.
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Mercantiles
Sociedades: solemnes
Títulos valores: solemnes porque literalidad es requisito esencial.
Fiducia mercantil: solemne debe ser por ep o escrito privado.
Seguro: es consensual, pero solo se prueba por la póliza o confesión.
Conclusión art. 824: principio de libertad de forma: el sistema de derecho privado en un vistazo
sistemático no solamente ad substantiam actus., con otras cosas, nos llevas a conclusión de que la
tendencia es a la ritualidad a pesar de lo que dice el art. 824. Es igual en civil.
Desde punto de vista del principio, el principio es el mismo en comercial y civil, y la crítica la misma.
Hay matices de buenas costumbres y etc.
3. PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD: ART. 825 CCO.
ARTÍCULO 825. <PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD>. En los negocios mercantiles, cuando fueren

varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente.
En negocios mercantiles, contratos, cuando haya número plural de deudores (solidaridad por pasiva), se
presume (se puede pactar en contrario), que son solidarios.
En civil la solidaridad no se presume, hay que pactarla
Ej. en mercantil le arrendamos local comercial a 3 comerciantes y no decimos nada entonces según la ley
son solidarios, y se le puede exigir la renta mensual en su totalidad a cada uno de los 3 comerciantes.
Ej. en civil arrendamos una casa a 3 personas, no se dice nada, no le puede cobrar la totalidad del canon a
cada uno, solo puede cobrar a cada uno ⅓.
ACÁ HAY DIFERENCIA EN EL SISTEMA de si el contrato es civil o mercantil.
Sin embargo, la tendencia jurisprudencial en CSJ para proteger las víctimas es aplicar solidaridad, con
fundamento en art. 2344 cci.
ARTICULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha sido cometido por

dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.
CSJ tendencia jurisprudencial porque: Ejemplo: los contratos de salubridad, de servicios médicos. En
principio estos contratos pueden ser civiles y la jurisprudencia no ha dudado en establecer la solidad en
aras de proteger la víctima y hacer más eficaz la reparación. Ejemplo: una señora llega a una clínica y la
atiende el director de la misma. Tenía un problema y había que operarla, el director no era experto pero
llamó a uno, operaron los dos, uno como médico titular y otro como asistente. Se reunió el equipo médico
y operaron a la señora. La mandaron para la casa a que se recuperara y la señora no se recuperó. ¿Qué
pasó? En la operación se les quedó una compresa y la señora se murió. Empezó la demanda contra la
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Mercantiles
clínica, el médico principal y suplente. En el proceso todos se echaron la culpa entre sí, la Corte dijo:
responden todos. Hablan por primera vez de la responsabilidad in solidum, responden todos porque todos
tuvieron acceso a la cavidad abdominal de la señora y ninguno siguió el protocolo. Para declarar la
responsabilidad solidaria utilizaron el art. 2344 del código civil, la Corte puede utilizar este artículo para
predicar la responsabilidad solidaria en materia contractual. (sentencia de mayo de 2005: responsabilidad
sin solidum, se aplica a contratos civiles principio de solidaridad)
Responsabilidad médica: responden todos los que intervinieron porque todos operaron y ninguno cumplió
el protocolo: art. 2344 cci.
La crítica a la jurisprudencia es que es responsabilidad objetiva, esto no es cierto, es responsabilidad con

fundamento en la culpa. Otra crítica es que el 2344 es para responsabilidad extracontractual, no es cierto.
4. PRINCIPIO DEL ABUSO DEL DERECHO: ART. 830 CCO.
ARTÍCULO 830. <ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS>. El que abuse de

sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.
830 y 831 son principios generales y cumplen 3 funciones como principio general (enriquecimiento sin
causa, buena fe, pacta sunt servanda, entre otros).
- Rol integrador del sistema

- Rol creador del sistema
- Rol interpretativo o hermenéutico
5. PRINCIPIO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: ART. 831.
ARTÍCULO 831. <ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA>. Nadie podrá enriquecerse sin justa
causa a expensas de otro.
¿En materia civil está este principio?
ARTÍCULO 1524. <CAUSA DE LAS OBLIGACIONES>. No puede haber obligación sin una causa real
y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley,
o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
Todos los negocios en el sistema jurídico tienen que ser causales, es decir, tienen que tener causa:
Sistema francés, que se diferencia del alemán donde se habla de la abstracción de la causa o causa
abstracta.
23
Mercantiles
Realmente el 1524 no habla del enriquecimiento sin causa, pues es fenómeno distinto: una cosa es que los
negocios tengan que tener causa, y otra cosa es el principio general que establece que nadie puede
enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.
EN el cci no está este principio de enriquecimiento sin causa expresamente, pero sí está implícito en otro
artículo: dentro de los cuasicontratos: agencia oficiosa, el pago de lo no debido:
ARTÍCULO 2304. <DEFINICIÓN DE AGENCIA OFICIOSA>. La agencia oficiosa o gestión de

negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un contrato (sic) por el cual el que
administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos
casos.
1r error: no es un contrato, es un cuasicontrato. Se paga para evitar enriquecimiento torticero.
Qué inspira la institución del pago de la agencia oficiosa? evitar un enriquecimiento sin causa.
ARTICULO 2313. <PAGO DE LO NO DEBIDO>. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no
lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no
tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título
necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
En el pago de lo no debido cuando yo pago por error tengo derecho a reclamar, a repetir lo pagado, para
evitar un enriquecimiento sin causa.
Tanto la figura del pago de lo no debido como la agencia oficiosa se inspiran en este principio
Este principio es el que da lugar a estas instituciones
Conclusión: en el cci si actúa el principio de enriquecimiento sin causa aunque no está expreso, está
implícito.
La diferencia es que el cco lo explícito porque en el siglo XX empezamos con reconciliación con los
principios. En el siglo XIX por razones políticas se había dado protagonismo a la ley por encima, pero en
el siglo XX los principios retoman su lugar. Terminando el siglo XX se imponen, tenemos constituciones
cargadas de principios: Hart dice que hay que leer la constitución más en los principios que en las
normas.
Cci lo trae en forma implícita, el cco lo trae de forma explícita.
Ej. de enriquecimiento sin causa: si finca contrata un fumigador avioneta y salía la avioneta y fumigaba la
finca del vecino, ese vecino se veía beneficiado porque no tuvo que pagar la fumigación: uno ahí puede
adelantar acción de enriquecimiento sin causa.
La CSJ señala los 4 elementos de la acción de enriquecimiento sin causa/actio re in verso:
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Mercantiles
1. 1 patrimonio empobrecido
2. 1 patrimonio enriquecido
3. 1 nexo causal, relación de causa y efecto, entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.
4. Ausencia de relación jurídica: no había un contrato ni nada así
Hoy en día se han vuelto frecuentes los problemas de enriquecimiento sin causa porque la sociedad entró
en la era electrónica y hace transferencias electrónicas de fondos, pagos, etc.
Ej. A le va a pasar dinero a B, y tiene error de digitación y le llega a C el dinero. C mira la cuenta y tenía
0 y ya tiene 20 millones que A le iba a transferir a B. Esta es la típica acción re in verso: patrimonio
empobrecido de A, enriquecido el de C, nexo causal entre empobrecimiento y enriquecimiento, y no hay
negocio entre A y C que justifique causalmente la transferencia. Prospera la acción de enriquecimiento
sin causa.
Pago con títulos valores:
ARTÍCULO 882. <PAGO CON TÍTULOS VALORES>. La entrega de letras, cheques, pagarés y demás
títulos-valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se
estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el
instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria
o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al
deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.
Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se

extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a
consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.
Al final del art. está la acción de enriquecimiento sin causa pero NO LO ES.
No es enriquecimiento sin causa porque la prescripción o caducación es enriquecimiento sin causa.
SI hay causa, la caducidad y la prescripción son la causa.
Esto es una acción especial, extracambiaria como la denomina la CSJ, inspirada (rol creativo) en el
enriquecimiento, pero no es una acción de enriquecimiento sin causa.
No es acción de enriquecimiento sin causa, la causa es la caducidad o prescripción. Es una acción

especial, extracambiaria, es una gabela que le otorga la ley a quien era titular de una acción cambiaria y
esta le caduco o prescribió para que en el año siguiente intente una acción inspirada en el enriquecimiento
sin causa, para evitar enriquecimiento torticero, pero SI había causa que era la caducidad o prescripción.
Tenemos título de contenido crediticio, quien lo iba a cobrar dejo pasar el tiempo y ya prescribió, pagaré
prescribe en 3 años, cheque en 6 meses, letra en 3 años. Si el cobra el cheque se propone la excepción de
prescripción y pierde el proceso. Prescrito el cheque a los 6 meses, tiene otra acción pero solo por 1 año,
25
Mercantiles
pero no es que le declaren que el cheque esté prescrito para contar 1 año, sino que inmediatamente
empieza a correr el año para intentar esta acción.
Prescripción es de derechos
Caducidad es de acciones
En Colombia se tratan como sinónimos.
25 de julio de 2020
¿Papel de los principios hoy? los principios generales que rol cumplen:
- Rol integrador
- Rol creador
- Rol interpretativo
Los principios generales son los fundamentos de un sistema jurídico, que vienen desde la antigüedad.
ROL INTEGRADOR:
En un sistema jurídico no puede haber vacíos. El juez tiene que fallar lo que se le presente así no esté en
la ley, ni costumbre, ni jurisprudencia.
Art. 48.- Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia
de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia.
Hay que fallar así no haya ley, y por eso decimos que no hay vacíos.
Los principios generales gozan de rol integrador, en el sentido de que integran el sistema, llenan los
vacíos.
Art. 8o.- Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que
regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho.
Desde 1887 los principios generales tienen rol integrador en Colombia. la primera norma fue la ley 153
de 1887 en art. 8.
Cuando no haya ley se aplica la analogía, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho
(principios).
Después, el art. 7 del cco:
ARTÍCULO 7o. <APLICACIÓN DE TRATADOS, CONVENCIONES Y COSTUMBRE

INTERNACIONALES>. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por
26
Mercantiles
Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los
principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan
resolverse conforme a las reglas precedentes.
Los principios generales de derecho comercial, art 7 del cco, dan el rol integrador.
Cpc art 230:
ARTÍCULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares
de la actividad judicial.
Nuevamente dicen que los principios generales son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Rol integrador llena vacíos, ese rol lo asigna: art. 8 de ley 153 del 87, art 7 de cco, y art 230 de cpc.
Ej de rol integrador en ABUSO DEL DERECHO: en doc. de abuso de la personalidad jurídica se ve al

abuso del derecho actuando en el rol integrador que le da el sistema:
RESUMEN DEL DOC DE ABUSO DEL DERECHO:
Abuso de la personalidad jurídica: esto es una teoría que se inicia en tribunales del common law, con el
nombre del disregard (correr el velo, desmantelamiento del velo corporativo): es utilizar la personalidad
jurídica para abusar, para fraude a terceros.
Todos tenemos derecho de asociación, pero si se hace sociedad para separar patrimonio y eludir la
responsabilidad frente a terceros.
En el sistema jurídico colombiano no está regulado el abuso de la personalidad jurídica en ninguna parte,
entonces esto empieza en países de common law. Hay algunas normas en sistema jurídico colombiano
que han introducido esta teoría: por ejemplo, para la empresa unipersonal
ARTÍCULO 71. CONCEPTO DE EMPRESA UNIPERSONAL. Mediante la Empresa Unipersonal una

persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar
parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.
La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica.
PARÁGRAFO. Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el

titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los
actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los
perjuicios causados.
Se puede crear empresa unipersonal y separar el patrimonio, eso es previsión. Sirve respondiendo por los
actos de la empresa, esto se consagró por primera vez en la ley 222 del 95.
27
Mercantiles
La ley de las sas incluye esto mismo para evitar el fraude a la ley o perjudicar a terceros.
Qué pasa en las demás sociedades que no son S.A.S, que son anónimas y de responsabilidad limitada? se
les puede aplicar? Unos dicen si por analogía y Luego dijeron NO, porque esto es una sanción, castigo, y
las sanciones y castigo EXCLUYEN la analogía. Otros dicen sí por integración del principio del abuso
del derecho,es decir, aplicando el art. 830 del cco.
Llenar vacíos del sistema: rol integrador.
ROL CREADOR:
Todas las normas están inspiradas en principios generales.
Cpc: la hacen constituyentes y los inspiran principios generales

Ley: la hace el Congreso, y los inspiran en principios generales
Reglamento: lo hace el Presidente y se basan en principios generales
Normas generales
Contrato = potestad normativa
Este rol no lo trae la ley, es rol doctrinario: inspira para quien crea la norma.
Es la fuente de inspiración.
Es la musa, inspira al creador de la norma para formularla.
ROL INTERPRETACIÓN:
Es un rol hermenéutico.
Es para la interpretación de los contratos.
El problema jurídico sería: cómo se interpreta un contrato a la hora de hoy?
El art. 822 sobre interpretación dice:
Podemos concluir que remite al civil para la interpretación, a menos que la ley mercantil diga otra cosa,
pero la ley no dice nada sobre interpretación.
Vamos a normas que regulan interpretación del contrato en el cci: llegamos a capítulo del cci sobre
interpretación: art. 1618 al 1624. Esas normas de interpretación están vigentes? superadas?
complementadas? estas normas son las mismas del cci francés de Napoleón, fueron tomadas de los Testo
de Pottier.
28
Mercantiles
Principio del contrato realidad: art. 1618 cci.
ARTÍCULO 1618. <PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN>. Conocida claramente la intención de los

contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
Más que la literalidad de palabras importa la intención de los contratantes.
Principio de la conservación o de la utilidad del contrato: art. 1620 cci
ARTÍCULO 1620. <PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS>. El sentido en que
una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.
Las partes no llegan al contrato a perder el tiempo, si puede obtener algo positivo de ello debo estar en
favor de ello y no en contra.
Principio del in dubio pro deudoris (la duda se resuleve en favor del deudor): art. 1624:
ARTÍCULO 1624. <INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR>. No pudiendo aplicarse ninguna de

las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora
o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella.
Esos 3 anteriores fue lo que acogió el código de Napoleón.
Se preguntó por el carácter de esas normas: imperativas o meras recomendaciones para el juez? la ley no
lo advierte. La jurisprudencia y doctrina el siglo XIX dijeron que eran imperativas, y luego dijeron que
eran recomendaciones; sostuvieron que eran taxativas cuando eran imperativas, y cuando eran meras
recomendaciones ya no.
HOY se dice que NO son taxativas, que hay que integrarlas con los principios generales del derecho y el
juez pondera cual jerarquiza en el caso concreto.
Los principios generales hoy cumplen un rol hermenéutico, de interpretación del contrato. Al lado de las
normas del cci para la interpretación 1618 a 1624 estas normas ya no son imperativas ni taxativas, se
integran con los principios generales de derecho.
Ej. contratos por adhesión (papel de principios generales acá es fundamental).
5. PRINCIPIO DE BUENA FE: ART. 863-871 cco.
Periodo precontractual ------- Celebración ------- ejecución del contrato ------- periodo postcontractual
29
Mercantiles
Eso de arriba es el camino del contrato o el Iter Contractus
TEORÍA DEL CONTRATO

6. PRINCIPIO DE LA BUENA FE REDIMENSIONA: ART. 863 A 871.
Qué hay de nuevo en el cco? qué le falta?
1. El redimensionamiento del deber de buena fe
El cci solo habla de la buena fe en el período de ejecución.
Art. 1603 de cci.
ARTÍCULO 1603. <EJECUCIÓN DE BUENA FE>. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
El art. 1603 es el único del cci en el inter contractus: el contrato debe EJECUTARSE de buena fe,
pero no dice nada más.
El cco aporta:
La buena fe en el período precontractual
CCO: ARTÍCULO 863. <BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL>. Las partes deberán

proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen.
Cco complementa la teoría del contrato en Colombia, al exigir la buena fe en el período

precontractual. No se queda allí, porque el artículo 871 dice sobre la buena fe en el momento de la
celebración o formación del contrato:
CCO: ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos deberán celebrarse y
ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos,
sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la
equidad natural.
871 agrega una palabra al 1603 del cci: los contratos deberán CELEBRARSE de buena fe. El cci no
dice eso: acá se agregó celebrarse y ejecutarse de buena fe.
Cuando se dice que cco redimensiona el principio de buena fe dice que se extiende a todo el iter
contractus. Le queda por fuera el período poscontractual.
El cco expande la buena fe a todo el iter contractus (período precontractual, momento de celebración y la
ejecución).
30
Mercantiles
El cci solo se refiere a la ejecución (3°) en art 1603. El cco expande y se refiere a 1°, 2° y 3° y queda
pendiente la 4° (poscontractual)
El único que se refiere a poscontractual es el cci argentino de 2016.
¿Qué es la buena fe?
Es un principio general. Es un deber de comportamiento para la persona: el comportamiento de esa

persona debe ser probo.
Buena fe en bienes:
Prescripción adquisitiva: Prescripción ordinaria: requiere justo título y buena fe.
Poseedor vencido: al poseedor vencido le reconocen las implantadas de buena fe.
La buena fe es un principio general del derecho antiguo, de los más antiguos. Viene de Roma y se formó
en el derecho romano con la confusión de 2 expresiones: fides y antepusieron bona: bona fides.
Bona fides: buena fe.
La buena fe es un principio de alto contenido ético. EL derecho napoleónico lo utilizo en 2 áreas:
- Bienes: jurisprudencia de la CSJ de Colombia llama esta buena fe la BUENA FE CREENCIA.
Buena fe creencia es un estado mental del sujeto, el sujeto está convencido de haber adquirido de
quien podía.
Ej. compra un caballo y me dice Ana que ese caballo no era del señor que se lo compro sino que él
era el mayordomo: adquirí de buena fe: soy poseedor de buena fe y puede consolidar con la
usucapión ordinaria.
- Obligaciones y contratos: acá opera diferente a los bienes, no es buena fe creencia, CSJ la denomina
la BUENA FE PROBIDAD.
Buena fe es un deber de comportamiento del sujeto, comportarse de buena fe, es un actuar con un
estándar esperado en el sujeto. Ese estándar es un comportamiento probo.
Es un principio general.
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Mercantiles
Esta imagen anterior es buena fe de probidad.
Buena fe de cco: Es un deber de comportarse con probidad.
¿Qué es un comportamiento probo?
Para llenar este vacío la doctrina y jurisprudencia han desarrollado los subdeberes implícitos de conducta
que se comprenden en la buena fe:
- Información
- Lealtad
- Seriedad
- Secreto
- Custodia
- Fiducia
- Razonabilidad
- No concurrencia
- Etc
Esta lista anterior es un numerus apertus, no clausus. Es una lista ABIERTA.
Las partes deben de obrar de buena fe en período precontractual, en el momento de la celebración y de

ejecución: esto significa todos los subdeberes antes listados.
Deber de información: las partes deben revelar todas las circunstancias alrededor del negocio que sean
relevantes para que la otra persona decida o no contratar. Es el deber claro para proteger al consumidor
ARTÍCULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
Hoy en día el deber de información es la piedra angular para proteger al consumidor en sistema jurídico.
Deber de información: hablar claro al momento de negociar.
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Mercantiles
Se ha vuelto de los deberes más importantes para el desarrollo de la protección al consumidor de los
tiempos actuales.
TAREA: mirar el estatuto del consumidor (financiero 2009 y general 2011) y localizar qué se refiere al
deber de información
Estatuto del consumidor (ley 1480 de 2011) de cualquier parte del mundo lo que hace es cualificar el
deber de información.
Art. 3 (…) 1.3 Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente,
oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se
pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los
mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos.
la Ley 1480 de 2011 señala:
“ARTÍCULO 24. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN. La información mínima comprenderá:
1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar la
siguiente información:
1,1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o
utilización del servicio;
1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades utilizadas deberán
corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas
de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley;
1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de productos perecederos, se
indicará claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas,
envases o empaques, en forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la
materia.
1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones
técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.
2. Información que debe suministrar el proveedor:
2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario;

2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.
En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la
existencia de los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado.
PARÁGRAFO. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre

fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido
evitar la adulteración o suplantación”.
En Colombia también existe el estatuto del consumidor financiero, ley 1328 de 2009 artículo 3 “ c)
Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna: Las entidades vigiladas deberán suministrar
33
Mercantiles
a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita,
especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y
los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.”
La Ley 1328 de 2009 señala en su artículo 9º. Advierte sobre el contenido mínimo de la información que
debe suministrarse al consumidor financiero. Dice así:
“ En desarrollo del principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, las entidades
vigiladas deben informar a los consumidores financieros, como mínimo, las características de los
productos o servicios, los derechos y obligaciones, las condiciones, las tarifas o precios y la forma para
determinarlos, las medidas para el manejo seguro del producto o servicio, las consecuencias derivadas
del incumplimiento del contrato, y la demás información que la entidad vigilada estime conveniente para
que el consumidor comprenda el contenido y funcionamiento de la relación establecida para suministrar
un producto o servicio. En particular, la información que se suministre previamente a la celebración del
contrato, deberá permitir y facilitar la adecuada comparación de las distintas opciones ofrecidas en el
mercado”.
“La Superintendencia Financiera de Colombia deberá impartir instrucciones especiales referidas a la

información que será suministrada a los consumidores financieros de manera previa a la formalización
del contrato, al momento de su celebración y durante la ejecución de este, indicándole a la entidad
vigilada los medios y canales que deba utilizar, los cuales deben ser de fácil acceso para los
consumidores financieros”.
“PARÁGRAFO 1o. Previo a la celebración de cualquier contrato, las entidades vigiladas deberán
proveer al potencial cliente una lista detallada, de manera gratuita, de todos los cargos o costos por
utilización de los servicios o productos, tales como comisiones de manejo, comisiones por utilización de
cajeros electrónicos propios o no, costos por estudios de créditos, seguros, consultas de saldos, entre
otros. Así mismo, deberán informarse los demás aspectos que puedan implicar un costo para el
consumidor financiero, como sería la exención o no del gravamen a las transacciones financieras, entre
otros. Adicionalmente, deberán indicar al cliente los canales a través de los cuales puede conocer y es
publicada cualquier modificación de las tarifas o costos, que se pueda efectuar en desarrollo del
contrato celebrado con la entidad”.
“Igualmente, las entidades deberán informar de manera clara, si dentro de sus reglamentos tienen
contemplada la obligatoriedad de las decisiones del defensor del cliente, así como el rango o tipo de
quejas a las que aplica.
Esta información deberá ser suministrada a los clientes de la entidad vigilada, con una periodicidad por
lo menos anual”.
Si no existiera el Estatuto del consumidor, aplicaríamos el art. 863 Del código de comercio.
Aporte del cco a la teoría general del contrato:
1. Redimensiona el deber de buena fe, lo lleva a todo el camino del contrato
2. Se ocupa el cco del período precontractual. El cci ignora por ser código liberal este periplo.
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Mercantiles
Periodo precontractual: lo que pasa antes de que contrato se celebre. Mirar esas 2 voluntades que
algún día formarán el contrato o no, las mire individualmente.
Habla entre art. 845 a 863 del período precontractual, habla de oferta-contraoferta-licitación o
policitación (ofrecer al público - oferta dirigida al público en circulares, revistas, etc) de mercancías
expuestas al público- aceptación - tratos preliminares, acuerdos previos al contrato: partes deben
actuar como consagra el 863.
Es buena fe exenta de culpa, deben actuar con diligencia.
El cco se ocupa del primer estado que el cci no se ocupa: deben actuar de buena fe.
Actuar de buena fe para saber si se actúa de buena fe se ven los subdeberes de conducta antes
mencionados.
3. Introduce la responsabilidad precontractual: ¿Qué pasa si se falta a la buena fe? so pena de

indemnizar los perjuicios que se causen responsabilidad precontractual, en los tratos preliminares, o
por el inteŕes negativo de confianza, csj, responsabilidad civil
4. Se nutre la teoría del contrato con lo que consagra el cco. Alimenta al negocio civil, lo toma por
analogía, y al negocio administrativo (contratos estatales) que lo toma en base a art. 13 de ley 80 de
contratación de entidades estatales.
Responsabilidad civil: Deber de reparar el perjuicio que se le causa a otro.
Hay:
- Contractual
- Extracontractual
- Precontractual
- Poscontractual
- Responsabilidad en el mercado
.
La rc es 1 sola, pero se da en diferentes estadios. Los elementos de la rc son los mismos:
- Hecho contrario a derecho (hecho ilícito o antijurídico)

