Ju.26.08.

10 Textos Nacionales para este semestre *Enrique Cury Urza Derecho Penal Parte General (PUC), Parte de la Teora del Delito Mario Garrido Montt Derecho Penal Parte General Tomo II Teora Jurdica del Delito Editorial Jurdica de Chile. Jaime Nquira Riveros Derecho Penal Parte General Teora Jurdica del delito En la bibliografa comparada Claus Roxin Derecho Penal Parte General Traduccin de la Segunda Edicin Alemana, Editorial Civitas Madrid - Teora del Delito *Apunte: Evolucin de la Teora Jurdica del Delito Teora Jurdica del Delito Evolucin de la teora jurdica del delito En Europa del siglo XIII (aproximadamente) en adelante, imper lo que se dio en llamar el derecho comn. Por qu estaba compuesto el derecho comn? Integrado por la recepcin del derecho romano Justinianero o post clsico, por la secularizacin del derecho cannico y por fragmentos de derechos forales. Por qu se llamaba derecho Comn? En qu idioma se hablaba el derecho? El uso y caracterizado por el uso comn del latn. En el marco del derecho comn se trabajaba con un concepto amorfo y relativamente indeterminado de hecho daoso o hecho perjudicial y por lo mismo ilcito que estaba en la base tanto de la responsabilidad civil como de la responsabilidad penal y que no permita distinguir con claridad el producto del azar, el infortunio del hecho humano. As se consagraban numerosos casos de responsabilidad objetiva de responsabilidad por el hecho de otros o de responsabilidad de los animales, incluso en al mbito penal. Esta situacin se mantiene hasta el siglo XVII en que Pufendorf en al mbito de la teora general del derecho y con Cristian Wolff en el mbito del derecho penal se asume la diferencia esencial que existe entre el hecho daoso que puede ser considerado obra humana respecto de otros hechos daosos, el hecho daoso que puede ser interpretado, que puede ser ledo como resultado del ejercicio de la libertad. El problema es axiolgico, normativo, no factico desde Pufendorf hasta fines del siglo XIX impera la teora de la imputacin o atribucin de responsabilidad.

Se distingue entre: Imputatio facti, e Imputatio iure. La imputatio facti: es la atribucin del hecho cometido a su autor como su obra, se le imputa la parte objetivo externa del hecho y el mal que causa en el mundo exterior. La imputatio iuris: es la atribucin al hecho de las consecuencias jurdicas que le son propias en funcin de la actitud subjetiva del autor, de la actitud interna del autor ante las normas. *Las reglas de imputacin en los niveles de la imputatio facti y de la imputatio iuris son reglas que se dirigen al juez para que atribuya responsabilidad. La imputacin del hecho entendido como factum est en funcin de que el mismo pueda interpretarse, pueda leerse como obra humana, como obra de la persona, como producto del ejercicio de su libertad, no es un producto del azar o de la naturaleza, sino algo que depende de la capacidad de dominio del autor. Esta atribucin no ser posible frente a la vis absoluta (fuerza fsica irresistible) Tampoco cabe la imputatio facti cuando se desconoce la situacin de hecho y las alternativas de comportamiento posibles. Modernamente diramos en los caso de error de tipo en que el sujeto no sabe lo que hace. Al decir de Pufendorf no es imputable lo que no ha estado en poder de un hombre, ni considerado en s mismo ni considerado en sus causas. En la imputatio iuris se analiza en merecimiento del hecho desde la subjetividad del autor, se analiza si el agente conoca el derecho, si tena capacidad de conocer el derecho. Cuales eran mviles o los motivos que lo impulsaban, si existan motivos que lo compelieren actuar o le impidieren cumplir con su deber, se trataba en sntesis de establecer si al autor poda reputrselo y juzgrselo como libre y por tanto como responsable del hecho daoso. En todo evento la imputacin era del hecho no de la accin. Junto a estos dos niveles de imputacin se distinguan dos clases de imputacin:

 La imputacin ordinaria que se produce cuando no concurre ningn hecho que excluya la imputacin, y La imputacin extraordinaria que se produce cuando concurre un hecho que excluye la imputacin ordinaria, pero precisamente por la concurrencia de ese hecho procede la imputacin extraordinaria. Por ejemplo: *La concurrencia de culpa excluye la imputacin ordinaria a dolo. *Si hay culpa no se puede imputar dolo, pero precisamente por concurrir culpa cabe la imputacin extraordinaria a culpa en lugar de a dolo.

Algo similar ocurre con la actio y la omissio libera in su a causa La madre sabiendo que tiene el sueo pesado, profundo, pero muy movido a cuesta junto a ella al nio de pocos meses en la cama, durante la noche se da vuelta y aplasta al nio que muere ahogado, respecto de ese hecho no cabe la imputacin ordinaria, porque fue hecho mientras dorma, porque no puede ser interpretado como producto de su libertad, pero en su lugar cabe la imputacin extraordinaria a la actio previa y libre de haber colocado al nio en la cama. En doctrina la teora de la imputatio se mantuvo durante todo el siglo XVIII y fue mantenida tambin por los penalistas Hegelianos de la primera mitad del siglo XIX, pero en ese momento se produce el influjo del positivismo cientfico y su definicin de ciencia sobre la base de la realidad y la causalidad, esto es de los fenmenos verificables empricamente, en este contexto ya no se tratara de imputar responsabilidad, sino en su lugar de indagar y descubrir los factores que la determinan en la realidad, el centro de la preocupacin pasa a estar en la accin voluntaria que causa un dao y que por ello es ilcita, es contraria a derecho, o sea el centro de la preocupacin pasa a la accin daosa ilcita, pero sin distinguir ilicitud y culpabilidad, por entender que la culpabilidad es presupuesto de la antijuridicidad, slo el capaz de culpabilidad que acta voluntariamente puede infringir las normas. Segn estos autores las normas jurdico penales no se dirigen a los incapaces, el loco o demente, el nio de pocos aos no son destinatarios de las normas jurdico penales y, por ende, no pueden infringirlas, slo el imputable que acta dolosa o culposamente infringe las normas. Concepcin subjetiva de la antijuridicidad, esta situacin se mantiene hasta 1867 en que Rudolf Von Ihering publica su obra el momento de la culpabilidad en el derecho privado romano y desarrolla el concepto de la

antijuridicidad objetiva, cuya existencia es ms evidente en materia civil que en materia penal. En materia civil cabe la responsabilidad objetiva, esto es la existencia del deber del indemnizar sin que concurra dolo o culpa, luego la antijuridicidad objetiva es la contrariedad que objetivamente existe entre un hecho o situacin y el derecho. La situacin objetivamente considerada es contraria a lo jurdicamente deseable y por ello genera consecuencias jurdicas como el deber de indemnizar o la obligacin de reparar con independencia de que concurra o no, dolo o imprudencia.

