Ricardo oe pit Eales ares ate CJION | ae oe cee a Libr mu yl 18.175, Orgisiea Serres ubebrins.- E =—e=Ninguna parte de esta publicaciGn, incluide el disefto de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningin medio, ya sea eléctrico, quimico, mecanico, Gptico, de grabacion o de fotocopia, sin permiso previo del editor. t f © RICARDO SANDOVAL LOPEZ © EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Ahumada 151, 4° piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripci6n N® 246.498, aio 2014 Santiago - Chile Se termin6 de reimprimir esta séptima edicidn en el mes de abril de 2015 IMPRESORES: Dimacofi Negocios Avanzadas S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 978-956-10-2312-8 RICARDO SANDOVAL LOPEZ Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, Republica de Francia, 1979 Profesor de Derecho Comercial Profesor Catedratico Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, Espana Profesor Catedratico Visitante, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espana Miembro de la International Academy of Commercial and Consumer Law, Pennsylvania, Estados Unidos Presidente de la Comision de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) 2010-2011 REORGANIZACION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS Y PERSONAS. DERECHO CONCURSAL Séptima edicién actualizada con la Ley N® 20.720 que sustituye el Régimen Concursal del Libro IV De las quiebras del Codigo de Comercio y la Ley N® 18.175, Organica de la Superintendencia de Quiebras EDITORIAL : JURIDICA DE CHILEPREFACIO DE LA SEPTIMA EDICION La promulgacién de la bey N? 20.720, publicada en el Diario Ofi- cial el 9 de enero de 2014, que entra en vigencia el 10 de octubre del presente afio, sustituyé el régimen concursa! previsto en el Libro IV del Cédigo de Comercio, intitulado De las quiebras y la Ley N? 18.175, Organica de la Superintendencia de Quiebras, por una normativa que establece la reorganizacién y liquidaci6n de empresas y personas, y perfecciona el rol de la citada Super- intendencia. El Ambito material de aplicacién de la Ley N® 20.720, o mas bien su objetivo, es-establecer el régimen general de los proce- dimientos concursales destinados a reorganizar y/o liquidar los pasivos y activos de una empresa deudora, y a repactar los pasivos y/o liquidar los activos de una persona deudora. Se trata de la instauracién de un conjunto de procedimientos concursales que viene a reemplazar la legislaci6n de quiebras y convenios concursales, que en el hecho no estaba acorde con la realidad econémica ni con el progreso juridico existente en esta materia. Muchas veces para referirnos a la legislacién nacional de quiebras, hoy derogada, dijimos metaféricamente hablando que la quiebra era una niria muy afosa, a la cual, cada cierto tempo, le ponjan una nueva capa de maquillaje (reformas de parche), pero con ello no lograban rejuveneceria, sino simplemente disfrazar su senectud. Con la promulgacién de la Ley N* 20.720, de 2014 no se lo- gra un total reemplazo del régimen anterior, sino mas bien una suerte de refaccién o remodelacién del mismo, con ciertos cambios de terminologia como ocurre, por ejemplo, en el caso del pro- 7 enttoriat JURIDICA pe cite a6REORGANIZACION Y¥ LIQUIDACION DE EMPRESAS Y PERSONAS. DERECHO CONCURSAL 4 a cedimiento concursal de renegociacién judicial, que equivale al convenio judicial preventivo; tratandose del procedimiento de liquidacion voluntaria, que no es otra cosa que la antigua quiebra solicitada por el propio deudor y, con respecto al procedimiento de liquidacién forzosa, que sustituye,,con similares causales y efectos, a la quiebra pedida por los acreedores. Aun siendo una remodelacion del derecho anterior, se desconoce cual puede haber sido el modelo elegido por los autores del proyecto de ley, toda vez que el Mensaje del Ejecutivo al Senado de la Republica nada indica al respecto, sino que se limita a agradecer, indicando los nombres y apellidos de los creadores de dicho proyecto. Podria creerse que la nueva normativa tiene alguna inspi- raci6én en los procedimientos concursales propios del sistema juridico angloamericano o derecho de Common Law, en cuanto a la distincidn basica entre procedimientos de reorganizacién y de liquidacién de empresas y de personas deudoras. Pero no se trata de un apego evidente a las normas de Common Law, particu- larmente a la regulacién norteamericana, contenida en el Cédigo de Quiebras, Titulo 11 del Cédigo de EE.UU., en la cual gran parte de la reglamentaci6n proviene de sentencias y resoluciones Jjudiciales que sientan jurisprudencia, todo lo cual seria ajeno a nuestro derecho. Quizas los autores del actual texto legislativo lo remodelaron sobre la base de alguna legislacién concursal sudamericana, que a su turno se habria inspirado en el derecho angloamericano. Lo que resulta meridianamente claro es que la Ley N® 20.270, recoge textualmente una buena parte de las disposiciones del derogado Libro IV del Cédigo de Comercio que trataba De las quiebras y las reubica en la estructura que ella adopta, sepun correspondan a normas de reorganizacién o de liquidacién de empresas 0 de personas, que no tienen actividad empresarial. No contamos con antecedentes que permitan descubrir que el actual sistema concursal contenido en la Ley N® 20.720 se haya inspirado en las normativas propias del sistema de Derecho Eu- ropeo Continental o sistema de Derecho Romanista, tales como la Ley 22/2003, de 9 de julio, de Espajia, o en los procedimientos colectivos de recuperacién de empresas en dificultades econé- micas de Francia; o la Ley N® 25.589 de Argentina, modelos mas id6neos para ser adaptados a nuestra realidad. a EniTowai JURIDICA ne crive 8 PREFACIO DE LA SEPTIMA EDICION —_—_—_—ror Finalmente, se echa en falta una buena fundamentacién doctrinaria del actual texto normativo concursal, toda vez que no fueron definidos conceptos esenciales, como, por ejemplo, el de cesacion de pagos o insolvencia, alos efectos de establecer la causa de los procedimientos concursales de,reorganizacién o de liquida- cién, sino que se vuelve a incurrir en el error de tomar algunos de ios mismos hechos reveladores de la legislacion derogada, como causales para demandar su aplicacién ante los tribunales. Huelga senalar que, tratandose de una normativa que forma parte del Derecho Comercial, para la reorganizacién y liquidacién de las empresas, como entidades protagonistas de la actividad mercantil del siglo XXI, debié contener una definicién de empresa para los fines de los procedimientos que ella regula, sin tener que remi- tirse, como lo hizo, al concepto empresa propio de legislacién tributaria, particularmente el de la Ley de Impuesto a la Renta, que pertenece al derecho publico economico. _ No hay constancia, en la historia fidedigna del establecimiento del nuevo sistema concursal, del rol que pudo haber tenido la doctrina mas autorizada de nuestro medio en esta materia, segu- ramente por la premura en legislar, algunos de sus representantes no fueron oidos. En la medida en que vayamos desarrollando el contenido de esta obra, iremos poniendo en evidencia los aspectos positivos y negativos de los procedimientos concursales, que regula la Ley N? 20.720, promulgada el 30 de diciembre de 2013 y publicada en el Diario Oficial el 9 de enero de 2014. EL AUTOR Sevilla, Espana, mayo 2014 9g rewToniak JURIDICA oe con OB————————— + REORGANIZACION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS Y PERSONAS. DERECHO CONCURSAL - aswe INTRODUCCION 1. Generalidades, “;La quiebra ya no es lo que era!”. Esta célebre frase acunada por el destacado jurista francés Claude Champaud,! pone en evidencia el importante cambio que ha intervenido en la materia de que trata esta obra, toda vez que se reempiaza una antigua instituci6n juridica por un conjunto de procedimientos concursales, cuya finalidad pretende mejorar el sistema legal de Ja insolvencia. En Chile vivimos en épocas de reorganizacié6n econdémica, en las cuales las prioridades van cambiando segiin la coalicién gobernante, siendo, en los ultimos tiempos, las metas del pleno empleo y la de llegar a ser un pais desarrollado, aquellas en las que se ha puesto el énfasis de alcanzar. Al ser de esta manera, la empresa o la persona que se encuentra en situacién econdémica desfalleciente representa un peligro para la salvaguarda del empleo y para la eficiencia del sisterna econémico, quedando entregada a la merced de los acreedores, generalmente los bancos y de los competidores. Los poderes publicos, llamados a resolver la situa- cién, lo han hecho bajo consideraciones de orden puramente economico. La légica econémica propende a la recuperacién de las empresas y de las personas, mediante la reasignacién de los bienes y recursos y, mientras mas rapido se logre, los resultados seran mas eficientes. Los procedimientos concursales bajo esta 6ptica pasan a constituir la forma legal apropiada para reasignar los recursos en el mercado. Asi lo confirma el Mensaje con qué se acom- ' CHAMPAUD, CLAUDE, Humanisme ei entreprise, Editions Sirey, Paris, 1983, p. 4. 