- Imputación que puede ser por dolo o culpa, e incluso objetivas
- Daño
- Nexo causal
Lo que varía en las especies de responsabilidad es solo el 1° elemento, cuál es el hecho antijurídico
en
- Contractual: hecho contrario a derecho es el incumplimiento

- Extracontractual: hecho contrario a derecho es la desatención de los deberes que a los sujetos nos
impone la convivencia social
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Mercantiles
- Precontractual: hecho contrario a derecho es la desatención del deber de buena fe

- Poscontractual
- Responsabilidad en el mercado
Estamos hablando de rc y simplemente la apreciamos en nuevo estadio. No es que sean diferentes rc, es 1
sola rc: concepción unicista del concepto de responsabilidad.
La responsabilidad es una sola.
7. PERÍODO PRECONTRACTUAL: ART. 845 A 862.
Precontractual:
La responsabilidad precontractual ya tiene jurisprudencia de la CSJ: 2 primeras sentencias en

responsabilidad precontractual:
- 23 noviembre de 1989 M.P. José Alejandro Bonivento: banco que abrió licitación privada invitando
a firmas de constructores para hacer su sede en Pasto. El día que escogían al ganador el banco
declaró desierta la licitación: responsabilidad por hecho negativo de confianza. 1° sentencia que
condena en responsabilidad precontractual o tratos preliminares. Deber de seriedad.
- 27 de junio de 1990 M.P. Pedro Lafont Pianeta
El deber de información ha dado lugar a otros desarrollos jurisprudenciales: en contratos de salubridad o

servicios médicos. La jurisprudencia ha desarrollado instituto que se llama el consentimiento informado.
ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de
buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que
corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.
Cco al momento de la celebración qué aporta?
El cci no aporta nada y solo dice en el 1602 pacta sunt servanda (contrato es ley para las partes ), y en
1603 buena fe en la ejecución.
Cco nos dice:
1. Cuándo y dónde se forma el contrato? momento preciso: art. 864 cco
ARTÍCULO 864. <DEFINICIÓN DE CONTRATO>. El contrato es un acuerdo de dos o más partes

para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo
estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el
momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.
El lugar de celebración del contrato es el de residencia del proponente (cci no dice lugar de
celebración). Acoge teoría de remisión, como cco hablo de oferta y propuesta puede usar la remisión.
Esto sirve al cco y cci.
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Mercantiles
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de

ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
2. Noción del contrato permitiendo nueva clasificación: contratos de contraprestación y contratos de

colaboración.
3. La buena fe al momento de la celebración para qué sirve?
4. Doc de posición dominante en los contratos
5. La jurisprudencia de la CSJ en diciembre 14 de 2011 utiliza el art. 871 del cco para decir que se hace
con las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión.
6. Aparece nueva clasificación: contratos de libre discusión y contratos por adhesión
ARTÍCULO 864. <DEFINICIÓN DE CONTRATO>. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en
contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste
reciba la aceptación de la propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella
dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
Def contrato: 1495 cci comparar con 864 cco: nueva clasificación: contratos de colaboración y
contraprestación. Qué es eso?
1 de agosto de 2020
Precontractual: deber de buena fe, art. 863.
En materia de buena fe, el cco redimensionaba el principio porque lo extendía a todo el iter contractus, es
decir, todo el camino del contrato.
Vimos que el cco se ocupa del período precontractual.
Se mencionaron: 845 al 863: se habla de oferta, contraoferta, aceptación, mercancías expuestas al público,
licitaciones, policitaciones, circulares, etc.
Lo que regula el cco no es exhaustivo, pero si hace algo muy importante que el cci no hace: cci no regula
nada del período precontractual.
El deber de buena fe en período precontractual incluye subdeberes implícitos de conducta:
- Información
- Lealtad
- Seriedad
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Mercantiles
- Secreto
- Fiducia
- Razonabilidad
- Custodia
- Etc: lista abierta, numerus apertu.
Si las partes en período precontractual no atienden a la buena fe? aparece teoría que es la responsabilidad
precontractual: miramos que era, jurisprudencia: José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianeta,
analizamos elementos de r precontractual
8. CELEBRACIÓN DE CONTRATO:
8.1 CONCEPTO
Formación o celebración del contrato
El cco le aporta la teoría del contrato varias cosas en su formación:
1. 864 cco: lugar y momento
2. En la formación del contrato además el 864 cco habla de espacio para nueva clasificación de los
contratos:
PRIMERA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS QUE NO ESTÁ EN CCI Y APORTA EL

CCO
- De contraprestación
- De colaboración
3. Los contratos deben celebrarse de buena fe: art. 871 cco. Estudiamos la posición dominante de los
contratos
8.2 CONTRATOS DE COLABORACIÓN
Contratos de colaboración y contraprestación
El cci Francés es de 1804. Cci colombia es de 1887: Estos códigos en la teoría del contrato acogen el
negocio de contraprestación
ARTÍCULO 1495. <DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN>. Contrato o convención es un

acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser de una o de muchas personas.
Contraprestación: cci de siglo XIX: está basado en principios liberales, individualistas.
Escuela del contrato que dice que el contrato tiene estas notas:
38
Mercantiles
1. En este tipo de negocios de contraprestación sólo hay 2 partes: “una parte se obliga para con otra”:
bilateral. Una parte puede tener muchas personas, pero son solo 2 partes.
2. El interés de esas partes es encontrado, mientras más caro venda 1 peor para el otro y al revés. Se
tolera este interés hasta la lesión enorme, en los casos en los que cabe.
3. Esos negocios son causales: hay interdependencia en la causa: la causa de uno es el objeto de otro y
viceversa. Se derivan varias consecuencias:
- Nulidad que afecte a uno destruye el negocio

- Incumplimiento de uno, 1546, le permite al otro optar por cumplimiento forzoso o destrucción
del negocio.
- Art. 1609, la mora purga la mora: excepción de contrato no cumplido: a quien incumple no hay
que cumplirle.
El cco además del de contraprestación consagra una nueva forma:
Colaboración: inspirado en principios universales con base en la solidaridad social
ARTÍCULO 864. <DEFINICIÓN DE CONTRATO>. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en
contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste
reciba la aceptación de la propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella
dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
1. Dos o más partes: negocio plurilateral. En cci solo son 2 partes: negocio bilateral.
2. Plurilateral inspirado en solidaridad social: acá el interés es común.
3. No hay interdependencia en la causa. NO es que no haya causa, sino que no hay interdependencia, es
decir, que la causa del uno no se soporta en la del otro como si ocurre en cci.
- La nulidad que afecte a uno no destruye el negocio
- Aparece un nuevo concepto de nulidad que no está en cci: nulidad individual
ARTÍCULO 903. <NULIDAD EN NEGOCIOS JURÍDICOS PLURILATERALES>. En los

negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se
encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno
solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según
las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto.
En nj plurilaterales, cuando están encaminados a finalidad común, la nulidad que afecta a uno no
necesariamente destruye por rg, hay excepción. No hay interdependencia en la causa.
- El incumplimiento: art. 865 no cabe la destrucción

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Mercantiles
ARTÍCULO 865. <NEGOCIOS JURÍDICOS PLURILATERALES>. En los negocios jurídicos

plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus
obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración
a tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto.
Hay excepción, pero la rg es que en los plurilaterales el incumplimiento de la contraparte NO

LIBERA del cumplimiento a los demás. No se aplica el art. 1546 del cci, que en cco es el 870, y
que traía la condición resolutoria tácita.
- En los nj de colaboración no cabe la excepción de contrato no cumplido: Acá a quien incumple

hay que cumplirle.
- Colaboración: a quien incumple no hay que cumplirle
- Contraprestación: a quien incumple hay que cumplirle.
- Art. 864, 865, 903: el cco trae una nueva concepción del nj: nj de colaboración.
En cco hay bilateral y plurilateral. En cci solo bilateral.
Contraprestación: venta, permuta

Colaboración: sociedad, negocios asociativos, cuentas en participación, joint adventure, consorcios,
uniones temporales, negocios de distribución: agencia, suministro (discusión), corretaje; negocios de
apalancamiento financiero: leasing, factoring, mutuo, crédito monetario; negocios de garantía: seguro,
transporte, etc.
Los negocios de contraprestación son MUY reducidos, mientras los de colaboración es la rg.
Celebración: art. 871: el contrato debe celebrarse de buena fe
Mientras que el cci en art. 1603 dice que el contrato debe ejecutarse de buena fe, el cco en 871 dice que
debe celebrarse y ejecutarse de buena fe. El cco agregó la palabra celebrarse, está mirando el momento
preciso donde el contrato se forma, para imponer el deber de buena fe.
Nos preguntamos: decir que las partes deben celebrar de buena fe el contrato para qué sirve? sirve para
una nueva teoría de la posición dominante de los contratos.
La propuesta para saber qué significa celebrar el contrato de buena fe, nos lleva a clasificar los contratos.
Segunda clasificación:
- COntratos de libre discusión

- Contratos de adhesión, o estándar, o de condiciones generales
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Mercantiles
8.4 POSICIÓN DOMINANTE
Taller de posición dominante de los contratos
1. ¿Cuándo aparece la clasificación de los contratos en libre discusión y por adhesión?
Clasificación de Cödigos liberales, el de Bello no trae esta clasificación. Aparece a finales de siglo XIX
esta clasificación con el jurista francés Savills.
Savills: primero en hablar de esto.
León Duguit: en celebración de 100 años de código francés habla de esto.
Se inicia entonces la crisis del contrato, de la cual apenas estamos saliendo
Crisis del contrato: se da en todo el siglo XX. Tenemos cci y cco que se refieren al contrato y a su teoría
general, pero es un contrato de libre discusión, donde se supone que las partes están en pie de igualdad,
con la misma actividad configuradora: contrato de libre discusión. El contrato de libre discusión es lo que
casi nunca hacemos, pues la rg es que las familias, consumidores, son los contratos por adhesión.
En los contratos por adhesión lo que pasa es que una sola de las partes redacta el contenido negocial del
contrato, y la otra lo toma o lo deja como le llega.
La crisis del contrato es que tenemos legislación y regulación para lo que casi nunca hacemos: contratos
de libre discusión-. Y no tenemos para lo que por rg hacemos: contratos de adhesión. Es una crisis de
desarmonía entre la ley y la realidad.
Aparece la división a finales de siglo XIX, y se forma la crisis de contrato.
-------
El código de Napoleón se edifica bajo el principio de la libertad y el principio de igualdad. La

noción de contrato en el código de Napoleón está inspirada en esos dos principios, era la filosofía
de la época. La libertad contractual consiste en buscar consecuencias jurídicas libremente, las que
la gente quiera, la que la fantasía invente; ese es el principio de la autonomía de la voluntad
consagrado en el art. 6° del código civil francés que es igual al art. 16 de nuestro código civil. Y la
igualdad, por su parte, consiste en que las partes son iguales frente a la ley, las partes son iguales en
el contrato, cada una tiene la misma capacidad de discusión, de aporte. La ley supone que las partes
llegan al contrato con la misma fuerza. A partir de esas dos creencias (igualdad y libertad) se
desarrolla toda la teoría del contrato:
41
Mercantiles
La lesión: el código civil dice que si son cosas muebles eso es problema de los contratantes. Usted
no tiene ningún remedio legal, porque se está protegiendo la libertad y la igualdad. Sólo si se trata
de inmuebles los dejo que se engañen hasta en un 50%. Si es más de 50% ahí sí se mete el
legislador, pero eso es por excepción.
La interpretación del contrato y los vicios del consentimiento también parten de la base de esos dos
principios.
Con una teoría concebida de esa manera, el código de Napoleón nació, y todo el mundo lo aplaudió
porque era un código que se compaginaba con el laissez-faire laissez-passer de la época. Sin
embargo, en 1814 sale un jurista francés de apellido Savines y saca un estudio académico
criticando la concepción de contrato en el código de Napoleón. Dice: eso es un mundo ideal, eso no
es el mundo real, la realidad es otra. Aquí la realidad es que hay unas fuerzas económicas con
gran poder que manipulan el suministro de bienes y servicios que requiere la población para
satisfacer sus necesidades, y uno tiene que acudir a ellas porque no hay más y ellas imponen el
contenido negocial, ahí no hay libre discusión ni igualdad. A eso Savies le llamó, por primera vez
en la jerga jurídica, prácticamente 100 años después del código de Napoleón, CONTRATO POR
ADHESIÓN. Hasta ese momento, nadie jamás había utilizado ese término. Además dice Savines
en su crítica que la teoría del negocio jurídico en el código civil no soluciona los problemas que
ocasionan esos contratos. Y lo está diciendo apenas oscureciendo el Siglo XIX.
A los pocos años, se celebran los 100 años del código de Napoleón, todo un acontecimiento en
mundo jurídico. En esa celebración invitaron al principal jurista de la época que era el profesor
Léon Duguit de la Universidad de Bordeaux. Él dictó en Buenos Aires 7 conferencias que se
denominaron Las principales transformaciones del derecho privado desde Napoleón hasta
nuestros días (1907). Una de esas conferencias, el profesor Léon se fue rastra en ristre contra el
contrato de Napoleón, dijo que ninguna de esas normas servía, que la realidad del mundo es otra,
que en el mundo real muchas veces una parte impone su voluntad a la otra, redacta el contrato y
ocasiona de suyo un desequilibrio de entrada. Es más, dijo que eso no era un contrato porque ahí no
había autonomía de la voluntad ni acuerdo de voluntades ni mucho menos libertad. Y concluye
diciendo que ninguna de las normas del código de Napoleón sirve para remediar a ello.
Con esos dos acontecimientos académicos que se han relatado comienza lo que se conoce en el
siglo xx como la crisis del contrato de la cual apenas estamos saliendo.
En un contrato de libre discusión la buena fe es respetar lo que hablaron, atenerse a lo que se dijo,
no variar, no aprovecharse de las circunstancias para buscar una posición de privilegio en el
contrato. Pero si el contrato es por adhesión, el deber de buena fe adquiere un tinte especial porque
la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 871 el eslabón perdido para regular lo que se presenta
en los contratos por adhesión.
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Mercantiles
2. Contempla el Código Civil esta clasificación?
No la contempla el cci ni el cco.
3. ¿Qué hechos socioeconómicos dan origen a esta clasificación?
EL hecho socioeconómico es la masa social. En épocas de la humanidad donde no había grandes ciudades
eran contratos de libre discusión. Pero hoy que todo está masificado todo es por contrato por adhesión, el
cual obedece a nueva forma de convivencia social: sociedad de masas.
4. La contempla el Código de Comercio?
No la contempla el cco
5. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia y cuál ha sido su evolución?
La jurisprudencia partimos de 1980 hay una decisión de la CSJ con M.P. Humberto Murcia:
Posteriormente, en sentencia de agosto 29 de 1980, con ponencia del magistrado Humberto Murcia
Ballén, la Corte Suprema de Justicia mantiene su criterio para la interpretación de los contratos de
adhesión, bajo los moldes clásicos de interpretación que trae el Código Civil. Observamos su
razonamiento con ocasión de la interpretación de un contrato de seguro:
“Cuando por disentimiento de las partes en el punto se discuten judicialmente la naturaleza y el alcance
de las obligaciones surgidas de la relación material por ellas acordada, corresponde al juzgador, a fin
de determinar las prestaciones cuyo cumplimiento debe asegurar, interpretar el contrato, o sea
investigar el significado efectivo del negocio jurídico.
“En dicha labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según
preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que, conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación
advienen a tomar carácter subsidiario y, por tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente
cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes.
“Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica
quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas
estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo,
se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar
los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de
interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo contenido sea claro y determinante, ni
muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales, incluso cuando algunas de sus
cláusulas aparezcan ante ellos rigurosas o desfavorables para uno solo de los contratantes.
Lo que dice la Corte es que se pueden interpretar contrato cuando hay puntos oscuros, pero no cuando
está claro.
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Mercantiles
“Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor de hermenéutica tiene
que
encuadrarse dentro de lo racional y lo justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar
cabida a restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efectos propios: la
violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del
contrato; al actuar así el juez se rebelaría directamente contra la voluntad de las partes expresada,
modificando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar
La Corte nos ha dicho qué es interpretar, y el papel del juez en la labor de hermenéutica: tener en cuenta
el principio de contrato realidad. Esto sigue siendo válido para contrato de libre discusión
Corte se va a plantear algo muy importante: qué pasa si contrato es por adhesión?
“Se ha dicho con estrictez que el contrato de adhesión, del cual es prototipo el de seguro, se distingue
del que se celebra mediante libre y previa discusión de sus estipulaciones más importantes, en que en
aquél una de las partes ha preparado de antemano su oferta inmodificable, que la otra se limita a
aceptarlo o rechazar sin posibilidad de hacer contrapropuestas.
Se acoge la clasificación de contratos por adhesión y de libre y previa discusión por la jurisprudencia.
“Y es de verdad, como lo apunta la sentencia recurrida, que la mayoría de las veces ocurre que tales
contratos se hacen constar en formatos impresos que el asegurado ni siquiera se entera de su contenido
anteladamente. Pero que de ello sea así no puede desconocerse a esa clase de convención su naturaleza
contractual, pues mientras el cliente pueda rechazar la oferta su voluntad actúa, a tal punto que al
acogerla presta libremente su consentimiento.
En este párrafo sigue desarrollando lo que en el 1 se hace constar en formatos impresos que la otra parte
no conoce previamente.
¿Qué dice la jurisprudencia con las cláusulas que aparecen en esos contratos como cláusulas abusivas?
“Es igualmente cierto que, inspiradas en la equidad, jurisprudencia y doctrina han sostenido que estos
contratos deben ser interpretados a favor de la parte que ha dado su consentimiento de adhesión. Más,
este criterio interpretativo no puede entrañar un principio absoluto: es correcto que se acoja cuando se
trata de interpretar cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significados
diversos o sentidos antagónicos, pero no, cuando las estipulaciones que trae la póliza son claras,
terminantes y precisas. En tal supuesto esas cláusulas tienen que aceptarse tal como aparecen, puesto
que son el fiel reflejo de la voluntad de los contratantes y por ello se tornan intangibles para el juez.
Pueden aparecer para éste exageradas, rigurosas y aun odiosas tales estipulaciones: sin embargo, su
claridad y el respeto a la autonomía de la voluntad contractual le vedan al juzgador, pretextando
interpretación, desconocerles sus efectos propios”.
Acá la Corte que iba avanzando en la conceptualización de la clasificación, la cago porque digo que esas
cláusulas así sean odiosas, exageradas, rigurosas, el juez no puede hacer nada porque son el fiel reflejo de
la voluntad contractual y las tiene que aceptar tal cómo es. Inspiradas en la equidad, jurisprudencia y
doctrina decían que había que interpretarlas en favor del que dio el consentimiento, pero al concluir la
corte se estanca. Solo se pueden interpretar cuando son ambiguas, pero si son claras así sean abusivas no
se puede hacer nada.
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Mercantiles
El 19 de octubre del 94, Magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss, en caso de Arinco contra Corpavi:
es contrato bancario y Corte reconoce que la banca en todas las operaciones ejerce una posición
dominante. Y dice en qué consiste ejercer posición dominante:
- Predeterminan unilateralmente e IMponen las condiciones de las operaciones

- Administran el esquema negocial puesto en marcha
“Dicho con otras palabras, la banca en sus diferentes manifestaciones es una compleja amalgama de
servicio y crédito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poderío
económico que, “…barrenando los principios liberales de la contratación…” como lo dijera un
renombrado tratadista (Joaquín Garriguez. Contratos Bancarios, cap. I, num. II), les permite a todas las
de su especie gozar de una posición dominante en virtud de la cual pueden predeterminar
unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras
que están autorizadas para realizar, así como también administrar el conjunto del esquema contractual
de esa manera puesto en marcha, pero no obstante ello, preciso es no perder de vista que en el ejercicio
de esas prerrogativas de suyo reveladoras de una significativa desigualdad en la negociación, los
intereses de los clientes no pueden menospreciarse; si así llega a ocurrir por que la entidad crediticia,
con daño para su cliente y apartándose de la confianza depositada en ella por este último en el sentido
de que velará por dichos intereses con razonable diligencia, se extralimitará por actos u omisiones en el
ejercicio de aquellas prerrogativas, incurre en abuso de la posición preeminente que posee y por ende, al
tenor del artículo 830 del C. de Com, está obligada a indemnizar”
Acá si evolucionó la Corte: nos dice que la banca y otros ejercen posición dominante. Dice en qué
consiste la posición dominante: predeterminado unilateralmente el contrato, administrarlo durante la
ejecución. No puede traicionar la confianza depositada, y si eso ocurre incurre en abuso de la posición
preeminente y estará obligada a indemnizar.
Acá la CSJ se fajó, pero sigue vacío qué hacer con las cláusulas abusivas, porque no dijo nada:
Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, de febrero 2 de 2001, en proceso de Inversiones Velar
contra Naldecón Ltda: contrato de seguros: repite lo mismo antes dicho. Sigue el vacío.
Viene la última jurisprudencia: diciembre 14 de 2011:
“Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones activas y pasivas que realizan
con los usuarios de sus servicios, la cual se concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer
el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior
administración de su ejecución, como lo ha señalado esta Corporación. Y esto no puede ser de otra
manera, por ser los servicios financieros una actividad que demanda masivamente la población y por lo
tanto debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades de ésta, con la dinámica y
agilidad que la vida contemporánea exige.
Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no
haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la
convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de
perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo871 del Código Comercio.
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Mercantiles
Ya la Corte va a cambiar: si introduce cláusula abusiva falta a deber de buena fe, y usa el art. 871 del cco.
Ya no usa el art. 830 sino el 871
Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido
negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición
dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una
situación de privilegio frente al adherente, porque de de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que
le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica.
Nos dijo para qué sirve el 871: le está imponiendo al que fomrula que se abstenga de introducir cláusulas
abusivas.
En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podrá acudirse como referencia al
llamado sistema de “lista negra”, acogido en el sistema jurídico patrio en el artículo 133 de Ley 142 de
1994, o también a la idea general adoptada en la Ley 1480 de 2011, próxima a entrar en vigencia, la
cual, en su artículo 42, considera como tal aquellas conductas que producen desequilibrio injustificado
en contra del consumidor.
En el mundo hay 2 sistemas que se han acogido en diferentes reformas del siglo XX:
- El sistema de lista negra se lo inventaron o lo aplicaron los ingleses: cuando fueron a reformar su
sistema de contratos pusieron 23 ejemplos de cláusula abusiva. No definieron qué era cláusula
abusiva sino que hicieron lista negra con 23 cláusulas. Tenemos lista negra en ley de servicios
públicos, 26 cláusulas.
- Definición: El estatuto del consumidor dio lista negra y dio definición: conductas que producen
desequilibrio injustificado en contra del consumidor.
En Colombia tenemos los 2 sistemas: lista negra o definición
Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos, ausente de una regulación propia
para el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480
de 2011), lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el
caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de
cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de
Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la
invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para
mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes.
La Corte encontró el eslabón perdido: ya no es buscar indemnización, sino que sanciona con invalidez,
aplicando la teoría general: si le prohiben hacer algo y lo hace es nulidad.
Art 871: implícita la prohibición.