Ju.02.09.10 Concepto de Delito y Accin. En 1881 un penalista discpulo de Hiering, fundador de la escuela moderna y de la unin internacional de Derecho Penal , a la edad de 31 aos, en su tratado de Derecho Penal traslada todo lo anterior al mbito penal y define el delito como accin antijurdica y culpable, obviamente percibe que en esa definicin falta la diferencia especfica, pues el licito civil o el licito administrativo, o el laboral o el comercial , por regla general ser una accin antijurdica y culpable, para obtener esa diferencia especifica agrega un cuarto miembro a la definicin, agrega la referencia a la punibilidad, el delito es la accin antijurdica y culpable amenazada con una sancin de naturaleza penal, sin embargo esa referencia a la punibilidad no incorpora aquello que es ms propio del ilcito penal, qu es lo ms propio del ilcito penal? Es que por imperativo del principio de legalidad la accin debe estar descrita en la ley como delito. En 1906 Ernest Vond Valling en obra iulere (teora del delito) incorpora un cuarto elemento al concepto de delito, para ello se apoya en el artculo 59 del Cdigo Penal, para el imperio alemn de 1871, el articulo 59 sealaba lo que debe ser conocido por el autor para actuar con dolo, para actuar con dolo el autor deba conocer el tach vez tan legal, literalmente el supuesto de hecho descrito en la ley, a partir de 1931 se estima como correcta traduccin de tach

vez tan la voz espaola tipo. En esa fecha Jos Arturo Rodrguez Muoz publica su traduccin de la segunda edicin del tratado de Edmundo Mesguer y traduce tach vez tan por tipo, de otra forma seria muy complicado, entonces se acept la voz tipo para referirse a la accin legal del supuesto de hecho. En portugus tambin se usa la voz tipo, los italianos hablan independientemente de tipo y de fati ech techie legal, o sea, una especie de hecho. En todo evento en 1906, tenemos completa en lo terminolgico la definicin de delito como accin tpica, antijurdica y culpable. Lo sustantivo es la accin de la que se predica como caracteres su tipicidad, su antijuridicidad y en relacin al autor su culpabilidad. Tipicidad, antijurdica y culpabilidad son escalones o estadios autnomos de valoracin lo que no altera la unidad de lo valorado, el contenido asignado a estos caracteres ha variado a lo largo de la evolucin del sistema. En presencia de la referencia a la tipicidad la referencia a la punibilidad sale sobrando por redundante, porque se dice esto? El legislador solo tipifica conductas que estn amenazadas con penas penales, si uno dice que est tipificado, est diciendo que est amenazado con pena penal. El primer gran sistema de la teora del delito, es el sistema Clsico Causalista o Causal Naturalista, que se identifica que adquiere corporeidad en las obras de Franz Vond Liszt y Ernest Vond Hiering, en Chile en las nociones de Derecho Penal de Pedro Ortiz Muoz, que sigue de cerca a Vond Liszt y en el Derecho Penal de Gustavo Labatut Glena, su presupuesto metodolgico es el positivismo cientfico, luego el Naturalismo y el Causalismo, todos los fenmenos y el delito no es una excepcin se pueden explicar por una relacin de causa y efecto constatable empricamente en la realidad, en la observacin de la realidad. Su presupuesto ideolgico es el liberalismo en el marco del estado liberal de derecho, de all el predominio de la accin frente a la omisin y el manejo de un concepto formal de antijuridicidad. La accin para los clsicos, es el movimiento corporal, voluntario, perceptible por los sentidos, e incluye los resultados que ese movimiento corporal causa en el mundo exterior, se trata de un concepto objetivo, descriptivo, naturalista, lo fundamental es lo objetivamente realizado en el mundo exterior y las modificaciones gobernadas por la ley de la causalidad que lo objetivamente realizado produce en el mundo exterior. La voluntariedad requerida por el concepto de accin lo es del movimiento y no incluye el objetivo, el contenido, el fin de ese movimiento. Es voluntario si la voluntad a controlado la innervacin de los centros mentales superiores que controla el movimiento corporal por la inversa no importa, no tiene trascendencia lo que se busca con ese movimiento corporal, o sea si usted

controlo el dedo que aprieta el gatillo el movimiento es voluntario. El tipo est referido, tiene que captar la accin y la causalidad entendidas en la forma recin descrita por ello es un concepto objetivo, descriptivo y valorativamente neutro. El tipo describe lo que perceptible por los sentidos que ha acaecido en el mundo exterior, describe el movimiento corporal externo perceptible por los sentidos y el resultado que ese movimiento corporal exterior ha causado, si valorar. Luego cuando el 391 inciso primero en relacin con el 391 numero 2 describe el homicidio como matar a otro comprende solo el movimiento corporal que causa una muerte y no comprende ni lo subjetivo ni lo valorativo. La antijuridicidad viene dada por la relacin objetiva de contradiccin que existe entre ese movimiento corporal y lo ordenado por la norma, es el nico elemento valorativo del concepto de delito y lo que valora es lo objetivamente acaecido, o sea, el movimiento corporal exterior y el resultado que causa como contrarios al ordenamiento jurdico, la contrariedad que se afirma es formal, no hay referencias a la adhesin o puesta en peligro del bien jurdico. En Cede en culpabilidad los clsicos sustentan la teora sicolgica de la culpabilidad, todo lo subjetivo del concepto de delito va a la culpabilidad y la culpabilidad es todo lo subjetivo del concepto de delito, la culpabilidad es la descripcin de la subjetividad del concepto de delito. Desde el positivismo naturalista se caracteriza como el vnculo sicolgico entre el sujeto y su hecho. Es la relacin sicolgica entre el sujeto y el hecho, es la causacin squica del delito que puede revestir dos formas, dolo o culpa. El dolo o en su defecto la culpa es toda la culpabilidad, la culpabilidad se agota, en el dolo o la culpa. Si observamos la sistemtica clsica veremos que el criterio fundamental de distincin es objetivo subjetivo, de un lado la accin, la tipicidad y la antijuridicidad son lo objetivo y de otro lado la culpabilidad es lo subjetivo. Desde otra perspectiva toda la valoracin, la poca valoracin que el sistema admite est en la antijuridicidad. Tipicidad y culpabilidad son descriptivas. En la segunda dcada del siglo XX el sistema clsico comienza a resquebrajarse y a ser criticado, primero a nivel de piedra angular del sistema se observ que el concepto de accin de los clsicos no poda explicar la omisin, qu es la accin para los clsicos? Es el Exterior voluntario perceptible por los sentidos y no se da en la omisin, no hay un movimiento corporal exterior perceptible por los sentidos. Para subsanar este defecto, se intentaron artificios para convertir la omisin en accin. Ernest Vond Hiering sostuvo que la omisin era la retencin voluntaria de los msculos motores. Frank Vond Liszt recurri a la teora del Aliuv aiere de el otro hacer imputando el resultado a la accin que el sujeto

realizo en lugar de aquella que deba haber realizado, luego si la madre hace gimnasia en lugar de dar de comer al nio que muere por innamision, la accin de hacer gimnasia seria la accin matadora, lo que parece muy discutido. A nivel de tipo en el mbito civil Heger y despus siguindolo en lo penal Ficher, percibieron que existen ciertos elementos subjetivos que no tienen que ver con la culpabilidad, sino en su lugar con la caracterizacin y por ende con la percepcin del comportamiento, vale decir, que tienen que ver con la tipicidad, as por ejemplo: la accin del mdico que examina a una mujer que ha sufrido un golpe en una zona pbica y le realiza tocamientos inapropiados externos , en nada se diferencia de los tocamientos o palpaciones que realiza en la misma zona un abusador sexual. La diferencia se deca radica en la subjetividad con que acta el abusador sexual que realiza las palpaciones o tocaciones con nimo lubrico, con nimo lascivo. Luego de un elemento subjetivo, depende la tipicidad de la conducta y ese elemento subjetivo debe ser parte del tipo, otro ejemplo: un sujeto llama a otro Huevn, eso puede ser un trato amistoso entre amigos o una injuria, dependiendo del animus con que se realiza dependiendo de si hay o no animus in iuriandi. Lo caracterstico de los elementos subjetivos es su carcter puramente subjetivo, no se refleja en la parte objetiva del tipo, del mismo modo se percibi que el tipo no siempre es valorativamente neutral sino que muchas veces incluye elementos para cuya percepcin es necesario que el juez realice una valoracin, luego en muchas ocasiones la afirmacin de la tipicidad depender de una valoracin del juez. Art. 432, las pruebas que se le aporten sobre el dominio deben ser acorde a la exigibilidad. Art. 148, debe existir una valoracin para determinar si es o no un funcionario pblico. Art.194, Art. 1073. Luego se percibi que el tipo no siempre es objetivo y valorativamente neutral, sino que en muchos casos incorpora elementos subjetivos o elementos normativos, ms en general la idea de una lesin opuesta en peligro del bien jurdico pugnaba por ser incorporada como elemento de la tipicidad o de la antijuridicidad. En la culpabilidad, se percibi que puede concurrir sin que exista relacin sicolgica, vale decir, no siempre la culpabilidad supone una relacin sicolgica entre el sujeto y el hecho, en la denominada culpa inconsciente o sin representacin la conducta del autor es tan descuidada que ni siquiera se representa la posibilidad que el resultado se produzca, es tan imprudente conducir a 150 kilmetros por hora cuando hay anuncio de escolares, del mismo modo se percibi que puede existir relacin sicolgica y sin embargo no existir o esta notablemente atenuada la culpabilidad como ocurre en los casos que el semestre pasado caracterizamos como no exigibilidad de otra conducta. La tabla Iurius Catea, o tabla de carneades.