13 enitenal JURIDICA mecrste O6LA PO FOKGQPIA (E TEBROS 15 IN DELITCR REORGANIZACION Y¥ LIQUIDACION DE EMPRESAS ¥Y PERSONAS, DERECHG CONCURSAL paid el Proyecto de Ley al Senado de la Republica, cuando dice: “Ademds, un procedimiento concursal mas dgily eficiente permite utilizar los recursos que quedan desaprovechados en esa empresa falda, en otras actividades, mejorando asi la productividad, permitiendo generar nuevos puestos de trabajo y aportando al crecimiento econémico del pais”. “ No nos asiste duda alguna que el Derecho Comercial, del cual forma parte la normativa de procedimientos concursales, esta destinado mas bien a regir fen6menos econémicos que a hacer triunfar principios de derecho natural. Sin embargo, el Derecho Mercantil debe mantener su vocaci6n preferente de encauzar la actividad econémica dentro del marco juridico. El razonamiento éconémico no tiene que suplantar la racionalidad juridica que preside el funcionamiento de un régimen concursal. Con la ins- tauracién de este nuevo régimen de procedimientos concursales, destinados a reorganizar y/o liquidar los pasivos y activos de una empresa deudora, y a repaciar los pasivos y/o liquidar los activos de una persona deudora, seguin dispone el articulo 1° del al Ley N? 20.720, estamos ciertos que el derecho concursal chileno pasa a ser mds econémico que juridico, aunque mantenemos la esperanza de recuperar el terreno cedido en un tiempo no lejano. Creemos que lo mas preocupante en la futura aplicaci6n de la Ley N* 20.720, podria ser una eventual falta de seguridad juridica, porque segun el Mensaje del Ejecutivo: “El nuevo modelo que se propone descentraliza el procedimiento, reduciendo la intervencién judicial solo a aquellas materias de cardcter jurisdiccional, por lo que se requiere una supervision mds relevante por parte de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento a los encargados de llevar el proceso, para mantener la confianza en el sistema”. La intervencion de entes administrativos en la declaracién y aplicacién de procedimientos concursales, aunque sean aquellos que se refieren a personas fisicas que no ejercen actividades empresariales, no estaba contemplada en nuestra legislaci6n y aun cuando las facultades con las que intervienen estén sefaladas expresamente, de todas maneras el criterio con que suele actuar una autoridad administrativa no es el mismo que emplea el juez al interpretar y aplicar la ley, cuan- do asume un rol predominante en todos los procesos del juicio universal que tenia a su cargo. Siendo esto asi, habra que esperar la aplicacién practica de la nueva normativa de procedimientos concursales, para constatar NaN epirorial JURIDICA pe cite 14 INTRODUCTION nO | si ella logra cumplir con los fines que se propone alcanzar, por- que de lo contrario mas temprano que tarde surgiran voces que afirmen que hay que reformar la reforma en esta materia. Desde el punto de vista estructural, la Ley N® 20.720, sobre procedimientos concursales, es bastante compleja, sus numerosas disposiciones (402 en. total), son de una gran extension, en des- medro de la sintesis ala que estabamos acostumbrados, aunque siguiendo una tendencia actual, cada una de ellas tiene un titulo que indica su contenido. El texto de la citada ley se presenta di- vidido en diez capitulos y disposiciones transitorias. El Capitulo I Disposiciones Generales trata del ambito material de aplicacién de la ley, de un conjunto de cuarenta definiciones de conceptos cuyo sentido y alcance se fija por el propio legislador y que estan destinados a facilitar su aplicaci6n; de la competencia y los procedimientos; de los recursos; incidentes; c6mputo de plazos y exigibilidad de las normas contenidas en leyes especiales que prevalecen sobre esta ley. En el Capitulo II se regula minuciosa y detalladamente a los veedores y liquidadores, personajes que entran en escena con un rol protagénico, en los procedimientos concursales de reor- ganizacién y de liquidacién en empresa y personas, que crea la normativa en comento. Se destina el Capitulo III a disciplinar el procedimiento concur sal de reorganizacién, que vendrd a sustituir la funci6n que hasta ahora tenian los convenios concursales, cuyo objeto es consagrar un régimen de salvataje institucional, en el cual se contempla una protecci6n financiera concursal, durante la cual se suspenden las ejecuciones para concretar el procedimiento de reorganizacion y se integra a los acreedores titulares de créditos con garantia para incentivar una solucién global de la insolvencia de la empresa o persona deudora. Luego, se dedica el Capitulo IV de la ley a tratar del procedi- miento concursal de liquidacién, que opera en defecto 0 ante el fracaso del procedimiento de reorganizacién, cuando los acree- dores o el propio insolvente lo solicitan, cuyo propésito, como su nombre lo indica, es realizar los bienes del deudor para pagar los créditos adeudados. Una cierta novedad representa el contenido del Capitulo V de la actual normativa concursal, que se destina a tratar del pro- 15 Eptronial JFURIDICA ne cite Ah— TA FOTO A DF LIBROS PS UN DELITCO-— LEY HO TF dae REORGANIZACION ¥ LIQUIDACION DE EMPRESAS Y PERSONAS. DERECHO CONCURSAL 7 cedimiento de renegociacién y del procedimiento concursal de liquidacién de persona fisica deudora, con intervencién destacada del organo administrativo que acta como facilitador, procedi- mientos que reemptazan la quiebra de un deudor no calificado por su actividad profesional de comerciante, industrial, agricultor © minero, que se reglamentaba en la ley de quiebras derogada. El Capitulo VI de la ley que nos ocupa, trata de las acciones revocatorias concursales, cuyo ejercicio queda en manos de Ios acreedores, del veedor o liquidador, sin intervencién alguna de la junta de acreedores, como era antes, Sujetas a presupuestos objetivos en los actos y contratos en los cuales el perjuicio a los acreedores se presume, y al cumplimiento de exigencias subjetivas, respecto de actos y contratos en los cuales el perjuicio y la mala fe han de ser acreditados. Sin duda que el establecimiento de reglas sobre arbitraje concursal representa toda una novedad que se contiene en el Capitulo VI de Ja normativa vigente y puede aplicarse tanto en el caso de procedimiento de reorganizacién como en el de pro- cedimiento de liquidacién, a decisién del propio deudor o por acuerdo de la junta de acreedores, respeciivamente. Asimismo, es relevante que Capitulo VIH de la ley haya incor- porado en el derecho objetivo nacional una parte substancial de la Ley Modelo elaborada por la Comisién de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) 2 sobre insolvencia transfronteriza, destinada a regir las situaciones de esta naturaleza que presentan las empresas multinacionales, actuando en un mercado sin fronteras constituido practicamente por todo el mundo. ? El autor de esta obra, en calidad de Jefe de la Delegacion chilena ante la Comisién de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, fue elegido como Relator del Grupo de Trabajo que elaboré la Ley Modelo de Insolven- cia Transfronteriza. En los informes que presentamos al Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro pais durante el cumplimiento de nuestra misién, aconse- jamos decididamente 1a incorporacién de esta ley modelo, porque las empresas multinacionales, tanto extranjeras como chilenas, necesitaban de esta normativa uniforme para la seguridad juridica de su actividad mercantil transnacional. En la edicién anterior de nuestra obra Derecha Comercial. Tomo IV. Insalvencia de ia Empresa. Derecho Concursal: quiebras, convenios concursales y Cesién de Bienes, Editorial Juridica de Chile, 6* edicién, pp. 222-237, destinamos el Capitulo VU, al estudio de la Quiebra Transfronteriza. & EptTowaAL FURTDICA pe cHite 16 INTRODUCCION Dee En el Capitulo IX la actual legislacién concursal se ocupa de reglamentar el ente administrativo denominado Superin- tendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (en adelante la Superintendencia), cuya denominacién no deja duda alguna del propésito que tiene. . Por ultimo, el Capitulo X de la