Pero no se trata de una función discrecional para el juez, o que pueda soslayarla bajo la disculpa de
respetar la autonomía privada de las partes, que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de
interpretarlo. El mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, imperativo para el
juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias
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Mercantiles
de debilidad manifiesta, por su condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con
los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las cuales ejercen una posición
dominante, sino a sancionar los abusos contra dichas personas.
En el 80 decía a jueces que no se metieran en el contrato, ya les dice que se metan.
La evolución jurisprudencial la tomamos desde 1980, donde reconoce la clasificación pero no avanza en
la solución.
Llegamos a la de diciembre 14 de 2011: se asienta teoría general de la contratación por adhesión:
1. La posición dominante, consiste en 2 cosas:
- Redactar unilateralmente el contrato

- Administrar el contrato en su ejecución.
2. Nos dice que esto es un hecho: La sociedad lo requiere, a una sociedad de masas un contrato de
masas. Pero esto no permite que traicione la confianza.
3. 871: los contratos deben celebrarse de buena fe. Implícitamente prohíbe introducir cláusulas
abusivas. Si se procede contra la prohibición aplique la teoría general: invalide con nulidad. El
estatuto del consumidor habla de ineficacia. y Ley de servicios públicos domiciliarios habla de
nulidad. No se quería enviar al juez mensaje definido y por eso se habla de invalidar que es genérico.
4. Para saber cláusulas abusivas hay 2 posibilidades:
- Lista negra
- Concepto
5. Es un deber del juez, no está a su discreción porque art. 13 de cpc ordena sancionar los abusos que se
cometa contra las personas en circunstancia de debilidad manifiesta por su condición económica: los
adherentes en contratos por adhesión.
Con una palabra “celebrarse” del art. 871 la jurisprudencia colombiana construye toda la teoría para los
contratos por adhesión.
1°: ley 142 del 94: posición dominante en servicios públicos domiciliarios.
2°: ley 1328 de 2009: el estatuto del consumidor financiero
3°: ley 1480 de 2011: estatuto del consumidor
Hay un vacío legal: si no es consumidor financiero y no está en servicios públicos qué? cláusulas
abusivas entre empresas? no está regulado legalmente entonces se aplica esta sentencia.
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6. ¿En qué consiste la posición dominante en un contrato?
Una de dos cosas: 1) redactar unilateralmente el contrato e imponerlo 2) administrar unilateralmente el

contrato durante su ejecución.
7. Que es abuso de la posición dominante en los contratos?

8. Como se abusa de la posición dominante en un contrato?
Insertando cláusulas abusivas. Aparece así en el derecho de los contratos un nuevo concepto.
9. Que es una cláusula abusiva?
Hay dos sistemas: el primero que apareció en las legislaciones fue el sistema inglés. Ellos consideraron
que no era conveniente definir qué era una cláusula abusiva porque quedaba abierto para interpretaciones.
Entonces optaron por un sistema que se llama sistema de lista negra, consistente en una lista que numera
las cláusulas abusivas, cláusulas que sacaron de la experiencia, de la jurisprudencia y de la doctrina. El
segundo sistema consiste simplemente en definir qué es una cláusula abusiva.
10. Que se puede hacer con las cláusulas abusivas?
Ante una legislación liberal, trataban los juristas de arañar esa legislación a ver si podían encontrar una
forma de destruir la cláusula. Otros trataron de interpretar el artículo 1624 del código civil “No pudiendo
aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a
favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella.”
Pero la jurisprudencia contestó que cuando las cláusulas son claras no pueden ser interpretadas por los
jueces, por muy abusivas que sean. Entonces el problema sigue.
9. EJECUCIÓN: TENDENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Ejecución del contrato:
Ya el contrato se celebró y las partes lo van a ejecutar.
El contrato debe ejecutarse de buena fe.
¿Qué significa ese deber de ejecutar el contrato de buena fe?
Acá la buena fe es lealtad, razonabilidad.

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De los efectos del contrato surgen obligaciones y derechos para las partes. COmo el contrato hay que
ejecutarlo de buena fe, también surgen DEBERES implícitos.
Ej deberes implícitos. lealtad, razonabilidad, etc.
¿Deberes implícitos qué significan? la responsabilidad contractual hoy en día degenera no solo por
incumplir las prestaciones debidas de hacer o no hacer o dar, que surgen del contrato, sino además por
desatender el deber de buena fe.
Puede incurrir en responsabilidad contractual así cumpla las prestaciones debidas, si desatiende el deber
de buena fe: esto se conoce o se denomina la tendencia actual de la responsabilidad contractual. Que se
potencia, propulsa con el deber de buena fe.
Poscontractual:
Se supone que acá el contrato ya se agotó, se cumplieron las prestaciones, está agotado. Este período
poscontractual es lo que sigue después de agotado el contrato.
Aun en este período sigue vigente el deber de buena fe, y si falta se genera la responsabilidad
poscontractual.
La jurisprudencia francesa ha venido desarrollando este nuevo estadio de la responsabilidad.
Nuestro código no desarrolla esto. Jurisprudencia francesa es la pionera en esta:
Los subdeberes serían:
- Secreto
- De no concurrencia: no usar listas de clientes
- Etc
El código argentino regula el período poscontractual y da lugar a responsabilidad poscontractual.
Otra institución que aporta el cco a teoría del contrato: Teoría de la imprevisión. Art. 868 cco.
ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>.

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un
contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro
cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta
pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si
ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación
del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

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Mercantiles
Esta teoría:
1. No está en cci
2. El cco la trae y con esto el cci la toma por analogía
3. No la trae el cci francés porque el objetivo era darle prioridad a pacta sunt servanda.
4. Esta teoría es de Roma: rebus sic stantibus
5. Esta teoría es excepción a pacta sunt servanda
8 de agosto de 2020
Hablamos de buena fe en el período contractual: art. 863 cco. Llegamos a la teoría de la responsabilidad
precontractual.
Luego hablamos de buena fe al momento de la celebración: art. 871 cco. Vimos como con la palabra
celebrarse COrte desarrolló teoría general de los contratos por adhesión y la posición dominante en los
contratos.
Después buena fe en período de la ejecución de contrato: norma clásica cci: contratos deben ejecutarse de
buena fe. Y tenemos art. 871 cco que lo repite: el contrato debe celebrarse y ejecutarse de buena fe.
Ejecutar el contrato de buena fe: hoy dicen que el concepto de la buena fe en la ejecución revoluciona
la responsabilidad contractual, porque se dice que del contrato emergen no solo obligaciones que es lo
normal, obligaciones de dar-hacer-no hacer. Sino que además, se traduce en deberes, todos los deberes
implícitos de la buena fe. Del contrato emergen obligaciones, prestaciones y deberes.
Se incumple no solo por faltar a las prestaciones, sino también cuando se falta a los deberes. El contrato
es espacio donde partes deben tener el mayor miramiento con la contraparte para que le llegue a cabalidad
la prestación debida, en forma oportuna. Abusar de un plazo, de condición, entorpecer la finalidad
buscada en el contrato, puede así usted esté cumpliendo con la prestación debida, desatender el deber de
buena fe, lo que puede generar responsabilidad.
Doc de tendencias de la responsabilidad contractual: papel de buena fe como dinamizador de la

responsabilidad. La buena fe se vuelve elemento propulsor de la responsabilidad, para hacerla más acorde
con los deberes que exige un comportamiento probo.
División tripartita de la culpa: Con la buena fe está llamada a recoger, porque la buena fe exige diligencia
extrema.
Ej. un contrato civil, contrato de servicios médicos, cómo responde el médico?
ARTÍCULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
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Mercantiles
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa
o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de
culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Esta clasificación se tomó de Pottier y Bello la incorporó al cci.
Art. 1604 cci aplica la clasificación a la responsabilidad en los contratos:
ARTÍCULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de la

culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en
los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en
que el deudor es el único que reporta beneficio.
El estándar de comportamiento en materia mercantil porque no hay norma expresa, es la culpa leve. Es
decir, que todos los contratos se mira la prestación de uno como cada cual se grava en beneficio de otro.
Ej. busco médico para que me haga operación de corazón abierto. El médico responde hasta la culpa leve,
mediana diligencia. Esto es absurdo.
Contrato de servicios médicos reporta beneficios para ambos, entonces responde hasta la culpa leve. La
culpa leve requiere mediana diligencia.
Ej. fiducia mercantil: art. 1243 cco
ARTÍCULO 1243. <RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO>. El fiduciario responderá hasta de la

culpa leve en el cumplimiento de su gestión.
El fiduciario responde hasta culpa leve.
Llega señor viejo, recoge sus ahorros que trabajó toda la vida y lo lleva a fiduciaria a que se lo manejen,
se lo administren. Lo llaman de la fiduciaria a decirle que el patrimonio lo invirtieron y se quebraron, y
dicen que responden hasta la culpa leve: mediana diligencia.
Esquema nuestro nos lleva a absurdo, que profesionales se excusan mostrando mediana diligencia.
Cómo se recoge ese esquema el la responsabilidad clásica? con el deber de buena fe. La buena fe se
vuelve elemento propulsor de responsabilidad civil.
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Se debe emplear toda la lex artis en que la operación cumpla los mayores estándares. Se está obligado a la
buena fe, y por esta se debe poner la mayor diligencia, para que el propósito negocial cumpla a cabalidad
con su finalidad.
A pesar de ser código viejo que habla de culpa leve, estándar medio, hoy ni doctrina ni jurisprudencia
permiten que alguien se excuse con mediana diligencia, porque están obligados al deber de buena fe y por
eso deben poner la mayor diligencia.
Lo que dicen las normas está reevaluado con el concepto de buena fe, porque entonces siempre se debe
poner la mayor diligencia.
10. PERÍODO POSCONTRACTUAL
Período postcontractual: en el iter contractus, el camino del contrato, hemos distinguido los siguientes
estadios:
- Precontractual: nos lleva hasta momento sublime de:

- Celebración
- Ejecución
- Postcontrato
El período postcontractual es lo que sigue cuando el contrato está agotado. El contrato está agotado
cuando se cumplieron sus prestaciones.
Se dice que este periplo, después de que el contrato se agota, todavía sigue imperando el deber de buena
fe; todavía hay subdeberes claros como por ejemplo:
1. Deber de secreto
2. Deber de no concurrencia
3. Etc
Si alguien a pesar de que el contrato está agotado, falta a esos deberes, sigue lo que llamamos
responsabilidad postcontractual.
Esto es una teoría originada en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa. Hace unos años vino el
profesor Chavada, francés, y expuso en U Externado las teorías de responsabilidad postcontractual.
Los códigos liberales, francés, Bello, Vélez, no lo consagraron. El primer código en consagrar este
período es el Código Argentino Civil y Comercial de 2016.
En Colombia este período NO está regulado.
Si se podría aplicar responsabilidad postcontractual en Colombia a pesar de no estar regulado. El deber de

buena fe acá surge de art. 83 de cpc: el deber de buena fe que es principio civilista adquirió sabor
constitucional, porque cpc de 91 lo tomó y lo volvió constitucional. Estamos obligados a la buena fe en
todo.
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ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
11. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN: ART. 868 CCO

contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro
cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta
pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si
ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación
del contrato.
Antecedentes:
En Roma la teoría se conoció: Cicerón habla de esta teoría, Paulo, en el Digesto hay rastros de esta.
El cci francés no lo incorpora por razones jurídicas, hay debate sobre seguridad jurídica, se da primacía al
principio del pacta sunt servanda. Sin embargo, tampoco la prohíbe, no dice nada. El de Bello igual que
el francés.
En 1918 en Francia, la compañía de gas de Burdeos tenía un contrato de suministro de gas con la
municipalidad. Ocurrió circunstancia extraordinaria, la primera GM. Las partes pueden cumplir, pero para
la compañía que suministraba el gas, se le volvió demasiado oneroso, se rompió el equilibrio económico
del contrato. Lo anterior, porque la materia prima del gas era el carbón, y la Guerra aumentó
excesivamente la demanda de este, porque se usaba para la industria bélica. Entonces la compañía de gas
podía cumplir pero el contrato perdió sentido económico entonces:
1° Va a la municipalidad y esta le dice pacta sunt servanda, debe cumplir porque los contratos son ley
para las partes.
2° Demanda ante Prefectura Gioconda Y deniegan, le dicen que es cierto que las circunstancias se
alteraron, pero el contrato es ley para las partes.
3° Apela al CE Francés: teoría se va a reinstalar en el derecho público, pues este era un contrato estatal.
Dice que es cierto que el contrato hay que cumplirlo, que el Pacta sunt servanda, pero es cierto que
circunstancias extraordinarias que no pudieron preverse han roto el equilibrio y dice el CE francés que
hay que restablecer ese equilibrio y si no es posible el contrato hay que terminarlo.
Regulación en Colombia:
Primero es regulación de jurisprudencia, en base a art. 8 de ley 153 de 1887, desde el año 1936,
fundamentada en principios generales.
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Mercantiles
Primera legislación colombiana en incorporarla fue el CST, luego cco en art. 868.
A cci se aplica por analogía de art. 8 de ley 153 de 1887.
A contratos estatales se aplica por art. 13 de ley 80 de 1993.
Requisitos:
i) Sólo aplicable a los contratos de ejecución sucesiva o diferida.

contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida,...
Esta regla es una EXCEPCIÓN, no es para todos los contratos. Tenemos nueva clasificación (adhesión y
discusión / colaboración y contraprestación), la tercera de este curso:
De ejecución instantánea: contrato que se perfecciona y ejecuta en el mismo instante.
De ejecución sucesiva: es aquel que necesita tiempo para que sus prestaciones se den. No se dan las
prestaciones en ese momento, sino en el tiempo.
Efectos jurídicos de la clasificación:
1. Teoría de la imprevisión sólo para los de sucesiva. No aplica para los instantánea.
2. Contratos de ejecución sucesiva se terminan. Los de instantánea se resuelven. Art. 870 cco.
ARTÍCULO 870. <RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN POR MORA>. En los contratos bilaterales, en

caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación,
Cci no conoce clasificación entre sucesiva e instantánea: esta es clasificación que introduce el cco.
3. La cesión
NO APLICA A LA VENTA: la venta siempre es instantánea así tenga objeto fraccionado. Si aplica al
suministro.
ii) Exige una circunstancia extraordinaria que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el
contrato, por tanto, imprevisible e irresistible.
La teoría no se debería llamar teoría de imprevisión porque premia el descuido.
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Mercantiles
Circunstancia extraordinaria: la ley no la define, pero si la menciona. Debe afectar al conglomerado

social, no a la órbita individual del contratante o contratista.
La primer circunstancia extraordinaria que revivió la teoría de imprevisión fue la gran guerra.
La pandemia puede ser circunstancia extraordinaria? si puede ser. Uno de los muchos remedios puede ser
la teoría de la imprevisión.
iii) No se trata de fuerza mayor o caso fortuito. La prestación puede cumplirse, sino pudiera cumplirse
sería fuerza mayor o caso fortuito. Lo que pasa es que para una de las partes ocasiona desequilibrio.
No hay una fórmula para saber desde donde es desequilibrio.
iv) El juez ordenará los reajustes que la equidad indique si ello es posible, sino ordena su terminación.
Así no haya fórmula, se le debe llegar al juez la convicción de que hay que hacer el reajuste que la
equidad indique para equilibrar otra vez el contrato.
En derecho administrativo se dice que el contrato hay que llevarlo a cero pérdida.
En lo demás se debe restablecer el equilibrio, utilidad que es razonable, criterio de razonabilidad.
No hay fórmula es criterio de razonabilidad con base en la equidad que el juez aprecie.
v) El contrato debe estar en curso. Esta teoría no es para contratos terminados.
PROBLEMA DE MUTUO: 2 discusiones:
1. Es de ejecución sucesiva: los códigos no dicen si contrato es de ejecución sucesiva o instantánea, es

algo que califica el interpret y con el mutuo hay discusión: unos piensan que sucesiva otras
instantánea.
La Corte entró en esta discusión M.P William Namén, donde dijo que era sucesiva.
el mutuo es de duración, las partes se vinculan por un tiempo. Los mutuos no se resuelven, se
terminan cuando opera la restitución del mismo género y calidad.
El problema es en el mutuo financiero porque los bancos le prestan a las personas pero los ponen a
firmar un pagaré.
No es para contratos ya terminados sino para los que están en curso.
Corte admite que es de ejecución diferida, no se aplicó en esa sentencia de M.P William Namén de
21 de febrero de 2012.
882:
55
Mercantiles
ARTÍCULO 882. <PAGO CON TÍTULOS VALORES>. La entrega de letras, cheques, pagarés y
demás títulos-valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta
si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que
el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
Teoría de imprevisión no es para perjuicios, sino para reequilibrarlo y si ya está terminado no hay
nada que reequilibrar.
Pandemia configura circunstancia extraordinaria, o las medidas preventivas como el confinamiento.
El La circunstancia extraordinaria debe alterar o gravar la prestación de futuro cumplimiento.
Teoría no es para contratos terminados.
La clave es que no hay fórmula, sino que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento. NO es
para prestaciones pasadas, es para las que vienen.
Pandemia:
La actual pandemia y las medidas gubernamentales adoptadas para conjurarla podrían configurar una
circunstancia extraordinaria que permitiera cumplir los requisitos que exige la aplicación de la teoría de la
imprevisión. Aunque la ley no desarrolla el concepto de circunstancia extraordinaria, sí hay un referente
que sirvió para la reimplantación de la teoría en Francia, que fue la Gran Guerra. Por ello, la doctrina ha
sostenido que debe tratarse de un hecho que afecte a la sociedad en general, no a la órbita individual del
contratante, que no haya podido preverse al momento de la celebración del contrato y que altere
gravemente la prestación de futuro cumplimiento, causando un desequilibrio en la ecuación contractual.
El remedio que hemos analizado podría servir para algunos contratos de ejecución sucesiva, periódica o
diferida, donde no se presente una imposibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación. No es
remedio para contratos de ejecución instantánea, así tengan fraccionamiento para el cumplimiento de sus
obligaciones. La venta a plazo o con entrega por instalamentos, no es susceptible de la aplicación de la
teoría, pues el fraccionamiento es una modalidad de la ejecución y no de la estructura contractual.
12. CESIÓN DE CONTRATOS
Capítulo VI: cesión de contratos.
La cesión de contratos estrictamente hablando no es expresión correcta: lo que se cede NO es el contrato.

Se cede la posición de una de las partes en el contrato. Se cede la cesión de la posición contractual, no el
contrato.
Cco hace elipsis gramatical: es suprimir algo de la oración para que quede más corta y por eso
encontramos “Cesión contrato”.
Se encuentra en cci contrato condicional, pero la expresión completa sería contrato causante de
obligaciones sujetas a condición, pero sería un título muy largo entonces por eso se dice la elipsis,
contrato condicional.
56
Mercantiles
Acá pasa lo mismo, la cesión de contratos, la cesión de la posición, es una elipsis. Lo que se cede NO es
el contrato, es la posición que una de las partes tiene en el contrato.
Lo novedoso es que el cci no regula el tema. En cci se estudia es la cesión de créditos.
Diferencia entre cesión de créditos de cci y la cesión de la posición contractual del cco: Cci regula la
cesión de créditos: se pueden ceder la parte activa, el acreedor, en la relación obligatoria. Cco no regula
esto, pero por 822 se aplican normas de cci.
La cesión de posición contractual es diferente, se cede la calidad de parte en el contrato: esto implica las
obligaciones y los créditos: derechos y obligaciones.
Cci no regula la cesión de posición contractual, se aplica a civil por analogía.
El cci si alude a la cesión de créditos en el arrendamiento para prohibirla pero no dice en qué consiste.
¿Qué es la cesión?
ARTÍCULO 887. <CESIÓN DE CONTRATOS>. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o

sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las
relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la
ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no
hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será
necesaria la aceptación del contratante cedido.
Estudia estas normas la ley mercantil, un título o un modo?
ARTÍCULO 888. <FORMAS PARA HACER LA CESIÓN>. La sustitución podrá hacerse por escrito o
verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.
Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa
autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá
efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro...
Por qué debo ceder mi calidad de parte en un contrato? porque me obligue a ello. Me obligo a ello en los
títulos.
El título que dé lugar a la cesión puede tener la naturaleza más diversa (venta, permuta, donación, etc).
Entonces, los títulos que dan lugar a la cesión se tienen que mirar en cci o cco donde se regula el título.
Lo que estudia este capítulo no es el título sino un procedimiento, una forma especial de tradición, de
cómo una parte se baja del contrato (cedente) y en su lugar pone a otra (cesionario). Entonces lo que
estudiamos aquí es un modo sui generis.
57
Mercantiles
Por qué tengo que ceder mi calidad de parte? porque me obligue a ello en un título
Bolivariana tiene suministro con Mcdonalds para que lleve los almuerzos de los profesores todos los días
durante el 2020 y 2021. Mcdonalds hace acuerdo con Presto y decide que va a cambiar su posición de
parte en ese contrato, por uno que tiene con Eafit: permuta. Cede Título: permuta.
Cómo hago para que Mcdonalds se baje de su posición y se la ceda a Presto: esto es lo que regula el cco:
hay autores que dicen que esto es el contrato de cesión del contrato: esto es equivocación pues es
confundir el título con el modo.
En Italia es contrato de cesión de contrato: es válido porque haya no hay diferencia entre título y modo.
Nuestro sistema nos dice que el título puede ser cualquiera idóneo, es decir, traslaticio.
El modo es la tradición y lo que regulan estas normas es la forma de hacerla.
¿Por qué tengo que cederle mi calidad de parte en un contrato? porque me obliga a ello.
¿Cómo se la cedo? art. 888 describe un procedimiento porque dice por escrito o verbalmente.
ARTÍCULO 888. <FORMAS PARA HACER LA CESIÓN>. La sustitución podrá hacerse por escrito o
verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.
Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa
autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá
efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.
Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté otorgado o tenga
la cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que el endosatario se
sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato.
Qué contratos y cómo opera?
ARTÍCULO 887. <CESIÓN DE CONTRATOS>. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o

sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las
relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la
ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no
hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será
necesaria la aceptación del contratante cedido.
Art. 887 distingue si es de tracto sucesivo no necesita permiso del otro contratante
Es decir, los contratos mercantiles de tracto sucesivo por naturaleza son cesibles. En cambio, si el
contrato es instantáneo o intuito persona requiere varios requisitos:
58
Mercantiles
1. Que no se haya cumplido en todo o en parte