Ju.09.09.10 Continuacin De la tabla Iurius Catea o Tabla de Carneades , es el relativo a dos nufragos que estn cidos a una misma tabla, que solo puede soportar el peso de uno de ellos. Frente a ello, uno de los nufragos empuja al otro al agua, sabiendo que morir ahogado o es probable que muera ahogado, en ese caso hay relacin sicolgica. El sujeto a lo menos se representa la produccin del resultado muerte, pero pese a existir relacin sicolgica la culpabilidad est excluida o notablemente atenuada. En la Republica de Bewag, con el influjo del Neokantismo ingresa al sistema de la Teora del delito los valores y el mtodo compresivo valorativo, propio de las ciencias del espritu o ciencias de la cultura, donde se ubica el derecho. Los neokantianos distinguen entre: a) Ciencias de la naturaleza: donde se aplica el mtodo de la verificacin emprica. b) Ciencias del espritu o de la cultura: donde se aplica el mtodo de la comprensin valorativa.

Este ingreso al sistema de los valores da lugar al sistema Neoclsico, Neocausalista o Causalista Valorativo, que se vincula a la obra de Edmund Mezger o de Max Ernst Mayer. En Chile corresponden a esta sistemtica las exposiciones de la parte general de los profesores: Eduardo Novoa Monreal, Alfredo Etcheberry y la obra conjunta de los profesores Politoff, Matus y Ramrez. A nivel de accin, el ingreso de las categoras de valor permite explicar la omisin como la ausencia de la accin esperada. La omisin es un concepto referencial, est en funcin de la existencia de un mandato de accin, de un deber de actuar. Sus caracteres fundamentales, no estn en el mundo del ser, sino en el mbito del deber ser, all donde no se realiza una accin esperada, puede hablarse de que se ha omitido. Ejemplo: Nosotros no estamos omitiendo estar en las Bahamas al sol, porque no hay ninguna accin esperada, de hecho no estamos en las Bahamas al sol, pero mal puede decirse que estemos omitiendo estar en las Bahamas al sol. En cambio si no vamos a clases uno podra decir que omitieron venir a clases, porque ah exista una accin debida, una accin esperada.

El grueso de los Neocausalistas sigue entendiendo la accin, el comportamiento activo como los clsicos o causalistas y a ello le agrega el concepto normativo de omisin, unificando a ambos accin y omisin, en el concepto puramente formal, vaco de contenido de conducta o comportamiento, que por su carcter formal puede unificar la accin y la omisin. Otro sector del Neocausalismo, introduce el concepto social de accin. La accin: es el comportamiento socialmente relevante. Y la omisin: tambin es un comportamiento socialmente relevante. La introduccin de un componente de valor como es la relevancia social, como comn denominador es muy coherente con los postulados Neokantianos (explicacin: porque se introduce una nocin de valor en que los causalistas era puramente factico descriptivo). Radicalizando an ms este extremo, Gustav Radbruch lleva la normativizacin al extremo, postulando sustituir el elemento accin por realizacin del tipo. Luego ya no se trata de las acciones en cuanto tales, sino solo de las acciones tpicas, no existiran acciones pre tpicas. Debe tenerse presente sin embargo, que siendo lo fundamental en la generalidad de los delitos la accin y no la omisin , el Neocausalismo sigue siendo Causalismo, pues lo fundamental sigue siendo lo acaecido en el mundo exterior, que es perceptible por los sentidos, sigue siendo lo objetivamente acontecido , luego lo fundamental sigue siendo la acusacin. A nivel de tipo, de un lado se asume la existencia de elementos subjetivos del tipo, incluso se afirma que en la tentativa el Dolo es un elemento subjetivo del tipo. En qu consiste la tentativa? R: Art. 7. Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento. Ejemplo de tentativa: Un delito de homicidio con pistola, fui a Bulnes a comprar una pistola k-97, entonces yo quera tena la intencin de matar a mi vecino. Voy a su casa y disparo, pero el disparo llega muy lejos del vecino. Cmo sabemos si hubo una tentativa?, sabemos que hay tentativa por la intencin que se tena la intencin de matar al vecino, sea Con un elemento de que

naturaleza? Es un elemento subjetivo, oxea la tipicidad de la conducta depende de un elemento subjetivo, porque pudo de haber tenido la intencin de asustarlo, pudo haber tenido la intencin de solo herirlo o pudo haber tenido la intencin de matarlo, todo eso depende de la subjetividad que lo animaba, luego de un elemento subjetivo depende la tipicidad de la conducta. Sin embargo, segn los Neocausalistas lo normal ser que los tipos sean objetivos , lo excepcional ser que contengan elementos subjetivos, luego el reconocimiento de los elementos subjetivos no altera el carcter objetivo del Tipo. En todo evento, la normalidad a que se alude es lgica cualitativa y no cuantitativa, vale decir, aun cuando la gran mayora de los tipos contengan elementos subjetivos, ello no altera que lo lgico sea que el tipo sea puramente objetivo. De otro lado y del mismo modo se incorporan al tipo permeando su carcter neutro, su carcter puramente descriptivo y valorativamente neutral, se incorporan los elementos normativos del tipo, admitiendo que en muchas ocasiones hay elementos tpicos que solo pueden ser aprendidos mediante una valoracin. Ejemplo: El ejemplo que ya dimos, de la ajenidad de la cosa en el hurto, percibir si una cosa es ajena o no, depende de una valoracin que el juez debe hacer, desde la perspectiva del ordenamiento jurdico, pero nuevamente se afirma el carcter excepcional de los tipos que incorporan elementos valorativos o normativos, luego lo normal es que el tipo sea valorativamente neutro, lo excepcional es que incorpore elementos normativos. Del mismo modo, se problematiza la relacin entre tipicidad y antijuricidad, el grueso del Neocausalismo entiende con Marx Ernst Mayer que el tipo es un indicio de antijuricidad e ratio cognocendi de antijuricidad, sea las acciones tpicas por regla general sern antijurdicas. Otro sector del Neoclasisismo, entiende que el tipo es Ratio Ecendi de antijuricidad, esto es lo que sostiene la Teora de los elementos negativos del tipo, para esta teora deben fusionarse los juicios de tipicidad y de antijuricidad. Tipicidad y Antijuricidad son UNO y el mismo elemento de la Teora del delito, las causas de justificacin son elementos negativos del tipo, solo por razones de economa legislativa, el legislador coloca a las causas de justificacin en la parte general ,pero cada tipo de la parte especial solo adquiere sentido vinculando sus elementos negativos y positivos, vale decir el tipo penal del homicidio no es solamente matar a otro sino que es