Ley N® 20.720 se destina a las modificaciones a leyes, dado que los procedimientos concursa- les se relacionan con una amplia gama de Codigos y otras leyes que tienen la condicién de especiales en nuestro ordenamiento juridico, en las cuales se limita mas bien a reemplazar expresio- nes de la terminologia de la legislaci6n de quiebras por las que adopta el texto en actual vigencia. Finalmente, la ley concursal de 2014 establece un titulo sobre disposiciones transitorias para su implementacién apropiada. " 17 eniToRtal PURTDICA op couse a6Capitulo I ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES Parrafo I TUTELAS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES 9. Incumplimiento de las obligaciones. Resulta evidente que una obra cuyo contenido es el andlisis de los procedimientos juridicos previstos para la situaci6n patrimonial de personas y empresas en dificultades econdmicas, en sus aspectos introductorios, deba referirse a las situaciones que motivan la aplicaci6n de los mismos, especialmente distinguiendo aquellos que tienen lugar ante el simple incumplimiento de obligaciones, de los que se emplean ante la imposibilidad generalizada y permanente del patrimonio para enfrentarlas. Las obligaciones, de acuerdo con un concepto moderno, son, mas que un vinculo entre dos partes, una relacidén directa entre los patrimonios del deudor y del acreedor. En efecto, si el deudor no cumple fa prestacién prometida, es su patrimonio el que responde por él y el acreedor ejercita precisamente sobre tal patrimonio el derecho de prenda general que le corresponde. En virtud del derecho de prenda general, el acreedor puede perseguir el pago de su crédito en todos los bienes del deudor (art. 2465 del Cédigo Civil). Haciendo valer el derecho de prenda general, el sujeto activo de la obligacién puede exigir que se vendan todos los bienes del deudor (salvo los inembargables) hasta concyfren cia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se le satisfaga integramente si fueren suficientes los bienes y, en caso de no serlo, a prorrata, cuando tA RITOCOIIA DE IBRLYS FS UN DELTA Y- LEY NY 17 doo 19 eprrorial fURIDICA pe cite BAREORGANIZACION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS ¥ PERSONAS. DERECHO CONCURSAL no haya causas especiales para preferir ciertos créditos (art. 2469 del Cédigo Civil). Lo ideal para el acreedor es que el deudor cumpla la obligacién tal como habia sido convenida, esto es, en naturaleza, pero en el evento de que ella no se cumpla, puede hacer uso de los siguientes derechos: la excepcién del contrato no cumplido, la ejecucién forzada de la obligacién y los derechos auxiliares. Mediante el primer mecanismo, la parte que se defiende, ademas de sustraer- se legitimamente al deber de cumplir a su vez, queda asimismo eximida de las consecuencias del incumplimiento voluntario, es decir, escapa a la posibilidad de sufrir la ejecucién forzada, a la compensaci6n y a los intereses moratorios. La ejecucién forzada representa, por el contrario, un modo directo de obtener el cum- plimiento de la obligaci6én “en naturaleza”, haciendo uso de un procedimiento de apremio o compulsivo. Pero es frecuente que el acreedor no pueda obtener el cumplimiento en naturaleza de la obligacién, debiendo aceptar su cumplimiento “por equivalencia’”, que se traduce en el ejercicio de Ja accién de indemnizacié6n de peyjuicios. Por ultimo, los llamados derechos auxiliares (medidas conservativas, accién oblicua o subrogatoria, acci6n pauliana o revocatoria y el beneficio de separacién de patrimonios) permiten al acreedor mantener intacto y eficaz el patrimonio del deudor, de manera que pueda ejercitar en él, sin tropiezos, su derecho de prenda general. 3. Defensas ante el incumplimiento. En el derecho civil contempo- raneo las instituciones se agrupan atendiendo a su caracter tutelar o de resguardo de ciertos bienes. Siguiendo este criterio, algunas imstituciones tienen por objeto el resguardo de la constatacién, como las formalidades, la publicidad o la prueba; otras tienen por finalidad cautelar la certeza, como la caducidad y la prescripcién; o, en fin, hay instituciones cuya mira es la de proteger la actua- cién, como ocurre con las defensas de los derechos subjetivos en general. Sin embargo, la expresién tutela de la actuacién juridica sOlo se emplea para referirse a las que protegen los derechos per- sonales, porque interesan particularmente en cuanto constituyen el supuesto de la circulacién de la riqueza del crédito. Para la defensa de los derechos personales existen tutelas individuales y colectivas. Las primeras protegen la acreencia ah tortor FUREDICA te cue 20 CAP. 1 ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES a considerada individualmente, en tanto que las segundas tutelan las relaciones juridico-patrimoniales consideradas como proceso economico, y regulan, por ende, Ia totalidad de los derechos ersonales vinculados con el patrimonio en crisis. Las dos clases de defensas pueden ser preventivas o reparativas. La tutela o defensa es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en el caso que sea infringida. Son tudelas preventivas aquellas que precaven la violaci6n de un derecho o aseguran con antelaci6n la eficacia de la defensa re- parativa eventual. Las principales tutelas preventivas individuales son los Ilamados “derechos auxiliares del acreedor”. Forman parte también de este grupo las garantias reales (hipoteca y prenda), en cuanto el acreedor se ve favorecido con ellas al aumentar sus posibilidades de éxito para el ejercicio de una defensa reparati- va. Las garantias personales (fianza, aval) amplian el campo de accion de la tutela reparativa, que puede dirigirse en contra de un patrimonio adicional, el del fiador 0 el del avalista. Los privi- legios, como prelaciones concedidas por la ley a determinados créditos, que en razén de su origen, de su naturaleza u otros motivos permiten pagarse con preferencia, constituyen asimismo tutelas establecidas por la ley. Son tutelas reparaiwvas individuales aquellas cuya finalidad es remediar el mal causado por el hecho o situacién antijuridica. El cumplimiento forzado de la obligacién o la resolucién del contrato constituyen defensas reparativas. La indemnizacién de perjuicios que en el fondo traduce el cumplimiento por equivalencia de la obligacién, es también otra tutela reparativa individual. En fin, pertenece a esta categoria de defensas la indemnizaci6n morato- nia de perjuicios, por el incumplimiento tardio de la obligacién imputable al deudor. Las tutelas individuales descritas y enumeradas precedente- mente se hacen efectivas sobre el patrimonio del deudor. Suele ocurrir que el patrimonio del deudor no cuente con bienes em- bargables suficientes para soportar las ejecuciones individuales o que, contando con ellos, la diligencia de los acreedores nb baste para ubicarlos o para establecer su existencia. Cuando el patrimonio del deudor no resiste las tutelas indi- viduales, permitir su aplicaci6n implica favorecer a ciertos acree- Se ——————e Se ee 21 conor PURTDICA me cor BhREORGANIZACION Y LIQUEDACION DE EMPRESAS ¥ PERSONAS, DERECHO CONCURSAL i dores en perjuicio de los otros. En efecto, sdlo los acreedores mas diligentes o mejor informados lograrian la satisfaccién total de sus acreencias. Como el deudor no puede cumplir sus obligaciones, empieza a malvender sus bienes, a preferir ciertos acreedores en vez de,otros, lo que en suma da lugar a la cesacién de pagos, que compromete mas la suerte del conjunto de los acreedores, la del propio deudor y la comunidad toda, por el entorpecimiento en el desarrollo de las relaciones juridicas y del crédito. En caso de insolvencia, los mecanismos de defensa individuales son insuficientes para salvaguardar la igualdad de los acreedores y para resguardar todos los intereses generales involucrados. Se requiere, por lo tanto, un sistema qué organice los diversos inte- reses en juego € impida la consumacion de un mal mayor. Este sistema esta representado por las tutelas colectivas. Las defensas colectivas no sdlo son eficaces frente a una situa- ci6n consumada, sino que actuan también preventivamente, en el caso de que, antes de producirse los incumplimientos efectivos generados por la situacién patrimonial, se advierta por indicios concluyentes que el deudor se encuentra en una situaci6n pa- trimonial critica. Las tutelas colectivas, sean de preservacién o de reparaci6n, tienen un caracter coercitivo mucho mas grave e intenso que las defensas individuales. Por tal razon, sdlo deben aplicarse cuando los intereses en juego las justifiquen. La concepcién de los procedimientos concursales como tute- las colectivas, preventivas o reparativas esta fundada en la estricta racionalidad juridica, como lo hemos expuesto precedentemente y no se aviene con el criterio puramente econdmico, en el cual se ha sustentado el nuevo derecho nacional sobre la materia, como lo corroboraremos mas adelante. 