2. Requiere autorización de la contraparte
Garantía sui generis, reserva de no liberar al cedente
ARTÍCULO 893. <RESERVA DE NO LIBERAR AL CEDENTE>. Si el contratante cedido hace la

reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que
no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en
conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa
aceptación o notificación.
Qué son contratos a la orden y nominativos?
Art. 888 … Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté
otorgado o tenga la cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que
el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato.
Aplicación de contrato nominativo y a la orden en contrato de seguros: art. 1051
ARTÍCULO 1051. <PÓLIZA NOMINATIVA O A LA ORDEN>. La póliza puede ser nominativa o a la

orden. La cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su
aquiescencia previa. La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador
podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o
beneficiario.
Los contratos son nominativos por lo general cuando nada dicen, pero cuando advierten en su texto que
son a la orden lo que significa que circulan por endoso sin ser títulos valores, y por tanto, no se aplican
estas normas sobre cesión de la posición contractual porque la circulación se hace por vía de endoso
(firma endosando el contrato: NO ES CESIÓN, es endoso) .
Esto no lo trae el cci: efecto jurídico la cesión de la posición contractual. En los contratos a la orden
circulan por endoso.
¿Cómo se cede un contrato?
Art. 888 cco

Reserva de no liberar al cedente)
Es garantía sui generes en mercantil.
ARTÍCULO 893. <RESERVA DE NO LIBERAR AL CEDENTE>. Si el contratante cedido hace la

reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que
no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones
59
Mercantiles
derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en
conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa
aceptación o notificación
Profe eso es muy drástico: que en derecho mercantil contrate con alguien y luego aparezca con alguien
distinto: esta es la fungibilidad, esta es la agilidad del tráfico mercantil. Este es el instrumento que la ley
da: hacer reservar de no liberar al cedente cuando notifican la cesión. COn esa reservan lo deja amarrado
al contrato como obligado subsidiario, es garantía sui generis, es garantía especial. NO es fianza, es
garantía personal, propia del derecho mercantil.
Basta poner: no liberar al cedente, y lo deja así como obligado subsidiario. No dice adiós sino hasta
luego.
Otra posibilidad de cedido además de no reserva de no liberar al cedente: reserva de excepciones:
ARTÍCULO 896. <EXCEPCIONES DEL CONTRATANTE CEDIDO>. El contratante cedido podrá

oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas
que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva
al momento de notificársele o aceptar la cesión.
Garantía en sentido de responsabilidad patrimonial no es. Pero es garantía en sentido de que si yo pensaba
de proponer excepciṕon personal y me lo cambian, puede decir que se lo voy a proponer al otro. Es
garantía en sentido contractual, no en sentido de caución.
13. SANCIÓN AL NJ MERCANTIL
Repasar el tema en derecho en general:
Qué es sanción al nj? art. 6 cci
ARTÍCULO 6o. <SANCIÓN Y NULIDAD>. La sanción legal no es sólo la pena sino también la
recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de
la transgresión de sus prohibiciones.
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no
se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley,
constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.
La sanción es premio o castigo; es el bien o el mal, que se deriva de que respeten la ley o la transgredan.
Si hacemos un contrato y respetan el orden jurídico superior, la sanción va a ser un premio = validez del
acto.
Si se transgrede el orden jurídico superior, la sanción va a ser un castigo = invalidez del acto.
Principios que gobiernan la sanción

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Mercantiles
1. Nulla poena sine lege: no hay sanción-castigo sin ley que la consagre (está en constitución) -
Principio de Legalidad del castigo: nadie puede inventar castigos, ni siquiera el juez ni intérprete.
2. Los castigos son de interpretación restrictiva, nunca se aplican por analogía:
La sanción al aj civil en el cci tiene 2 normas:
- Art 6 cci
ARTICULO 6o. <SANCIÓN Y NULIDAD>. La sanción legal no es sólo la pena sino también la
recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos
o de la transgresión de sus prohibiciones.
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma
no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley,
constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.
Son nulos y son suficientes penas
- 1741: se divide en nulidad absoluta (causas: objeto y causa ilícita; falta de formalidad; falta de
requisito en cuanto a la naturaleza y no la calidad de las partes; absolutamente incapaces) y relativa.
Todo lo que no es absoluto es relativo.
ARTÍCULO 1741. <NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>. La nulidad producida por un objeto o

causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.
Si nos atenemos al principio de la legalidad estas son las sanciones en materia civil y no hay más.
Imponer otra es violar el principio de la nulla poene sine lege.
¿Inexistencia del acto? Napoleón causales de nulidad del matrimonio
ARTÍCULO 140. <CAUSALES DE NULIDAD>. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos
siguientes:
1o) Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.
2o) Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce , o
cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.
61
Mercantiles
3o) Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de
ambos.
Con este #3 Napoleón dijo que la falta de consentimiento ahí no hay acto, NO EXISTE. EL
Presidente de la Corte dijo que eso en derecho se llama nulidad y que no confunda la categoría
filosófica de la nada, con la categoría jurídica de la nulidad. El Código de Napoleón NO hablo de
inexistencia y en de Bello tampoco.
En 1942 en Italia volvió a discutirse la inexistencia en Código italiano, y en conclusión el código no

la acogió. En Código Italiano NO hay inexistencia sino nulidad.
Ospina Fernández sacó su texto del nj donde él sostiene que en derecho civil colombiano SI se puede
hablar de inexistencia: dice que aunque no está expresa está implícita en 2 normas:
1. En 1760
ARTÍCULO 1760. <NECESIDAD DE LA PRUEBA POR INSTRUMENTO PÚBLICO>. La

falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que
la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula
penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno.
CUando se dice que se miran como no realizados: Ospina araña la norma para sacar la
inexistencia.
2. En 1501
ARTÍCULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE

LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente;...
Ospina Fernández dice que si hay inexistencia porque no producen algún efecto.
Ospina quita estas dos normas de la nulidad y las pasa para formar la inexistencia que se da por
2 motivos:
A pesar de que 1741 trae como nulidad absoluta, Ospina Fernández las vuelve requisitos de
existencia: Falta de formalidad, falta de requisitos.
Lo anterior no es unánime: unos dicen que con teoría de Ospina Fernández se viola el principio
de la nulla poena sine lege. La CSJ en algunas épocas no le da espacio a la inexistencia en civil
en otras si.
ARRUBLA: INEXISTENCIA EN CIVIL VIOLA NULLA POENA SINE LEGE
62
Mercantiles
Código de Comercio: no ir al 822 para ir a civil, porque el cco trajo todo un capítulo a sanción de nj
entre art. 897 a 904
897: ineficacia (no existe en civil)

898 párrafo 2: inexistencia
899: nulidad absoluta
900: anulabilidad
901: inoponibilidad formal por no cumplir con requisitos de publicidad (no existe en civil)
902: nulidad parcial
903: nulidad individual
904: conversión
15 de agosto de 2020
No es lo mismo sancionar el acto civil que el acto mercantil. A pesar de que el 822 remite al cci, esa
remisión es siempre que la ley mercantil no diga otra cosa. La ley mercantil sobre sanciones dice otra
cosa: habla de:
- Ineficacia
- Inexistencia
- Nulidad
- Anulabilidad
- Nulidad parcial
- Nulidad individual
- Inoponibilidad
- Conversión al nj
Lo anterior, es todo en materia mercantil.
En materia civil hay 2 normas que nos hablan de sanciones:
- Art. 6 cci: nulidades y Art. 1741 cci: Hay:
● Absoluta: cuando:
- Objeto ilícito
- Causa ilícito
- Omisión de requisito
- Omisión de formalidad
- Incapacidad absoluta
● Relativa: todo lo demás es relativa
- La inexistencia es discusión en materia civil: no hay norma expresa, entonces unos dicen que si y
otros que no. En mercantil no se discute.
Hay principios en materia de sanciones:

63
Mercantiles
1. Nulla poena sine lege: no hay sanción castigo sin norma que la consagre
2. Legalidad de la sanción:
3. Interpretación restrictiva de las sanciones negativas
4. Las sanciones negativas no se pueden aplicar por analogía
Ineficacia:
ARTÍCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>. Cuando en este Código se exprese que un
acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración
judicial.
No hay causales de ineficacia. Entonces se da cuando la ley dice que determinado acto o declaración de
voluntad no produce efectos, se mira como no escrito, dice que es ineficaz.
Ejemplos de ineficacia:
1- Art. 524 cco:
ARTÍCULO 524. <CARÁCTER IMPERATIVO DE ESTAS NORMAS>. Contra las normas previstas en
los artículos 518 a 523, inclusive, de este Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las
partes.
2- En la agencia mercantil
ARTÍCULO 1328. <SUJECIÓN A LAS LEYES COLOMBIANAS>. Para todos los efectos, los contratos
de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
3- Art. 200
ARTÍCULO 200. <RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES>. <Artículo subrogado por el

artículo 24 de la Ley 222 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los administradores responderán
solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o
a terceros..
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los
administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que
hayan prestado para ejercer sus cargos.
4- Art. 190
ARTÍCULO 190. <DECISIONES INEFICACES, NULAS O INOPONIBLES TOMADAS EN ASAMBLEA

O JUNTA DE SOCIOS>. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo
prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los
estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que
64
Mercantiles
no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios
ausentes o disidentes.
Inexistencia:
Art. 898 párrafo 2° “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades
sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus
elementos esenciales.”
La inexistencia se da por 2 motivos:
- Falta de forma: es lo mismo que se discute en civil, pero acá no discusión ya es claro que se consagró
- Omisión de requisitos
Nulidad absoluta:
En materia mercantil la nulidad absoluta coincide sólo parcialmente con el código civil y se encuentra en
el art. 899 “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; (Esto es nuevo, no está
en civil)
2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y (Coincide con el civil)
3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” Coincide con el civil)
Anulabilidad:
Equivale masomenos a nulidad relativa del derecho civil. Acá si hay causales (en civil la nulidad relativa
es todo lo demás):
- Incapacidad relativa
- Vicios del consentimiento
ARTÍCULO 900. <ANULABILIDAD>. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Será anulable el

negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error,
fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos,
y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo.
Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya
cesado
Acá se baja la caducidad de la acción a dos años, en civil son 4 años.
Nulidad parcial:
65
Mercantiles
No está en el derecho civil. La consagra cco de forma expresa.
Es una sanción positiva, tiende a la conservación del acto.
ARTÍCULO 902. <NULIDAD PARCIAL>. La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de

alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no
lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad.
En derecho civil se aplica nulidad parcial por ser sanción positiva con fundamento a art. 1620 cci:
ARTÍCULO 1620. <PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS>. El sentido en que
una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.
Nulidad individual:
Art. 903 cco:
ARTÍCULO 903. <NULIDAD EN NEGOCIOS JURÍDICOS PLURILATERALES>. En los negocios

jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la
obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la
nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la
consecución del fin previsto.
Inoponibilidad:
Se presenta por no cumplir con los requisitos de publicidad.
Art. 901 cco:
ARTÍCULO 901. <INOPONIBILIDAD>. Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin
cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.
Conversión al negocio jurídico:
ARTÍCULO 904. <TRANSFORMACIÓN DE CONTRATO NULO>. El contrato nulo podrá producir los
efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando
el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían
querido celebrar el otro contrato.
Conclusión del capítulo: no es lo mismo sancionar el nj civil que el mercantil. En mercantil hay más
categorías de sanciones que en civil.
En mercantil no se discute la inexistencia, y trae unas nuevas como la inoponibilidad. No se pueden

exportar de un lado a otro, cada uno tiene sus propias sanciones. Si se traen de un lado a otro se viola la
nulla poena sine lege.
66
Mercantiles
nulla poena sine lege: es para el castigo NO para el premio.
ARTÍCULO 6o. <SANCIÓN Y NULIDAD>. La sanción legal no es sólo la pena sino también la
recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de
la transgresión de sus prohibiciones.
Lo que viola el principio de nulla poena sine lege es exportar el castigo, porque debe estar expresamente
consagrado, pues es una garantía para los ciudadanos: que solo se le pongan las sanciones de la ley. La
sanción positiva no tiene esa limitación ya que es mantener el acto.
La nulidad parcial al derecho civil es con base al art 1620. En derecho mercantil es en base al 902. NO ES
CASTIGO
Inexistencia: sanción que no trae expresamente el cci. El 1760 y 1501 puede tomarse como base para
afirmar que existe la inexistencia. Arrubla cree que tomar esos 2 arts sería decir que es muy amplio tomar
eso para afirmar la inexistencia. Arrubla no acepta la inexistencia en civil, entonces para él aplicar la
inexistencia es nulla poena sine lege.
2. CONTRATOS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS: GRUPOS
1. INSTRUMENTOS CONTRACTUALES PARA LA DISTRIBUCIÓN MERCANTIL O

CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
¿Qué es la distribución en sentido amplio?
En sentido amplio tenemos 3 fases:
1. Producción: va encaminada hacia el consumidor. Entre la producción y consumo hay en la mitad por
rg que es la distribución
2. Distribución: es el peldaño que une la producción con el consumo.
3. Consumidor
Puede haber venta directa de producción al consumidor, pero no es lo más común. La rg es que haya
distribuidores.
Los distribuidores son profesionales en esa intermediación.
Esta es la esencia del comercio:
Producción ---- Distribución -----

Consumidor
La distribución es uno de los ciclos económicos consistente en la intermediación entre el productor y el

consumidor. A veces no hay esa intermediación, pero es lo más normal que haya. En términos simples, la
distribución es el comercio.
67
Mercantiles
Los contratos son instrumentos de los que se valen los empresarios de la producción y distribución para
regular ese conducto, esa vía, hacia el consumidor.
Distribución mercantil: Es el arte de llevar los productos de quien los produce a quien los consume: hay
intermediario en la mitad. EL intermediario por esa labor de juntar los dos extremos gana una retribución.
Esencia del comercio: el arte de la distribución mercantil.
¿Cuáles son los instrumentos para la distribución?
Depende de la época, del momento del que estemos hablando.
Lo que la época liberal de la codificación nos trabjo fue: cuando se inicia la codificación moderna, El
Código de Napoleón y de Andŕes Bello los instrumentos de la distribución son parcos, rudimentarios: qué
hay en el Código Civil?
- La compraventa
- La permuta
- El mandato
- El arrendamiento de obra
- Arrendamiento de servicio
El mundo europeo del siglo XVIII y XIX utilizaba los anteriores como instrumento de distribución.
Los que siguen aparecen a finales del siglo XIX y principios de siglo XX:
Entre estas 2 épocas estuvo el Código Suizo y Alemán (XIX finales), e Italiano (XX:1942) que hablan de:
- La agencia
- Suministro
- Corretaje
- Contrato de consignación o estimatorio
¿Qué pasó entre esos 2 momentos de codificación? ¿Qué ocurrió en lo económico? Entre estas 2 épocas
lo que generó estos contratos fue la REVOLUCIÓN INDUSTRIAL, la cual introdujo la máquina en la
actividad empresarial, y la convirtió de actividad artesanal a industrial.
Lo anterior, les generó problemas a los empresarios, la producción aumentó muchísimo entonces se les
llenaron las bodegas y tuvieron que buscar otras maneras para colocar sus productos, pues los mercados
locales no eran suficientes, debían conquistar mercados.
Así, buscan entonces otros empresarios en otros lugares, y tener mayores retribuciones. Se da entonces la
conquista de mercados.
Conquista de mercados para los productos, marcas, enseñas de fabricante.
Por eso aparecen:

68
Mercantiles
Contratos de distribución:
Los típicos son:
A. Agencia mercantil
B. Suministro
C. Distribución en sentido estricto
Los atípicos:
A. Concesiones mercantiles clásicas

B. Franquicias (atípicos)
C. Concesiones de espacio
D. Las operaciones hoteleras
E. Corretaje
F. Contrato de consignación o estimatorio
AGENCIA MERCANTIL
Video de Arrubla
Conquista de mercados: me adquiere el producto, lo tiene en consignación o depósito: esta relación tiene
finalidad fundamental la conquista de mercados, lo demás es complementario.
Empieza a aparecer una nueva práctica empresarial, que es tener un distribuidor para que abra mercados
con los productos de otros, con otras marcas, con productos identificables. Acá se está creando un
intangible para el empresario de la producción, está creando en una nueva sociedad un estímulo o
clientela.
La labor del agente no es jurídica, es de mercadeo.
Se delimita la nueva forma de actuar, de negociar, interlocución: Hay un encargo (elemento esencial) que
es la conquista de mercados.
Hay varias posibilidades por parte del agente para la conquista del mercado:
- Puede actuar como simple promotor y no cerrar los negocios. Cuando contacta partes los deja para
que ellos cierren. El parecido de esto es con el contrato de corretaje, con la diferencia de la
estabilidad que supone la agencia. Código Suizo establecio agencia mercantil como especie de
corretaje
- Puede que el agente es el que cierre el negocio y puede ser a nombre de él o no. Si es a nombre del
fabricante el efecto es entre el fabricante y el consumidor (mandato con representación). Si es a
nombre del agente (mandato sin representación)
- Elaborar el proceso industrial que requiere el producto: etiqueta, envase, etc (Ej. le mando el vino,
pero ud lo embotella). Adquiere facultad de fabricación.
69
Mercantiles
- Posibilidad de que el agente actúe como distribuidor en sentido gramatical, es decir, según la RAE
ser distribuidor es repartir productos propios o ajenos. El similar sería arrendamiento de obra o de
servicios.
Hay muchas posibilidades de actuación del agente. Solo hay columna esencial: conquista de mercado.
Así apareció la agencia, primero en el hecho.
Vienen las primeras regulaciones, y viene ya el derecho a regularlo.
Los suizos hablaron de agencia como especie de corretaje.
El Código Italiano, código de unificación: agencia mercantil como independiente, autónomo.
Colombia: agencia mercantil se aplicó como contrato atípico. Gracias a las relaciones o negocios, los
empresarios de distribución hicieron posible el desarrollo empresarial en Colombia.
Era un negocio atípico: a veces mandato con o sin representación, compra para reventa, simple
distribución, fabricación, etc. Problemas no había, el agente mercantil era muy usado.
El agente mercantil se convirtió en complemento indispensable para la producción. Algunas veces los
bonificaban. Asimismo, los acreditaban con diplomas, etc.
Un día ocurrió lo inesperado, cataclismo. Nadie volvió a llamar a otro “agente mercantil” ¿qué ocurrió?
La palabra agencia mercantil se volvió prohibida.
Lo que pasó fue que salió el nuevo cco del 71 y tipifico la agencia mercantil.
Cuando era atípica no había problema, cuando la tipifica sí.
Copio lo del Código Italiano pero:
- Creó una prestación final: art. 1324: cesantía mercantil 1/12 parte de lo que había ganado y se aplica
por aca año de duración.
- Si el contrato termina por parte del empresario sin justa causa hay que indemnizar al agente. Si es al
revés al empresario.
Hacen de todo para disimular la agencia mercantil:
- Lo llaman distribución mercantil

- Promesa de compraventa
- Suministro
Lo que sea pero que no se llame agencia mercantil.
70
Mercantiles
Segundo problema: a pesar de formar título independiente de agencia mercantil en el italiano, acá en
Colombia lo aterrizó dentro del mandato. PROBLEMA DE UBICACIÓN como capítulo del título del
mandato.
Comenzaron a simular las agencias mercantiles, y quedó sonando en el contexto académico el contrato
realidad: las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son.
Llegó el pelito: un contrato de distribución de pinturas era o no agencia mercantil. Pintuco vs Jorge:
usted me compra yo le despacho y usted revende al precio que yo le diga. Todo iba bien, hasta que en el
local del lado Pintuco le puso competencia. Hubo pleito y reclamó que había en realidad en esa relación
de distribución era una agencia mercantil y tenía derecho a cesantía y se armó el primer pleito: diciembre
de 1980 jurisprudencia: se sienta la línea jurisprudencial colombiana en agencia mercantil.
A pesar de que Tribunal Superior de Medellín había dicho en 2° instancia que sí había agencia mercantil,
a pesar de eso, la Corte dice que no porque solo puede ser agente mercantil el que es mandatario y con
representación. EL que distribuye productos que ha adquirido en propiedad, así los promocione no es
agente mercantil. SOLO si hay MANDATO CON REPRESENTACIÓN será agencia mercantil.
Se puede renunciar a la cesantía después de que termine el contrato pero no antes por ser de orden
público: ilógico.
Criterio actual de jurisprudencia de CSJ: si no hay mandato no hay agencia mercantil. Acá es el formal.
Quien compra para revender así promocione no es agente mercantil.
En el mundo hay muchas jurisprudencias que acogen el criterio material y no formal.
Crítica: eso no es agencia mercantil, lo es a la colombiana, pero no a lo internacional. Lo anterior es

interpretación para evitar que haya tantas agencias mercantiles. Se debería suprimir la cesantía o permitir
que renuncien a ella.
Se dijo que iba en contra del orden público la renuncia: es erróneo, eso no debería ir en contra de orden
público. Decir que el agente mercantil es la parte débil no hay fundamento para decir esto. La agencia
mercantil si se da en relaciones de contratos por adhesión son posibles las cláusulas abusivas, pero si son
empresarios independientes no tiene que presumirse que los agentes mercantiles son la parte débil.
La prestación final no la traía el Código italiano, solo en Colombia por intereses entonces la prestación
final NO HUELE BIEN.
En la Corte se examinó recientemente la renunciabilidad de prestación final. Es la decisión del 19 de

octubre de 2011: acordaron que se podía renunciar, que es prestacion de órbita privada art. 15 cci, art 16:
se puede renunciar los derechos si no está prohibida la renuncia ni va contra orden público. Se puede
renunciar al momento de celebrar el contrato, la renuncia a posteriori no tiene sentido.
TLC USA en anexo 11E nos comprometimos a revisar la cesantía comercial, la exclusividad y el tema de
indemnización por ser altos costos de transacción que hacen el sistema colombiano poco competitivo
frente al mercado internacional.
71
Mercantiles
Se sacó que el contrato por adhesión podía ser cláusula abusiva porque:
Luego la CSJ volvió a la tesis del año 80, involución jurisprudencial, en sentencia del 2017 - 9 de
noviembre MP. Luis Armando Tolosa, no se puede renunciar a lo que no ha nacido, y solo se puede
renunciar cuando el contrato termine. Arrubla cree que esta tesis es equivocada.
En Colombia LAMENTABLEMENTE y contra la competitividad del país existe tesis de renuncia y de

no renuncia.
También si hay distribución pero no mandato no hay agencia: tesis equivocada para Arrubla porque;
- Art. 1317: agente puede ser simple promotor, distribuidor (ley no califica distribución entonces no lo
puede hacer el intérprete). La amplitud no dice que sea especie de mercado
- Cuando habla de liquidar prestación final: 3 vocablos: comisión (porque hay relaciones de mandato),
regalía (por concesión), utilidad (por relaciones de reventa).
- Cómo se llenan vacíos en agencia mercantil: dice el art 1330 del cco que se llenan con normas del
mandato. Es una relación parecida. Pero también llama a normas del suministro y puede ser de cosas
o servicios, es título traslaticio es relación de cambio.
- La interpretación de la Corte con tesis de criterio formal viola la agencia del hecho el art. 1331,
porque llegar a esa la única forma es que no haya encargo, no hay mandato, y se aplican las reglas de
agencia. Corte no hace advertencia sobre esto.
Fuero y foro:
- Art. 1328 cco dice que agencias que se ejecutan en Colombia quedan sujetas a leyes colombianas.
Toda estipulación en contrario se tiene por no escrita (ineficaz). A qué leyes se refiere? no solo a
sustantivas porque la ley no discrimina, sino también a procesales, tributarias, etc. Las agencias que
pactan en Colombia si pactan arbitraje de CCI se deberían entender ineficaces. Unos dicen que ley de
arbitraje derogó esto, pero las derogaciones deben ser expresas. Entonces si pactan arbitraje
internacional, no vale, debe ser arbitraje pero nacional.
Lo ideal es no regular tanto las agencias mercantiles, porque se corre peligro con malas regulaciones
sobre la materia.
Resumen Arrubla del video:
Se tocó el tema del contrato de agencia mercantil:
Agencia mercantil:
1. Criterios formal y material
Formal: se basa en la forma. Es la ubicación entonces como está ubicada como capítulo dentro del
título del mandato. Entonces, la única relación entre fabricante y distribuidor es relación de mandato
para la circulación del producto. Por lo tanto, si el agente compra para revender así esté
promocionando, NO HAY AGENCIA porque no hay mandato. Con este argumento se ha hecho la
jurisprudencia de la CSJ.
72
Mercantiles
Material: este criterio dice que no importa la ubicación sino que hay que ir al contenido de las
normas. 1317 Se trae abanico de posibilidades donde el mandato apenas es una, pero puede ser
simple promotor, distribuidor de producto propio o ajeno, puede adquirir para recolocar porque lo
esencial es la promoción y explotación de negocios (conquista del mercado). Las normas que
sustentan esta tesis material son 1317 cco, 1324 que habla de 3 conceptos: regalía (propia de
concesiones: contratos de distribución que implican utilización de propiedad industrial, marcas,
enseñas), comisión (propia de mandatos) o utilidad (propia de reventas); 1330 remisión a normas de
suministro; 1331 de agencia de hecho.
Si legislador pensaba en regalía, utilidad o comisión pensaba que el espectro es más amplio que el de
mandato.
2. La jurisprudencia de CSJ adopta el criterio formal
La consecuencia económica es que con el criterio formal hay menos agencias, se reduce la órbita de
la agencia mercantil.
Con el criterio material hay más agencias.
La jurisprudencia de la Corte tiene un sentido más político, usando la política en buen sentido.
Quien adquiere para revender así promocione no es agente mercantil. Para ser agente mercantil debe
haber relación de mandato por el criterio formal, de ubicación.
En arbitraje hay muchos con criterio material: Movistar con distribuidores dijo que era agencia.
Pleito con el Colombiano con sus espacios publicitarios que le hacía comprar al distribuidor los
espacios para que los revendiera y arbitraje dijo que era agencia de hecho.
3. Hay una crítica profunda a la posición de la Corte.
Viola en 1317 porque constriñe a 1 sola la actividad del agente: el mandato, cuando según el 1317
son 5 posibilidades:
1. Ser un simple promotor: parecida a corretaje