matar a otro y no hacerlo en legtima defensa o en ejercicio legtimo de una profesin, oficio o cargo. A nivel de causas de Justificacin, un sector del Clasisismo admite la existencia de elementos subjetivos, en algunas causas de justificacin, as por ejemplo: el Animus Defendendi en la legitima defensa, as por ejemplo: Juan no actuara en legtima defensa si mata a Pedro en el mismo instante, en que Pedro se dispona a matarlo, pero el ignoraba esa circunstancia. Se entiende o no? Estn en dos montes, Juan le apunta con su rifle a Pedro para matarlo, sin enterarse ni saber que en ese momento Pedro lo estaba apuntando con un rifle, para matarlo a l, Juan se dispone a matar por la espalda a Pedro y lo mata, pero en ese mismo instante Pedro se dispona a matar a Diego, lo que Juan ignoraba por estar a sus espaldas.
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:3 Primera. Agresin ilegtima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Cmo se debe obrar? R: se debe obrar en defensa, lo que parece el uso de la preposicin en, segn los Neocausalistas indica la necesidad de un elemento subjetivo en defensa, sea con voluntad de defensa. Ejemplo: Una persona arroja una piedra a la ventana de una casa para romperla, y rompe la ventana del bao, sin saber que en ese mismo instante la duea de casa se encontraba desmayada en el bao, pues se estaba dando una ducha y se le haba apagado del calefn, sea de hecho le salvo la vida al permitir que entrara el aire al bao se entiende o no?.
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Evito un mal el nio del ejemplo? R: Si. Causo un dao menor que el mal que evito? R: Si. sea se dan los requisitos Objetivos de la causal de justificacin del estado de necesidad, pero l lo hizo para evitar el mal? R: no, entonces falta el requisito subjetivo.

En el mbito de la culpabilidad, los Neoclsicos sustentan la denominada teora normativa de la culpabilidad, misma que los Finalistas posteriormente denominaran por oposicin a la por ello sustentada teora normativo compleja de la culpabilidad. Segn la teora normativa, culpabilidad es reprochabilidad: es el juicio de reproche que se le formula al autor por haber actuado como actu, en

circunstancias que poda actuar de otra manera, que poda haber conformado su actuar al mandato de la norma, luego el poder en lugar de es lo que da contenido material a la culpabilidad, le era exigible al autor conformar su actuar al mandato de la norma. La culpabilidad a su vez se compone de tres sub-juicios: 1.- Primer elemento: La imputabilidad o capacidad penal: que es la capacidad de entender el significado de lo que se hace y de adecuar la conducta a esa comprensin, capacidad que est ausente en los menores y en los locos o dementes. 2.- Segundo elemento Forma de culpabilidad: que puede ser: Dolo o en su defecto Culpa. El dolo comprende conocimiento de lo que se hace y de la significacin jurdica de lo que se hace, vale decir, comprende el conocimiento de los hechos descritos en el tipo y el conocimiento de la valoracin jurdica de esos hechos, ms sintticamente: el conocimiento de la antijuricidad pertenece, integra el Dolo. 3.- Tercer elemento o sub-juicio que integra la culpabilidad es la no exigibilidad de otra conducta: vale decir, el sujeto ser culpable en la medida en que le fuera exigible conformar su actuar al mandato de la norma. El derecho penal no est dirigido Ni a hroes ni ha santos, sino a ciudadanos normales que actual en circunstancias normales. - El tercer gran sistema de la teora del delito es el sistema finalista o Teora de la accin final: cuyo desarrollo es obra de Hans Belsen y sus discpulos. En Chile sigue lo fundamental, esta sistemtica la obra de Enrique Cury, las bases del finalismo estn en la fenomenologa y en la antropologa social. En la base del sistema de Hans Belsen, est la teora de las estructuras: lgico objetivas, lgico concretas o lgico reales: que son estructuras del ser, susceptibles de ser conocidas por el mtodo fenomenolgico, o sea desentraando la lgica del fenmeno. Estas estructuras del ser, deben ser respetadas por el legislador y por el intrprete, si quieren que sus regulaciones sean eficaces, sino se respeta la estructura lgico objetiva la regulacin ser vlida pero ineficaz. De estas estructuras lgico objetivas la ms importante para el derecho penal es la estructura final del actuar humano, el hombre a diferencia de los animales conoce la causalidad, conoce los procesos causales y por ende puede gobernar la causalidad, ese dominio de la causalidad permite que su actuar sea final, el actuar humano solo es comprensible desde la finalidad que lo anima, en funcin del fin subjetivamente buscado adquiere sentido lo realizado exteriormente, poner el acento solo en el movimiento exterior, es

mutilar el actuar humano, sin comprender su diferencia especfica , sin comprender lo que lo define y por ende sin posibilidad de normar la causalidad es ciega, la finalidad es vidente, el hombre se propone un fin subjetivamente, interiormente, desde ese fin siempre en el mbito subjetivo selecciona los medios para alcanzarlo los cursos causales necesarios para alcanzar el fin subjetivamente propuesto y solo despus pone en marcha en el exterior en la realidad el plan necesario para alcanzar el fin, la Teora causal solo abarca este ltimo segmento lo acaecido exteriormente y por ende no abarca nada porque no abarca lo especficamente humano del actuar del hombre. La Teora causal llevara al extremo absurdo de definir la injuria como ondas sonoras que se desplazan por el aire para vibrar en el martillo del odo ajeno. El finalismo se para desde el principio el sistema de los delitos de accin y el sistema de los delitos de omisin, all donde el casualismo colocaba el concepto formal de conducta o comportamiento. El finalismo sostiene que lo nico que hay en comn entre la accin y la omisin es la posibilidad de realizar una accin final. La omisin no es un concepto puramente normativo como sostenan los Neocausalistas, por el contrario tiene un contenido factico ontolgico, que viene dado por la posibilidad de realizar una accin. Ejemplo: del Padre que estando en Santiago observa por televisin como su hijo se ahoga en el Rio Biobo, no puede decirse que ha omitido salvarlo, porque no tena la posibilidad de actuar. Ejemplo: O del padre parapljico que observa que su hijo se ahoga en una piscina, tampoco tena la posibilidad de actuar. La concepcin de la accin, como accin final que entrelaza elementos objetivos y subjetivos determina el contenido, prejuzga el contenido del instrumento conceptual con el que se pretende abarcarlas jurdicamente. El instrumento ser el tipo. La accin determina la estructura y funcin del tipo penal. Si la accin tiene elementos subjetivos y objetivos, el Tipo con el que se pretende abarcarla tendr que tener tambin una parte objetiva y una parte subjetiva. Un Tipo objetivo y un tipo subjetivo, lo que en el Causalismo era excepcional y forzado, la existencia de elementos subjetivos en el tipo aqu es la regla general. Si el Tipo describe acciones humanas debe describir la voluntad que anima a esas acciones, debe describir su componente objetivo y su componente subjetivo. Luego el Dolo y la Culpa se trasladan al tipo, el Dolo no es sino la voluntad final cuando esta abarcada en un tipo, mientras la Culpa es

definida como la inobservancia del cuidado debido al momento de seleccionar y ejecutar los medios para alcanzar un fin dado.

Sa.25.09.10 Luego en el delito doloso el tipo est compuesto de una faz objetiva o tipo objetivo que describe los componentes externos de la tipicidad y por una faz subjetiva o tipo subjetivo donde est el dolo y los dems elementos subjetivos del tipo. El dolo que los finalistas y post finalistas sitan en el tipo no es el mismo dolo que los causalistas y neo casualistas situaban en la culpabilidad, el dolo que los causalistas y neo causalistas sitan en la culpabilidad incluye el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, vale decir, no es solo el conocimiento de lo que se hace sino, que incluye tambin el conocimiento de la valoracin

jurdica de lo que se hace. No es solo el conocer y querer los elementos del tipo sino, que es el conocer y querer los elementos del tipo con conciencia de su carcter antijurdico. El tipo objetivo es el asiento, es el mbito donde reside el desvalor de resultado. El tipo subjetivo es el mbito donde reside, donde se asienta, el desvalor de accin, el dolo de los finalistas, est constituido por el conocer y querer la realizacin de los elementos objetivos del tipo pero no integra en s, el conocimiento de la antijuridicidad, vale decir, integra el conocimiento de lo que se hace pero no el conocimiento de la significacin jurdica de lo que se hace. Ejemplo: Pedro mata a Juan, Pedro debe conocer que Juan es un hombre que est vivo y que la accin que realiza es suficiente para producir la muerte de Juan, no requiere en cambio que se conozca que matar a otro es un delito, es una conducta antijurdica. El producir la muerte de Juan o el poner en peligro su vida es el desvalor de accin del delito de homicidio, la voluntad de matar a otro es el desvalor de resultado del delito de homicidio, vale decir, el desvalor de accin est constituido por la relacin de contradiccin que existe entre lo mandado por la norma y la voluntad que anima al sujeto, la norma manda no matar, el dolo del sujeto es realizar una accin matadora , entonces, la voluntad del sujeto est en contra posicin con el mandato de la norma. El desvalor de resultado viene dado por la adhesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido por la norma. Para los finalistas originariamente la plena concurrencia de lo ilcito, de lo injusto, supone la concurrencia tanto del desvalor de accin como del desvalor de resultado. En todo caso, lo que nunca puede estar ausente es el desvalor de accin en las formas imperfectas de ejecucin punibles, solo concurre desvalor de accin, entonces en los delitos que se encentran tentados no hay desvalor de resultados, hay puro desvalor de accin, porque no se ha llegado a concretar el resultado, por eso es tentativa. En la dcada de los 70, del siglo pasado, se desencaja del finalismo una corriente denominada finalismo radical, que postula que el nico desvalor relevante para lo injusto es el desvalor de accin, sin que el desvalor de resultado juegue papel alguno. Segn estos autores el ltimo anlisis la produccin o no produccin del resultado depende siempre del azar. (Al final yo puedo disparar sobre usted con intencin de matar y sin embargo puede ocurrir que usted se agache por cualquier razn un segundo antes de que yo dispare y eso yo no lo puedo controlar, o puede que la bala pegue en una medallita que le haba regalado su mam y que no lo mate)

Lo nico que el autor puede controlar, luego lo nico que el derecho puede pretender gobernar son acciones controladas por la voluntad, luego, los mandatos jurdicos no pueden estar referidos a la prohibicin de resultados si no son de accin. Lo nico que se gobierna son las consecuencias de lo que hace, que exceden su capacidad de gobierno. A esta corriente se la conoce como finalismo radical y es minoritaria en doctrina. Ejemplo: Pedro dispara sobre Juan con intencin de matarlo, lo hiere gravemente. Juan es trasladado a una clnica y muere don semanas despus a consecuencia de sus heridas. Durante esas 2 semanas Pedro est preso. La pregunta es Por qu la produccin del resultado va a agravar la pena de Pedro si Pedro no hizo nada en esas 2 semanas? En al mbito del delito imprudente los finalistas incorporan en el tipo un elemento normativo, la infraccin al deber de cuidado, la imprudencia no es la pura causacin del resultado si no que es causar el resultado por una infraccin al deber de cuidado. El contenido normativo de la culpa viene dado por la infraccin al deber de cuidado que segn ellos debe ser un elemento del tipo del delito imprudente. Ejemplo: Pedro y Juan conducen en sentido opuesto por una carretera. Pedro a exceso de velocidad para adelantar a otro auto invade la pista de Juan, segn los finalistas no es razonable en un caso como ese entender que ambos conductores realizaron el tipo correspondiente. Excede de culpabilidad absolver a Pedro por falta de culpabilidad, como postulaba que debe hacerse por el causalismo, el problema segn los finalistas no es de culpabilidad, segn ellos es claramente un problema de tipicidad de la conducta que no infringe su deber de cuidado, no es que realice una conducta tpica y no culpable, sino que l desde el principio realiza una conducta atpica porque la infraccin al deber de cuidado forma parte del tipo del delito imprudente (quien se comporta siguiendo las normas de cuidado no infringe el derecho) Ulteriormente se discute si el deber de cuidado relevante para estos efectos es un deber subjetivo u objetivo. La doctrina ampliamente dominante entiende que el deber de cuidado relevante para la tipicidad del delito imprudente debe ser conceptualizado como un deber objetivo de cuidado. Existe sin embargo una corriente minoritaria pero importante que sostiene que el deber de cuidado relevante debe ser conceptualizado como un deber subjetivo de cuidado.

Si se trata de un deber objetivo de cuidado se tratar del cuidado que es exigible a promedio emprico, como las normas de cuidado del cdigo civil que son objetivas, el buen padre de familia, la persona diligente, etc. Por el contrario si se parte de un deber subjetivo de cuidado se tratar del cuidado que le era exigible al concreto autor de que se trata Obviamente la infraccin se apreciar con criterio distinto segn se trate del cuidado objetivo o del cuidado que le era exigible al concreto autor. En el mbito de la antijuridicidad los finalistas parten de la base que la accin antijurdica es tambin una accin final, luego tambin se compone de elementos objetivos y subjetivos al igual q la accin tpica. El anlisis de la antijuridicidad en la prctica se resuelve en el anlisis de si concurren o no causales de justificacin, la consideracin de que la antijuridicidad atae tambin a una accin final se resuelve en exigir elementos subjetivos en todas las causales de justificacin, pues si la accin justificada es una accin final se compondr tambin de elementos objetivos y subjetivos al igual que la accin tpica. As por ejemplo, para una actuacin en legtima defensa no bastar que objetivamente la dacin haya permitido salvar un bien jurdico, sino que se requerir que el autor haya actuado conociendo que concurra los requisitos de la legtima defensa. Pedro dispara sobre Juan por la espalda con intencin de matarlo y de hecho lo mata, sin percatarse porque estaba a su espalda que en ese mismo instante Juan se dispona a disparar sobre Diego con intencin de matar. En el ejemplo objetivamente la accin de Pedro le salv la vida a Diego, pues impidi que Juan lo matara. Pero subjetivamente Pedro no actu con voluntad de salvar la vida de Diego, sino que su dolo era pura y simplemente dolo homicida. Segn los finalistas en este caso o habra una actuacin en legtima defensa, pues esta supone no solo la concurrencia de una situacin objetiva de defensa, sino que adems se requiere que concurran los elementos subjetivos propios de la accin final, esto es, la voluntad final. La voluntad final de repeler o impedir la agresin ilegtima. Los elementos objetivos de la causal de justificacin neutralizan los elementos objetivos del tipo penal correspondiente, vale decir, el hecho que Pedro le haya salvado la vida a Diego frente a la agresin ilegitima de Juan neutraliza el desvalor de resultado de la tentativa de homicidio, pero no afecta el desvalor de accin, el dolo de la tentativa de homicidio.

El dolo, el desvalor de accin de la tentativa de homicidio se ve neutralizado por la voluntad final de actuar con animus defendendi, o sea de actuar con voluntad de legtima defensa. Se discute sin embargo si el elemento subjetivo de la causal de justificacin est constituido solo por el conocimiento de que concurren los elementos objetivos de la correspondiente causal de justificacin, o si requiere adems la voluntad de actuar al amparo de la causal de justificacin, vale decir, en el ejemplo basta que Pedro sepa que Juan se dispona a matar a Diego o se requiere adems que Juan haya actuado con l nico propsito de salvar a Diego, el punto es debatido en doctrina, existiendo opiniones en uno y en otro sentido. Culpabilidad Los finalistas sustentan la que denominan teora normativa pura de la culpabilidad. Ellos tambin definen la culpabilidad al igual que los neo causalistas como en juicios de reproches que se le dirige al autor por haber actuado como actu en circunstancias que podra haber actuado de otra manera, que poda haber conformado su actuar al mandato de la norma. La diferencia radica e que los finalistas extraen de la culpabilidad el dolo, que lo trasladan, como ya vimos, al tipo Segn los finalistas los elementos de la culpabilidad son: La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. La imputabilidad es la regla general, lo normal es que las personas sean imputables, lo excepcional es la inimputabilidad. La imputabilidad es la capacidad de comprender lo injusto del actuar y de actuar, y de actuar conforme a dicha comprensin, por excepcin faltar la imputabilidad en las personas menores de cierta edad. En el caso chileno, los menores de 14 aos. Y faltara tambin en las personas que padezcan de determinadas afecciones siquitricas, en el caso chileno la legislacin alude al loco o demente El segundo elemento es la conciencia potencial de la antijuridicidad de la conducta, vale decir, no se requiere tener conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, no se requiere conocimiento actual de la antijuridicidad de la conducta, basta el conocimiento potencial. La posibilidad de conocer el carcter antijurdico de la conducta, lo que da lugar a un rgimen de tratamiento del error muy distinto del que rega en el causalismo y neo causalismo y del que nos ocuparemos con detalle en la prxima clase

Ju.7.10.10 Respecto del tratamiento del error se han enfrentado histricamente y todava en el presente dos grandes concepciones tericas denominadas respectivamente teora del dolo y teora de la culpabilidad. La teora del dolo histricamente aunque no siempre concibe con las posturas del Neocausalismo o Causalismo valorativo. La teora de la culpabilidad se consolida con el finalismo y se vuelve dominante con el post finalismo aunque existen autores causalistas y Neocausalistas que suspendan la teora de la culpabilidad. Teora del dolo Para los causalistas y neocausalistas, el dolo forma parte de la culpabilidad en especial es la forma de culpabilidad. Este dolo que grueso de los neocausalistas sitan en la culpabilidad es un dolo valorado, coloquialmente denominado DOLO MALO. Como vimos, el dolo tiene dos elementos, un elemento cognitivo o intelectual y un elemento volitivo. En el elemento cognitivo del dolo, causalistas y neocausalistas incluyen el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, vale decir, el dolo comprende tanto el conocimiento de lo que se hace como el conocimiento de la valoracin jurdica de lo que se hace, sea, comprende tanto el conocimiento de los elementos del tipo objetivo como el conocimiento de la significacin

jurdica de realizar ese tipo objetivo. Desde esta perspectiva no tiene sentido distinguir salvo para efectos didcticos entre el error sobre un elemento del tipo y el error sobre la antijuridicidad de la conducta y no tiene sentido la distincin porque ambas clases de error reciben el mismo tratamiento. Ambas son problemas de dolo, por ende, de culpabilidad. Determinando ambas clases de error, la exclusin del dolo dejando subsistente a lo ms la culpa con total independencia de que el error recaiga sobre un elemento del tipo o sobre un elemento de la antijuridicidad de la conducta. Se denomina teora del dolo por que para esta concepcin la problemtica del error o ignorancia sobre la antijuridicidad es un problema de dolo. El dolo en todo caso requiere para su concurrencia un conocimiento actual, luego en esta teora se requiere conocimiento actual de lo prohibido de la conducta. Como se trata del conocimiento de lo que se hace, dicho conocimiento debe ser actual. Tratamiento del error en la teora del dolo El error sobre un elemento del tipo o sobre la antijuridicidad de la conducta tiene como efecto propio la exclusin del dolo y de la culpabilidad a ttulo de dolo. Si el error o ignorancia era invencible, inevitable o insuperable, adems del dolo, resulta excluida la culpa. Si el error era vencible, superable o evitable se excluye el dolo pero queda abierta la posibilidad de sancionar a ttulo de culpa en el caso que exista el delito culposo paralelo lo que solo ocurrir excepcionalmente. El cdigo penal chileno al igual que la generalidad de los cdigos contemporneos solo sanciona los delitos culposos o imprudentes de manera excepcional, artculos 4 y 10 numero 13, por regla general el que cometa lo que el cdigo llama un cuasi delito que pasa con el? Esta exento de responsabilidad criminal. Los delitos culposos o imprudentes son aquellos que solo se sancionan de manera excepcional. Es lo que se da en llamar un rgimen de numerus clausus en la sancin de la culpa, solo se sanciona excepcionalmente. Crticas a la teora del dolo La principal crtica que se le dirigi a la teora del dolo fue que propiciaba muy fcilmente la impunidad de la conducta por la suma de la exigencia de conocimiento actual con el rgimen excepcional de sancin del delito culposo. Por regla general el autor al momento de delinquir no estar pensando en la significacin jurdica de su actuar, vale decir, no tendr conocimiento actual de lo antijurdico de su actuar con lo que resultara excluido el dolo. Paralelamente como la culpa solo se sanciona excepcionalmente ese error llevara a la impunidad de la conducta. En suma, cualquier error craso o burdo conducir a la impunidad.

Frente a estos efectos, los partidarios de la teora del dolo trataron de buscar alternativas, en este contexto Edmundo Mesger desarrollo la denominada limitada teora del dolo. La limitada teora del dolo denominada a la teora antes explicada, estricta teora del dolo. La limitada teora del dolo distingue segn la clase de error de que se trata, si el error es craso, burdo, fcilmente superable, el mismo pone de manifiesto lo que originalmente se denomin una enemistad con el Derecho que posteriormente se denomin ceguera jurdica. En los casos de enemistad con el Derecho o se ceguera jurdica pese al error se aplicar la pena del delito doloso, vale decir, el error que por su entidad ponga de manifiesto una ceguera jurdica o una enemistad con el Derecho carece de eficacia excusante y no excluye el dolo. Las crticas que se le formula a esta concepcin se refieren de un lado a la contradiccin en que incurre respecto de sus propios puntos de partida a lo que se suma lo incierto de los conceptos de ceguera jurdica o enemistad con el Derecho cuyo contenido es difcilmente precisable. Una segunda va de solucin fue notificar lo que se entiende por conocimiento a efectos del dolo, este camino fue seguido sobre todo por un autor austriaco llamado Platz Hummer quien sobre la base de los aportes de la gestatica (es una escuela de sicologa desarrollada precisamente en Austria que parte de la base de vivir el momento). Platz Hummer plantea el concepto de conciencia implcita de co- conciencia o conciencia en el margen para referirse a aquello que est implcito en el conocimiento actual que tenemos de algo aunque no estemos directamente pensando en ello, as por ejemplo si Pedro decide orinar en el interior de una iglesia es muy probable que al momento de orinar no est pensando en la especial dignidad del lugar en que lleva a cabo su conducta pero, en el conocimiento que inequvocamente tiene de encontrarse en el interior de un templo est el implcito el conocimiento de la especial dignidad del lugar en que se encuentra que por ende tambin conoce. Nuestro foco de atencin puede estar en algo pero tenemos una conciencia en el margen en el contexto en el que se encuentra ese algo. Una tercera va de solucin surgida en el proyecto Hunter de cdigo penal para Alemania de 1936 es la creacin de un tipo penal general de imprudentia iuris, esto es, de inobservancia del cuidado debido en la apreciacin de la significacin jurdica de lo que se hace, esto es, no se trata de una imprudencia de hecho, no es falta de cuidado en lo que se hace, sino que falta de cuidado en la apreciacin de la significacin jurdica de lo que se hace. No es que una accin cualquiera sea realizada con imprudencia en lo relativo a sus consecuencias fcticas, de lo que se trata es que la accin no respeta el cuidado debido en la apreciacin de su significacin jurdica. Una opinin minoritaria en Espaa entiende que el cdigo penal espaol de 1995 consagra esta solucin.

Hay tambin un segmento minoritario de autores que ubican el dolo en el tipo pero que sin embargo ese dolo que ubican en el tipo lo caracterizan como dolo malo, vale decir, incluyen el dolo en el tipo pero a la vez incluyen la conciencia de la antijuridicidad en el dolo, tal es la posicin de Hunter Jacobs. Con el matiz muy relevante que Jacobs reformula el concepto mismo de dolo entendindolo no como un fenmeno sicolgico sino en su lugar como un fenmeno normativo. Para el dolo no es relevante lo que el sujeto conoci o no conoci, dato de la naturaleza de carcter sicolgico indemostrable en un proceso penal y jurdicamente irrelevante. Lo relevante es lo que el sujeto poda y deba conocer, vale decir, lo que tena la obligacin de conocer y no estaba imposibilitado de conocer. En todo evento la jurisprudencia de la generalidad de los pases no acogi la teora del dolo por los defectos de sus consecuencias poltico criminales ya aludidas. En su lugar la jurisprudencia sigui manteniendo la mxima del error iuris noset o ignorantia iuris neven lesit o error iuris non excusat, vale decir, el error de derecho no excusa, la ignorancia de derecho nunca es lcita sino por otra razn por la nocin de que la ley se presume conocida, teora de la culpabilidad consolidada con el finalismo y acogida por el tribunal supremo alemn en 1952, o sea paso del error iuris noset a la teora de la culpabilidad y luego ha sido acogida por la jurisprudencia y los cdigos penales de raigambre continental. Para los finalistas y post finalistas, el dolo se sita en el tipo pero el dolo que estas corrientes doctrinarias sitan en el tipo no es el mismo dolo que lo neocausalistas situaban en la culpabilidad por que el dolo de tipo solo abarca el conocimiento actual de lo que se hace y no el conocimiento de la significacin jurdica de lo que se hace. El conocimiento de la significacin jurdica de lo que se hace es un elemento autnomo de la culpabilidad, el dolo solo abarca el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y no el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Desde esta perspectiva es relevante distinguir entre el error o ignorancia sobre lo que se hace y el error o ignorancia sobre la valoracin jurdica de lo que se hace. El error sobre un elemento del tipo se denomina error de tipo y su efecto propio es excluir el dolo, si el error es vencible, evitable o superable se excluye el dolo pero queda subsistente la culpa y en el caso que se excepcionalmente exista un tipo culposo paralelo, la conducta ser tpica. El error sobre antijuridicidad de la conducta se denomina error de prohibicin, el error de prohibicin puede ser de dos clases, error directo de prohibicin que se dar cuando el sujeto cree que su conducta no es tpica en circunstancias que si lo es. Art. 362. Un error directo de prohibicin seria que pensara que es delito si es menor de 12 aos acceder carnalmente a una persona pero lo que est establecido en este Art. es que es delito cuando se accede carnalmente a un menor de 14 aos. Un error de tipo es acceder carnalmente a una persona

menor de 14 aos pero pensando que tiene 18 aos y luego tenemos el error indirecto de prohibicin que es cuando el sujeto sabe que su conducta es tpica pero cree que acta al amparo de una causal de exclusin de la antijuridicidad, esto es, cree que acta al amparo de una causal de justificacin. Este error a su vez puede ser de dos clases, el sujeto cree actuar al amparo de una causal de justificacin que no existe en la legislacin o que no tiene el alcance que l le asigna como si el sujeto cree que est autorizado para apoderarse violentamente de cosas de su deudor para hacerse pago con ellas. La segunda clase de error indirecto de prohibicin se da cuando el sujeto cree que concurren los presupuestos objetivos de una causal de justificacin que en la realidad no concurre, un ejemplo de esto sera que el sujeto imagine que lo estn agrediendo en circunstancia que la otra persona viene a salvarlo. El error de prohibicin se vincula con la conciencia de la antijuridicidad y la conciencia de la antijuridicidad en cuanto conciencia potencial de la antijuridicidad es un elemento autnomo de la culpabilidad, por ende el error de prohibicin es un problema de culpabilidad, de aqu la denominacin de teora de la culpabilidad, obviamente como el dolo es un problema de tipo, el error de prohibicin en ningn caso puede afectar al dolo, si el error es invencible, inevitable o insuperable se excluye la conciencia exigible de la antijuridicidad y con ella la culpabilidad. Si el error es evitable, vencible o superable existe la posibilidad de conocer la antijuridicidad, luego hay conciencia potencial de antijuridicidad, en consecuencia, hay culpabilidad y responsabilidad penal por este concepto. El error a lo ms puede dar lugar a una atenuacin de la pena, atenuacin que en algunas legislaciones como la alemana es meramente facultativa y que en otras legislaciones como la espaola es obligatoria. Este satisfacer con solo la conciencia potencial de la antijuridicidad a sido considerado por algunos como una pervivencia del error iuris noset en la teora de la culpabilidad. Ahora bien, la teora de la culpabilidad tampoco es una posicin unitaria, sino que en su interior pueden distinguirse distintas corrientes que disputan entorno a cul es el tratamiento correcto para los errores sobre los presupuestos objetivos de la causal de justificacin.

14.10.10 Continuacin de la Teora Finalista De un lado tenemos la denominada estricta teora de la culpabilidad, postulada fundamentalmente por los finalistas, la defensa de la teora estricta de la culpabilidad ha sido una de las propuestas que han definido al denominado finalismo ortodoxo. Segn esta teora el error sobre los presupuestos objetivos de la justificante es un error de prohibicin y por ende debe recibir el tratamiento que es propio de los errores de prohibicin, vale decir, si el error es invencible, insuperable o inevitable se excluye la conciencia potencial de la antijuridicidad y con ella la culpabilidad. Si el error es vencible, evitable o superable hay conciencia potencial de la antijuridicidad, luego hay culpabilidad y hay responsabilidad penal a lo ms atenuar, atenuacin que segn las distintas legislaciones puede ser facultativa u obligatoria, as por ejemplo, en Alemania es meramente facultativa, mientras en Espaa es obligatoria en uno o dos grados. El principal argumento para mantener ese tratamiento del error, viene dado por la funcin de llamada, que se le asigna a la realizacin del tipo que incurre en un error sobre el presupuesto objetivo de la justificante previamente a realizado la conducta tpica dolosamente. Esa realizacin de la que l tiene plena conciencia debera servirle de funcin de llamado o de advertencia para hacer particularmente dirigente en la apreciacin de si concurre o no en presupuesto de la correspondiente causal de justificacin, vale decir, que incurre en un error sobre la concurrencia del presupuesto objetivo de la justificante no se encuentra en la misma situacin que quien incurre en un error sobre un elemento del tipo. Quien incurre en un error sobre un elemento del tipo dispara sobre un hombre creyendo hacerlo sobre un conejo no tiene ninguna razn para ser especialmente cuidadoso en la apreciacin de los presupuestos del que depende el carcter antijurdico de su actuar. En cambio, quien incurre en un error sobre los presupuestos objetivos de la justificante, como si se mata a un hombre creyendo que se trataba de un agresor en circunstancias que el mismo solo pretenda saludar como previamente se ha matado a un hombre y se sabe que se ha matado a un hombre concurre una razn adicional para ser especialmente cuidadoso en la apreciacin de la juridicidad del actuar. Es la funcin de llamado o de advertencia de la realizacin del tipo. Adicionalmente los finalistas apuntan que a otra solucin solo podra llegarse desde la perspectiva de la teora de los elementos negativos del tipo, que ellos y con ellos la doctrina dominante rechaza. De otro lado apuntan que otra solucin importara volver a la vieja distincin ya superada entre error de hecho y error de derecho. En lugar de la distincin dogmticamente correcta segn ellos entre error de tipo y error de prohibicin.

Frente a la teora estricta de la culpabilidad, se encuentra la denominada teora limitada de la culpabilidad, cuya fundamentacin ms coherente se encuentra en la teora de los elementos negativos del tipo. Para la teora de los elementos negativos del tipo no hay diferencia entre el juicio por el que afirmamos la antijuridicidad de la conducta y el juicio por el que afirmamos su tipicidad, se trata de uno y el mismo escaln analtico. La tipicidad se compone de elementos objetivos - positivos y de elementos negativos. Los elementos que permiten afirmar la calidad de tpica de la conducta son elementos positivos del tipo. En su lugar los elementos que permiten afirmar la exclusin de la antijuricidad de la conducta son elementos negativos del tipo. Luego los presupuestos objetivos de la causal de justificacin son elementos negativos del tipo, por lo tanto el error sobre la concurrencia de los elementos que sirven de base a la causal de justificacin es un error sobre un elemento del tipo, en especfico es un error sobre un elemento negativo del tipo. Ahora bien si es un error sobre un elemento del tipo es un error de tipo, y no un error de prohibicin. Y si es un error de tipo su efecto propio es excluir el Dolo. Si el error es invencible, inevitable o insuperable se excluyen el Dolo y la Culpa. Si el error es vencible, evitable o superable se excluye el Dolo pero queda subsistente la Tipicidad imprudente en el caso que excepcionalmente exista el Tipo imprudente paralelo. La Teora de los elementos negativos del tipo, tiene adems un fundamento normologco, que consiste en negar la autonoma de los preceptos permisivos, los permisos, las autorizaciones carece de significacin en abstracto, solo la tienen en funcin de un mandato o de una prohibicin, lo que el permiso hace es circunscribir conclusivamente el mbito de vigencia de un mandato o una prohibicin, en trminos tales de definir definitivamente el mbito de lo prohibido u ordenado. El tipo penal del homicidio en rigor no es matar a otro a secas pues matar a otro en legtima defensa no puede ser una conducta prohibida por el ordenamiento jurdico. Luego el tipo penal del homicidio es matar a otro siempre que no se lo haga en legtima defensa o en ejercicio legtimo de una profesin, oficio o cargo, solo por razones de economa legislativa el legislador coloca las causales de justificacin en la parte general del cdigo, porque resultara un esfuerzo intil repetirlas a propsito de cada uno de los tipos

penales, pero para determinar definitivamente el mbito de lo tpico necesario poner en relacin los tipos con las causales de justificacin.

es

Hans Belsen, el fundador del Finalismo criticando la Teora de los elementos negativos del tipo sealaba, que de seguirse esta teora debera concluirse que es exactamente lo mismo matar una mosca que matar un hombre en legtima defensa. Pues acorde, los presupuestos de esta teora en ambos casos se tratan de conductas Atpicas. Claus Roxin contestndole seala que efectivamente desde la perspectiva del derecho penal es exactamente lo mismo matar una mosca que matar un hombre en legtima defensa, pues en ambos casos se trata de conductas penalmente relevante. La Critica de Hans Belsen, confunde relevancia social y aun relevancia jurdica con relevancia jurdico-penal, socialmente es obvio que no puede ser lo mismo matar un hombre que matar un mosquito, ms aun desde la perspectiva de otros sectores del derecho tampoco es lo mismo matar un hombre que matar un mosquito. Pero desde la perspectiva del derecho penal y exclusivamente desde esa perspectiva, tan irrelevante penalmente hablando es matar un hombre en legtima defensa como matar un mosquito. Sin embargo en la teora de los elementos negativos del tipo es una concepcin absolutamente minoritaria, en la actualidad sino por otra razn porque cualquier anlisis lgico de la relevancia penal de una conducta exige constatar primeramente si concurre los elementos que positivamente fundan la tipicidad de la conducta. Antes ver si se ha actuado en legtima defensa, es necesario analizar si se ha realizado una conducta tpica. Por ello la doctrina dominante representada en Chile por ejemplo: por Enrique Cury en las ltimas ediciones de su manual, postula la teora de la remisin a las consecuencias, segn esta teora el error sobre un presupuesto objetivo de la justificante es un error sui generis o un error de prohibicin, que sin embargo por analoga IN BONAM PARTEM debe ser tratado como un error de tipo, esto es en sus consecuencias, debe ser sometido al tratamiento del error de tipo. Subjetivamente quien acta con un error sobre el presupuesto objetivo de la justificante, al igual que quien acta con un error sobre el tipo, acta con una voluntad de accin que coincide con la que el ordenamiento jurdico exige de sus ciudadanos. Su error al igual de quien acta con un error de tipo no versa sobre la valoracin del objeto, sino que su error versa sobre el objeto de la violacin.

La apreciacin que el sujeto hace de las valoraciones del ordenamiento jurdico, coincide con las valoraciones que efectivamente hace el ordenamiento jurdico, su error versa sobre el presupuesto de esas valoraciones, no sobre las valoraciones en s mismas, luego su voluntad de accin coincide con la que el ordenamiento jurdico espera de sus destinatarios. Ejemplo: Pedro dispara sobre un matorral, creyendo disparar sobre un conejo sin percatarse que en realidad en el matorral hay un hombre, aunque con mayor diligencia pudo haberse dado cuenta de esta ltima circunstancia. Subjetivamente el Dolo con el que Pedro acta, coinciden con las valoraciones del ordenamiento jurdico, el ordenamiento jurdico no prohbe matar conejos, el desvalor de accin concurrente se identifica con la falta de diligencia o cuidado. Cuando Pedro creyendo ser agredido dispara sobre su presunto atacante, su valoracin de su conducta como permitida coincide con la valoracin que de esa conducta hace el ordenamiento jurdico, de haber existido la agresin, la conducta habra estado permitida. Luego el error no versa sobre la valoracin de la conducta sino sobre un presupuesto de esa valoracin, por ende al nivel de desvalor de la accin la situacin que se da en los casos de error sobre el presupuesto de la justificante es anloga a la situacin que se da en los casos de error sobre un elemento del tipo y por ende debe recibir el mismo tratamiento, tal y cual lo postula la Teora de la remisin a las consecuencias que es la Teora dominante en el tratamiento del error. Despus de la conciencia potencial de la antijuricidad el ltimo elemento de la Culpabilidad, en el marco de una sistemtica Finalista es la No exigibilidad de otra conducta, la no exigibilidad de la conducta conforme a la norma por concurrir circunstancias extraordinarias o anormales. El baremo aqu es el ciudadano medio emprico vale decir, se trata de lo exigible al ciudadano medio emprico, y no se trata de la exclusin de la culpabilidad como en los casos de inimputabilidad o de falta de conciencia potencial de la antijuricidad, en este caso la capacidad de actuar de otra manera no se encuentra completamente excluida, sino solo disminuida, por debajo de lo que sera exigible a un ciudadano medio, en atencin a ello el derecho disculpa la realizacin de la conducta tpica y antijurdica. El ejemplo, el caso paradigmtico en el derecho comparado es el estado de necesidad ex culpante, el estado de necesidad: Art.10 n7 es una causal de justificacin, cuando el conflicto se produce entre bienes jurdicos de distinto valor y se sacrifica el de menor valor para salvar el de mayor valor, pero puede ocurrir que los bienes en conflicto sean de igual valor.

Ejemplo: Vida contra vida, el caso Carneabis, en ese caso el derecho no bienes en conflicto para salvar el otro, se lesione un bien jurdico de igual necesidad disculpante.

de la tabla Iunius Capea o tabla de autoriza a destruir, a lesionar uno de los pero disculpa que en esa situacin lmite o mayor valor, ese es el estado de

En nuestro cdigo penal sin embargo el estado de necesidad est recogido en trminos particularmente restrictivos, reducido al estado de necesidad justificante y dentro de este solo al que lesiona la propiedad ajena y no otros bienes jurdicos, vale decir el cdigo no recoge el estado de necesidad disculpante, por ello las hiptesis de no exigibilidad de otra conducta deben ser reconducidas al Art.10 n9 , que alude a la fuerza irresistible y al miedo insuperable. Parece claro que el miedo insuperable es una causal de exclusin de la exigibilidad, respecto de la fuerza irresistible en cambio es necesario entender interpretativamente que aqu estn abarcadas tanto la Vis absoluta o Fuerza Fsica irresistible, como igualmente la Vis compulsiva o Fuerza Moral irresistible, que es lo que se dara en los casos de estado de necesidad disculpante.