4. La ejecucién individual y la ejecucion colectiva del deudor. Frente al incumplimiento de parte del deudor, el acreedor puede hacer efectivo su derecho de prenda general mediante la ejecucién forzada de la obligacién. Este derecho a ejecutar al deudor esta regulado, en el derecho comun, con un criterio esencialmente individualista, que mira a proteger exclusivamente los intereses del acreedor, que se traduce en el hecho de que puede embargar tal o cual bien y tramitar el procedimiento de apremio en forma mas o menos rapida, segiin sus intereses y deseos personales. Fl pago ah epivortac JURIDICA pe cit 22 ——— Lo : -- =; as = — e ar CAP, [, ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES de las acreencias depende de la diligencia, prontitud y decisién de cada uno de los acreedores; no puede ser de otra manera, en el derecho comin, porque parece justo que cada uno vele por sus propios intereses de manera que la primacia de la celeridad pareccemerecida; si un acreedor es mas previsor, diligente o afortunado que los demas y logra llevar a cabo su cobranza, la ley debe dejarlo hacer, a menos que actue con fraude. Por otra parte, se advierte que el interés particular del acreedor a ser pagado de su crédito no es una cuesti6n de orden general. La ejecucion colectiva, por el contrario, propia de la ley mer- cantil, considera tanto los intereses del acreedor como los del deudor y los de la colectividad toda, que también se encuentran involucrados. El empresario que no cumple oportunamente un compromiso ha usado del crédito, privando a otros que pudieron hacer uso de él y ocasionando una serie de consecuencias al acree- dor, que, a su turng, és deudor de otras personas o empresas. La adopcién del sistema de ejecucién individual 0 colectiva depende, en la practica, de las circunstancias que rodean cada caso particular. Cuando el deudor que no cumple sus obliga- ciones origina consecuencias restringidas, enmarcadas en la relacién juridica que dio origen a ellas, la ejecucion individual bastard para compelerlo a pagar. Pero cuando el deudor tiene varias obligaciones que cumplir y sus medios patrimoniales son escasos, la cesaci6n en sus pagos tiene causas objetivas y con- secuencias mas amplias, de suerte que la solucién del derecho comun, consistente en la ejecucién individual, no satisface los intereses de todos los acreedores, los del deudor, ni los de la comunidad. Vale la pena pensar entonces en que la aplicacién de las tutelas individuales es insuficiente y que éstas deben dar el paso a las tutelas colectivas, entre las cuales ocupan un lu- gar destacado los procedimientos concursales. El conjunto de normas que regula la insolvencia, velando por el tratamiento igualitario de los acreedores, por los legitimos derechos y por los intereses de la comunidad, a través de su triple contenido, sustantivo, procesal y penal, es el llamado derecho concursal o derecho de los procedimientos concursales. . fe 5. Incumplimiento e insolvencia. El incumplimiento es un hecho antijuridico que afecta principalmente al acreedor insatisfecho, a 23 entroantaL JURTDICA ne cite oh SS eSne cs t Z > = 1 . mo ES a a Zz o * a wn ip = w ra = = G ~ ec = = ~ 3 a6 rorroriat JURIDICA ne cice 24 REORGANIZACION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS Y PERSONAS. BERECHO CONCURSAL ee - — —- A ee quien puede emplear contra e} deudor las defensas individuales que la ley le franquea. Ante la insolvencia de la empresa o de una persona, que no es un hecho antijuridico, debe emplearse una defensa colectiva, porque ese estado patrimonial atenta contra los intereses de la masa de los acreedores y de la sociedad toda. Siguiendo la concepcién estrictamente juridica en la que se funda el derecho concursal, siendo diversos los bienes juridicamente comprometidos en uno y otro caso, son también diferentes las dcfensas que el derecho ofrece para cada evento. Los procedimientos concursales perte- necen a la categoria de las defensas o remedios dispuestos por la ley contra las situaciones antijuridicas, y que constituyen una reaccion. Ademas de esta diferencia, existe otra: nunca el hecho antijuridico incumplimiento autoriza a movilizar en su contra la tutela o defensa de la quiebra, porque uno ataca y la otra defiende bienes juridicos de distinta naturaleza.! Interesa tratar los procedimientos concursales como mecanis- mos tutelares que pueden aplicarse tanto a la empresa como a la persona deudora, a los efectos de su reorganizaci6n o liquidacién, sin perjuicio del tratamiento especial que puede darse al simple consumidor en estado de imposibilidad de pagar sus deudas. 6. Evolucién de los procedimientos ante el incumplimiento y la impo- sibilidad de pagar las obligaciones. E] origen de tales procedimientos aplicables al deudor se remonta a épocas bien pretéritas.? Los ciudadanos romanos integrantes de un pueblo guerrero y labrador, sentian un profundo desprecio por la actividad de los comerciantes, para quienes no se habia establecido ninguna legislaci6n especial que les fuese exclusivamente aplicable, no 1 Véase ZALAQUETT, JOSE F., La causa de ia declaratoria de quiebra, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1968, N® 15, p. 17. 2 En Atenas, Solén decreté el estado de seisachtheia (Rechazo del Proceso), mediante el cual se amnistié a miles de deudores de todas sus deudas, sin ninguna indemnizacion para los acreedores, porque los campesinos se habian endeudado mediante el sistema denominado “cotos de servidumbre”, que les obligaba a entregar parte de su cosecha a los acreedores, y al no poder cumplir con este compromiso por razones de clima o de guerra, eran inexorablemente condenados a resarcirlos con su propia persona y también con la entrega de su mujer € hijos, quienes eran vendidos como esclavos en los confines de Atica, Véase DESURVIRE, DANIEL, Histoire de la baqueroute et faillite contemporaine, Editions |’ Harmatian, Paris, 1992, p. 13. CAP. L. ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES ee obstante que al amparo de la unidad de las instituciones del De- recho Civil Romano y del Derecho de Gentes, se habia puesto en practica varios procedimientos destinados a resolver el problema de la insolvencia del deudor. En efecto, segun el procedimiento denominado manus injectio, el deudor disponia de un plazo de 60 dias antes que fuese pro- nunciada su sentencia de muerte o de exilio como esclavo allende el Tiber. En el intertanto, un sujeto llamado vindex, que actuaba caritativamente en nombre del deudor preso, se encargaba de satisfacer, sin gran ilusién, las deudas del desdichado sujeto. Se trataba de un procedimiento atavico, pues la ejecucién se llevaba a cabo primero sobre la persona misma del deudor. Posteriormente, se introdujo un procedimiento de origen patrimonial llamado pignoris capio, que concedia al acreedor el derecho de aprehender los bienes del deudor, para retenerlos o destruirlos, como medio para compelerlo al pago de sus obliga- ciones, pero sin que esta autorizacién comportara la facultad de vender dichos bienes para la satisfacci6n de su crédito. Con la missta in bonase inicia ya un mecanismo procesal que permitia transmitir el patrimonio del deudor a la comunidad de acreedores, los que podian enajenarlo en bloque a otra persona (bonorum emptor), que subrogdndose de los derechos y obligaciones del deudor, como sucesor a titulo universal, pagaba proporcio- nalmente las deudas cuando no hubiera bienes suficientes para satisfacerlos integramente. En una ultima evolucion, la bonerum distractio permite a los acreedores promover la venta separada de los bienes del deudor por medio de un curator bonorum, que distribuia entre ellos el precio recibido. Pero los procedimientos romanos de ejecucién eran privados, dirigidos por los propios acreedores. Hace falta entrar muy de lleno en la Edad Media para que gane terreno la concepcién publicista de la ejecucién colectiva contra los bienes del deudor insolvente. En la Edad Media predomina el caracter publico de los procedimientos de ejecucién del deudor, que se manifiesta por la intervencién de los tribunales en la administracién de los bienes y en la direccién de la ejecucién. En el derecho médieval italiano el tribunal proveia contra el deudor insolvente