2. Promover y concluir: mandato, pero puede ser con o sin representación
3. Distribuidor que puede ser de producto propio o ajeno
4. Fabricante
No tiene en cuenta el 1330, pues este remite a normas del suministro.
Desatiende los 3 vocablos del 1324: regalía, comisión y utilidad. Se queda solo con comisión y no
explica porque no atiende a regalía y a utilidad.
4. Renunciabilidad de las prestaciones finales del art. 1324: cesantía.
73
Mercantiles
La norma no dice nada sobre si son renunciables o no. Unos dicen que si y otros que no, y en la
jurisprudencia igual.
Hay división:
- Unos dicen que si se puede renunciar antes

- Otros dicen que no se puede renunciar antes porque va contra el orden público. La Corte primero
dijo que no, luego que sí excepto los contratos de adhesión, luego volvió a decir que no se puede
renunciar y que solo se puede renunciar cuando se cause (al final). La Corte dice que no se puede
renunciar a lo que no ha nacido
5. Indemnización irrenunciable por implicar condonación del dolo futuro
En la indemnización hoy si hay más claridad en que no es renunciable, pues significa condonar el
dolo futuro.
6. Ley aplicable a las agencias que se ejecutan en Colombia, foro lugar y tribunal
Art. 1328 cco. Las agencias que se EJECUTAN en Colombia se aplica la ley colombiana: sustancial,
procesal, arbitral, fiscal, etc: privilegio de ley: toda estipulación en contrario es ineficaz.
Hay discusión con la ley de arbitraje.
Art. 1328 dice que agencias que se ejecutan en Colombia quedan sujetas a leyes colombianas. Toda
estipulación en contrario se tiene por no escrita (ineficaz). A qué leyes se refiere? no solo a
sustantivas porque la ley no discrimina, sino también a procesales, tributarias, etc. Las agencias que
pactan en Colombia si pactan arbitraje de CCI se deberían entender ineficaces. Unos dicen que la ley
de arbitraje derogó esto, pero las derogaciones deben ser expresas. Entonces si pactan arbitraje
internacional, no vale, debe ser arbitraje pero nacional.
7. La remisión a normas del suministro y criterio formal
ARTÍCULO 1330. <NORMATIVA APLICABLE>. Al agente se aplicarán, en lo pertinente, las

normas de Título III y de los Capítulos I a IV de este Título.
Agencia mercantil regulado desde 1317 cco a 1331: son 14 artículos que regulan este tema tan
complejo de agencia mercantil.
En estos 14 artículos hay vacíos y se llenan: el 1330 dicen que la integración del contrato es con las
normas del mandato, y también las normas del suministro.
El suministro puede ser de cosas o servicios. Cuando es de cosas es como si fuera una compraventa
repetida en el tiempo, es decir, está suponiendo que la relación entre ambos empresarios puede ser
relación de cambio. El suministro es título traslaticio. Nos preguntamos si la Corte dice que solo es
mandato, porque se remite al suministro y la Corte no explica?
74
Mercantiles
8. Agencia de hecho: art. 1331
Art 1331. Que es la agencia de hecho? Es el hecho como generador de derechos.
Cuando salió esta norma la doctrina se dividió en 2:
- Tesis 1: tesis voluntarista: se adecua a la escuela del contrato como acuerdo de voluntades: según
esta escuela si no hay libertad no hay contrato, porque el contrato es acuerdo de voluntades.
Para esta tesis la agencia de hecho es cuando el contrato es verbal: Dr Enrique Gaviria Gutiérrez
en libro lecciones de derecho comercial.
- Tesis 2: escuela realista, que dice que eso no es cuando el contrato es consensual, quien ha dicho
que la agencia es solemne? Entonces si la agencia es consensuar cómo dice el punto 11 entonces
la agencia de hecho decir que es cuando el contrato es verbal sería contrasentido.
Para esta tesis el contrato no depende de la voluntad, es apenas un accidente que se dé esta. El
contrato depende de los hechos. Acá no hay encargo y sin embargo, hay un resultado que es la
conquista de un mercado por gestión realizada sin encargo.
Ej. Por rg compra para reventa pero sin encargó de conquistar mercados, pero sin querer lo
consigue entonces se vuelve agencia de hecho y se le aplican las normas de ese capítulo: art 1324
prestación final y la indemnización.
9. Exclusividad:
ARTÍCULO 1318. <EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENTE>. Salvo pacto en contrario, el

empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de
actividades o productos.
Es de la naturaleza del contrato de agencia la exclusividad en favor del agente distribuidor. Al decir
que es de la naturaleza puede decirse que se puede pactar en contrario, pero si no se dice nada se
entiende así.
ARTÍCULO 1319. <EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENCIADO>. En el contrato de agencia

comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y
en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores.
Es de la naturaleza del contrato de agencia la no exclusividad en favor del agenciado o empresario.

Es de la naturaleza la exclusividad en favor del agente. Al decir que es de la naturaleza puede decirse
que se puede pactar en contrario, pero si no se dice nada se entiende así.
10. Privilegio del agente:
75
Mercantiles
ARTÍCULO 1326. <DERECHO DE RETENCIÓN>. El agente tendrá los derechos de retención y

privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición
hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización.
Art 1326 privilegio del agente: absurdo porque dan retención para la indemnización pero no para la
cesantía.
La cesantía se causa siempre, la indemnización es eventual y la norma dio la retención para la

indemnización y no para la cesantía: crítica
11. Características agencia
- Consensual
- Bilateral
- Naturalmente oneroso
- De tracto sucesivo
Lectura agencia mercantil y su evolución jurisprudencial y contratos de distribución.
SUMINISTRO
1. Qué es
ARTÍCULO 968. <CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN>. El suministro es el contrato por

el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
2 partes:
- Proveedor
- Consumidor del suministro (diferente a consumidor del Estatuto del Consumidor)
2. De dónde salió
Nosotros tomamos el contrato de suministro del código italiano de 1942, igual que en la agencia,
pero con una observación: fundimos dos contratos en uno. Lo tomamos en 1971, antes de eso era
atípico. En el código italiano son 2 suministros: el suministro de cosas se llama el contrato de
suministrocione y el suministro de servicios allá es un contrato aparte que se llama apalto.
Nuestro legislador cogió ambas figuras y las fundió en una sóla y sacó la siguiente definición de
contrato de suministro art. 968
3. Cuando se tipificó
Antes era atípico, y nosotros lo tenemos tipificado a partir del año 1971.
76
Mercantiles
4. Cómo puede ser el suministro en Colombia
El suministro en Colombia puede ser de cosas o de servicios, periódico o continuo.
5. Suministro de cosas y compraventa
Ej. suministro de alimentación permanente para una empresa.
Ej compraventa: están en junta directiva y le piden a la secretaria que compre almuerzos para todos
los accionistas.
Ej suministro: traiganme almuerzos todo el 2020 y 2021.
Suministro se repite en el tiempo.
El suministro es una previsión de futuro empresarial. Es planeación.
La compraventa se agota su propósito en cambiar cosas por dinero, no es previsión de

abastecimiento.
Algunos dicen que el suministro es una compraventa repetida en el tiempo: esto no es exacto pero
tampoco erróneo.
La prestación aislada del contrato de suministros es una compraventa.
Diferencias entre suministro de cosas y compraventa:
Suministro de cosas Compraventa
Es de tracto sucesivo Siempre Es de ejecución instantánea: así

tenga objeto fraccionado en el precio o en la
El fraccionamiento es una modalidad de la entrega de la cosa.
formación del contrato, NO de la ejecución.
El fraccionamiento es una modalidad de la
Ej. Nutresa durante el año 2020 y 2021 con ejecución del contrato en la venta.
un mínimo de entrega mensual x, y al precio
x la tonelada: contrato de suministro y se Ej. compraventa con objeto fraccionado:
aplica teoría de imprevisión: no se resuelve Nutresa compra a Shellmar de Colombia 10
sino que se termina. tons de papel parafinado para envolver
chocolatinas, y le dice me da media ton cada
mes, a partir de septiembre del 2020. Yo le
pago cada media tonelada a tanto,
contraentrega.
Es contrato de compraventa instantáneo, pero

hay modalidad de cumplimiento.
Previsión de futuro: función económica No previsión de futuro
77
Mercantiles
Se termina el contrato: art. 870 cco Se resuelve el contrato: art. 870 cco
ARTÍCULO 870. <RESOLUCIÓN O ARTÍCULO 870. <RESOLUCIÓN O
TERMINACIÓN POR MORA>. En los TERMINACIÓN POR MORA>. En los
contratos bilaterales, en caso de mora de una contratos bilaterales, en caso de mora de una
de las partes, podrá la otra pedir su de las partes, podrá la otra pedir su
resolución o terminación, con resolución o terminación, con
indemnización de perjuicios compensatorios, indemnización de perjuicios compensatorios,
o hacer efectiva la obligación, con o hacer efectiva la obligación, con
indemnización de los perjuicios moratorios. indemnización de los perjuicios moratorios.
Cesión de la posición contractual: Cesión de la posición contractual:
La cuantía en suministro puede estar La cuantía en suministro puede estar

indeterminada. En compraventa la cosa debe indeterminada. En compraventa la cosa debe
estar determinada o ser determinable, y acá estar determinada o ser determinable, y acá
algunas veces se deja a la voluntad dr la otra algunas veces se deja a la voluntad dr la otra
parte y en la compraventa no es posible. parte y en la compraventa no es posible.
6. Suministro de servicios
El servicio público es suministro continuo.
Contratos de mantenimiento: cámaras, ascensores, cercas eléctricas, pcs, aparatos de gas: puede ser
contrato de obra o contrato de suministro de servicios?
Cuál es la diferencia entre este y un contrato de suministro?
Se daña cámara del ascensor y llamo empresa y le pago 500 k: este es contrato de arrendamiento de
obra. Pero si a mi me gusto mucho ese servicio y le digo que siga todo el año dando el
mantenimiento periódico a esas cámaras: esto es suministro de servicios.
Mantenimiento de forma aislada es contrato de obra.
Mantenimiento habitual es suministro
Ej. jardín de la casa pasa señor con máquina toca la puerta y ofrece mantenimiento dice que vale 100
k y yo le digo que si. Esto es contrato de arrendamiento de obra.
Ej. si le digo al jardinero que venga cada mes durante todo el 2020 esto es suministro de servicios.
El suministro de servicios puede ser:
- De obra
- De servicios: si prima inteligencia sobre mano de obra
- De transporte
- De corretaje
- De seguros
- Servicios jurídicos constante
Suministro continuo: agua, luz, energía, gas, señal satelital.

78
Mercantiles
Suministro períodico: papel, la comida, etc.
7. Características
- De tracto sucesivo
- Oneroso por esencia
- Bilateral
- Consensual
- Contrato de colaboración: en virtud de esa causa y ese fin, pues las partes buscan colaboración.
- Puede ser de libre discusión o por adhesión. El de servicios públicos es por adhesión (ley 142 del
94: Ley de Servicios Públicos domiciliarios con condiciones generales para este suministro y en
el art. 133 habla de la posición dominante de la empresa prestadora de servicios públicos)
8. Función económica: toca con la causa, el fin. Las partes buscan colaboración, es un contrato de
colaboración.
Es una previsión de futuro. Organización empresarial.
El Proveedor planea la colocación de su producción en un lapso de tiempo futuro para el consumidor.
El consumidor asegura el abastecimiento que requiere para su actividad, proceso industrial, por un
lapso de tiempo futuro.
9. Indeterminación de prestaciones
Características de prestaciones: sus prestaciones pueden tener un alo de indeterminación, que lo

diferencia de la compraventa y de otros contratos que no permiten esa situación:
Art: 969, 970
ARTÍCULO 969. <REGLAS PARA ESTABLECER LA CUANTÍA DEL SUMINISTRO>. Para

establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o
señalado las bases para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas:
1) Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para cada
prestación, corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites, la cuantía del
suministro;
2) Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la
cuantía, sin exceder dicho máximo;
3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades ordinarias y señalan un

mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias
necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte el proveedor
deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y
79
Mercantiles
4) Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han
pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del
consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario.
PARÁGRAFO. La capacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las existentes en el

momento de efectuarse el pedido.
La cuantía en suministro puede estar indeterminada. En compraventa la cosa debe estar determinada
o ser determinable, y acá algunas veces se deja a la voluntad dr la otra parte y en la compraventa no
es posible.
ARTÍCULO 970. <DETERMINACIÓN DEL PRECIO>. Si las partes no señalan el precio del
suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo
sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las
cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en
el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos. En caso de mora del
proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación.
Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las
demás de la misma especie.
10. Integración normativa
Arrancamos en el art. 968 a 980: la regulación del suministro son 12 arts. De esos 12 hay 2
derogados, nos quedan 10, 1 def, 1 cuantía, 1 precio.
Cómo se integra normativamente el contrato? art. 980
ARTÍCULO 980. <APLICACIÓN DE DISPOSICIONES DE OTROS CONTRATOS>. Se aplicarán

al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan
los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas.
El suministro es contrato marco, pocos artículos. Pero, si se mira aisladamente la prestación eso lleva
al contrato si fuera prestación aislada: si es de cosas es la compraventa. El suministro de cosas se
integra con todas las normas de la compraventa.
Si la prestación aislada es prestación de obra con normas de arrendamiento de obra. Si es prestación

de arrendamiento de servicios, con los de arrendamiento de servicios. Si es de algo de profesiones
liberales, con normas del mandato
Suministro es contrato MARCO y la integración normativa es con las normas a las que
correspondería la prestación mirada aisladamente.
11. Cláusulas de exclusividad
80
Mercantiles
- ¿Qué son las cláusulas de exclusividad?
Se puede en ambos sentidos: Puede se o para consumidor o proveedor (en agencia para agente o
agenciado)
Es un privilegio que consiste en que le de exclusividad en el mercado, es decir, que lo deje a él

solo. Por eso dicen que toda cláusula de exclusividad implica 3 cosas:
1. Constreñimiento a la libre competencia

2. Limitación a la libertad de empresa: el otro no puede buscar otros distribuidores
3. Tiende a formar un monopolio: si estoy solo por rg monopolizó el mercado, la clientela
Ej. déjeme distribuyó solo en Medellín, privilegio de no tener competidores, quedarme solo en
Medellín.
- ¿Por qué no están reguladas en el cci?
Cada código es el retrato de su época. En el código los que lo redactan ponen lo que es de más
frecuencia en el uso, en la práctica.
No metieron cláusulas de exclusividad pero si arras, cláusulas penales, etc: porque las cláusulas
de exclusividad no eran relevantes, la gente no les daba la utilización que amerita la
consagración normativa.
- ¿Por qué aparecen en el cco: en agencia y en suministro?
Tomamos las exclusivas de Italia, y debemos ponerlas en teoría general pero las pusimos en
agencia y suministro.
Luego viene la Revolución Industrial, la proliferación de los instrumentos para la distribución:

aparece agencia, suministro, etc. Esos instrumentos empezaron a exigir las cláusulas de
exclusividad
Así como esos instrumentos proliferan, también proliferan las cláusulas de exclusividad.
Cuando cláusulas aparecen como consecuencia de rev industrial, la primera mitad del siglo XX,
hubo un gran debate en la academia, doctrina, jurisprudencia sobre su legalidad:
La autonomía de voluntad estipula las cláusulas. La autonomía de voluntad tiene límites: op y

buenas costumbres (art. 16 cci, y 6 de cci francés). La sociedad liberal del siglo XIX, defendía la
libertad de empresa, libre competencia, la no formación de monopolios, y estas cláusulas
constriñen libre competencia, limitan libre competencia y tienden a formar el monopolio.
Entonces los principios liberales se veían amenazados con cláusulas de exclusividad: se dividió
el mundo jurídico:
- Inválidas por in contra el op
81
Mercantiles
- Válidas: la exclusiva económicamente obedece a necesidad de establecer la empresa, de

recuperar la inversión, de planear el mercado, y si no hay exclusiva no puede hacer eso. Las
exclusivas se imponen, y si se prohíben las exclusivas el país deja de ser competitivo.
Op: es el derecho contra el derecho: los hechos son hechos y son tozudos: la exclusiva se vuelve
como la rueda a los coches. La exclusiva es necesaria para los contratos de distribución, sin esta
estos contratos no se mueven.
Exclusivas eran atípicas, eran expresión de autonomía de la voluntad y viene conciliación

académica en primera mitad del siglo XX: la resume el profesor español Joaquín Garrigues: dice
que hay que distinguir exclusivas:
- Lícitas: no tienen el impacto real de constreñir la libre competencia

- Ilícitas: si tienen el impacto real de constreñir la libre competencia
Unas si tienen impacto y otras no, porqué? porque tienen límites temporales y espaciales
(lícitas). Las ilícitas si tienen impacto real porque carecen de límites.
Límite temporal: en el tiempo. Ej. doy exclusiva por 5 años, luego recupera el derecho a ejercer
la libertad de empresa y libre competencia.
Límite espacial: de espacio, territorio determinado: Ej. doy exclusiva en Medellín, o en

Colombia, Antioquia, en el Tesoro, etc: da ese espacio donde no meten otro competidor. No
tiene efecto real porque fuera de ese espacio puede hacer lo que quiera, solo respeta la exclusiva
en ese espacio.
Lícitas si tienen límites
Ilícitas si no tienen límites
Si el contrato es por adhesión pueden ser abusivas las cláusulas de exclusividad, habrá que ver el
contexto.
- ¿Cuál puede ser el límite espacial de una exclusiva?
La respuesta la da el criterio de la razonabilidad.
Le doy en exclusiva la tierra: se excede de los límites porque no hay forma de ir a otros planetas,
luna, etc.
No hay normas, el juez aprecia si hay o no límite de acuerdo con criterio de razonabilidad, según
la buena fe, lo que es razonable
- ¿Cuál puede ser el límite temporal de una exclusiva?
Ley 14 de octubre de 1943 en Francia fue la primera en decir que las exclusivas no podían pasar
de 10 años. Dicen que las 10 años es para depreciaciones (contabilidad), razonabilidad de
82
Mercantiles
acuerdo a reglas de la experiencia, etc. Esto se replicó por todo el mundo como ley, o sino
también como principio general del derecho mercantil.
- Exclusividad en agencia:
ARTÍCULO 1318. <EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENTE>. Salvo pacto en contrario, el

empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de
actividades o productos.
ARTÍCULO 1319. <EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENCIADO>. En el contrato de

agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la
misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores.
Agencia con exclusividad: no las define, no habla de sus límites, pero dice que es de la
naturaleza la exclusiva en favor del agente; y la no exclusiva en favor del agenciado.
El art. 1317 habla del límite espacial:
ARTÍCULO 1317. <AGENCIA COMERCIAL>. Por medio del contrato de agencia, un

comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o
explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio
nacional,
Zona prefijada en el territorio nacional: si no se fija la zona no hay límite, entonces no se puede
aplicar la exclusiva en favor del agente porque no habría límite.
- Exclusividad en el suministro: ¿Por qué se derogaron 975 y 976 del suministro? y qué decían?
ARTÍCULO 975. Si en un contrato de suministro se pacta la cláusula de exclusividad a favor del

proveedor, la otra parte no puede obtener prestaciones de la misma naturaleza provenientes de
terceros, ni proveer con medios propios a la producción de los bienes o servicios objeto del
contrato, salvo estipulación en contrario.
Si la cláusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro, el proveedor no

puede, en la zona que comprende la exclusividad y durante la vigencia del contrato, directa ni
indirectamente, cumplir a favor de otros beneficiarios prestaciones de la misma naturaleza de
aquellas que son objeto del contrato.
El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la obligación de promover, en la

zona que se designe, la venta de mercancías o servicios de los cuales tiene la exclusividad y
responde de los perjuicios, en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido
el contrato en la cuantía mínima fijada.
Definía qué era exclusiva para suministro, y creaba obligación que establece conexión con
agencia, porque si exclusiva era a favor del consumidor él se obligaba a la promoción.
ARTÍCULO 976. Limítase a diez años la duración máxima de toda cláusula de exclusividad.
83
Mercantiles
Cuando durante la vigencia del contrato con cláusula de exclusividad, se pacten otros contratos
análogos entre las mismas partes y sobre el mismo género de bienes o servicios, las cláusulas de
exclusividad contenidas en los nuevos contratos terminarán en la fecha de expiración de la
inicialmente pactada.
Límite temporal: acogió la ley francesa: límite temporal de 10 años.
- Qué dijo la ley de competencia desleal? ley 256 art 19.
Qué pasó? vino la ley de competencia desleal: art. 19
ARTÍCULO 19. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD. <Artículo

CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera desleal pactar en los contratos de
suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto,
restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos
o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes
territoriales.
Se considera desleal pactar cláusulas de exclusividad en contratos de suministros cuando estas

tiendan a constreñir la libre competencia. Todas las cláusulas buscan constreñir la libre
competencia, entonces qué está diciendo esta ley? qué pasó?
Surgieron 2 tesis:
1. La más drástica: quedaron prohibidas las exclusivas, porque si son desleales son ilícitas, y si
son ilícitas van contra op, y como dice que cuando constriñen la libre competencia y toda
cláusula exclusiva tiende a eso quedaron prohibidas. Si están prohibidas en suministro lo
están para todos los contratos de distribución.
Nos deja sin cláusulas de exclusividad, dejamos de ser competitivas.
2. La más racional: la norma quedó mal, hay que interpretarla. La restricción no es para todas
las cláusulas de exclusividad, es solo para las que tienen el efecto real de constreñir la libre
competencia.
Interpretar la norma con derecho mercantil científico, y solo se refiere a las ilícitas: esto lo
dice la interpretación.
Alguien demandó esa norma de anticompetencia, por inconstitucionalidad, por ir contra la libre
competencia, la libertad de empresa. En 1997 en sentencia de constitucionalidad de
exequibilidad, se decretó la constitucionalidad CONDICIONADA: MP Eduardo Cifuentes
Muñoz:
Se dijo que la norma acogió la segunda teoría, no se refiere a todas, sino a las que tienen el
efecto real de constreñir la libre competencia. Salvó la corte las cláusulas de exclusividad.
84
Mercantiles
El legislador de la competencia desleal lo que hizo fue un oso, no dijo nada. Sin embargo, la
intención era sobre todas: eso lo vemos con el art. 33 de la ley que derogó los 2 únicos arts en
sistema jurídico colombiano que regulaban la exclusiva, y allí por at 1 de cco se aplicaba a todos
los contratos de distribución (típicos y atípicos)
El art. 33 los derogó, el legislador estaba pensando que la restricción no era para una sino para
todo. A la Corte se le obligó revivirlos, entonces quedamos con un vacío.
- ¿Quedaron prohibidas las exclusivas?
No quedaron prohibidas todas, sino a las que tienen el efecto real de constreñir la libre
competencia. Salvó la corte las cláusulas de exclusividad.
- ¿Qué vacíos quedan? ¿Cómo se llenan?
Qué es la cláusula exclusiva: 975: habrá que llenar ese vacío con la doctrina, el sentido común, el
diccionario. Este vacío no es tan grave.
El problema es el vacío al derogar el 976, quedamos sin límite temporal, antes era 10 años, ya no
hay norma en Colombia. ¿Cómo llenar ese vacío? ir al título preliminar y depronto llenarlo con
el último peldaño: principios generales del derecho mercantil: la ley francesa se volvió en un
hito, principio general que todo el mundo aplica. Donde había claridad ya hay oscuridad, no hay
norma, hay vacío.
12. Compatibilidad o coexistencia con la agencia mercantil
Depende.
Si somos partidarios de criterio formal, de la Corte, que dice que como agencia está ubicada en
mandato la relación entre 2 empresarios tiene que ser de mandato, entonces NO pueden coexistir.
Entonces, quien adquiere productos para revenderlos, así promueva el mercado NO es agente
mercantil.
Si somos partidarios del criterio material, si es posible la convivencia y en algunas veces es

indispensable. Por eso, el art. 1330 de la agencia, llama a las normas del suministro. Por eso el art.
1324 habla de utilidad. Por eso el 1331 habla de agencia de hecho. Por eso el 975 (derogado)
obligaba al consumidor con exclusiva a promover: el legislador estaba pensando que estas 2 figuras o
se integraban o actuaban colegiadamente en el propósito contractual.
Instrumentos contractuales atípicos para la distribución mercantil: concesiones mercantiles,

concesiones clásicas, franquicias, operaciones hoteleras, concesiones de espacio.
Qué se estudia de contratos atípicos? teoría general de los contratos atípicos.
85
Mercantiles
Cuando empezó la codificación liberal el Código de Napoleón de 1804 sólo consagró la compraventa
(instrumento de distribución), permuta, mandato, arrendamiento de servicios y de obra.
1804 inició la codificación liberal.
Se cierra el siglo XIX viene el Código Italiano y se consagra: agencia, suministro, corretaje, y contrato de
consignación. Han aparecido otras figuras nuevas, por ejemplo, se habla de contrato de distribución,
concesiones mercantiles, franquicias, concesiones de espacio, las operaciones hoteleras. Decíamos que
actualmente en el momento debe haber cientos de nuevas formas de llegarle a consumidores a través de
distribución que a lo mejor algún día se vuelvan contratos atípicos y después típicos.
CONTRATO ATÍPICO DE DISTRIBUCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO
¿Puede hablarse en Colombia de un contrato atípico que en el derecho comparado se conoce como
típico?
Depende. Si se adopta el criterio material es NO, porque el criterio material admite la modalidad de
distribución en la agencia (agencia en modalidad de distribución), entonces adquirir para revender en
modalidad de distribución con la promoción esto sería una agencia; entonces sería una especie de agencia
(fundamento art. 1317)
ARTÍCULO 1317. <AGENCIA COMERCIAL>. Por medio del contrato de agencia, un comerciante
asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un
determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente
de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del
mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.
Distribuidor no tiene asignación jurídicamente, y entonces acudimos a RAE: distribuidor: el que reparte
el que coloca entre varios. No dice si tiene que ser producto propio o ajeno.
Lo que llaman en Argentina, Chile contrato de distribución en Colombia es modalidad de agencia

mercantil si se acoge criterio material.
Si se acoge el criterio formal, de la CSJ, que dice que la relación entre 2 empresarios puede ser mandato
representativo, y como dice que quien adquiere para revender así promocione no es agente, tendríamos
que preguntarnos, entonces qué es? entonces diríamos que acá sí cabe decir que es un contrato de
distribución en sentido estricto atípico.
¿Qué es en el derecho comparado el contrato en sentido estricto de distribución?
En el derecho comparado el contrato de distribución es adquirir los bienes objeto de la distribución para
recolocarlos en el mercado, obteniendo una utilidad. Tiene un plus, a eso se debe agregar algo definitivo y
determinante que es la promoción.
86
Mercantiles
¿Que se estudia de un contrato atípico?
1. Teoría general de la contratación atípica: esto es transversal para todo contrato atípico: de
distribución, apalancamiento financiero (leasing, factoring), asociativos (consorcios, uniones
temporales)
2. De cada contrato se ve la parte operativa, el negocio, la descripción de la operación.
3. Calificación jurídica: eso qué es jurídicamente.
4. Siempre va haber una tensión: un sector dice que es típico y otro dice que atípico, y nunca hay
acuerdo.
Teoría general de la contratación atípica
¿Cuál es el fundamento de la contratación atípica? es el mismo de la contratación típica, es la autonomía

de la voluntad.
Autonomía de la voluntad: art. 16 cci.
ARTÍCULO 16. <DEROGATORIA NORMATIVA POR CONVENIO>. No podrán derogarse por

convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.
Lo anterior quiere decir que las partes negociando, es decir, contratando, pueden hacer lo que quieran, lo
que se les ocurra, lo que les dé la gana, conocido o desconocido, siempre que se respete el orden público
y las buenas costumbres.
¿Cuál es la diferencia entre contrato típico y atípico? Ospina Fernández dijo que el contrato típico está
regulado y el contrato atípico no está regulado.
Hay una tendencia en el país desde la enunciación anterior, a dar eso por aceptado sin discutirlo. Esto es
un paradigma que hay que romper: pues no es exacto la definición de Ospina Fernández.
Arrubla: todos los contratos típicos y atípicos, están regulados en el sistema colombiano por principios
generales de los contratos que se le aplica a todos los contratos. La teoría general de los contratos, que
tiene definición, buena fe, pacta sunt servanda, interpretación, teoría de obligaciones de dar-hacer-no
hacer, plazo, modo, condición, extinción de las obligaciones: todas esas normas se aplican a todos los
contratos típicos y atípicos.
Eso de que el atípico es el no regulado no es exacto, pues todos los contratos sin importar si son típicos o
no están regulados en el sistema. Se propone distinguir entre regulación de primer grado y segundo grado.
Regulación de primer grado: todos los contratos típicos y atípicos están regulados. El grado se refiere a la
regulación, entonces más que hablar de tipicidad de 1r grado es regulación de 1r grado: los contratos
típicos tienen regulación de primer y segundo grado. Los atípicos solo tienen regulación de primer grado.
Son las normas comunes a cualquier contrato, la teoría general de contratos y obligaciones.
Regulación de segundo grado: solo la tienen los típicos. Son normas especiales para cada tipo de
contractual
87
Mercantiles
Qué hacen esas normas especiales?
- Repiten lo de la teoría general de los contratos: estas sobran

- Modifican
- Innovan: las que traen definiciones, las que traen obligaciones adicionales, etc.
Hay contratos densamente regulados, como por ejemplo, la venta, el transporte. Hay contratos
parcamente derogados: agencia, suministro, mutuo, consignación estimatoria. Algunas veces se viola el
principio de parquedad, y se extienden mucho en los artículos.
Todos los contratos están derogados desde 1 grado de regulación, la diferencia está en 2do grado que solo
lo tienen los típicos.
El hecho de que sea típico no quiere decir que no tenga vacíos.
En todos los contratos por regulados que estén hay vacios, Ospina Fernández hizo una propuesta para
regular los contratos atípicos que decía que no estaban regulados: esa propuesta está también equivocada,
pues esa propuesta debe ser para regular los vacíos que se presentan. Ospina dice que el típico es el
regulado, el atípico el no regulado, Ospina hace propuesta para regular los áticos. Arrubla dice que la
propuesta debería ser para llenar los vacíos.
¿Cómo se regula un contrato atípico? Opsina Fernandez: art. 8 de ley 153 de 1887
ARTÍCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas
generales de derecho.
Este artículo trae:
-Analogía
-Doctrina constitucional
-Reglas generales del derecho
Ospina lo hace así:
-Norma de orden Público

-Convención - contrato
-Norma imperativa de la Teoría general de los contratos
-Analogía
-Arbitrio judicial
Arbitrio por art. 48 de ley 153 de 1887
88
Mercantiles
ARTÍCULO 48. Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad ó
insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia.
Juez no puede decir que no falla porque no haya ley, debe ir a toda esa escala anterior. En última instnacia
es el arbitrio judicial.
En mercantil no está el arbitrio judicial.
Eso está bien? la respuesta es buena, pero la pregunta no. La pregunta ideal sería:
Indique cómo se regula un vacío en un contrato típico o atípico en materia civil?
-Norma de orden Público

-Convención - contrato
-Norma imperativa de la Teoría general de los contratos
-Analogía
-Arbitrio judicial
Indique cómo se regula un vacío en un contrato típico o atípico en materia mercantil?
Seguir título preliminar de cco:
-Ley mercantil
-Analogía de la ley mercantil: Gavino Pinzón lo llama extensión de la ley mercantil.
ARTÍCULO 1o. <APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL>. Los comerciantes y los asuntos

mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente
en ella serán decididos por analogía de sus normas.
-Ley civil subsidiaria: cuando es principal la ley mercantil llama a la ley civil ocupa el 1° lugar de la ley
mercantil, se transforma.
ARTÍCULO 2o. <APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL>. En las cuestiones comerciales que no

pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.
-Costumbre: tiene la misma fuerza de la ley mercantil, siempre que no la contradiga.
ARTÍCULO 3o. <AUTORIDAD DE LA COSTUMBRE MERCANTIL - COSTUMBRE LOCAL -

COSTUMBRE GENERAL>. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial,
siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las
relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos
exigidos en el inciso anterior.
89
Mercantiles
-Convención-Contrato: autonomía de la voluntad.
2 Observaciones: la autonomía se puede colocar en lugar de la ley supletiva, y puede reemplazar también
la costumbre.
ARTÍCULO 4o. <PREFERENCIA DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES>. Las

estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las
costumbres mercantiles.
-Tratados internacionales no ratificados por Colombia, si estuvieran ratificados serían ley mercantil.
-Costumbre internacional
ARTÍCULO 7o. <APLICACIÓN DE TRATADOS, CONVENCIONES Y COSTUMBRE

INTERNACIONALES>. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por
Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los
principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan
resolverse conforme a las reglas precedentes.
-Principios generales del derecho mercantil
Qué pasó con el arbitrio judicial?
Hart vs Dworkin: debate: la decisión judicial.
El juez en última instancia debe resolver con base en principios, no a su capricho. Por eso el cco acogío
esa escuela, y el último peldaño son principios generales del derecho mercantil.
Descripción de operación - parte operativa
CONCESIONES MERCANTILES CLÁSICAS
1. ¿Cuál es el origen de las concesiones, donde se inspiran? en el tiempo fueron primero las
concesiones públicas que aparecen a finales del siglo XIX y a principios del siglo XX en la minería.
En el siglo XIX el derecho de propiedad era absoluto. Si usted tenía una propiedad, era dueño desde el
cielo hasta el infierno. No tenía límites ni para abajo ni para arriba.
Hoy esto no es así, usted es dueño solo de la epidermis, de la capa de encima. El subsuelo es del Estado y
el espacio también.
Hasta 1910 era así, y desde 1910 el Estado se reserva para si todo el subsuelo (riqueza minera).
El Estado entonces entrega la explotación a los particulares, empresarios, ellos la explotan, y le pagan al
Estado una regalía. Para llegar a esto primero se debe pedir un permiso de exploración, luego explotación,
y eso termina en contrato de duración por muchos años y se llaman contratos de concesión minera.
90
Mercantiles
Contrato de concesión minera: contrato de tracto sucesivo, por el cual el Estado permite a terceros,
explotar sus privilegios a cambio de una regalía.
El trámite para todo lo de minas está en el Código de Minas.
Concedente: Estado
Concesionario: particular
Contratos de duración: 20 años, 10 años, 15 años, para la explotación del yacimiento minero.
El Estado le permite a terceros explotar sus privilegios, sus minas, a cambio de una regalía.
El origen de concesiones están en la minería. Son concesiones públicas.
Las concesiones públicas primero eran solo en mineria, y en el siglo XX en la segunda mitad, vienen las
concesiones de obra pública, donde el Estado le permite a un particular que construya una obra pública y
para que se pague la obra y el particular obtenga beneficio le entrega el peaje.
España tienen concesiones hasta en la cárcel.
En la concesión pública el Estado le permite a los particulares explotar sus privilegios. Inspira a aplicar
esquemas similares (concesiones mercantiles)
1. ¿Qué es LA CONCESIÓN MERCANTIL CLÁSICA? ¿Cuáles son sus partes?
Las partes son:
Concedente: Estado
Concesionario: particular
Los que dicen que es típico dicen que es agencia mercantil, sociedad, etc.
Los contratos atípicos no se los inventa nadie. Son prácticas que surgen entre los comerciantes. Cuando
esas prácticas adquieren una función especial, diferenciadora, se dice que asumen autonomía: primero
pasan a tener una tipicidad social (no jurídica) - el reconocimiento por su utilización entre comerciantes y
empresarios,
Primero es el hecho y después el derecho: contratos atípicos.
El método es la observación en la realidad.
Para estudiar descrićión clásica debemos ver la descripción operativa:
Aparecen estas prácticas en segunda mitad del siglo XX:
Partes:
- Concedente
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Mercantiles
- Concesionario
Para la distribución de productos que incorporan alta tecnología como autos, camiones, aviones,
avionetas, tractores, maquinaria agrícola, sistemas de comunicación, etc.
Ej. El producto va a ser Toyota. El concedente es el fabricante que está en Japón y subsidiarias.
El fabricante busca al concesionario como alternativa de distribución.
Concedente: fabricante para distribuir
Concesionario: empresa local de Medellín para distribuir Toyotas. Este empresario local de Medellín
tiene que:
- Montaje de vitrina: establecimiento de comercio, atendiendo las instrucciones del concedente: vitrina
con logos, colores, diseños, del concedente. Va a proyectar no su propia imagen, proyecta la imagen
corporativa no propia sino ajena, la del Concedente.
- Hacer inversión: Toyota aparece con sitios de venta en todo el mundo sin inversión, la inversión la
hacen los empresarios locales.
- Empresario local debe montar talleres de mantenimiento,
- Se encarga de servicio postventa,
- Se encarga de garantía,
- Se encarga de mantenimiento futuro
- Montar almacén de repuestos
- Tener personal experto, entrenado.
-
Todo lo anterior para cuidar la marca.
El concedente logra que todo lo anterior lo haga el concesionario.
Concesionario adquiere para recolocar. Debe cumplir con mínimos y máximos.
El concedente hace:
- Da exclusividad
- Permite con distribución margen de utilidad
- Da transferencia de tecnología: le tiene que enseñar a manejar los carros, personal, etc.
Ventajas de la operación para concedente:
- Organiza red horizontal de distribuidores por todo el mundo sin invertir 1 peso.
- Organiza cómo colocar sus productos
- Organiza Cómo proteger su marca
- Organiza Cómo proyectar imagen corporativa por todo el mundo
Ventajas de la operación para concesionario:
- Pone a producir su capital explotando la mina ajena

- Gana por reventa
- Gana por mantenimiento
- Gana por repuestos
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Mercantiles
- Contratos de duración con exclusiva

- Implican transferencia de tecnología
- Adquisición para colocación
- Control de precio de ventas al público
- Implican derecho de inspección de libros del concedente al concesionario
- Información sobre ventas, etc
2. ¿Cuál es su naturaleza jurídica?
Los que sostienen que es típico dicen que es suministro, agencia mercantil, mandato, sociedad de hecho,
etc.
Cada vez que hay una figura nueva en el derecho hay tensión jurídica en jurisprudencia, academia, en la
doctrina. De un lado los conservadores los que dice que es agencia, mandato, sociedad de hecho, etc. La
realidad es que se parece a todos los contratos, todos tienen el mismo ADN que es el truque. Pero con el
crecimiento de la sociedad las figuras contractuales adoptan nuevas funciones, propósito funcional, el fin
que buscan las partes se transforma por la práctica, pues decimos que surge algo nuevo funcionalmente.
3. Cual es la diferencia con el suministro, con la agencia mercantil, con los negocios asociativos, con
el mandato, con la sociedad de hecho?.
Agencia comercial: ¿sí será que yo tengo que abrirle mercado a la Toyota si esas son marcas de
reconocimiento mundial? Entonces digamos que la gran discusión es que en la agencia se debe abrir o
conquistar mercado. En la concesión, no necesariamente. En la concesión no es la principal pretensión
funcional del contrato tener que promover la marca. Entonces la pregunta ya no es si la concesión es una
agencia sino si la concesión puede coexistir con la agencia. Y la respuesta es depende, del criterio formal
o el criterio material. Si somos partidarios del criterio material, al que no le importa si el empresario
adquiere o no adquiere, ahí sí diríamos que la concesión es una agencia mercantil y que esos dos
contratos no pueden coexistir. En cambio, si acogemos el criterio formal, diríamos que son contratos
totalmente distintos que pueden coexistir.
Los que dicen que no es agencia indican que el contrato de agencia es mucho más simple, pues el agente
tiene como propósito funcional promocionar o abrir mercado a la marca. En cambio, la concesión tiene un
propósito mucho más amplio.
No se parece tampoco al suministro porque la concesión no implica solamente la compra para la reventa
sino además el mantenimiento, los repuestos, la proyección de la imagen corporativa. Entonces es una
figura más evolucionada, con un propósito funcional más amplio.
Otros dicen que se trata de un contrato normativo. Un contrato normativo es aquel en el que las partes se
ponen de acuerdo en un esquema negocial futuro. Este es un contrato atípico de previsión regulativa de
futuras negociaciones. Pero la concesión no es un contrato normativo porque él es ya un contrato en sí
mismo, no es un contrato que esté preparando el advenimiento de nuevos contratos.
No es un mandato tampoco ni un negocio asociativo. Un negocio asociativo es cuando los dos corremos
riesgos y en la concesión sólo el concesionario corre riesgos porque él compra para revender y si no
revende entonces es él quien pierde.
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Mercantiles
4. Porque es contrato atípico?
Qué es lo nuevo de las concesiones?
Hacen inversión en vitrina, establecimiento. Proyecta imagen corporativa que no es la propia, pone el
letrero del otro, que en agencia, suministro y mandato no está.
Tiene servicio de postventa, garantía, mantenimiento que no está en los otros.
Cuida la marca que es propia de concesiones.
Este tiene un conjunto funcional muy singular que lo diferencia de los otros contratos, por eso para buscar
una mejor regulación es mejor decir que es atípico. A lo mejor se regule por muchas de las otras normas
por analogía.
Es mejor decir que es un contrato atípico. Arrubla. Se regulan los vacíos como señalamos previamente.
Se perfecciona como TODOS LOS CONTRATOS ATÍPICOS: consensual. Pero por rg las concesiones
no son consensuales, sino que lo hacen por escrito porque hay una máxima que los abogados conocemos
“a menor densidad regulativa, mayor debe ser la previsión contractual de las partes”.
5. Características del contrato. Como se perfecciona?
Se perfecciona como TODOS LOS CONTRATOS ATÍPICOS: consensual. Pero por rg las concesiones
no son consensuales, sino que lo hacen por escrito porque hay una máxima que los abogados conocemos
“a menor densidad regulativa, mayor debe ser la previsión contractual de las partes”.
Las exclusivas son peculiares, fabricante, se reserva el derecho de agregar un nuevo distribuidor en la
zona, según el número de habitantes.
Responsabilidad entre concedente y concesionario: Se aplican art. 1602 cci, pacta sunt servanda, 1604
responsabilidad y cumplimiento.
La responsabilidad frente a terceros es común para franquicias, concesión de espacios, y hotelera.
5 de septiembre de 2020
FRANQUICIAS (ATÍPICOS)
Las franquicias es aplicar el esquema de la concesión no a productos que implican alta tecnología, sino a
productos PERECEDEROS (alimentos, vestuario, cosméticos, etc).
6. Qué son las FRANQUICIAS? Quienes son sus partes?
Las partes van a ser:
- Concedente: el franquiciado. Es el titular

- Concesionario: el franquiciante. Es el que usa todos los bienes que empaqueta el titular
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Mercantiles
Tiene origen en el franchising algunas veces lo traban
El ejemplo más celebre fue el del propietario de Mcdonalds. Mcdonalds empresa de comida rápida.
Tienen distintivos, colores, marcas, enseñas, productos y establecimientos de comercio, etc. Mcdonalds
empieza a crecer, y hace reingeniería a su negocio y decide el dueño reempaquetar lo que tiene. Luego
decide no abrir más establecimientos, sino que empaqueta lo que tiene, eso es la marca, los diseños, los
productos, el know how, y el hace esta pregunta: quien quiere abrir un Mcdonalds?
UN empresario local de Medellín dispuesto a invertir dice que él está interesado.
La operación negocial comienza:
1. Contratos preparatorios: son contratos atípicos que tienen como función preparar el advenimiento de
otro contrato, el definitivo.
El primer contrato preparatorio que organiza Mcdonalds se llama contrato de marketing, Ese contrato
es atípico y se parece mucho a arrendamiento de servicios, tiene por objeto hacer estudio de
mercadeo tendiente a saber si determinado producto o marca o establecimiento tiene mercado en un
determinado lugar.
La empresa local dice que va a abrir en x lugar, Mcdonalds firma con el empresario un contrato de
marketing, es por cuenta del interesado.
Mcdonalds viene hace el estudio de mercado y puede decir “si es apto un establecimiento de
Comercio Mcdonalds ahí no fracasaría” “o puede decir no es apto”
Ventajas para Mcdonalds: no arriesga su marca.
Ventajas para el que quería abrir el establecimiento: no arriesga su capital.
Ambas partes se beneficia de ese contrato.
Si salió que no era apto se dicen adiós y solo se perdió la inversión de un estudio de mercado, y
Mcdonalds no arriesgo su imagen.
Si si era apto siguen para adelante y nos vamos al segundo contrato preparatorio
2. Contrato de ingeniería: contratos atípicos que tienen por objeto o función la construcción o puesta en
marcha de un establecimiento de comercio o una fábrica
Por cuenta del empresario local que pone todo el dinero construyen todo el establecimiento con los
diseños, distintivos, logos, marcas, letreros, como si fuera el mismo de otro cualquiera en el mundo.
Mcdonalds experta en ingeniería: se prepara al personal en escuela Mcdonald's, transfieren

tecnología, etc.
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Mercantiles
3. Contrato definitivo: contrato de franquicia.
Contrato donde Mcdonald's tiene % en las ventas, a veces hay que pagar un precio de entrada, pero
no todas las franquicias lo cobran, hay exclusividad recíproca pues tienen que hacer lo que les dice
Mcdonalds.
Entra en torrente universal de publicidad, es una marca mundial, globalizada.
Tienen un sistema contable, y tiene auditoría financiera y auditoría de gestión (para ver cómo hacen
el producto, etc).
Son contratos de duración, tracto sucesivo.
El concedente que es Mcdonalds organiza red de distribución sin invertir un peso, proyecta su marca,
productos, imagen corporativa y gana por eso. Por esto es una concesión, una explotación de
hamburguesas.
Para el concesionario las ventajas puso a producir capital explotando la mina ajena. Ese paquete de
cosas que es la marca Mcdonalds.
7. Cual es la naturaleza jurídica de las franquicias?, a que contratos típicos se parecen?, cual son
los argumentos para sostener que son atípicas?
Unos dicen que es típico que es una licencia de marca, un suministro con licencia de marca, otros dicen
que es contrato de riesgo compartido porque se va por % de ventas, otros dicen que es agencia mercantil.
Todos los contratos se parecen y más si son de un grupo como son los que sirven de instrumento para la
distribución, todos tienen parecido, tienen mismo ADN, vienen del trueque, pero cuando aparece una
función especial, diferenciadora, es mejor decir que estamos frente a un contrato atípico para disciplinarlo
mejor. Acá la función especial es que la agencia no proyecta imagen corporativa del otro, o en el
suministro no hay transferencia de un know how, la licencia de marca es que arrienda una marca y la usa
para lo que ud quiera “marca Malboro de Jeans”, se va más allá: hay diseños, distintivos, hay que
producir el producto. Cuando se da esa función es mejor decir que estamos frente a un contrato atípico.
Si decimos que es típico o atípico no habrá diferencia, porque el vacío que se presente se regula de igual
manera, sea típico o atípico.
8. Características del contrato. Como se perfeccionan ?
- Es consensual, se perfecciona con el acuerdo de las partes. EN realidad, no son consensuales, lo

hacen por escrito normalmente, y se cumple una máxima de la contratación atípica: a menor densidad
normativa, mayor debe ser la previsión de las partes al redactar el contrato.
- Es atípico
- Es bilateral
- Es oneroso
- Es conmutativo
- Es de tracto sucesivo
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Mercantiles
- Por rg de adhesión entre empresarios, luego no aplica el Estatuto del Consumidor, se debe aplicar la
sentencia de la corte del 14 de diciembre de 2011.
Esos contratos vienen cargados de manuales para el uso de la marca, de producto, para el uso contable,
etc.
La exclusividad hay que renovarla cada 10 años.
CONCESIONES DE ESPACIO
9. Qué son las CONCESIONES DE ESPACIO? Quienes son sus partes?
El contrato de concesión de espacio es una modalidad del contrato de concesión mercantil, donde el
concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que generalmente operan en
cadena, acreditados ante el público y que como una manera de mejorar sus rendimientos, racionalizando
los costos, decide ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se
denominan concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que desean mercadearlos
en los establecimientos acreditados del concedente.
Este contrato tiene dos partes, un concedente que es el dueño de las instalaciones y un concesionario,
quien deberá ajustarse a las normas y características en general del Concedente, respetando sus métodos
de administración, características visuales del espacio, letreros, propaganda y avisos.
Concedentes : propietario de un establecimiento de comercio = éxito, carulla = permite o cede espacio

físico, dentro de su establecimiento al:
Concesionario: comerciantes y fabricantes de productor, utilizan el establecimiento del concedente como

un canal de distribución. Aprovecha, la infraestructura, bodegas, parqueaderos, cajas, vigilancia, clientela,
good will, buen nombre, del establecimiento.
Se sujeta a las normas, reglas y condiciones del concedente.
El personal por rg es del concedente, por excepción es propio.
Hoy con la teconología, esa liquidación es al segundo, antes era a ciertos plazos.
Retribución pacta, porcentaje de ventas.
Se paga por conjunto de servicios, no por espacio físico por eso es diferente al arriendo.
Ventajas del concedente:
- Libera inversión porque no tiene que adquirir el producto

- Gana por intermediación
- No asume riesgos de obsolescencia, productos perecederos
- Mantiene surtido su negocio sin invertir
97
Mercantiles
Ventajas de concesionario:
- Aprovecha clientela, good will, imagen

- No invierte en un establecimiento, se aprovecha de la mina ajena
- Usa la infraestructura del concedente: bodegas, vigilancia, cajas, etc.
10.Cual es la naturaleza jurídica de la concesión de espacio?, a que contratos típicos se parecen?,

diferencias con el arrendamiento de local comercial, cual son los argumentos para sostener que son
atípicas?
Este contrato es atípico al no estar regulado en el ordenamiento jurídico colombiano, a través de este se le
da al concesionario la facultad de goce de un espacio a decisión del concedente. Como es un contrato
atípico no hay normas de orden público que lo regulen entonces es válida la convención.
Este contrato se parece al arrendamiento mercantil, por eso es fácil confundirlos, ya que ambos cuentan
con elementos similares, como la entrega de un espacio para la explotación de un negocio y en los dos
deben sostener actos de simple administración y ambas partes, tanto concesionario como arrendatario son
meros tenedores de la cosa y ambos requieren previa autorización de la otra parte para la cesión del
negocio.
Diferencias esenciales entre el arrendamiento de local comercial y la concesión de espacio:
1- Tipicidad del contrato: el arrendamiento de local comercial es un contrato típico y la concesión de

espacio es atípico.
Unos dicen que es típico porque es arrendamiento de local comercial. Los que dicen que es atípico dicen
que esto tiene una función especial porque el concesionario no tiene establecimiento de comercio, no
clientela propia, solo tiene canal de distribución y por eso no es arrendamiento de local comercial.
2- El objeto: el contrato de concesión el objeto es la entrega de un espacio para la comercialización de

unos productos en alguna sede del concedente a cambio de una contraprestación; mientras que el objeto
del arrendamiento consiste en la entrega del uso y el goce de un inmueble a cambio de un canon o renta.
NO es arrendatario de local comercial porque: hubo un caso juzgado en Comfama de Rionegro, cuando
tenían almacenes con la carnicería, productos cárnicos, concesionó el espacio. Este es un contrato con
disciplina, y el carnicero se rebeló y abría a diferentes horarios, no abría domingos, son contratos
disciplinarios, tienen unos términos de desahucio cortos, si ud no cumple con las obligaciones le avisan
con un mes y desde ese mes se termina el contrato: el señor abría tarde, no abría domingos, le hacen
desahucio, le avisan 1 sept que entregue 1 octubre, el carnicero no entrego, Comfama demando ante juez
del circuito de Rionegro, el juez decidió que eso era arriendo de local comercial y que para dar por
terminado local comercial debía desahuciar con 6 meses, y esas normas de acuerdo al art. 524 son
imperativas y cualquier pacto en contrario es ineficaz, y ese desahucio no había tenido la finalidad de
poner fin al contrato. Comfama apeló al Tribunal Superior de Antioquia, quien revocó y dijo que no era
arriendo de local comercial, que el concesionario no tenía establecimiento de comercio, ni ningún
elemento del 516, que el se estaba aprovechando de una empresa ajena, que el establecimiento era de
concedente y por lo tanto era un contrato atípico, y era válida la cláusula de desahucio de 1 mes, y el
contrato entonces si había terminado y ordenó la restitución de la tenencia.
98
Mercantiles
Tribunal Superior de Antioquia opto porque esto es un contrato atípico y como es tal vale la cláusula
disicplinaria, que lleva a un desahucio muy corto de 1 mes para que se termine el contrato cuando el otro
desatiende todas esas normas disciplinarias de horarios, fechas, etc.
3- Espacio: en la concesión es el concedente quien determina el espacio en el cual se ubica el

concesionario, teniendo en cuenta la actividad que desarrollan cada uno. Por su parte, en el arrendamiento
la actividad comercial que desarrolla el arrendatario es independiente, por lo que no puede ser modificado
libremente por el arrendador.
4- Obligaciones: el concedente tiene como obligación entregar el espacio físico, permitir que el
concesionario se beneficie de su establecimiento de comercio y otorgar beneficios al concesionario por su
actividad y experiencia. Por su parte, el arrendatario debe Entregar la cosa, asegurarse que se encuentre
funcional y no perturbar al arrendatario; además, este contrato se agota en el uso y disfrute del bien, por
lo que la relación entre ambas partes no busca un beneficio mutuo de reconocimiento en la actividad
comercial que se lleva a cabo.
Estas concesiones de establecimientos de comercio se llaman concesiones de espacio. Se ha vuelto común

que en cc se firma en contratos de concesión sobre zonas comunes, plazas de comida, el que toma ese
espacio pone su nombre, acredita su espacio, tiene su propia organización, su propia caja, lleva sus
cuentas, tiene empelados, es decir, tiene su establecimiento de comercio propio, así esté dentro de una
organización inmobiliaria acreditada que le sirve de ancla. SI encuentro que hay un espacio y que hay una
organización y que esta lleva a que concluyamos que está funcionando un establecimiento de comercio
propio, el contrato ya no sería un contrato atípico de concesión de espacio así lo llamen así, sino que es un
arrendamiento de un local comercial y allí el desahucio si tendrá que ser con los 6 meses. Habrá un
problema grave, con esas rotondas en las zonas comunes, el arrendador es la propiedad horizontal, la
administración, y según el 520 el desahucio:
ARTÍCULO 520. <DESAHUCIO AL ARRENDATARIO>. En los casos previstos en los ordinales 2o. y
3o. del artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de
anticipación a …
El propietario desahuciará y lo tiene arrendado la propiedad horizontal que no es la propietaria, entonces

el desahucio que hace la admon no sirve. Para hacer el desahucio bien hecho tienen que firmar todos los
copropietarios del centro comercial porque las zonas comunes son de todos.
Arrubla dice que la naturaleza jurídica de las concesiones de espacio de cc es diferente a la de los
establecimientos de comercio. Si hay una empresa propia el contrato es de arriendo, si usufructúa la ajena
es concesión de espacio atípico, el juez debe valorar la prueba.
11.Características del contrato. Como se perfecciona?
- Son contratos disciplinarios, imponen horarios, promociones uniformadas, cuando hay rebajas se
tiene que someter a ellas, etc.
- Es un contrato atípico: no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico colombiano.
- Es un contrato de colaboración: las partes que intervienen en el contrato se colaboran mutuamente.
- Es oneroso: cada una de las partes reciben una utilidad.
99
Mercantiles
- Es bilateral: desde el momento de su perfeccionamiento surgen obligaciones a cargo de ambas partes.

- Es consensual: No requiere de ninguna formalidad para su perfeccionamiento, por lo tanto las partes
son libres para expresar el negocio (puede ser verbal o escrito).
- De libre discusión o de adhesión: Las partes pueden discutir los términos del contrato o puede
utilizarse formas preimpresas preparadas por una de las partes para que la otra la acepte o la deje
- Es de tracto sucesivo: Supone la existencia de una relación de largo plazo que se va ejecutando en el
tiempo.
- Es intuitu personae: teniendo en cuenta que es un contrato de colaboración mutua, se basa en la
confianza entre las partes y por ello es un contrato que se celebra en consideración a la persona
atendiendo las condiciones particulares de este
LAS OPERACIONES HOTELERAS
13.¿Que son los Contratos de Operación Hotelera?
El contrato de operación hotelera entonces tiene una parte:
- El dueño del establecimiento de comercio, que puede ser uno, cientos o miles
- El operador del establecimiento.
Tenemos unos propietarios de un establecimiento de comercio, que es el hotel. Esos propietarios tienen
que hacer toda la inversión en el establecimiento de comercio. El operador llega a poner su nombre y su
estilo y cobra por eso entre el 20 y el 30 % de las utilidades.
La descripción operativa: se trata de grandes marcas hoteleras como por ejemplo, Intercontinental, Hilton,
se pueden OPERAR hoteles de terceros, aportando su conocimiento, su good will, su prestigio, etc. El
establecimiento de comercio hotelero es de unos inversionistas locales que van a ser los propietarios del
establecimiento, y por otro lado está el operador del establecimiento por ejemplo Intercontinental.
2 partes: propietario del establecimiento, el operador.
¿Que función cumplen?
Las partes celebran un contrato, los propietarios le entregan el establecimiento hotelero al operador para
que este lo administre con su estilo, pero además le ponga su nombre y su forma de hacer las cosas. Como
contribución permiten un % de las utilidades que van entre 15 y 30% al operador del establecimiento. El
otro % va para los propietarios del establecimiento.
El operador lo que hace es operar establecimientos de comercio hotelero AJENOS, pone su nombre, pone
su estilo, y participa en utilidades.
Estos contratos se llaman contratos de operación hotelera
Unos dicen que es típico, que es arrendamiento o contratos de preposición.
¿Cuál es la diferencia con el arrendamiento?
100
Mercantiles
La operadora no arrienda inmueble, va a administrar establecimiento de comercio. Recibe el inmueble

para administrar el establecimiento de comercio que está asentado en el inmueble.
El Dr. Arrubla dice que se parece más al factor de comercio, pero con una diferencia: el factor de
comercio nunca pone el nombre, ni el good will, ni el know how, ni su estilo.
¿Cual es la diferencia con el contrato de preposición?,
Hay quienes dicen que eso no es un contrato atípico sino un contrato de preposición. La preposición es
una especie de mandato, con las siguientes notas: mandato esencialmente representativo y general. Es
bastante parecido a la operación hotelera. Las partes son preponente y prepósito o factor de comercio.
ARTÍCULO 1332. PREPOSICIÓN. La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la
administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En
este caso, el mandatario se le llamará factor.
Al mandatario se le llama el factor de comercio o el prepósito. Al mandante se le llama el preponente. Es

un mandato esencialmente representativo, los factores obran por cuenta y a nombre de sus mandantes.
ARTÍCULO 1336. <DEBERES DEL FACTOR PARA QUE OBLIGUEN AL PREPONENTE>. Los
factores deberán obrar siempre en nombre de sus mandantes y expresar en los documentos que
suscriban que lo hacen "por poder". Obrando en esta forma y dentro de los límites de sus facultades,
obligarán directamente al preponente, aunque violen las instrucciones recibidas, se apropien del
resultado de las negociaciones o incurran en abuso de confianza.
ARTÍCULO 1335. <FACULTADES DE LOS FACTORES>. Los factores podrán celebrar o ejecutar
todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren,
incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén comprendidos
dentro de dicho giro, en cuanto el preponente no les limite expresamente dichas facultades; la limitación
deberá inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros.
Son 2 figuras muy parecidas: preposición y operación hotelera (administra establecimiento de comercio
ajeno, operar hoteles de terceros). La común es que en ambos se adminsitra un establecimiento de
comercio. Pero en la operación hotelera el operador agrega algo que no agrega el factor:
1- El nombre, Good Will, presticio

2- Conocimiento
3- La operación hotelera en la práctica no es representativa, mientras que la preposición si.
El contrato de preposición es esencialmente representativo, en cambio la operación hotelera puede ser

representativo o no.
¿Cuales son sus características?.
12.Como es la responsabilidad de los distribuidores y como se regula? Como es la responsabilidad

de los contratos de distribución frente a terceros?
101
Mercantiles
Qué pasa si en la concesión clásica ud compra un carro al concesionario y este sale defectuoso? tiene
acción contra quien se lo vendió y contra el fabricante? Qué pasa si ud se va a mcdonalds, se come una
hamburguesa y se enferma? responde el franquiciante o franquiciado? Qué pasa si un niño se mete a la
piscina del Hilton de Cartagena y se ahoga?
el fundamento de responsabilidad está en art. 78 de cpc
Serán responsables quienes:
ARTICULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes

y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios.
Quienes en producción y comercialización atenten contra la salud, seguridad y adecuado

aprovisionamiento.
Esto es responsabilidad en el mercado, este nombre sale de la sentencia C 1141 de 30 de agosto de 2000
CC, MP. Eduardo Cifuentes.
La CC da ese nombre de responsabilidad en el mercado. LA CC dice que no importa la ley, que la

responsabilidad brota ex constitutione (en virtud de la cpc), y que no importa si es rce o rcc, es una
responsabilidad en el mercado y por el mercado.
No importa la ley, es constitucional. No importa si hay contrato o no. Es una responsabilidad que todos
los que intervienen en la cadena de distribución, desde el fabricante, intermediarios, agentes,
franquciiantes, concesionarios, suministradores, etc, hasta el consumidor o usuario. Todos responden en
forma SOLIDARIA.
La CSJ tiene varias sentencias: 7 de febrero de 2007 MP César Julio Valencia; otra es el caso de La
Alquería con Pedro Munar.
Diferencia de atípico e innominado: hay tendencia de ponerlos como sinónimos, pero esto no es
correcto. La noción de contratos nominados e innominados se tomo de locuión de derecho romano, pero
este se refería a acciones nominadas e innominadas, no a contratos. Hoy la doctrina distingue un contrato
es atípico cuando no tiene regulación de segundo grado. Es típico cuando tiene regulación de segundo
grado. EN esa regulación de segundo grado se regula definición, estructura, características, efectos,
terminación.
Hablamos de tipicidad social y legal. SOcial es cuando el fenómeno contractual es reconocido en

sociedad, por ejemplo, los empresarios hacen concesiones, tienen tipicidad social pero no legal porque la
ley no lo ha contemplado. Hay contratos que tienen tipicidad social como el leasing, factoring, las
uniones temporales, y son nominados por la ley, pero siguen siendo atípicos. Todo el mundo sabe que es
leasing, pero no es típico porque no hay quien lo regule en definición, estructura, características, etc, pero
102
Mercantiles
son nominados porque hay 2 normas que los menciona Estatuto Financiero, Ley 80. No son típcios
porque no se cobija definción y demás, solo menciona el nombre del contrato y por eso son nominados.
En conclusión, un contrato hoy puede ser atípico como el leasing, pero nominado porque la ley lo
menciona, pero no es típico porque no lo ha desarrollado.
Atípico e innominado: contrato de patrocinio.
19 de septiembre de 2020.
Estamos estudiando los contratos de distribución, nos faltan 2 contratos por estudiar
CORRETAJE
Hablamos de él en la agencia mercantil en la promoción, ello ocurre cuando el agente es un mediador,

pone en contacto oferta y demanda y se margina, el no concluye el negocio, lo concluyen las partes.
Taller
a) ¿Qué es el corretaje?
Es un contrato que se celebra entre una persona que por su especial conocimiento en el
mercado recibe el encargo que una persona o varias personas de buscarles con quien
contratar, con quien realizar el negocio jurídico; una vez los contacta, se margina, para ser
ellos quien celebran el negocio mediado
Art. 1340.-Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los
mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más
personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes
por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.
El corredor es un experto en el mercado en el cual va a mediar, es un comerciante y además

dice la ley que con un especial conocimiento del mercado. Esto ha dado lugar a discusiones
pues algunos autores dicen que no es un contrato que es una institución mercantil.
¿Quiénes son las partes? corredor - y quien le hage el encargo. Ejemplo: en un lugar de
propiedad raíz, alguien va y dice busqueme un apartamento, el encargo consiste en
busqueme con quien contratar.
El contrato puede ser bilateral o plurilateral y es de colaboración, varias personas pueden

buscar a un corredor para que les busque con quien asociarse.
b) ¿Por que se define el corredor y no el contrato?
En el Código no encontramos ninguna razón, podrá ser temas de técnica. Pueden ser
también razones históricas pues en la edad media los corredores eran empleados públicos,
eran empleados de lienza y oreja. Un rezago de esta institución es el notariado latino.
103
Mercantiles
c) ¿Que negocios se pueden mediar?
Compraventa de propiedad raíz, compraventas de vehiculos en especial usados, corredor de

seguros, corretaje matrimonial, contratos de sociedad, de arrendamientos, mutuos, mesa de
dinero (este contrato es un profesional que conoce de quien necesita inversión y quien
necesita capital, quien tiene el dinero y los pone en contacto), marchantes de arte (dicen que
Botero nunca vendió un cuadro directamente, sino que lo hacía por sus intermediarios) Las
Galerias de arte celebran entre muchos negocios, corretaje de obras de arte, ellos saben de la
información de las obra y quienes coleccionan arte y los ponen en contacto.
Se puede celebrar cualquier negocio jurídico en general.
El corredor no puede ser un representante, ni un subordinado, ni un mandatario, porque este

es para hacer negocios mientras que el corretaje es para conectar personas para que hagan
negocios, el corredor no hace negocios. En caso que el corredor concluya el negocio podrá
ser un mandato, un representante, un contrato de prestación de servicios pero se desdibuja el
contrato de corretaje.
d) ¿Quien remunera al corredor?
Será pagada por las partes, salvo en el corretaje de seguros, pero en general las partes del
negocio jurídico, del contrato mediado y esto lo harán por partes iguales.
No lo pagan las partes del contrato de corretaje, sino del negocio jurídico.
e) ¿Cómo se determina su contraprestación?
Art. 1341.-El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada; a falta de

estipulación, a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos.
Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las
partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El
corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado
el negocio en que intervenga.
Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se

distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.
¿Hay costumbre en contra de la ley?¿cual prima? En Colombia, es costumbre que el

vendedor, en propiedad raiz, paga al corredor. En un juicio por ejemplo, el corredor
demanda a quienes hicieron el negocio jurídico, y estas pagan por partes iguales, pues la
costumbre que es contra la ley no prima sobre la ley.
104
Mercantiles
¿Que pasa si hay una de las partes insolvente? se fregó el corredor y el otro no tiene por que
responder, se debe pactar que el otro responderá en el contrato. en caso contrario perderá el
dinero el corredor.
f) ¿Cuando tiene el corredor derecho a su remuneración?
El corredor tiene derecho a su remuneración si se realiza el negocio en el que intervino. La

razón de ello es que la ley dispuso que el corra con los riesgos porque es un profesional,
entonces, si él no realiza el negocio, los riesgos son del corredor, se puede pactar otra cosa
sí, pero aquí la palabra clave son los riesgos.
Art 1341. (...) El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea
celebrado el negocio en que intervenga.
g) ¿Qué pasa si el negocio se anula o se resuelve? el corredor tendrá derecho a que se le pague
las expensas necesarias.
Art. 1342.-A menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá derecho a que se le
abonen las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o
aceptada, aunque el negocio no se haya celebrado. Cada parte abonará las expensas
que le correspondan de conformidad con el artículo anterior.
Este artículo no se aplicará a los corredores de seguros.
Art. 1343.-Cuando el negocio se celebre bajo condición suspensiva, la remuneración

del corredor sólo se causará al cumplirse la condición; si está sujeta a condición
resolutoria, el corredor tendrá derecho a ella desde la fecha del negocio.
La nulidad del contrato no afectará estos derechos cuando el corredor haya

ignorado la causal de invalidez.
Si el corredor esta de buena fe, conservará su retribución, pero si conoce de la causal de

anulación o resolución, deberá devolver el dinero.
En el derecho comparado la retribución debe subsistir. Pero en nuestro Ordenamiento