a petici6n suya o de los acreedores, privandole de la administracion y abrien- do el concurso. Reunia a los acreedores, los cuales nombraban 25 enrrortar FURTDHCA me coitus BSREORGANIZACIGN ¥ LIQUIDACION DE EMPRESAS ¥ PERSONAS. DERECHO CONCURSAL a uno o més curadores; el juez presidia la liquidacién, fiscalizaba la contabilidad y tomaba las medidas oportunas para el depésito en manos del curador de aquellos bienes del quebrado que no estuvieran en su poder, solicitando a los acreedores Ja presentacién de titulos. Por otra parte, las‘ordenanzas medievales no hacen aplicables los procedimientos de ejecucién colectiva sdlo a los comerciantes, sino también a los deudores civiles. En los tiempos modernos, predomina una concepcién pu- blicista de la quiebra, de la cual es un destacado exponente el derecho espafiol, especialmente el Cédigo de las 7 Partidas, de Alfonso X El Sabio. En efecto, en !a Partida V del cédigo Alfon- sino se regulan instituciones tan caracteristicas como Ja cesi6n de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la graduacién de los créditos, la formacién de Ja mayoria y de la masa, la fuga de deudor, etc. La doctrina mercantil ofrece en el siglo XVII, como fiel expo- nente de la nocién publicista de la quiebra, la obra inmortal de Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem inter illos causatam, Lyon 1651), en la que se _construye y expone con rara precisi6n un sistema completo de ejecucién judicial colectiva. Esta obra constituye el primer tratado sistematico de la quiebra que se publicé en el mundo. En la época contemporanea, el Cédigo de Comercio francés de 1807, regula la quiebra en tanto institucién de ejecucién colec- tiva del deudor comerciante, con caracter riguroso, permitiendo el desasimiento y la liquidacién de sus bienes, como asimismo la aplicaci6n de penas privativas de libertad. Tales reglas fueron criticadas cuando la burguesia francesa devino mas influyente, a partir del reinado de Luis Felipe. En efecto, el rigor que las caracterizaba al Codigo de Comercio, fue aminorado por una ley de 28 de mayo de 1838 y mas tarde fue creada la institucién de la liquidacién judicial, por la ley de 4 de marzo de 1889. Estas leyes francesas permanecieron en vigencia largo tiempo y sirvieron de modelo a la legislacién de varios paises, entre ellos Chile, siendo reformadas en 1935. Mas tarde, el derecho fran- 5 VIGUERA RUBIO, JOSE MARiA, “El Derecho Concursal: Concepto y Evolucién Historica”, en Derecho Mercantil, Guillermo Jiménez Sanchez (coord.), Ariel Derecho, 11* edicién, Barcelona, Espana, 2606, t. I, p. 751. ava EDITORIAL JURIDICA pr cute 26 CAP. 1. ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES _ ee cés de quiebras fue de nuevo modificado por decreto de 20 de mayo de 1955, cuyas disposiciones organizaron el estatuto de los sindicos y continuaron aminorando la severidad de las sanciones penales aplicables al fallido. Por una ley de 13 de julio de 1967 y yna ordenanza de 23 de septiembre del mismo ano, el legislador francés concilia, ingeniosamente, los imperativos econémicos de la supervivencia de jas empresas con el mantenimiento necesario de Jas instituciones penales de prevencién de los delitos comerciales.* La quiebra desaparece como instituci6n de ejecuci6n colectiva y se la reemplaza, en la década de los anos 1980, por varios procedi- mientos aplicables a las empresas en dificultades econémicas. Ante el predominio de los criterios econémicos con que fue creada la normativa de los afios 1980, fue necesario “reformar la reforma” y establecer un derecho mas juridico que econ6émico sobre proce- dimientos concursales, que es el vigente en Ja actualidad. 7. Lanocién de quiebra y su posterior evolucién. Las legislaciones que se inspiraron o mas que mas bien tomaron como modelo e] Cédigo de Comercio francés de 1807, regularon la quiebra como institucién colectiva ante el estado de cesacién de pagos del deudor comerciante, que le impide atender el cumplimiento cabal y oportuno de sus obligaciones. El derecho concursal chileno, fiel a la concepcién francesa, definia la quiebra en el articulo 1325, del Codigo de Comercio, antes que fueran derogadas sus disposiciones por la Ley N® 4.558 de 1929, en los siguientes t€rminos: “la quiebra es el estado del comer- ciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Esta nocién sirvid de base para configurar otras definiciones de acuerdo con el derecho vigente hasta antes de la Ley N* 20.270, en actual vi- gencia, porque la describia como un estado en vida de una persona, lo que equivale a decir que ella comporta un aspecto sustantivo determinante de consecuencias juridicas 0 estado y no como un simple procedimiento. La aludida definici6n indicaba que la quiebra era el estado de un comerciante, toda vez que ella sdlo era aplicable a quien ejercia esa actividad, siempre que hubiere cesado en el pago de sus obligaciones mercantiles, presupuesto basich para ser declarada por los tribunales. 4 GUYENOT, JEAN, Cours de Droit Commercial, Editions Licet, Paris, 1968. 27 rpirariar JURTDICA ne crice a A POPATIA GE LIBRIS £5 UN DELIA - LEY NYREORGANIZACION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS Y PERSONAS. DERECHO CONCURSAL La doctrina de los autores, en su tiempo formuls6 diversas definiciones de la nocién de quiebra, entre las cuales merecen destacarse las que se transcriben a continuacisén. Para el Decano Ripert,° la quiebra es la situaci6n legal de un comerciante que ha cesado en sus pagos, declarada judicialmente. Joaquin Garrigues® senala que se trata de un estado excepcio- nal en el orden juridico, producido por la falta de cumplimiento de las obligaciones contraidas por el comerciante. Antonio Brunett,’ refiriéndose al tema, advierte que “si se tiene presente que, en virtud de la quiebra, el patrimonio entero del quebrado responde frente a todos los acreedores conjunta- mente, atendiéndose a la satisfacci6n proporcionai de los cré- ditos mediante un tratamiento igualitario, puede decirse que la quiebra es la organizacién de los medios legales de liquidacién del patrimonio encaminada a hacer efectiva coercitivamente la responsabilidad personal del deudor insolvente, por la que sus acreedores participaran de un modo igual (salvo legitimos derechos de prelacién) en Ja distribucién del importe de la ena- Jenacién de sus bienes, viniendo necesariamente a constituir una comunidad de pérdidas”. En la doctrina nacional se definis la nociédn de quiebra como “un estado excepcional en el orden juridico de una persona producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones declaradas judicialmente”§ El Libro IV del Cédigo de Comercio intitulado “De las quiebras”, hoy derogado, no contenia ninguna definicién de la quiebra. La Ley N® 20.080, de 24 de noviembre de 2005, también derogada, se limitaba a senalar en el articulo 1°, que ella trataba de los siguientes concursos: “la quiebra; los convenios regulados en el Titulo XI; y las cesiones de bienes del Titulo XV”. En el inciso 2° de esta misma disposiciGn se senala que “El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural 5 RIPERT, GEORGES, Traué élémentaire de Droit Commercial, 6' ed., por René Roblot, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1970, t. [I], N® 2790. & GARRICUES, JOAQUIN, Curso de Derecho Mercantil, 3" ed., 1959, p. 402. 7 BRUNETTI, ANTONIO, Tratedo de las Quiebras, Editorial Pornia Hnos. y Cia., México, D. F., 1945, p. 12. 58 PUELMA ACCORSI, ALVARO, Curso de Derecho de Quiebras, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2° ed., 1971, N* 6, p. 18. ah eprroaia JURIDICA me cui 28 GAP. I. ASPECTOS GENERALES DE LOS PROC! DIMIENTOS CONCURSALES : o juridica, a fin de prover al pago de sus deudas, en los casos y en la orma determinados por la ley”. Era ésta una definicién relativa sélo al aspecto adjetivo o al procedimiento aplicable a la quiebra, que no cubria en su totalidad el concurso de que se trataba, aunque destacaba su caracter unitario, al aludir a la realizaci6n, en un solo procedimiento, de los bienes de una persona natural 0 juridica, para proveer al pago de sus deudas. La Ley N® 20.720, de 2014, en el articulo 2°, se limita a senalar que “Para efectos de esta ley, se entenderd, en singular o plural, por: 27) Procedimiento Concursal: cualquiera de los regulados en esta ley, denomi- nados, indistintamenie, Procedimiento Concursal de Reorganizacion de la Empresa Deudora, Procedimiento Concursal de Liquidacion de la Empresa Deudora, Procedimiento Concursal de Renegociacion de la Persona Deudova y Procedimiento Concursal de Liquidacién de los Bienes de la Persona Deudora”. Se advierte, en consecuencia, que s6lo se trata de senalar el significado de la expresi6n procedimientos concursales, en el ambito de la mencionada ley. Ei mismo articulo 2° de la ley de la materia, senala en los nimeros 28), 29) y 30, en qué capitulo de ella se regula cada uno de los procedimientos concursales, pero no se les define ni se les describe singularmente. 8. Intereses comprometidos en los procedimientos concursales. En ellos se encuentran comprometidos no solo el interés del deudor y el del o de los acreedores, sino también los intereses de los terceros y de la comunidad en general. Sin duda que el primer interés comprometido es el del deudor, por cuanto los concursales pro- ducen efectos respecto de toda su actividad econémica y en su situacién juridica. La normativa sobre la materia ha de contener los mecanismos que garanticen una adecuada proteccién de los intereses de la empresa 0 de la persona deudora. El interés del o de los acreedores resulta evidente desde que los procedimientos concursales constituyen medios eficaces para obtener la reorganizacién del patrimonio del deudor, que facilite el cumplimiento de sus obligaciones, al mismo tiempo que repre- sentan el camino apropiado para obtener la liquidacién de sus bienes, a fin de destinar el producto de la misma al paga‘de sus deudas, cuando no es posible su recuperacién econémica. Los terceros también tienen intereses comprometidos en los Procedimientos colectivos de concurso, toda vez que en ellos se 29 rprre nian JURIDICA ot csi NANREORGANIZACION ¥ LIQUIDACION DE EMPRESAS Y PERSONAS. DERECHO CONCURSAL admite el ejercicio de acciones revocatorias que, al ser acogidas por el tribunal, pueden quedar sin efecto actos 0 contratos celebrados por ellos con el deudor, en el tiempo anterior a la aplicaci6n de los mismos. Existe, pues, tanto el propdsito de reintegrar el pa- trimonio de] deudor, haciendo volver a él los bienes que salieron en virtud de actos ejecutados o celebrados en perjuicio de los acreedores, como asimismo el propésito de mantener la eficacia de aquellas otras relaciones acordadas por el deudor con terceros, cuando no ha existido perjuicio alguno para la masa. Por ultimo, los intereses de la comunidad toda resultan tam- bién involucrados, cuando fa aplicacién de los procedimientos concursales comporta el término de la actividad econémica que desarrolla la empresa o la persona deudora. La paralizacion en las actividades econémicas significa de ordinario cesantia, desocupa- cién, repercusiones sobre la oferta y la demanda en el mercado, etc. Renzo Provinciali senala sobre esto mismo: “El interés publico que imprime peculiar naturaleza a los procedimientos concursa- les est4 en funcién de la defensa de la economia general frente al fendmeno morboso de la insolvencia, que mina la vida de las empresas mercantiles, los ganglios vitales de la produccién y el crédito, de los cuales depende el bienestar del pais”.? La comuni- dad afectada puede ser local, regional, nacional o internacional, dependiendo de la importancia y extensién de la actividad que desarrolla la empresa o la persona deudora. Las relaciones mer- cantiles se desenvuelven en el contexto de un mercado global, por lo que los procedimientos concursales aplicables a empresas multinacionales, dan lugar a repercusiones econdmicas en esa misma dimension, lo que justifica plenamente que la legislacién en actual vigencia, haya incorporado un capitulo destinado a regular la insolvencia transfronterza. Como Delegado de Chile ante la Comisién de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/ UNCITRAL, en adelante la Comisién), cargo que desempenamos desde 1990 hasta 2011, nos correspondié participar, en calidad de Relator del Grupo de Trabajo V Régimen de la Insolvencia, 9 PROVINCIALI, RENZO, Tratado de Derecho de Quiebras, notas y adiciones de derecho espajiol por José Antonio Ramirez Lépez, Editorial A.H.R., Barcelona, 1959, vol. I, pp. 47 y 48. OS EnmTomal JURIDICA cont 30 CAP, I. ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES ee SS SS en la elaboracién de la Ley Modelo de las Naciones Unidas sobre {nsolvencia Transfronteriza, que analizamos €n la edicion anterior de esta misma obra." Las disposiciones de una ley modelo se elaboran por la Co- misién con el fin de ofrecer una pauta a los legisladores para que se planteen la posibilidad de incorporar el modelo de ley a su derecho interno. Habida consideraci6n del hecho que los Estados que promulgan Icgislaci6n basada en una ley modelo pueden actuar con toda flexibilidad y apartarse del texto de la misma, la lista de paises que indicamos al pie de esta pagina es sélo indica- tiva de los textos legales promulgados sobre este modelo de ley, que se han dado a conocer a la Secretaria de la Comisién con sede en Viena, Austria. Para determinar la diferencia que puede existir entre una ley modelo y un texto legislativo adoptado, sin ajustarse totalmente a ella, habria que estudiar la legislacién de cada Estado. Los ahos que citamos en el pie de pagina indicado corresponden a los afios de promulgacién de las leyes y no al ano en que han entrado en vigencia. La Ley N* 20.720, de 2014, siguié el texto mismo de las disposiciones de la Ley Modelo de CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza (en adelante la Ley Modelo). 9. Aspectos procesales de los procedimientos concursales. Las figuras juridicas llamadas a resolver la situacion de las empresas y de las personas deudoras, comprenden aspectos de derecho material o sustantivo y de derecho procesal o adjetivo. Por tratarse en la actual normativa de procedimientos concursales, se advierte una cierta predominancia del caracter procesal, no obstante que los contenidos sustantivos o materiales no estan ausentes en ella. Al ser esto asi, debemos abocarnos a tratar, suscintamente, los as- pectos procesales mas relevantes de los procedimientos colectivos 10 En los Estados que indicamos a continuacién, se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza: Aus- tralia en 2008, Canadd en 2005, Chile en 2014, Colombia en 2006, Eritrea en 1998, Estovenia en 2007, Estados Unidos de América en 2005, Grecia en 2010, Japon en 2000, Mauricio en 2009, México en 2000, Montenegro en 2002, Nueva Zelanda en 2006, Polonia en 2003, Reino Unido de Gran Bretana ¢ Irlanda del Norte en 2006, Istas Virgenes Britanicas en 2003, Republica de Corea en 2006, Rumania en 2002, Serbia en 2004, Sudafrica en 2000, y Uganda en 2011. 31 enirortan JUREDICA pe ciitte BSREORGANIZACIGN Y LIQULDACION DE EMPRESAS ¥ PERSONAS. DERECHO CONCURSAL de reorganizaci6n o de liquidacién de las empresas y personas deudoras. 10. Competencia. Los procedimientos concursales previstos en la Ley N® 20.720, de conformidad con lo previsto en su articulo 3°, son de competencia del juzgado de letras que corresponda al domicilio del deudor. No obstante, el acreedor esta facultado para formular incidente de incompetencia del tribunal, segiin las reglas generales. Llama la atencién esta nueva facultad con- cedida al acreedor, que permite hacer variar la competencia en esta clase de procedimientos, que tienen el rasgo definitorio de ser universales, porque afectan todo el patrimonio del deudor y lo habitual es que los bienes que lo componen y los titulares de los créditos, se encuentran justamente en el domicilio del deu- dor. Asi, lo establecia la legislaci6n anterior ahora derogada, en una disposicién considerada de orden publico, que como tal no admitia cambio de tribunal. ‘Tratandose de las ciudades de asiento de Corte de Apelaciones, _ladistribuci6én de las causas de esta naturaleza se rige por el auto acordado dictado por el respectivo tribunal de alzada, teniendo en consideraci6n especialmente la radicaci6n preferente de estos Juicios en tribunales que cuenten con la capacitacién exigida por la normativa vigente. En efecto, los jueces titulares y secretarios de los juzgados de letras que conozcan preferentemente de materias concursales, deben estar capacitados en derecho concursal, en especial sobre las disposiciones de la Ley N® 20.720 y de las espe- ciales que rijan estos asuntos. Cada Corte de Apelaciones tiene que adoptar las medidas pertinentes para garantizar la especializacidn exigida. Sin embargo, los demas tribunales competentes se con- sideran habilitados para conocer de procedimientos concursales dentro de la esfera de sus atribuciones si, excepcionalmente y por circunstancias derivadas del sistema de distribucién de trabajo, esto fuese necesario. El juez que deba conocer de una causa concursal, no pierde su competencia por el hecho de haber entre (os acreedores y el deudor, personas que gocen de fuero especial. Nos parece adecuada la exigencia de capacitaci6én especial exigida a los jueces que conocen de procedimientos concursa- les, aunque en verdad lo que debiera reinstaurarse en nuestro ah epiToRtaL JURLDICA oi cine 32 CAP. I. ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES ordenamiento juridico, es la jurisdicci6n comercial, atendida la compleja realidad econoémica que hoy regula la normativa mer- cantil, pudiendo haberse seguido el ejemplo de Espana, en cuya Ley 22/9 de julio de 2003, que contiene la reforma del derecho concursal, restablecié la jurisdicci6n mercantil especial, para el conocimiento de las causas comerciales en general. 11. Recursos. En virtud de lo previsto en el articulo 4° de la normativa vigente, las resoluciones judiciales que se pronuncian en los procedimientos concursales de reorganizacin y de liqui- dacién son susceptibles de los recursos de reposicién, apelacién, apelacién subsidiaria de reposicién y casacién. El recurso de reposicién procede contra las resoluciones que, de acuerdo con las reglas generales, son susceptibles de su interposici6n, esto es, autos y decretos y, excepcionalmente, sentencias interlocutorias. E] plazo para hacerlo efectivo es de tres dias, contado desde la notificacién de la resolucién contra la cual se interpone y el tribunal puede resolverlo de plano o previa tramitacién como incidente, segun lo determine. La resolucién que falla la reposicién no admite recurso alguno en su contra. La apelacién es procedente respecto de las resoluciones que la ley concursal senala expresamente y tiene que interponerse en el plazo de cinco dias, contado de la notificacién de la resoluci6n recurrida. Por regla general la apelacidn se concede en el solo efecto devolutivo, para no entorpecer el desarrollo del procedi- miento concursal, salvo los casos excepcionales que la misma ley senala. Tanto en una como en otra situaci6n, la apelacion goza de preferencia para su inclusion en la tabla, para su vista y fallo. Cuando se trata de resoluciones contra las cuales pueden hacerse valer los recursos de reposicién y de apelacién, este ulti- mo debe interponerse en subsidio del primero, segun las reglas generales. Finalmente, el recurso de casacién procede en los procedi- mientos concursales, en los casos y segtin la forma establecida en la ley. — i 12. Incidentes. Atendida la celeridad con que deben tramitarse los procedimientos concursales para lograr los fines propuestos, la reglamentacién ahora vigente dispone en el articulo 5° de la Ley 33 eutorat FURIDICA pi cial BDREORGANIZACION ¥ LIQUIDACION DE EMPRESAS ¥ PERSONAS. DERECHO CONCURSAL N® 20.720, que sdlo pueden promoverse incidentes en aquellas materias en las que ella lo admite expresamente. Los incidentes se tramitan en los procedimientos concursales, segtin las reglas generales previstas en el Codigo de Procedimiento Civil (en adelante CPC) y no suspenden la sustanciaci6n de los mismos, a menos que la citada ley lo establezca expresamente. 13. Notificaciones. Durante el desarrollo de los procedimientos concursales en el tribunal competente, se mantiene la regla ge- neral sobre la forma de las notificaciones, que es la notificacién por el estado diario, como lo era bajo Ia legislacion anterior a la reforma, las otras modalidades han sido objeto de cambio, como lo veremos a continuaciGn. a) Notificacién por avisos. En todos los casos en que el tribunal decrete que una resoluci6n se notifique por avisos, se debe hacer mediante una publicacién en el Boletin Concursal y se entiende notificada desde la fecha de su inserci6n en él. Estas notificaciones son de caracter publico, las realiza el veedor, el liquidador o la Superintendencia,!! en su caso, dentro de los dos dias!? siguientes al pronunciamiento de la respectiva resolucién, a menos que la disposicién legal aplicable disponga un plazo diverso. En general, las resoluciones respecto de las cuales no se ha establecido una forma especial de notificacién, se entiende notificadas mediante su publicacién en el Boletin Concursal. Para poner en funciones este nuevo mecanismo de notificacién en los procedimientos concursales, la referida Superintendencia, mediante norma de cardcter general en uso de sus atribuciones, establece la forma de realizar las publicaciones, los prepuestos téc- nicos de operacién y de funcionamiento del Boletin Concursal y la obligacién de actualizarlo diariamente por quien corresponda. Cuando finalizan los procedimientos concursales en la forma prevista en la ley de la materia, la Superintendencia del ramo tie- ne que proceder a la eliminacién, modificacién o bloquco de los 11 Los entes nombrados son nuevos 6rganos que intervienen en los procedi- mientos concursales, a los que nos referiremos en detalle cuando corresponda. 12 Este medio de publicacién, de naturaleza electrénica, se crea en la nueva normativa sobre la materia, con e! propésito de hacer su consulta mas accesible al ptiblico, que ademés es gratuita, en reemplazo del Diario Oficial. a6 Enitemlal JURIDICA me coe 34 CAP. [, ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCFDIMIENTOS CONCURSALES datos del deudor en el Boletin Concursal, cumpliendo lo prevista en la Ley N® 19.628, sobre proteccién de la vida privada. b) Notificacién por correo electrénico, De conformidad con los términos del articulo 6° de la Ley N* 20.720, de la normativa concursal vigente, que disciplina las formas de notificaci6n en los procedimientos que ella regula, cuando se establezca que la reso- jucién se notifique por Correo Electrénico se observara lo dispuesto en la norma de caracter general, en cuanto a forma de efectuarla. Esta norma general creemos que la dicta la Superintendencia del ramo, en ejercicio de sus potestades legales. En este orden de ideas, en la primera actuacién que se realice ante el tribunal o ante la Superintendencia, segiin sea el caso, en los procedimientos concursales, el deudor, los acreedores y Los terceros interesados, deben indicar una direccién de correo electrGnico valida, a la cual se han de dirigir las notificaciones realizadas de esta manera. La notificacién por correo electrénico enviada a la direccion sefialada por el notificado respectivo, es valida, aun cuando aquélla no estuviere vigente o se encontrase en desuso o no permitiere su recepcién por destinatario. Al ser de esta manera, la norma legal impone al notificado la obligacién de informar eventuales cambios o falta de operatividad de su direcci6n electronica, bajo sancién que si no lo hace se entiende igualmente que la resolucion le fue notificada para todos los fines pertinentes. El destinatario se entiende notificado desde la fecha de envio del correo elec- trénico respectivo, a la direccién por él indicada. Por otra parte, toda vez que la ley ordene al deudor indicar el correo electrénico de sus acreedores, se entiende que debe senialar el de los representantes legales de aquellos. Nos parece adecuado que se haya establecido esta forma de notificar por correc electrénico, toda vez que implica incorporar, en la normativa de insolvencia, el empleo de las comunicaciones electrénicas, como ya se ha hecho en la materia de sociedades mercantiles y en otras materias propias del Derecho Comercial, que recoge oportunamente los cambios que traen aparejados el progreso tecnolégico, cientifico y social.!* ° 13 Véase nuestra obra Contraios Mercantiles Modernos. Tomo Il, 2* edici6n au- mentada y actualizada en 2014, el capitulo relativo a los contratos electronicos que s¢ negocian, perfeccionan y ejecutan a través del empleo de las comunicaciones 35 eprtoriat JURIDICA pe cHite aay re ee eeeREORGANIZACION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS ¥Y PERSONAS. DERECHO CONCU RSAL c) Notificacién por carta certificada. Si bien es cierto hemos avanzado ‘considerablemente en nuestro pais en materia de"uso de medios electrénicos de comunicacién, no es menos cierto que la generalidad de las personas todavia no tiene acceso a ellos. Por la raz6n antes indicada, el articulo 6? de la ley concursal que nos ocupa, relativo a las notificaciones, dispone que en los casos en que no sea posible notificar por correo electrénico, se notificara por carta certificada, entendiéndose efectuada la resolucién respectiva, al tercer dia siguiente al de su recepci6n en la oficina de correos. Finalmente, es preciso consignar que el articulo 6° de la ley sobre la materia, obliga a dejar constancia por escrito en el ex- pediente, de todas las notificaciones que se practiquen en virtud de su contenido, sin que sea necesaria certificaci6n alguna al respecto. 14. Cémputo de plazos. Tal como lo establecia la antigua le- gislacién de quiebras, se mantiene en el articulo 7°, de la actual normativa de procedimientos concursales, la regla que los plazos de dias, son de dias habiles, en el entendido que son dias inhdbiles, los domingos y feriados, a menos que se establezca que un plazo especifico es de dias corridos. Los plazos se computan desde el dia siguiente a aquél en que se notifique la resolucién o el acto respectivo. En los casos en los que se disponga en la ley concursal que un plazo para actuaciones que hayan de realizarse antes de determinada fecha, el término se cuenta hacia atrds a partir del dia inmediata- mente anterior al de la respectiva actuaci6n. 15. Prevalencia de leyes especiales y supletoriedad. Seguin lo previsto en el articulo 8° de la Ley N2 20.720, de procedimientos concur- sales, las normas contenidas en leyes especiales prevalecen sobre las disposiciones de dicha ley. Aquellas materias que no estén reguladas expresamente por leyes especiales, se rigen supletoriamente por las disposiciones de la aludida ley concursal. electrénicas, como asi también el andlisis de la Convencién de las Naciones Unidas sobre la utilizacién de las Comunicaciones Electrénicas en los Contratos Interna- cionales, que se encuentra actualmente vigente. ANAS EnToOts! JURTDICA me citi 36 ee oe eee CAP. L. ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES Parrafo II LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO CONCURSAL 16. Ideas onientadoras bdsicas de los procedimientos concursales. El derecho sobre esta materia esta cimentado sobre la base de cier- tos principios doctrinarios, entre los cuales es posible distinguir aquellos que orientan a un derecho clasico de quiebra y los que sustentan el derecho moderno de los procedimientos concursales. Lo que interesa es constatar en qué medida en el derecho concur- sal, tanto nacional como comparado, ha recogido estos principios, de qué forma ellos influyen en la interpretacién de las normas del derecho positivo y como la recepcidn de los mismos ha provocado cambios en diversas legislaciones sobre este dominio. 17, Principios clasicos: “par condictio creditorum”. La concepcién clasica del derecho de la insolvencia se orienta fundamentalmente a dar soluci6n a la situacién critica del deudor, desde un punto de vista patrimonial, a través de un juicio universal que comprende todos los bienes embargables y todas las obligaciones. Se cumple asi una finalidad primaria, cual es: dar satisfaccién a los acree- dores frente a la situaci6n patrimonial defalleciente del deudor. Tal objetivo se busca distribuyendo entre ellos el producto de la realizacién de los bienes bajo una ley de igualdad, principio de- nominado de la par condictio creditorumy en funcién del cual giran los fines de las normas concursales para lograr el cumplimiento arménico del crédito en forma igualitaria. Por cierto que el derecho de cada uno de los acreedores esta establecido en relacién con la importancia de su crédito, y mas atin, en caso de acuerdo preventivo, en Ja votacién se tiene en cuenta una mayoria de montos y de acreedores concurrentes. 18. Consagracién legal del principio “par condictio creditorum”. Numerosas reglas del actual derecho de procedimientos concur- sales, contenido en la Ley N® 20.720, consagran el Ponape en estudio, particularmente en lo relativo a los efectos de | esolu- ci6n de Liquidacién, que no hacen sino repetir las disposiciones relativas a efectos de la quiebra, en la legislacion anterior, como indicamos a continuacién: ay 37 roirowar JURQDICA neces BDPA TOTOMASPA CST TIBROS ES LEN DEIR -08ve REORGANIZACION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS ¥ PERSONAS. DERECHO CONCURSAI. a) Suspension del derecho de los acreedores de ejecutar indi- vidualmente al deudor (articulo 135, Suspensidn de ejecuciones, que corresponde al antiguo articulo 71, Libro IV De las quiebras del Cédigo de Comercio). Mediante este efecto se trata de hacer incompatible un procedimiento colectivo tutelar, como es el con- cursal de liquidacidn, con el ejercicio de defensas individuales de los acreedores, como son los juicios ejecutivos, con lo cual se preserva la igualdad de éstos ante la insolvencia del deudor; b) Exigibilidad anticipada y reajustabilidad de todas las obliga- ciones dinerarias a plazo, para que los acreedores puedan verificar en el procedimiento concursal de liquidaci6n y percibir el valor actual de las mismas, regulada en el articulo 136. (Exigibilidad y reajustabilidad de las obligaciones, de la nueva normativa, que corresponde a los antiguos articulos 67 y 68, del Libro IV De las quiebras del Codigo de Comercio). Gracias a esta consecuencia legal, los acreedores de crédito no vencido se equiparan con los titulares de crédito exigibles, pudiendo comparecer, en igualdad de condiciones, en el Procedimiento Concursal de Liquidaci6n, para verificar sus acreencias, las que se pagaran segun su valor actual, con los reajustes e intereses que les correspondan; c) La prohibicién de disponer de los bienes comprendidos en el desasimiento y de pagar a cualquier acreedor en perjuicio de los demas contenida en el articulo 130, de la nueva regulaci6n, relativo a la administracion de bienes, que corresponde al antiguo articulo 64, Libro IV De las quiebras, del Cédigo de Comercio, sobre el desasimiento. La inhibicién del deudor para realizar actos de administracién y de disposicién de los bienes del concurso, protege por igual a todos los acreedores, siendo una expresion mas de la par condictio creditorum; d) Las acciones de revocabilidad objetiva y subjetiva o acciones de reintegracién del patrimonio, en los procedimientos concursales de reorganizacién o de liquidaci6n, que pueden ejercerse por los acreedores, por el veedor o el liquidador, en su caso, contenidas en los articulos 287 y 288, del texto legal vigente, corresponden a los antiguos articulos 76 y 77 del Libro IV De las quiebras del Cédigo de Comercio. La reintegracién del patrimonio del deudor que se logra con el ejercicio de estas acciones, favorece ala masa Nay eneroeiat JURIDICA me cate 38 CAP. 1. ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES A o conjunto de acreedores, quienes de esta suerte tendran mayor oportunidad de ser pagados. e) La prohibici6n de compensar deudas y acreencias con el deudor después que se dicta la resolucion de liquidacion, prevista en el articulo 140, de la actual ley de la materia, que corresponde al antiguo articulo 69 de! Libro IV De las quiebras, del Cédigo de Comercio, impide que algunos acreedores puedan verse favorecidos con la compensacién, que implica un pago de sus obligaciones, sin atenerse a las resultas del procedimiento concursal de liquidaci6n ni tener que esperar la moneda de pago, que se obtiene sdlo una vez que se hayan aplicado las formas de realizaci6n de los bienes. f) La fijacién irrevocable de los derechos de los acreedores, establecida en el articulo 134, de la normativa concursal vigen- te, que corresponde al antiguo articulo 66, del Libro IV De las quiebras del Cédigo de Comercio, tiene por objeto evitar que los créditos cambien de naturaleza una vez pronunciada la resoluci6n de liquidacién, de manera que el acreedor valista siga siendo quirografario y que el preferente conserve su calidad de tal. No obstante, el monto de los créditos puede variar dependiendo de que se trate de créditos no vencidos en moneda nacional, reajus- tables o no, con o sin intereses. Se advierte, en consecuencia, que el actual derecho de proce- dimientos concursales, contenido en la Ley N® 20.720, se inspira transversalmente del principio de par condictio creditorum, como lo iremos sefalando a propdsito de los acuerdos de reorganizacién judicial y extrajudicial y de la conclusién de los diversos procedi- mientos concursales. Esto significa que en la elaboracidn de la actual normativa de procedimientos concursales, no hubo esfuerzo por recoger nuevas concepciones doctrinales sobre esta materia, sino mantener la inspiraci6n del derecho anterior de quiebras, que tiene el Cédigo de Comercio de 1865 que entré a regir en 1867. Los juristas representativos de la doctrina del Derecho Co- mercial clasico, entre ellos Bonelli, Thaller y Vivante, justificaron que la antigua institucién de la quiebra tuviese una fifralidad privada, fuertemente inspirada en el principio de par ‘condictio creditorum. Sin embargo, la doctrina posterior reconocié en la quiebra un interés estatal muy fuerte, atribuyéndole un caracter 39 rortorints JURIDICA of CHILE OB