Jurídico el supuesto del 1343, nos dice que si esta de buena fe conserva su prestación y si
esta de mala fe debe devolverla.
En la regulación hay un vació, pues no habla de la condicion resolutoria tácita.
¿Como debe ser esa buena fe? exenta de culpa.
Art. 863.-Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período
precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.
105
Mercantiles
Art. 871.-Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,

obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la
naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural.
h) ¿Cuales son los deberes especiales de los corredores?
Su obligación es de hacer, debe ser diligente y es una oligacion de medio, el asume los
riesgos, pero no hay obligación de resultado.
Art. 1345.-Los corredores están obligados, además:
1. A conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras

subsista la controversia, de conformidad con el artículo 913, y
2. A llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que
intervenga con indicación del nombre y domicilio de las partes que los celebren, de
la fecha y cuantía de los mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la
descripción de éstos y de la remuneración obtenida
CONTRATO DE CONSIGNACIÓN O ESTIMATORIO
Taller.
a) Definición:
Art. 1377.-Por el contrato de consignación o estimatorio una persona, denominada

consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada
consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe entregar a éste.
El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las

mercancías y deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le
haya devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare
de la costumbre.
Función económica: es para pequeños empresarios, que emprenden que comienzan
Este contrato se ve mucho con emprendedores, anticuarios, muebles de libros, vehiculos

usados, arte y demás.
b) Naturaleza Jurídica:
El contrato de consignación tiene una realidad indiscutible y es que tiene su titulo a parte en
el codigo de comercio, titulo XVI, libro de las obligaciones y contratos, es decir este
contrato es independiente, se le parece a otras figuras, tiene un trabamiento legal
independiente.
106
Mercantiles
c) Diferencia con el mandato y con la venta
- Diferencia con el mandato: la peculiaridad funcional. Pues en el mandato el mandatario

debe vender y en el contrato de cosnignación, el consignatario procurará vender.
- Diferencia con la compraventa: se dice que puede ser una venta sometida a condicion, pero
aqui se hace la traidción y en un contrato de consignacion el consignatario tiene a mera
tenencia.
d) Partes.
- Consignatario
- Consignante.
e) Características.
● Bilateral
● Aleatorio o conmutativo
● Oneroso
● Tracto sucesivo
● Libre discusión o por adhesión
f) Responsabilidad.
Art. 1378.-Salvo estipulación distinta, el consignatario es responsable de culpa leve en la

custodia de las mercancías y en el cumplimiento del contrato, pero no responde por el
deterioro o pérdida de ellas provenientes de su naturaleza, de vicio propio o de fuerza
mayor.
Art. 1379.-El consignatario podrá vender las cosas por un precio mayor que el prefijado, a
menos que esta facultad le haya sido limitada por el consignante, caso en el cual tendrá
derecho el consignatario a la comisión estipulada o usual y, en su defecto, a la que
determinen peritos.
Se llama contrato estimatorio, porque el consignatario si no dice nada, podrá quedarse con el
mayor valor sobre el estimado.
g) Adquisición por el tercero. Si hay o no representación.
Este contrato es accidentalmente representantivo, es decir, se puede o no pactar

representación, si la hay, no hay problema. Pero, que pasa si es sin representación, vende en
el lcoal el atrapasueños, uno no puede reinvindicar cuando se entiende en tierra o granero.
El contrato es accidentalemnte representantivo, se puede pactar o no representación, en caso

que haya representación no hay problema, ni para el titulo, ni para el modo. El problema es
cuando no hay representación, pues hay un vació, con e titulo no hay problema porque la
venta de cosa ajena vale, el problema es con el modo, pues yo no soy dueño, yo no puedo
107
Mercantiles
traditar. Academicamente hay un problema, pero en la practica se soluciona con el C.C., este
dice que no se puede reinvindicar de quien adquirió en tienda o granero, entonces incluimos
aquí con mucha razón el establecimiento de comercio.
h) Propiedad de las mercancías.
La propiedad de las mercancias es del consignante, es el propietario de las mercancias, por

eso no entran a la masa de la quiebra del consignatario
Art. 1380.-Las cosas dadas en consignación no podrán ser embargadas ni secuestradas por
los acreedores del consignatario, ni formarán parte de la masa de la quiebra.
Respecto de los consumidores, productor, proveedor y distribuidor son solidariamente responsables.
2. INSTRUMENTOS CONTRACTUALES PARA EL MERCADO DE CAPITALES:
No es únicamente para el mercado de capitales, estos instrumentos contractuales sirven también para
otras cosas
1- ¿Que es un mercado de capitales?
Mercado de dinero es el lapso mientras entra el pago y la gente se lo gasta. Con este mercado de dinero
no trabajamos proque es disposición de productos.
Cuando el publico le queda un ahorro este público tiene unas opciones, tales como invertirlo, en bonos, en
acciones, en CDT, un título de participación. Se puede invertir en el mercado de capitales. Los productos
no son zapatos, carros o blue jeans, los productos son acciones, bonos, CDTs, titulos de participación,
ETC.
2- ¿Que compone al mercado de capitales?
Los ahorros del publico, si la economia va bien, hay ahorros, puede que por la crisis los mismos hayan
bajado. Todo depende del país.
3- Mercado de valores inscritos en bolsa
El mercado de capitales se mueve con los ahorros del público y estos dependen del pais, del momento y
de la crisis y muchos de estos productos se van al mercado inscrito en bolsa, acciones, bonos, certificados
de deposito a término, títulos de participación, de credito o de inversión. Esta es la ofera pública de
valores.
COMISIÓN MERCANTIL
Tiene dos modalidades

● Comisión en bolsa → que sirve para el mercado de capitales.
108
Mercantiles
● Comisión de transporte → que también se llama contrato de expedición (se verá más
adelante en el contrato de transporte)
26 de septiembre de 2020.
Preguntas:
a- ¿Que es el contrato de comisión en general ?
Regulado en el articulo 1287 del Código de comercio.
ARTÍCULO 1287. COMISIÓN. La comisión es una especie de mandato por el cual se

encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o
varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena.
Es una especie de mandato. Es esencialmente un encargo para realizar un negocio jurídico.
En algunos paises no se dice comisionista sino mandatarios, es decir son equivalentes. La comisión en
mercantil es una especie.
Partes: comitente y comisionista.
Y sus caracteres es que es un contrato que es en esencia un mandaot no representativo, el comisionista

obra por cuenta del comitente, pero a nombre propio. El comisionista es una persona conocida en la plaza
y con un especial concoimiento del mercado. Este mandato a su vez es especial, pues es un encargo para
un negocio o varios determinados. Los comisionistas no pueden conservar, sni adquirr para si los valores
que intermedian.
La función econmióca del mercado es que se cumple con el negocio y se da agilidad y transparencia al
mercado.
La comisión es para vender, comprar arrendar, permutar.
En una vitrina de carros usados podremos ver que se pueden hacer varios negocios, corretaje, comision,
consignación y distribución.
b- ¿quien puede ser comisionista.
Persona conocida en plaza y con especial conocimiento del mercado, es un mandato no representantivo,
debe ser profesional. Es un experto en el tema, el comisionista de bolsa es experto en los mercados.
c- ¿Que diferencia hay con el corredor? ¿con el consignatario?

- Corredor pone en contacto oferta y demanda y se margina.
- Frente al consignatario,
d- Naturaleza jurídica de la comisión
109
Mercantiles
Es un mandato no representativo.
e- ¿Puede haber representación?¿o sera no representativa? por que (nos referimos a la función económica)
Es no representantiva, la función economica es dar agilidad y transparencia al mercado.
f- Efectos de la comisión mercantil
Mandato especial, no representativo, es decir, vende en nombre propio el comisionista pero por cuenta
ajena y por ello tiene una ganancia.
LA COMISIÓN DE BOLSA: es para el mercado de valores inscrito en bolsa, se hace comisión con
acciones, bonos, titulos de participación titulos de contenido creidticio
Son profesionales, intermediarios en el mercado de valores, estarn en el registro nacional de
intermediarios de valroes, tienen que ser sociedades anonimas y estar autorizadoa para la actividad por la
superintendencia.
En este caso el comitente es el publico en general, los inversionistas, los ahorradores.
Los emisores hoy son sociedades anónimas o el estado, ellos realizan procesos de titularizacion.
La bolsa de valores es una entidad que agrupa los comisionistas, para facilitar y darle trnasparencia al
mercado. No es comisionistas, las operaciones se hacen en su interior. Ejemplo la Bolsa de colombia son
las bolsas que cali, medellin, bogotá que se unieron, dicha entidad lo que hace es que da fe de las
operaciones y las facilita por medio de la rueda de la bolsa de valores
La comision nacional de valores, hoy es la superintendencia financiera, es decir la funcion de la comision

se adjudico a la superfinanciera, esta entidad es un mecanismo de control, pues este mercado es
controlado, la superintendencia vigila la bolsa y a los comisionistas que cumplan las exigncias leglaes
El mercado primario se da entre el emisor que puede ser una sociedad anomina y e el primer adquirente,
este es el mercado primario. El mercado secundario, se da entreadquirentes subsiguientes. a la primera
operación .
No se puede comprar acciones en el mercado sin un comisionista, so pena de un delito.
Las comisionistas de valores es un mercado público, por lo tanto, hay un orden oúblico, hay un interes
general en la regulación de este mercado para que no haya especulación y unas empresas se apoderen de
otros.
¿Que operaciones pueden realizar los comisionistas de bolsa? realizar comisión en bolsa, según el
decretos 1172 del 1980, esto es un mandato no representativo regulado en el articulo 1305 y 1307 del
codigo de comercio, pero también puede realizar operaciones underwrating de valore.s
OPERACIONES DE UNDERWRITING DE VALORES (ATÍPICOS)
110
Mercantiles
A partir del 1980 se permitio a los comisionistas realizar estas operaciones.
Vemos cuatro tipos de operaciones Underwriting

- Firme → un comisionista adquiere la emision de una sociedad emisora, no la puede
conservar, es dueño relativo (la propiedad es especial o comercial, pues la finalidad es que
las acciones lleguen al publico), no puede ejercer derechos políiticos como accionista, él
simplemente es un puente para colocar al publico los valores adquiridos. Respecto a ello
tiene una respectiva contraprestacion.
El comisionista adquiere el nombre de Underwriter.Aquí es donde más se gana
- Garantía → no adquiere, recibe la emisión y como comisionista, procede a su colocación,
pero cláusula de garantía, donde se compromete a adquirir lo que no logre colocar. Aqui se
corre riesgo pero solo al final.
- Mayor/mejor esfuerzo → no adquiere la emision, recibe el encargo de colocarla, haciendo
su mejor esfuerzo, no garantiza nada, su retribución es menor
- Todo o nada → recibe el encargo de colocación conla obligación de poner condición a los
adquirentes de que no quedan en firme las operaciones de venta hasta que no se coloque el
ultimo valor, accion o bono. Esta es una modalidad porque se necesita todo el valor de la
emisión.
¿Cual es la naturaleza jurídica de esta cláisificación? estas operaciones que naturaleza jurídica? Hay
discusión, algunos dicen que son atipicos, otros que son atipicos. El Underwriting en firme es una
compraventa, mientras que el de garntia es un contrato con una clausula de garantia. El de mayoesfuerfo
es una comisión, igual que el de todo o nada.
Los que dicen que son atipicos es porque tienen una funcion economica compleja, arranca desde el
asesramien´tón es a la empresa emisora, hasta la operación escogida, que rebozan la func´ón economica
que cumple el contrato de venta clásica o coónm, poisir esto estamos frente a unas operaciones atipicas en
el mercado de capitales
FIDUCIA MERCANTIL
Sirve para el mercado de capitales y para muchas otras cosas. Su función económica es amplia.
Para el mercado de capitales nos sirve para la titularización de activos.
A. ¿Como se define el contrato?
ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en
virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados
a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o
fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la
Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
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Mercantiles
Esta norma se tomo del Código italiano, por lo tanto si queremos adaptar el contrato de fiducia hay
que diferenciar el contrato y el modo tradición, se obliga a transferir, es una obligación que surge
como efecto del contrato y no es una trnsferencia pro el contrato, se transfiere por la tradicion hay
una imperfecta deficnicion a nuestro sistema, por lo tanto se tiene que interpretar est articulo en el
sentido de lo que sucede es que se obliga a transferir. El fiduciante se obliga a trnasferir a la
fiduciaria unos bienes, denominados bienes fideicomitidos, estos bienes pueden ser una
universalidad jurídica, muebles o inmuebles, estos bienes configuran un patrimonio autonomo para
qeue con esos bienes se cumpla la finalidad o proposito fiduciario, que puede ser inversión, venta,
administración, garantía, inmobiliario, patrimonio de familia, titularización, etc.
La fiduciaria tiene que estar autorizada.
este negocio es para la creatividad.
B. Origenes de la figura.
Se origino primero en el derecho romano y de allí pasa luego al derecho anglosajon, alli se conoce
como el TRUST. En Roma, la fides era muy importante, habia un respeto debido a la drastisidad del
derecho romano en el campo hereditario, no se podría legal a un liberto, pues eran inhabiles para
recibir el testamento, por lo tanto, muchos pater familias que querian mas a los libertos que a los
hijos, hacian lo siguiente, llamaban a los hijos y les decian estos son sus bienes, pero el bien que le
voy a dejr entregeselo por favor a su hermano liberto, se moria elpater familias, si hacia honor a la
palabra, cumplia y devolvia.
El codigo civil de napoleon no los contempla, regula una modalidad de la propiedad, pero no regula
el contrato. No lo usaron porque los redactores creyeron que se podia utilizar para cosas que se
quisieron evitar en este codigo que es la excluion de los mayorazgos.
Nuestro C.CO tomo dicha figura del codigo italiano, que la tomo del codigo aleman. Hay paises
donde regula y paises donde no regulan, francia tiene regulacion hace poco
C. Quienes son sus partes y quien puede ser fiduciaria en colombia.
Fiduciante, fiduciariay beneficiario. Es un negocio plurilateral, en Colombia solo entidades

financieras debitamente autorizadas por la superintendencia financiera pueden ejercer como
fiduciarias y son sociedades anonimas
D. Que es el patrimonio autonomo. Porque es autonomo,
La fiduciria es el titular, de los bienes, entonces se genera un patrimonio autonomo.
¿Que es el patrimonio de afectación? es una figura similar, al patrimonio autonomo, ejemplos
ARTICULO 71. CONCEPTO DE EMPRESA UNIPERSONAL. Mediante la Empresa Unipersonal una persona
natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus
activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.
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Mercantiles
La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica.
O el patrimonio de familia inembargable, vienes que se afectan para proteger la familia.
El patrimonio de la fiducia tiene titular, la fiduciria y esta que es su titular los acreedores no lo
pueden perseguri, pues esta fuera de la afectación.
El titular del patrimonio autonomo es la fiduciria, en juicio resiste una demanda, la fiduciaria,
advirtiendo que es titular de ese patrimonio,
E. Naturaleza ´jídirca de la propiedad fiduciaria.
La titularidad que tiene la fiduciaria sobre ese patrimonio, habida cuenta de que sus acreedores no
pueden perseguirlo. La ley no dice nada, lo que destaca son teorias academicas, que si son una
modalidad de propiedad o tratal de explicar con la titularidad fiduciaira
F. ¿Que pueden perseguir los acreedores del fideicomitente. ?
Nada en principio porque el articulo 1238 trajo un error tremendo y dijo que los anteriores podian
perseguir los bienes, en la prenda genera para efectos la garantía general, si eran anteriores. Est es
tan grave como decir que ls acreedores del vendedor no pueden perseguir los bienes salvo que sean
anteriores a la venta. Esto desalienta el uso de fideicomisos
G. Caracteristicas
sOLEMNE O CONSENSUAL, plurilateral, de colaboracion, por ashesion o libre discusión,

oneroso, de tracto sucesivo y tipico.
Eran muebeles o inmublees , el decreto 2555 de 2010 en su articulo 2.5.1.1.1., dice que son
confusas son muebles, no requieren la solmenidad de escritura publica, si son muebles sujetos a
registro, pereciera que requieren escrito privado, consencual.
Si es inmubele se hace la fiducai por escritura publcia, si es muebel, se requiere cominimo regisro,
que puede hacerse hasta consencualmente,
H. No hay contrato de fiducia civil, lo que hay en el contrato civil es la propiedad fiduciaria, es
una cosa distintita, una propiedad que pasa a otro por una condicion
I. fIDUCIA TESTAMENTARIA
artiuclo 1228
J. la fiducia es onerosa,
K. Es de tracto sucesivo
3 de octubre de 2020.
L. Clases de fiducia.
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Mercantiles
Tenemos al fiduciante, al frente la fiduciaria y después los beneficiarios, por la fiducia el

fiduciante transfiere o se obliga a transferir unos bienes muebles o inmuebles a una
fiduciaria, y, estos bienes se mantienen en un matrimonio autónomo para cumplir una
finalidad.
Dependiendo de la finalidad es la clase de fiducia
Hay diversas clases de fiducia, tales como fiducia inmobiliaria, de garantía o de familia
FIDUCIA DE FAMILIA: se llaman de familia por que las utiliza la familia, pero son
fiducias de administración e inversión, pensando en el divorcio en el hijo incapaz y dem´´
M. Fiducia Inmobiliaria. Ejemplo: señora con una casa muy grande y constructor quiere
construir ahí; estos buscan una fiduciaria, la señora y el constructor serán los fiduciarios, la
señora le pasa a usted (fiduciaria) la casa, el constructor le pasa unos dineros para que los
administre, esto se va al patrimonio autónomo, y la fiduciaria vigila que se inviertan los
dineros que se recogen, se somete a la propiedad horizontal por parte de la fiduciaria. El
constructor y la señora son beneficiarios del negocio de fiducia inmobiliario.
N. La finalidad de esta fiducia es ser una garantía, entonces estamos ante alguien que necesita
dinero, bancolombia le dice presteme 500 millones que necesito y usted le dice a la
fiduciaria que le de un certificado donde ese bien respalda esta obligacion. Si yo no le pago
el credito a bancolombia bancolombia sera el beneficiario
Hay conflicto de intereses si la fiduciaria es el mismo beneficiario ? si hay ocnflicto de

interese y hay conrmas de donde podemos derivar ello
Art. 1239.-A solicitud de parte interesada el fiduciario podrá ser removido de su

cargo por el juez competente cuando el presente alguna de estas causales:
1. Si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario;
O. La titularización de activos es para financiarse el empresario el mimso, intervienete el

empresario que s el originario, empresario que necesita capital y decide titularizarlo con sus
activos, el agente de manejo es la fiduciaria y los beneficiarios es el publico ahorrador que
compra los titulos que empite la fiduciaria con respaldo del patrimonio autonomo y los
coloca por el mecanismo de underwriting en el mercado de valores.
P. la fiducia puede ser reemplazada, eso nos dice el articulo 1239, puede ser reemplazada
judicialmente o por una estipulación contractual .
Q. Debe tener la mayor responsabilidad en el desarrollo de su funcion, la fiduciaria si se frustra

el proposito fiduciario tendra que responder .
114
Mercantiles
3. INSTRUMENTOS CONTRACTUALES PARA LA COLABORACIÓN ENTRE EMPRESAS:
JOINT VENTURE
CONSORCIOS
UNIONES TEMPORALES
CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
10 de octubre de 2020
4. CONTRATO DE TRANSPORTE
Transporte terrestre de cosas 3 partes:
- Transportador
- Remitente
- Destinatario
Transporte de personas 2 partes:
- Transportador
- Pasajero
Si personas es adulta no hay remitente y destinatario, sino transportador y pasajero. Si es menor de edad,
anciano, enfermo, o persona que necesita ayuda especial aparecee remitente, destintario, transportador.
5. INSTRUMENTOS DE APALANCAMIENTO FINANCIERO:
LEASING
FACTORING
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Maritza Velásquez Ciro Contratos

Jaime Alberto Arrubla Paucar

Contratos mercantiles: son contratos que:

1. Se celebran en el ámbito mercantil, en el comercio, por empresarios.

Contenido del curso:

2. Contratos individualmente considerados: grupos

1. Instrumentos contractuales para la distribución mercantil:

2. Instrumentos contractuales, para el mercado de capitales:

3. Instrumentos contractuales para la colaboración entre empresas:

5. Instrumentos de apalancamiento financiero:

● Textos de Arrubla de Contratos Mercantiles (son 5: 4 de Legis y 1 Temis).

Teoría de las obligaciones y teoría general del contrato

1. Principio de la remisión directa: art. 822 cco.

Teoría del contrato:

6. Principio de la buena fe redimensiona: art. 863 a 871.

9. Ejecución: tendencias de la responsabilidad contractual

La respuesta a esta pregunta depende de si es autonomista o remisionista.

¿Por qué dicen que nuestro sistema es dicotómico? ¿Qué es eso?

El cco general del 822 al 904 = 82 artículos que:

1. Muchos de estos arts. repiten inútilmente lo que dice el cci.

La tendencia actual es la unificación.

¿Cuándo comenzaron en la historia los sistemas dicotómicos?

Con los monarcas ilustrados.

La Codificación es una técnica de producción legislativa que aparece en el modernismo, terminando el

La codificación es una recopilación o mejor, un sistema coordinado o coherente, con reglas

2 ¿Qué diferencia hay con la compilación?

3 ¿Cuándo comienza la Codificación moderna?

Con los monarcas ilustrados (príncipes ilustrados) = siglo XVIII.

- María Teresa de Austria: soberano de Austria

En Roma no había códigos.

El derecho romano era derecho de jurisprudentes (jurisprudencia).

El derecho es a la carta y esto conduce a inseguridad jurídica = injusticia.

3- Ilustración: El racionalismo filosófico, cartesiano.

Se impactan todas las ciencias en el sistema de fuentes.

La codificación es propuesta de humanistas: Voltaire

El movimiento codificador es un movimiento revolucionario = cambio de sistema de fuentes, dispersión.

Jeremías Bentham = gran jurista inglés. De los grandes sistematizadores jurídicos.

- No los impusieron: era una propuesta de orden social y no los impusieron.

3° código: Cödigo de Napoleón de 1804

4. ¿Cuáles son sus notas esenciales?

Ahora, sus notas esenciales son cuatro: la simplificación, la racionalización, la exhaustividad y la

1. Simplificación: Código debe ser entendible, claro, simple

En esos 4 pilares descansa la codificación moderna.

5. ¿Cuáles fueron los primeros códigos?

El prusiano y el austriaco. El tercero fue el Código de Napoleón

El prusiano es el que primero intenta incorporar el racionalismo en su contenido y es relativo a la

Código Napoleón 1804: Napoleón no era jurista, era militar.

6 ¿Qué impronta acompaña al código de Napoleón? ¿Cuál al de Bello?

Sobre el código de Napoleón:

Libertad en el contrato es la autonomía de la libertad.

7.¿Cuándo aparecen los códigos de Comercio?

La norma sustancial seguía siendo el derecho de gentes.

1° Cco es el de Napoleón. El 3° civil fue el de Napoleón. La remisión en materia de obligaciones y

El código de comercio de Napoleón nos llega

8.¿Qué es un sistema de derecho privado dicotómico?

¿Cuál es la tendencia actual?

¿Qué países han unificado?

1. Todos los países del common law: