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DERECHO CIVIL FAMILIA

PARTE SEGUNDA EL MATRIMONIO CAPTULO 2 EL MATRIMONIO 1. El matrimonio En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural el matrimonio es la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Hasta que se aprob la ley 13/2005, de 1 de julio, por lo que se autoriza el matrimonio homosexual. Desde esta perspectiva puramente laica y estatal, hay que destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de la unin matrimonial. No se entra a valorar el matrimonio cannico que tiene un fundamento sacramental y divino. 1.1 Heterosexualidad Hasta la aprobacin de la ley 13/2005, la unin matrimonial comporta la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encuentren compuestas por dos personas de distinto sexo quepa considerarlas matrimonio. Resultaba indiferente, a tal efecto, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres o transexuales. A juicio de la gran mayora de los autores, tal entendimiento de la cuestin se encuentra de forma implcita en la CE, art. 32, al referirse que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.... Los transexuales, al realizar el cambio de gnero, se les reconoce que se cambie el registro civil y por lo tanto a partir de ah, se les tratar como el nuevo gnero adquirido. 1.2 Monogamia Hasta la instauracin del matrimonio homosexual el matrimonio ha implicado siempre la unin de un solo hombre con una sola mujer. Por lo tanto el requisito de la monogamia es que debe celebrarse entre dos personas, slo dos, del mismo sexo o distinto. Algunos autores contrarios al matrimonio homosexual ponen de manifiesto que, desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio y dado la regulacin positiva de los fenmenos familiares parece seguir nicamente los parmetros sociolgicos, puede quiz llegarse a la superacin de la monogamia, siguiendo patrones culturales diferentes a los occidentales. 1.3 Comunidad de vida y existencia La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. El matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momentneas, que no comportan ms que la huida de la soledad propia, pero sin que impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia. 1.4 Estabilidad La nota de estabilidad o permanencia hay que considerarla inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad. 1.5 Solemnidad: referencia a las uniones de hecho La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho (denominada de mltiples formas: unin libre, concubinato, convivencia more uxorio, pareja de hecho...) En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar. Son relativamente numerosas las disposiciones legales que asimilan la relacin matrimonial con relaciones anlogas de afectividad.

2. El matrimonio homosexual: la Ley 13/2005 En nuestro ordenamiento jurdico la nota de heteroxidad ha dejado de desempear un papel central en el matrimonio, que tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo. La ley, tiene pendiente recurso de inconstitucionalidad, ha introducido una idea absolutamente revolucionaria si se atiende a la experiencia secular del Derecho, en la que el matrimonio siempre ha estado presidido por la idea de heterosexualidad y de manera derivada, por la reproduccin carnal. 3. La naturaleza del matrimonio Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio es clara para la mayora de las personas legas en derecho, los juristas han debatido acerca de la calificacin tcnica del matrimonio. El debate gira en torno a su consideracin como contrato. 3.1 La tesis contractual La tesis contractual del matrimonio ha presentado el problema de afrontar contradicciones y objeciones de difcil superacin. En los contratos propiamente dichos la autonoma privada se encuentra nsita en su propia esencia y est plasmada en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. Se llega a la conclusin que el matrimonio es un contrato sui generis, entendiendo para dar cabida a la posibilidad de considerarlo como contrato, pues el matrimonio est definido por ley y no es disponible por las partes, como sera cualquier otro contrato. Un contrato no es un acuerdo de voluntades simplemente, sino aquellos acuerdos o convenios que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido tcnico. La mera coincidencia de su consentimiento de ambos esposos no puede convertirse formalmente en el nico dato a tener en cuenta, ni permite la aplicacin del rgimen jurdico de lo que los iusprivatistas consideran contrato a la relacin de matrimonio. 3.2 El matrimonio como negocio jurdico de Derecho de familia El matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada; se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. La admisin de la categora del negocio jurdico se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelven el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades. Admitir el matrimonio como negocio jurdico, es aceptar la categora de negocio jurdico, todas las indefiniciones y oscuridades que ello acarrea. 3.3. La institucin matrimonial El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges, por tanto, resulta indiscutible que la nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo transido del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge. Sin embargo, el consentimiento de varn y mujer para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico, no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la verdadera existencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes y resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. Por mucha similitud y acercamiento que se pretenda, las parejas de hechos, la convivencia more uxorio, etc., no son matrimonio. La expresin estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio. Para el Derecho la relacin matrimonial, tanto en su momento inicial de acuerdo de voluntades cuanto en su devenir futuro como relacin duradera y estable, es una institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece la elaboracin de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo afn de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualquier otra institucin. La defensa del carcter institucional del matrimonio, que mantiene Lasarte, encuentra apoyo expreso en numerosas sentencias, que utiliza la expresin institucin.

4. Los sistemas matrimoniales. 4.1. La idea de sistema matrimonial Se ha utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se reconoce eficacia y validez en el mbito civil o desde el punto de vista de la legislacin estatal. Para Snchez Romn, los sistemas matrimoniales son los diferentes criterios de organizacin legal establecidos y practicados en los diferentes pases para reputar vlidamente celebrado el matrimonio. Para Lacruz son los diferentes criterios adoptados por las legislaciones en cuanto a la forma de celebracin civilmente eficaz. Se trata de un concepto, meramente terico, que tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la a/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del conjunto del Derecho comparado. La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica de gran relevancia, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones propias de la Iglesia Catlica y de otras confesiones religiosas. 4.2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales A) Forma o formas matrimoniales Como primer criterio clasificatorio debe atenderse a la cuestin de si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia civiles de una sola forma o tipo matrimonial o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio. 1. Sistemas de matrimonio nico Dentro de ellos pueden existir bsicamente dos opciones: a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrtico. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en tal caso, el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas. Considerando cuestin de conciencia personal celebrar, adems, antes o despus, matrimonio de forma religiosa de conformidad con sus creencias individuales. Estuvo presente en Espaa durante la Repblica. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la existencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas determinadas por la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de cualesquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno (sistemas electivos). El sistema de libertad de forma carece prcticamente de trascendencia. Los sistemas electivos a su vez pueden subdividirse en: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles al matrimonio celebrado de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y la jurisdiccin sobre el matrimonio. Tal sistema implica convertir en normas estatales las propias normas religiosas (Inglaterra). b) Sistema electivo material: en trminos materiales, el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio, por su parte, es objeto de regulacin por la legislacin estatal, que, por tanto, es comn a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de efectos y civiles e incluso de la jurisdiccin competente en caso de que la legislacin estatal as lo imponga. Igualdad o subsidiariedad En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin. Hay que distinguir entre las siguientes opciones: 1. Sistemas facultativos La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera (sistemas puramente electivos).

2. Sistemas de subsidiariedad En tales casos, se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra subsidiaria. Este sistema est conectado con el tema de la confesionalidad estatal. 5. El sistema matrimonial espaol: referencias histricas Durante la mayor parte de las Edad moderna estuvo vigente en exclusiva el matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con la proclamacin de la Constitucin de 1869, se estableci que La Nacin se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religin Catlica. El ejercicio pblico o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en Espaa. Si algunos espaoles profesaren otra religin que la catlica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el prrafo anterior. La Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio. En 1875, se restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 respecto de quienes no profesaren la religin catlica. Llegado el momento de la codificacin, se consensua con la Santa Sede la Ley de Bases de 1888 que delimitaba la contemplacin por el texto normativo del Cdigo del recurrente tema de las formas del matrimonio. Se establecern dos formas de matrimonio: el cannico que debern contraer todo los que profesen la religin catlica, y el civil que se celebrar del modo que determine el mismo Cdigo. El matrimonio cannico producir todos los efectos civiles cuando se celebre de conformidad con las disposiciones de la iglesia catlica. La proclamacin de la II Repblica y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. Con el rgimen del General Franco se da la absoluta primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. En el Concordato de 1953, se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario. En la llamada transicin democrtica, el R.D. 1-12 1977 modifica el reglamento del Registro Civil, admitiendo que la prueba de acatolicidad cabe realizarla simplemente mediante declaracin expresa del interesado ante el Encargado con lo que en la prctica convirti nuestro ordenamiento a sistema facultativo. 6. La Constitucin de 1978 Y el sistema matrimonial Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad religiosa y de creencias, as como la recuperacin o la instauracin del poder civil en materia matrimonial, resultan incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la Constitucin se sustituy el Concordato de 1953 por el acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos en 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislacin estatal a la ordenacin cannica. La segunda y principal modificacin es la promulgacin de la ley 30/1981 que junto con la Ley 11/1981 comportan la reforma del conjunto del articulado del Cdigo Civil dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia. De acuerdo con el Cdigo civil el sistema matrimonial espaol en la actualidad es el de forma mltiple y clase nica (la civil). 7. Los esponsales o promesa de matrimonio 7.1. Terminologa y concepto Lo que tradicionalmente ha sido denominado esponsales se llama en el CC promesa de matrimonio. La figura de los esponsales consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que pasarn en su da ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio. El pasado de los esponsales se manifiesta en su continua presencia en la historia. Hasta la aprobacin de la Ley 30/1981, nuestro Cdigo Civil utilizada tambin la palabra esponsales (promesa). La versin vigente del Cdigo habla slo de promesa de matrimonio. Esponsales y promesa de matrimonio en trminos semnticos y jurdicos, son lo mismo en castellano. 7.2. Libertad matrimonial y esponsales. Desde los romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a salvo hasta el preciso momento de celebracin del matrimonio, haya habido o no esponsales. Tanto el art. 43 de la redaccin originaria del C. C. Como el vigente art. 42, establecen que la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto que de su no celebracin. Los

esponsales, pues, no obligan a contraer matrimonio, aunque consista en una promesa de matrimonio, y en consecuencia no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento. La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado, carente de espiritualidad normativa como promesa de matrimonio. El legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por gastos asumidos en atencin al matrimonio proyectado. 7.3. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos. El art. 43,1 del CC establece que el incumplimiento sin causa de promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. La ruptura o quiebra de tal confianza es fundamento bastante para establecer la obligacin de resarcimiento, tratando de evitar un empobrecimiento sin causa. El precepto vigente exige como presupuesto de resarcimiento que haya incumplimiento sin causa de la promesa. Parece que si hay causa de incumplimiento, el otro esposo no podr exigir resarcimiento alguno. Algn autor opina que ha de seguir siendo interpretado como si hablara de justa causa, pues no puede legitimarse la arbitrariedad en el incumplimiento y la consiguiente irrelevancia de la disposicin normativa. No obstante en el texto normativo no aparece el adjetivo justa, por lo tanto a la persona que, en uso de su libertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le bastar con alegar una causa que a l, que es quien se va a casar, le parezca suficiente para no contraer matrimonio. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio. Debe entenderse de caducidad, no susceptible de interrupcin, lo que sera conforme con la relativa relevancia jurdica de los esponsales no seguidos de la celebracin del matrimonio. Hay autores que lo consideran de prescripcin, como cualquier otra accin indemnizatoria. No obstante debemos de entender que es de caducidad, tal como la califica el legislador.

CAPTULO 3 LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

1. Introduccin 1.1. Elementos y formas del matrimonio La celebracin del matrimonio consistente en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial est en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. Segn el art. 49,1 CC cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1 Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. 2 En la forma religiosa legalmente prevista. Entre las formas religiosas, el matrimonio cannico asume una extraordinaria importancia prctica. 1.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes Hasta la aprobacin de dicha Ley slo en supuestos excepcionales tenan competencia los Alcaldes para autorizar la celebracin del matrimonio civil. A partir de la Ley 35/1994 que modifica numerosos artculos del CC, se extiende a todos los alcaldes sin excepcin la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles. 2. La aptitud matrimonial, en general 2.1. La edad Respecto de la edad para contraer matrimonio, establece el Cdigo en sentido negativo que no pueden contraer matrimonio... los menores de edad no emancipados (art. 46. 1). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso, los mayores de edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. Dada la regla de que la emancipacin no puede obtenerse antes de haber cumplido 16 aos y la mayora de edad es a los 18, la edad para poder contraer matrimonio es la de 18 aos aunque se puede realizar a los 16 si se da alguno de los supuestos de la emancipacin. El requisito de la edad sigue siendo en la relacin del vigente Cdigo susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido catorce aos, el juez de primera instancia podr dispensar con justa causa. 2.2. Condiciones de orden psquico. Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC prohiba el matrimonio a quienes no estuvieren en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio. Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, ordena el art. 56,2 que, en expediente matrimonial previo se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar consentimiento. Procede pues, la pericia mdica en cualquier supuesto de anomalas psquicas, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas generales. 2.3. La libertad de los contrayentes: la monogamia En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentren ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desea. Se refiere el art. 42.2 a que no pueden contraer matrimonio... los que estn ligados con vnculo matrimonial. En la cultura occidental, la institucin matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas ni a la mujer, ni al hombre. 3. Las prohibiciones matrimoniales Conforme al art. 47 del CC tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 1 Los parientes en lnea recta o por consanguinidad o adopcin. 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3 Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos.

En este artculo no se trata de regular la capacidad matrimonial en abstracto, sino la relacin concreta existente entre determinadas personas que determina la prohibicin de contraer matrimonio entre s. A tales supuestos se le ha conocido siempre con el nombre de impedimentos. 3.1 El parentesco consanguneo y adoptivo Las reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos responden a parmetros culturales asentados en nuestra civilizacin y de amplia raigambre tanto en el Derecho civil cuanto en el cannico. El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de grados. Este mismo grado de prohibicin del parentesco colateral debe entenderse aplicable en relacin con el parentesco adoptivo, dada la absoluta asimilacin existente en nuestro ordenamiento entre el parentesco consanguneo y el adoptivo. 3.2 El parentesco por afinidad. En las redacciones anteriores del CC el parentesco por afinidad determinaba la prohibicin del matrimonio, de tal manera que, an siendo libres ambos, nadie poda casarse con su consuegro, cuado o hijo que no fuera comn de su consorte, por ejemplo. Tras la ley 30/1981 el tradicional impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulacin civil en relacin con el matrimonio, tanto en la lnea recta como en la colateral. Conviene advertir que la irrelevancia del parentesco por afinidad en relacin con el matrimonio, no significa que el parentesco por afinidad carezca de importancia y consecuencias jurdicas respecto de muchas otras materias en la legislacin civil. 3.3 El crimen 4. La dispensa de impedimentos 4.1. El crimen Establece el art. 48,1 que el Ministro de Justicia puede dispensar a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. El precepto no requiere justa causa de dispensa, por lo que el expediente conlleva una cierta discrecionalidad del Ministro de Justicia. Algn autor justifica la dispensa del llamado impedimento de crimen resaltando que la necesaria temporalidad de las condenas penales acarrea la desaparicin de la prohibicin matrimonial. El argumento es inaceptable, pues la extincin de la responsabilidad penal o el cumplimiento de la condena no han de determinar la propia valoracin civil de sta ni de otras cuestiones de Derecho de familia. El fondo del asunto es que existiendo divorcio, el impedimento de crimen no debera haberse regulado en la ley 30/1982, como dispensable bajo ningn concepto, aunque se hubiera previsto algunos de los aspectos tcnicos. 4.2. La edad y el parentesco colateral Conforme al art. 48.2 El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa, y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores. Aunque el otorgamiento de la dispensa sigue siendo discrecional, se requiere ahora justa causa que fundamente la solicitud del interesado. Histricamente, la dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraban fundamento en el hecho de que los menores y los parientes colaterales en algunos casos tenan descendencia que mereca ser legitimada dada la diferencia de trato entre la filiacin legtima e ilegtima o extramatrimonial. 4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, sta tiene eficacia retroactiva al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas (art. 48,3) la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. 5. El consentimiento matrimonial. Resulta inconcebible, en trminos jurdicos, que alguien se case sin prestar su consentimiento. Sin embargo, la redaccin originaria del CC se limitaba a considerar como causas de nulidad matrimonial la existencia de vicios del consentimiento. La reforma de 1981 ha optado por insertar en el Cdigo una disposicin que resalta

el valor y el alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 45,1). El consentimiento ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. La condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta (art. 45,2). Es importante determinar los supuestos en que pueda predicarse la ausencia absoluta de consentimiento o la existencia de consentimiento viciado: 5.1. La ausencia de consentimiento Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. 5.2. Los vicios del consentimiento El art. 73 considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como el contrado por coaccin o miedo grave. 6. Requisitos formales del matrimonio civil 6.1. El expediente matrimonial El art. 56 del vigente CC ordena que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en expediente tramitado conforme a legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo. El trmite previo del expediente matrimonial sustituye a los edictos o proclamas que anteriormente regulaba el Cdigo, como mecanismo negativo de dar por acreditada la capacidad de los cnyuges. Sin embargo, los edictos y proclamas siguen vigentes en la legislacin del Registro Civil, en poblaciones de menos de 25.000 habitantes. El juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decide acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2. Reglas de competencia Conforme al art. 51 ser competente para autorizar el matrimonio: 1 El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien este delegue. 2 En los municipios en que no resida dicho juez, el delegado designado reglamentariamente. 3 El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 6.3. La celebracin La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el art. 57 estableciendo que el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad, cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin. La intervencin preceptiva de los testigos se limita a dos. No obstante, la prestacin del consentimiento podr tambin realizarse por delegacin del instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta. La frmula matrimonial la contempla el Cdigo en el art. 58: El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente. En trminos jurdicos el matrimonio civil se encuentra revestido de toda solemnidad. 7. La inscripcin del matrimonio civil en el Registro Civil 7.1. Acta e inscripcin. La autoridad autorizante del matrimonio llevar a cabo la prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente (art. 58): El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrado, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos, practicada, la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio (Libro de Familia). Si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro..., el acta del matrimonio ser la propia inscripcin y no todas las autoridades autorizantes tienen competencia para llevar a efecto la

inscripcin registral, como ocurre evidentemente respecto a los Alcaldes. El juez o Cnsul encargado del registro civil en el extranjero, no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripcin y har entrega del Libro de Familia. En cambio el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, y despus se practicar la inscripcin. Tras la admisin del matrimonio homosexual, ha sido necesario realizar unos retoques en los modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del libro de familia. 7.2. El valor de la inscripcin La inscripcin registral del matrimonio carece en absoluto de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues, segn el art. 61 el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, dado que sta presupone la presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestacin del oportuno consentimiento y la observancia de las formalidades esenciales de la institucin. Ello no significa que la inscripcin desempee un papel residual o que sea un plus facultativo para los cnyuges y para las autoridades autorizantes del matrimonio, pues para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio ser necesario su inscripcin en el Registro Civil. En relacin con los terceros, el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. 8. Formas matrimoniales especiales. Vamos a analizar seguidamente algunos supuestos de celebracin del matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas por diferentes razones, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias: 8.1. El matrimonio por poder El matrimonio por poder o por apoderado tiene procedencia cannica. Se da cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebracin del matrimonio. El apoderado que concurre a la celebracin del matrimonio no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura. El apoderado, pues, se limita a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el poder especial en forma autntica. Debe formar parte del contenido del poder especial la identificacin concreta del contrayente presente. El art. 55 restringe el matrimonio por poder a que se d la circunstancia de que el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante y solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo. El matrimonio por poder no podr llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio. En cuanto a la extincin del poder, ste se extinguir por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos... La revocacin se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante. 8.2. El matrimonio en peligro de muerte Es denominado tambin in articulo mortis, lo que denota su procedencia cannica. Conforme al art. 52 podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1 El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. 2 En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3 Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o Comandante de la misma. Estos supuestos, en atencin al inminente peligro de muerte que no permiten seguir las reglas ordinarias, se encuentran beneficiados desde el punto de vista formal en cuanto que, para su autorizacin, se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial, pero requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes y dada, en particular, la eventualidad de que alguno de los mismos se encontrara vinculado por otro matrimonio, en caso de bigamia, habra que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por cualquiera de las personas legitimadas para ello, los cnyuges, el M.F. y en cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitar la nulidad.

8.3. El matrimonio secreto El matrimonio secreto o matrimonio de conciencia ha sido una institucin caracterstica del Derecho cannico. La Ley 30/1981 lo ha incorporado a la nueva redaccin del Cdigo (arts. 54 y 64). El matrimonio secreto slo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada y las notas caractersticas del su rgimen normativo son las siguientes: 1 Que el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas. 2 Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro especial del Registro Civil Central. Se mantiene el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripcin registral, pero ambos trmites resultan privados de su caracterstica de publicidad. Dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos de la figura matrimonial considerada, el matrimonio secreto no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario. 9. La celebracin del matrimonio en forma religiosa El matrimonio cannico, como declara con carcter general el art. 49.2 del Cdigo Civil, tiene tambin efectos civiles. 9.1. Introduccin: la Iglesia Catlica y otras confesiones religiosas. Reservar la exclusiva del matrimonio en forma religiosa al matrimonio cannico atentara contra el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981 plante el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que pudiera hacerse extensivo a otras confesiones religiosas. Dispone el art. 59 que el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste. El estado slo tiene acuerdos con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, la Federacin de comunidades israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa. En relacin con el rito matrimonial gitano y con ocasin de una reclamacin de pensin de viudedad, el TC ha tenido ocasin de declarar que la unin celebrada conformo a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas vlidas para contraer matrimonio, sin que el hecho de que se haya denegado la pensin a la recurrente en el caso suponga un trato discriminatorio. 9.2. Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio en forma religiosa. El art. 60 dispone que el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior produce efectos civiles. El pleno reconocimiento de los efectos civiles dimanantes de los matrimonios religiosos requiere la inscripcin en el Registro Civil del Estado. Para la inscripcin del matrimonio en forma religiosa bastar con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva que habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo.

CAPTULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. Las relaciones conyugales 1.1 Las relaciones personales y patrimoniales La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en cualquier matrimonio. Se habla as de efectos personales y de efectos patrimoniales del matrimonio. 1.2 El principio de igualdad conyugal Hasta hace poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos por los Cdigos civiles de forma fcil, dada la instauracin del principio patriarcal o de la autoridad marital. En caso de duda o de desavenencia entre los cnyuges haba de preponderar la opinin del marido. El principio de igualdad entre los cnyuges se encuentra establecido actualmente con rango constitucional a todos los efectos (art. 32 de la CE). La incorporacin de dicho principio constitucional al Cdigo Civil ha sido llevada a cabo por la Ley 30/1981. El art. 66 del Cdigo reformado establece taxativamente que el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. Dicha redaccin se ha mantenido hasta la aprobacin de la Ley 13/2005 y la admisin del matrimonio homosexual, que ha requerido llevar a cabo la adaptacin terminolgica de suprimir la referencia a marido y mujer y de establecer un nuevo, tener literal: los cnyuges son iguales en derechos y deberes, no el marido y la mujer como anteriormente. 2. Los deberes conyugales Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes (que, recprocamente, representan tambin derechos) es evidente que acarrean consecuencias jurdicas. Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico. Pues el componente puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del matrimonio. Por otra parte, la estructura y caracterstica de la relacin obligatoria en sentido restrictivo, es inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales, pues los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los cnyuges. 2.1. La atencin del inters familiar Segn el art. 67, los cnyuges deben actuar en inters de la familia. No resulta claro determinar en sentido positivo que ha de entenderse por inters de la familia. La introduccin de semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en que el Juez, en su caracterstica funcin mediadora en caso de conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto, acabar por identificar el inters de la familia con las expectativas de exigencia de los miembros de ella que se encuentren ms desamparados o ms necesitados de proteccin. Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. 2.2. El respeto debido al otro cnyuge Este respeto se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona, as como en tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin. El deber de respeto, como es obvio, excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al cnyuge. En sentido negativo, tambin se entienden como atentatorias al respeto debido las conductas injuriosas o vejatorias que constituyen causa suficiente para instar la separacin legal. 2.3. La ayuda y socorro mutuos La doctrina resalta la reiteracin de ambos aspectos en preceptos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son trminos sinnimos (arts. 67 y 68). El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere a la atencin de cualesquiera de las necesidades del otro cnyuge, comprometiendo de forma particular la obligacin

alimenticia entre los cnyuges. La unanimidad en la crtica doctrinal de poco ha servido, el legislador de 2005 ha retocado los dos preceptos, para sustituir el marido y mujer por cnyuges. 2.4. El deber de convivencia Los cnyuges estn obligados a vivir juntos (art. 68). El cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis matrimonial subyacente. Segn el Cdigo: se presupone, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos. Dando por hecho que la convivencia conyugal es la situacin normal del matrimonio, la interrupcin de la convivencia no implica el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga (art. 87,2). No obstante la obligacin de vivir juntos puede ser modulada por los esposos conforme a las circunstancias concretas del matrimonio y naturalmente, no tiene por qu arrojar que necesariamente los cnyuges hayan de residir en el propio trmino municipal o estar empadronados en el mismo barrio, cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa. 2.5. La fidelidad conyugal Segn el art. 68 los cnyuges estn obligados a... guardarse fidelidad.... La expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la inmensa mayora de los mortales. La infidelidad conyugal se encuentra contemplada expresamente como causa de separacin legal, en cuanto conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge. 2.6. La corresponsabilidad domstica La ley 15/2005 de 8 de julio, ha modificado el art. 68 del cc, aadindole un segundo inciso conforme al cual los cnyuges debern adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de los ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Se incorpora a travs de dicho precepto un deber de corresponsabilidad domstica que, adems, se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo. 3. Otras cuestiones. 3.1. Domicilio conyugal Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal, en caso discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia (art. 70). La decisin arbitral del Juez presupone discrepancias matrimoniales de tal ndole que, en trminos reales, implican la ruptura o quiebra de la convivencia matrimonial. El domicilio conyugal tiene trascendencia tambin de carcter procesal ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil lo utiliza como referencia bsica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales. 3.2. Honores En la redaccin originaria del Cdigo Civil, la mujer gozaba de los honores de su marido, excepto los que fueran estricta y exclusivamente personales. La Ley 14/1975 precis que, en caso de separacin legal, no perda los honores de su consorte el cnyuge inocente. La redaccin vigente, procedente de la Ley 30/1981, opta por suprimir semejante previsin normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores tiene ms relevancia social que propiamente jurdica. La Ley 33/2006, sobre la igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, no ha introducido modificacin. La ley reconoce que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar esta funcin de representar simblicamente a aqul de sus antepasados que, por sus mritos, mereci ser agraciado por el Rey. As que es evidente que la consideracin de atribucin de marqus x o duquesa de Y consorte contina siendo una cuestin extravagante para el Derecho. 3.3. Nacionalidad y vecindad La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de la mujer, fue abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual el matrimonio por s solo no modifica la nacionalidad de los cnyuges, ni limita o condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por cualquiera de ellos, con independencia del otro. Respecto de la vecindad, la asuncin por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma operada en el Cdigo por la Ley 11/1990.

4. La capacidad patrimonial de los cnyuges. El designio fundamental de la reforma del CC por la Ley 11/1981 ha sido adecuar los poderes de los cnyuges en la administracin y disposicin de los bienes familiares al principio constitucional de igualdad conyugal. Manifestaciones fundamentales: 1. Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no le ha sido conferida por ste. 2. Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art. 1319.1). Frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes, caso de haberlos, quedan afectos a la actuacin de cualquiera de los consortes. 3. Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; hacindose necesaria la intervencin del Juez (mediante las medidas cautelares) en caso de incumplimiento. 4. Segn el Art. 1320, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. 5. La contratacin entre cnyuges. 5.1 En general En la redaccin originaria del CC, adems de las donaciones entre cnyuges, se prohibi bajo ciertos supuestos la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre los cnyuges, sobresaliendo entre ellos la compraventa. Sin embargo, tras la Ley 11/1981, el tenor literal del art. 1458 es el contrario: el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente. Adems, el art. 1323 permite las transmisiones por cualquier ttulo de bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos. 5.2 Las donaciones entre cnyuges. Anteriormente el CC slo permita los regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia (derogado art. 1334.2). La razn de ello se asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que no encontraran fundamento en el verdadero animus donandi, sino en la supremaca de uno de los cnyuges respecto del otro, acentuando as la desigualdad entre ambos. Establecido el principio de igualdad conyugal, y teniendo ambos cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos (art. 1323).

PARTE TERCERA LAS CRISIS MATRIMONIALES CAPTULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO 1. Las crisis matrimoniales: nulidad, separacin y divorcio. Se denomina crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen profundas diferencias. Veamos a continuacin el rgimen jurdico de cada uno de los supuestos de ineficacia del matrimonio. 2. La nulidad del matrimonio La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc, de forma similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos. Los presupuestos de la nulidad matrimonial (causa existente en el momento de la celebracin) y efectos retroactivos de la nulidad, pueden considerarse de carcter general, en cuanto aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un matrimonio. Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que ese establece un resultado anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin o convalidacin. La legitimacin activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el matrimonio se encuentra planteada legalmente en trminos parejos a la de los contratos, restringiendo el ejercicio de la accin de impugnacin en algunos casos a las personas perjudicadas, y sentando como regla la imprescriptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada respecto de la accin de nulidad. La transposicin de los esquemas nulidad/ anulabilidad a la relacin matrimonial ha sido tradicionalmente negada, dada, de una parte, la especial naturaleza del matrimonio y de otra, teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo. Algunos autores destacan la diferencia esencial que supone la necesaria intervencin judicial en la declaracin de nulidad matrimonial respecto de cualesquiera supuestos, mientras que en el mbito contractual cabe la autorregulacin de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable, mediante el mutuo consenso o disenso de las partes contratantes. 3. Las causas de nulidad 3.1. Planteamiento general El art. 73 del Cdigo establece que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. 2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin). 3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5 El contrado por coaccin o miedo grave. Podramos sistematizar que la nulidad puede ser debido a defecto de forma, ausencia de consentimiento o vicio de consentimiento y de la preexistencia de impedimentos, por no haber sido dispensado o por no ser dispensables. 3.2. El defecto de forma El carcter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. El art. 73.3 establece que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos. La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe. De otra parte, el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe.

3.3. La ausencia de consentimiento La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta (en cuyo caso el consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento. Ocurre esto ltimo en los casos de existencia de error, coaccin o miedo grave. El error en las cualidades de la persona puede desempear un rol fundamental en los supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge, salvo que estemos ante un matrimonio homosexual, claro es. La inexistencia de consentimiento se dar en aquellos casos en los que el consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo emite. Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado. 3.4. La existencia de impedimento La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. 3.5. La convalidacin No obstante la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, el Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidacin. Los casos de convalidacin slo siguientes (arts. 75 y 76): 1 Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables ( muerte dolosa del cnyuge, tercer grado de parentesco colateral y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa convalida, desde su celebracin, el matrimonio. Tanto la dispensa cuanto la convalidacin del matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. 2 Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla. Caduca pues el ejercicio de la accin por la convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin. 3 Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo. 4. La accin de nulidad. El Cdigo slo se refiere a la accin de nulidad para sealar quin tiene derecho a interponerla y para sealar el plazo de ejercicio en algunos casos particulares. La regla general se encuentra establecida en el artculo 74, conforme al cual la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. El artculo 75.1 dispone expresamente que si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. 5. El matrimonio putativo 5.1. Concepto y antecedentes. En su formulacin histrica originaria, el matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos de un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el Cdigo Civil: La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone (art. 79).

6. Eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio cannico. Aunque este problema podra plantearse respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa, lo cierto es que nuestra tradicin legislativa y el texto vigente del CC slo permiten exponerlo en relacin con el matrimonio cannico. El art. 80 del CC establece que las resoluciones de los Tribunales eclesisticos de nulidad del matrimonio cannico, as como las pontificadas sobre matrimonio rato y no consumado, tendrn eficacia en el orden civil si el Juez competente las declara ajustadas al Derecho del Estado, conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la LEC, cuyo tenor requiere, respecto de las ejecutorias extranjeras que se pretendan hacer valer en Espaa, que renan las siguientes circunstancias: 1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin personal. 2. Que no haya sido dictada en rebelda. 3. Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea licita en Espaa. 4. Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en que se haya dictado para ser considerada como autentica, y los que las leyes espaolas requieren para que haga fe en Espaa.

CAPTULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL 1. La separacin matrimonial Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los casados, mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Aunque es relativamente cierta, ya que desde la reforma de 1981 se ha caracterizado por otorgar una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho. La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en una reconciliacin o por el contrario en la desembocadura del divorcio. 2. La separacin judicial La separacin legal se fundamenta en los supuestos que el Cdigo considera aptos para que la separacin sea decretada judicialmente. Desaparecidas legalmente las causas de separacin, probablemente sea necesario abandonar la expresin separacin legal, ser preferible hablar de separacin judicial, aunque normalmente se habla de separacin a secas. 1 Bajo la regulacin de la ley 30/1981, ahora derogada, la denominacin de separacin legal no significaba que, de forma directa y automtica, le ley dedujera de determinadas situaciones la existencia de separacin entre los cnyuges, sino que la ley determinaba cules eran las circunstancias que pueden determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial. 2 Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82. 3 A partir de la aprobacin de sta, la separacin judicial puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno solo de ellos, se requiere en todo caso, sentencia judicial. 4 En el caso de que proceda, se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio. Por tanto, la separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. 5 El legislador de 2005 ha mantenido la configuracin de la separacin judicial como figura autnoma y distinta, pero independiente, del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges, en caso de estimarlo conveniente, pueden acudir directamente al divorcio. 2.1. La separacin por mutuo acuerdo El art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido tres meses de la celebracin del matrimonio. Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin.... A la separacin por mutuo acuerdo se le denomina tambin separacin consensual. La nota ms caracterstica de esta figura viene representada por el consentimiento de ambos cnyuges a la situacin de separacin. Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a ambos, pues el consentimiento complementario del cnyuge no demandante arroja los mismos efectos que si la demanda hubiere sido presentada por ambos. Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma: A) Que la demanda se haya presentado una vez transcurrido tres meses de matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. B) Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.). Si tales requisitos se cumplen y presupuesta la voluntad de los cnyuges, el Juez debe decretar la separacin, pues carece de facultades para entrar a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separacin, ni el motivo o la causa que ha llevado a los cnyuges a adoptar la decisin de demandar la separacin. Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de

separacin. Por lo que se puede decir que el juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en la relacin con la separacin. 2.2. La iniciativa de uno solo de los cnyuges La ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin, sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna causa concreta o especfica. El periodo temporal exigido para la separacin y/o divorcio es de tres meses. El plazo no es exigible si se acredita por el cnyuge solicitante de la separacin, la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. 4. La accin de separacin. La accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien actu separadamente o de manera conjunta con el otro cnyuge. Para ejercitar la accin basta meramente llegar a la conveniencia sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. La accin de separacin requiere el ejercicio personal por uno de los cnyuges, y por tanto, ha de entenderse que el fallecimiento del cnyuge que pueda considerarse legitimado para instar la separacin (mientras no se haya iniciado el proceso) o del cnyuge demandante (una vez que el procedimiento se haya instado) imposibilita la iniciacin o la continuacin del procedimiento de separacin. En tal sentido, la accin de separacin tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. La accin de separacin, mientras exista causa para ello, podr ser ejercitada en cualquier momento por el cnyuge que considere oportuno interponerla. 5. La reconciliacin de los cnyuges La separacin de los cnyuges, de hecho o judicial, no implica una situacin o decisin irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el perodo de reflexin puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. En cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales la reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin, sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado sentencia. Segn el Cdigo la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. El cc regula la reconciliacin de los cnyuges en el art. 84, la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto. La ley 13/2005 ha modificado el art. 84.1 para exigir que ambos cnyuges separadamente pongan en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de la reconciliacin, con la finalidad de obtener una doble ratificacin. 6. Los efectos de la separacin La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica (art. 83). Por cuanto se refiere a las relaciones personales entre los cnyuges, la sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn de los esposos, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados por el Juez. Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, dada la quiebra matrimonial existente. La subsistencia del vnculo matrimonial no obsta para que los deberes recprocos entre cnyuges que, con carcter bsico, regula el art. 68, resulten profundamente alterado. A partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial. 7. La separacin de hecho La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el

abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado. Tras la aprobacin de la Ley 30/1981, la separacin de hecho es un dato fctico que forma parte integrante de los supuestos de hecho de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo en relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin del principio de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una u otra forma, puede ser causa suficiente para la declaracin de la crisis matrimonial existente. Naturalmente, la separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente por uno de los cnyuges es claramente distinta. 7.1. La separacin de hecho provocada unilateralmente Bajo la regulacin originaria de 1981, caba afirmar que la contemplacin normativa de la separacin de hecho provocada unilateralmente se caracterizaba en lo fundamental en resaltar su valor como causa de separacin y divorcio). La separacin de hecho constitua causa de separacin y/o divorcio. Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que el supuesto de separacin haya dejado de tener relevancia desde el punto de vista normativo pero no es as. Adems todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de consecuencias de gran trascendencia, el actual sistema normativo no utiliza el criterio de desconocer la separacin de hecho, sino que establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales y cualquier otro sistema de comunidad de ganancias. En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se de la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. La separacin de los progenitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada cuanto a cualesquiera otra circunstancia que determine la falta de convivencia efectiva de los progenitores, incluida la separacin de hecho provocada unilateralmente. El art. 156.5 autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio al cnyuge no conviviente. El Cdigo penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. Autorizando al juez penal para establecerla por un periodo de cuatro a diez aos. La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues la segn el art. 82.1 es tambin justa causa de desheredacin..., y la separacin priva al cnyuge al que haya de imputarse de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo. Por el contrario, la situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges. 7.2. La separacin de hecho convencional Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional. Aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Tales pactos tienen un contenido muy diverso. Uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc. 8. El deber de fidelidad y la separacin. Es afirmacin comn que el deber de fidelidad subsiste entre los cnyuges, incluso con posterioridad a la sentencia de separacin. Se alega a favor de dicha conclusin, hablando algunos autores incluso del adulterio del cnyuge separado, que la infidelidad puede ser causa de desheredacin (art. 855.1: haber incumplido grave o reiteradamente los derechos conyugales) o de alimentos (dada la remisin del art. 152.4 a la desheredacin). Luego, se demuestra que, tras la separacin, existe deber conyugal de fidelidad entre los esposos. Sin embargo, segn el art. 83 La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica, luego no se concibe que el cnyuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y sexuales con cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de convivencia conyugal con quien fue su consorte.

CAPTULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 1. La disolucin del matrimonio. El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85). El trmino de disolucin lo utiliza el Cdigo tanto en relacin con el matrimonio, cuanto en relacin con los regmenes econmicomatrimoniales. Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmicomatrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley. 2. La muerte Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio. El art. 32 CC establece que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata. 3. La declaracin de fallecimiento En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son: 1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicadas en el BOE con un intervalo de quince das, en un peridico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro de la capital de provincia en que hubiere tenido su ltima residencia el ausente y en la Radio Nacional. 2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes: En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, naufragios,...) el plazo de dos aos. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez aos, o cinco si el ausente hubiere cumplido 75 aos. La Ley 4/2000 ha modificado (reducido) los plazos en la declaracin de fallecimiento en los supuestos de naufragio o accidente areo (tres meses). 3.1. El matrimonio del declarado fallecido El art. 85 del CC establece que el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio. Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. 3.2. La reaparicin del declarado fallecido Si la declaracin de fallecimiento es una mera presuncin iuris tantum, su existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparicin. En este caso, el reaparecido recuperara la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). El reaparecido recuperar sus bienes..., aunque no tiene cracker retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos. Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su

consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. Este habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento. Hay autores que opinan que el segundo matrimonio debera considerarse nulo, aunque dndole el carcter de putativo. Otros piensan que si el cnyuge presente no ha contrado matrimonio, reaparecido podr reanudar la convivencia conyugal. Aunque se impone la nueva celebracin de matrimonio entre los antiguos cnyuges. 4. El divorcio La palabra divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges. En los pases de profunda tradicin catlica, la admisin normativa del divorcio vincular ha provocado siempre un profundo debate social. La ley 15/2005 y la radical supresin de las causas de separacin y divorcio ha supuesto un cierto renacimiento del debate social sobre el divorcio. 4.1. El establecimiento del divorcio La vigencia durante siglos de la legislacin cannica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero. La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, es decir, como causa de disolucin del matrimonio. La redaccin originaria del Cdigo Civil haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con carcter subsidiario. La Constitucin de la II Repblica modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio poda resolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa. Sin embargo, una vez entablada la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley, fueron suspendidos. Tras la victoria del General Franco, en el Fuero de los Espaoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble. La vigente Constitucin de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32,2 se limita a disponer que la ley regular las formas de matrimonio... las causas de separacin y disolucin y sus efectos. La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el Cdigo civil y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. 4.2. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador. Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges. El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sancin, el divorcio consensual y el divorcioremedio. En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual. El divorcio judicial requiere que sea declarado por una sentencia judicial y que la iniciativa de los cnyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente establecidas. La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. No cabe divorcio de hecho, sino que la sentencia judicial es requisito sine qua non de la disolucin matrimonial, asumiendo carcter constitutivo, aunque de hecho la falta de relacin y vida conyugal entre los esposos sea equiparable a la situacin de hecho caracterstica de quieres fueron cnyuges y ahora estn divorciados. 4.3. La solicitud de divorcio Se abandona el sistema causalista, que tenan que acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente configuradas. El actual art. 86 dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81, regulador de las circunstancias habilitantes de la solicitud de la separacin matrimonial. Basta el

transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y posteriormente el divorcio, que deber decretar de manera obligatoria, la autoridad judicial competente. 6. La accin de divorcio. - Legitimacin activa. Como regla, la accin de divorcio corresponde a ambos cnyuges, ya acten conjuntamente o por separado, dada la nueva redaccin del art. 86. - Carcter personalsimo. En todo caso, la accin de divorcio tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte o declaracin de fallecimiento de cualquiera de los cnyuges, sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. La accin de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento (siempre que haya transcurrido 3 meses desde la celebracin de matrimonio), sea por cualquiera de los cnyuges, sea por el representante legal de cualquiera de ellos. - Reconciliacin de los cnyuges. La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda. El precepto persigue que los cnyuges pongan en conocimiento del Juez su reconciliacin, como requisito de verdadera eficacia, pues en otro caso el proceso y las medias provisionales adoptadas en l habrn de seguir adelante. Art. 88: La accin de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges y por su reconciliacin, que deber ser expresada cuando se produzca despus de interpuesta la demanda. La reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorcios podrn contraer entre s nuevo matrimonio. 7. El rgimen procesal de la separacin o divorcio de mutuo acuerdo en la LEC de 2000. Las caractersticas fundamentales del proceso especial son las siguientes: 1. Su mbito de aplicacin est restringido a los procedimientos de separacin o divorcio instados de comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro (art. 777.1 y 9). 2. Al escrito o solicitud con que se inicia el procedimiento, adems de la documentacin legalmente establecida, ha de acompaarse necesariamente la propuesta del convenio regulador de la situacin resultante de crisis matrimonial (art. 777.2). 3. En caso de existir hijos menores o incapacitados es preceptiva y necesaria la intervencin del Ministerio Fiscal, as como un trmite de audiencia a los hijos si tuvieren suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial o del propio menor (art. 777.5). 4. Dado que el presupuesto de la figura y del correspondiente procedimiento se asienta en el comn acuerdo de ambos cnyuges, los dos habrn de ratificar por separado ante la autoridad judicial su peticin de separacin o divorcio (art. 777.3). 5. Inmediatamente despus de la ratificacin de los cnyuges, el tribunal dictar sentencia concediendo o denegando la separacin o el divorcio y pronuncindose, en su caso, sobre el convenio regulador (art. 777.6). Desde el punto de vista competencial, el art. 769.2 establece que en el procedimiento de separacin o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el art. 777, ser competente el Juez del ltimo domicilio comn o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes. 8. La sentencia y los efectos del divorcio 8.1. La sentencia de divorcio El art. 89 CC dice que la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. Los efectos del divorcio y en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. Hay autores que piensan que la sentencia hay que atribuirle carcter constitutivo y que el juez tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. En cambio la doctrina mayoritaria opina que la sentencia que declare el divorcio aunque no puede ser sustituida, se ha de limitar a constatar o comprobar si existen o no cualquiera de las causas de divorcio tipificada legalmente y tras la ley 15/2005, si la voluntad de los cnyuges es suficiente y determinante para el divorcio. Ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.

8.2. Los efectos del divorcio La sentencia de divorcio slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. Salvo que la propia Ley declare la facultad judicial de determinacin concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por legislador, (no se puede divorciar por x aos, ni estimarse el divorcio y declarar que sigue la SG, ni imponer unas visitas, etc.) y que vinculan al Juez, dado que es el rgano estatal competente para la declaracin del divorcio. Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son: 1. Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad y socorro mutuos. 2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios. 3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado. 4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre si mismos. 5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin. En relacin con los hijos, el art. 92,1 establece que la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos. Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el R. Civil. 8.3. La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia Una vez dictada sentencia de divorcio, desaparece el vnculo matrimonial entre quienes con anterioridad haban sido cnyuges. El art. 88,2 dispone que la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio, tan slo la constatacin de una convivencia more uxorio.

CAPTULO 8 EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO 1. Introduccin: autonoma privada y procesos judiciales. La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de todo orden en relacin con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cnyuges, as como respecto de los hijos en caso de haberlos. Una vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo rgimen normativo que se adecue a la situacin de crisis matrimonial. Aunque los cnyuges continen sindolo, en el caso de separacin. Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen significacin jurdica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separacin o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habr de decidirse cul de los cnyuges contina viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quin y cmo quedar a cargo de los hijos comunes, cules son la reglas de carcter patrimonial que habrn de regir la situacin de quiebra en la pareja, etc. La reforma de 1981 ha acentuado la autonoma privada en materia de disolucin del matrimonio y los acuerdos de los cnyuges son determinantes con carcter general. Y se ha ampliado con las leyes de 2005. La declaracin de nulidad, separacin o divorcio no es competencia propia de los cnyuges, como ocurre con la separacin de hecho, sino que exige una sentencia, por tanto, un proceso previo en el que la intervencin judicial resulta preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la aprobacin de los acuerdos o convenios a que hayan llegado los cnyuges o sustituyendo algunos de tales acuerdos, por ser contrario a los intereses de los hijos, que no son parte en el proceso, o atentatorio contra la igualdad conyugal o contraria a derecho primario o supliendo la falta de acuerdo. Dejando la separacin y el divorcio por mutuo acuerdo aparte las demandas de separacin y divorcio, la nulidad del matrimonio y las dems que se formulen, se sustanciaran por los trmites del juicio verbal y conforme a las reglas establecidas en la LEC. 2. Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separacin o divorcio Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimoniales, pues, el simple inicio del proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal. 2.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley El art. 102 CC declara que admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: 1 Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal. 2 Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. Cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el R. Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. En relacin con los hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la presuncin de convivencia. 2.2. Las medidas de carcter convencional o judicial Adems de los efectos producidos ope legis, relativos a los extremos ms trascendentes de la quiebra de los derechos matrimoniales, la juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de estos, una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial y que son: a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. c) Medidas relativas a las cargas del matrimonio. d) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. El acuerdo conyugal, redactado por sus abogados, ha de merecer la aprobacin judicial. Todas las actuaciones procesales relativas a las medidas provisionales se lleven a cabo dando cumplimiento a lo dispuesto en el CC. A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales Se trata de determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge apartado de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo

y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y de no haberlas, a una institucin idnea, configurndose las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez. Los deberes de los padres respecto de los hijos no se extinguen o desaparecen con la crisis conyugal. B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar Hay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cual de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que continan en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge y las medidas cautelares para conservar el derecho de cada uno. C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad. D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial Hay que sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecuan a la nueva situacin matrimonial. Los bienes propios o privativos habr de determinarse el rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio. 3. Las llamadas medidas provisionalsimas o previas Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. El art. 104,1 establece que el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores. Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. Entre las medidas provisionalsimas y las medidas provisionales parece existir una gran diferencia, los preceptos considerados sugieren que el cnyuge que las reclame tiene derecho a aquellas en todo caso, mientras que respecto a las provisionalsimas el juez no est obligado a adoptarlas por la mera peticin de parte, sino que podr diferirlas hasta la presentacin de la demanda. El carcter provisionalsimo de las medidas lo pone de manifiesto el art. 104.2 al afirmar que estos efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los 30 das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. Desaparece el adjetivo provisionalsima, aunque se sigue hablando de lo mismo: de las medidas que en la generalidad de los casos, deben adoptarse en los distintos supuestos de crisis matrimonial incluso antes de la interposicin de la demanda. El art. 771 LEC-2000: 1. El cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren el CC ante los tribunales de su domicilio. 1. A partir de la vigencia de la ley LEC-2000 el plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de treinta das. 2. La solicitud de estas medidas se puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y procurador. 3. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso. 4. La sentencia y las medidas definitivas Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 106,1). Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea estimatoria y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda en su caso (medidas provisionalsimas). Dicho efecto tendr lugar siempre que

las medidas acordadas con anterioridad sean sustituidas por las de la sentencia. Es decir, slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Dicho resultado no es necesario, pues puede ocurrir que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales o ms raramente las medidas provisionalsimas. Abunda en dicha lnea la circunstancia de que el denominado convenio regulador puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el juez. 5. El convenio regulador El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda. El convenio ha de tener un contenido esencial o contenido mnimo. Algunos autores entienden necesario distinguir entre convenio regulador propiamente dicho y cualquiera otros convenios que los cnyuges puedan presentar en otros procedimientos distintos a los reseados, las restantes causas de nulidad, separacin o divorcio, dado que estos no estaran sometidos al contenido esencial del art. 90 ni su falta de aportacin provocara la inadmisin de la demanda. La distincin es discutible, salvo en lo que se refiere a la inadmisin de la demanda, pues dada la coincidencia material entre el llamado contenido mnimo del convenio regulador propiamente dicho y las medidas judiciales subsidiarias previstas, realmente se hace difcil pensar en que la estructura de los convenios impropios no respondan al mismo esquema de contenido que el convenio propio. Dado el hecho de que la presentacin del convenio, por muy impropio que sea puede realizarse tanto en las medidas provisionales cuanto en las medidas provisionalsimas y es sumamente frecuente que tenga lugar en aquellas. 5.1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes Segn el art. 90 CC El convenio regulador... deber referirse, al menos a los siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y en su caso el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos b) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta el inters de los hijos. c) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. d) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. e) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. f) La pensin que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges. 5.2. Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobacin judicial. Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para la regulacin de las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse objetivamente dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga, capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables por los que el rgano judicial considere oportunos. La denegacin o no aprobacin (por parte del juez) habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del juez una nueva propuesta para su aprobacin, si procede (art. 90). Reconoce as la norma que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes. Siendo ello as, el sustrato contractual o la calificacin de negocio jurdico del convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial. El Juez nicamente podr velar que el convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges. Otros autores consideran que el convenio debe calificarse como un acto mixto y que el Juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el convenio adolece de algn vicio del consentimiento, semejante concepcin la desautoriza el TS.

5.3. Modificacin del convenio Segn el art. 90 CC el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges. Las medidas... convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de sus estipulaciones. Requiere para ello el Cdigo la alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cnyuges. Sin embargo, la eventual modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad. 6. Medidas judiciales o definitivas Establece el art. 91 que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Tras la aprobacin de la LEC-2000 se ha impuesto la definicin de medidas definitivas, aunque no es as, al poderse modificar en caso de alteracin de las circunstancias. 6.1. El contenido de las medidas judiciales El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador (contenido mnimo). A) Medidas relativas a la patria potestad Partiendo de la base, de que la separacin, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, y del imperativo de que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos, se establece el art. 92 algunas de las posibles medidas a adoptar en relacin con la patria potestad: En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos. La Ley 15/2005 ha modificado el art. 92, est dirigida a conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos que podr acordarse: a) A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial. b) Excepcionalmente a instancia de uno solo de los cnyuges con informe favorable del MF. La ratio legis de la regulacin es el inters superior del menor o la proteccin integral de los menores. La guardia compartida no resulta fcil en la mayor parte de los casos, pues no es corriente que los cnyuges se avengan a medidas de comn acuerdo, ni siquiera a favor de su prole. B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos El juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento (art. 93,1). Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin fijar los alimentos que sean debidos conforme a este Cdigo. C) Medidas referentes al derecho de visitas Segn el art. 94: el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolucin judicial. La ley de 2003, el rgimen de visita se ha extendido a los abuelos, igualmente podr determinar el juez, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el inters del menor. D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales El art. 95 contiene dos reglas:

La primera de ellas tiene carcter general y establecer que la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial. La sentencia firme lo que provoca es la disolucin del rgimen econmico del matrimonio si responde a los propios de los sistemas de comunidad, el rgimen de gananciales y el de participacin. La segunda parte del planteamiento de que entre los cnyuges rige el rgimen de gananciales y se encuentra referido slo al caso del matrimonio putativo: si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El significado del mandato requiere conocer el rgimen jurdico propio de los sistemas gananciales y de participacin. Se le atribuye al cnyuge de buena fe la posibilidad de permitir que la disolucin de los gananciales se realice conforme a sus propias reglas, atribucin de todas las ganancias entre ambos cnyuges, por mitad, o por el contrario, solicitar que el cnyuge de mala fe sea excluido de participar en las ganancias obtenidas por aquel, el cual s participar por las ganancias obtenidas por el consorte de mala fe. E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cnyuge no titular, para disponer de la vivienda y bienes indicados... se requerir el consentimiento de ambas partes (esto es, de los cnyuges) o, en su caso, autorizacin judicial. El principio general es que en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Esto es, con independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cnyuge que seguir conviviendo con ellos. Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial, pues el juez resolver lo procedente. Algo parecido ocurre si no hay hijos, en el cual podr acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo prudentemente que se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin. 6.2. Modificacin de las medidas judiciales El art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Lo mismo dice el art. 90,3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales. Segn la LEC-2000 el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La legitimacin activa se ampla en este precepto al Ministerio fiscal en inters de los menores e incapacitados. 7. La compensacin en los casos de separacin y divorcio La pensin (descrita en el art. 97) procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin alguna, sino una indemnizacin (art. 98). 7.1. El Art. 97 del Cdigo civil: de la pensin a la compensacin Dispone este artculo que: el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: 1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges. 2 La edad y estado de salud. 3 La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4 La dedicacin pasada y futura a la familia. 5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7 La prdida eventual de un derecho de pensin.

8 El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. La ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido una importante modificacin en dicho esquema, al sustituir el derecho a la pensin por el derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. El art. se compone de tres partes diferenciadas: 1. Recoge la regla inicial que conforma el derecho a la pensin o compensacin: el desequilibrio econmico que, en relacin con la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge la separacin o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin anterior al matrimonio. 2. En la que se enuncian los criterios o mdulos que se han de tener en cuenta por parte del Juez, de forma casustica, para la determinacin de la compensacin debida en la crisis matrimonial sometida a su control, si es que los propios cnyuges no han llegado a un acuerdo sobre el particular en el correspondiente convenio regulador. 3. Se dispone que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. Se atiende ya inicialmente a procurar la debida efectividad en el futuro de la pensin fijada, abrindose as una amplia gama de posibilidades que las partes o en su caso el juez debern concretar, atendiendo a las circunstancias especficas de cada supuesto. El juez puede apreciar otras circunstancias en cada supuesto litigioso. El derecho a la compensacin se genera a consecuencia de un dato de hecho objetivo: el desequilibrio econmico intercomunal que produzca para cualquiera de los cnyuges un empeoramiento respecto de su situacin matrimonial. 7.2. Irrelevancia de la culpabilidad La pensin o la compensacin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97, CC habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensin. Con ello, el Cdigo introduce un factor normativo desconocido hasta el ao 1981 en la legislacin espaola. En la ley del divorcio de la II repblica prevea una pensin a favor del cnyuge que despus de la separacin se encontrase necesitado de ella, pero con unas diferencias a la actual ley: 1 slo poda solicitarla el cnyuge inocente. 2 De forma complementaria, dicho cnyuge inocente deba acreditar la necesidad de dicha pensin, que asuma as una naturaleza exclusivamente alimenticia. 7.3. La fijacin de la compensacin 1. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer, de una parte, que la pensin o compensacin se determinar en la resolucin judicial, y de otra, que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. 2. Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge. 3. El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente... La determinacin concreta del montante de la compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial a travs de procedimientos distintos: 1. Pensin temporal. 2. Pensin por tiempo indefinido. 3. Una pensin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado que en la entrega de determinados bienes. Los cnyuges o en defecto de acuerdo, el Juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrn determinar que la duracin de la compensacin es en principio indefinida, o por el contrario, quedar circunscrita a un determinado espacio o plazo temporal. La fijacin mediante tanto alzado o porcentaje depende en gran medida de la propia postulacin procesal del demandante o del derechohabiente a la pensin, aunque no queda el Juez obligado a seguir necesariamente el planteamiento realizado, salvo que haya acuerdo entre los cnyuges, salvo razones de orden pblico que impediran la aprobacin del convenio regulador.

7.4. Actualizacin de la cuanta fijada El ndice de precios al consumo (IPC) es un referente matemtico para la actualizacin de la cuanta lquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice. 7.5. Sustitucin de la pensin En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99). 7.6. Modificacin de la pensin Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100). 7.7. Extincin de la pensin El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona (art. 100). tambin se puede renunciar por parte del ex cnyuge que la recibe, la muerte del cnyuge acreedor y por el fin del periodo que se haya acordado o impuesto por sentencia. El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del ex cnyuge deudor, pues los herederos habrn de seguirla afrontando. Pero puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legtima, entonces los herederos podrn solicitar del juez la reduccin o supresin de la pensin. 8. La indemnizacin en caso de matrimonio putativo Refirindose a los supuestos de matrimonio putativo, establece el art. 98 que el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal. No basta, pues, la mera celebracin del matrimonio, sino que se requiere la efectiva convivencia conyugal para que el cnyuge de buena fe, una vez declarada la nulidad, pueda solicitar al otro una indemnizacin. La indemnizacin no puede ser acordada de oficio por el Juez, sino instada o requerida por el cnyuge de buena fe, sea en el propio procedimiento de nulidad matrimonial o de forma independiente.

PARTE CUARTA LOS REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALES CAPTULO 9 EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL 1. El rgimen econmico del matrimonio El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin una comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de muy diversa forma, en dependencia, sobre todo, de las caractersticas particulares de los cnyuges y de otros factores. El legislador ha procurado estimular la libertad de los cnyuges para decidir las reglas patrimoniales que deban regir el matrimonio al tiempo que, de forma supletoria, ha establecido normativamente, con carcter general, uno o varios regmenes econmicos del matrimonio, cuyas reglas permitieran en su caso resolver los problemas planteados durante la vida en pareja o cuando la pareja matrimonial se disuelva. Al conjunto de reglas que regulan los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce con el nombre de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial. 2. Datos histricos y de Derecho comparado: los sistemas econmicos matrimoniales. 2.1. Los sistemas de separacin En ellos impera la regla de que los bienes de los cnyuges no se confunden en un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cnyuges que ya era su titular. En el caso de que cada uno de los cnyuges conserve las facultades propias de administracin y disposicin de sus bienes se habla de sistema de separacin absoluta. Es el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de pases anglosajones, tambin en Catalua, las Islas Baleares y Valencia. En el CC la separacin de bienes es el rgimen supletorio de segundo grado. En otros pases como Suiza, pese a mantenerse la separacin de la titularidad de los bienes se atribuye la administracin al marido. ste es el nico miembro de la pareja que cuenta con facultad de administracin tanto sus bienes propios como los de su mujer, es un sistema de separacin con administracin comn. El Derecho romano estableca que el matrimonio sine manu, en el que inicialmente rega la idea de separacin, supona que el marido reciba los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote poda ser estimada o inestimada, segn que se transfiere la propiedad de los bienes dotales al marido o por el contrario, slo el usufructo y la administracin y en todo caso supona la obligacin del marido de restituir los bienes dotales al extinguirse o disolverse el matrimonio. El sistema dotal ha estado vigente en el cc hasta la reforma de 1981, aunque en desuso. 2.2. Los sistemas de comunidad En el Derecho comparado, puede decirse que el rgimen econmico-matrimonial ms generalizado como supletorio de primer grado es el denominado sistema de comunidad de ganancias, en nuestro CC Sociedad de gananciales. Su caracterstica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos constante matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los cnyuges, as como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges. Rige como sistema supletorio de primer grado, en Vizcaya en caso de inexistencia de hijos comunes de los cnyuges, en Navarra, bajo el nombre de rgimen de conquistas, en Portugal, Francia, Italia y muchos pases sudamericanos. Muy parecido es el rgimen de Aragn como rgimen supletorio de primer grado, denominado sociedad conyugal tcita. Funciona como el rgimen de gananciales, pero adems todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cnyuges. Ms extrao son los sistemas de comunidad universal. En Vizcaya rige este sistema cuando existan hijos en el matrimonio y tambin donde rige el fuero Baylo. Consiste dicho sistema en que todos los bienes de los cnyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan adquiridos antes o despus del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Puede integrarse dentro del sistema de comunidad el denominado rgimen de participacin o de participacin de las ganancias.

3. Reglas bsicas del rgimen econmico-matrimonial en Derecho espaol 3.1. Ubicacin normativa Tras la reforma de 1981, el Cdigo civil (arts. 1315 a 1324), contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia de cul sea el concreto rgimen econmico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretende bsicamente garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (art. 32.1 CE). 3.2. La denominacin de rgimen matrimonial primario Al conjunto de normas que regulan el rgimen econmico-matrimonial, algunos autores prefieren denominarlo rgimen patrimonial primario, expresin procedente de la doctrina francesa y generalizada en Espaa por el profesor Lacruz. Esta expresin ha encontrado un rpido xito en la doctrina espaola. 4. La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial El art. 1315 dispone en su vigente redaccin que: El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este cdigo. As pues, la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-matrimonial por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento que, reconoce el alcance y significado de la autonoma privada. Las reglas de funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto inter privatos. 5. La igualdad conyugal La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo. Segn el art. 1328, ser nula cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad interconyugal establecido en el art. 32,1 CE. 6. El levantamiento de las cargas del matrimonio Rige en cualquiera de los regmenes econmicos-matrimoniales la regla de los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; los cnyuges quedan obligados a atender las cargas del matrimonio y, por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligacin. La expresin cargas del matrimonio comprende el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuge e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar. La obligacin que pesa sobre los cnyuges de atender al levantamiento de las cargas del matrimonio, no ha de considerarse como una obligacin de carcter necesariamente igualitario para ambos, pues la contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges. As, en particular: El art. 1438 establece que en la relacin a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. Esta misma norma es tambin aplicable al rgimen de participacin. 7. La potestad domestica Dispone el art. 1319.1 que cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Intraconyugalmente hablando, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares. Tambin en este aspecto resplandece la igualdad conyugal. En cuanto a la perspectiva extraconyugal y, en particular, la proteccin de terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro del mbito propio de la denominada potestad domstica, el Cdigo Civil establece que de las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contradiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. 8. La proteccin de la vivienda habitual El art. 1321.1 establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. No se trata, pues, slo de que el cnyuge

titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge. La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cnyuges es nicamente referible a los actos de enajenacin inter vivos, quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos mortis causa. El art. 1320 procura la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derecho sobre la vivienda habitual disponiendo que la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe. La proteccin de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier tipo de rgimen econmico del matrimonio. 9. El ajuar conyugal Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex lege al viudo conyugal, (art. 1321): fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. El ajuar domstico comprende cualesquiera bienes que formaran parte del hbitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte, en su caso, del caudal comn o, por el contrario, pertenecan en exclusiva al cnyuge pre muerto en cuanto bienes propios suyos. Es una atribucin mortis causa de origen legal, resultado inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial. Pese a ser una atribucin mortis causa de origen legal, originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como mera consecuencia de la liquidacin del rgimen econmicomatrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges. Doctrinalmente, el supuesto considerado suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetraccion del cnyuge suprstite. 10. La litis expensas o gastos de litigio Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de las LEC, la obtencin del beneficio de justicia gratuita (art. 1318.3) Bajo la denominacin de litis expensas se trata de determinar la cooperacin interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cnyuge bien contra cualquier otra persona. Dndose el presupuesto de no poseer bienes propios suficientes por la parte litigante, los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge. Impera en cualquier rgimen econmico-matrimonial.

CAPTULO 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES 1.1. Las capitulaciones matrimoniales Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o documento en que los cnyuges y los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El CC no las define, sino indica para qu sirven. El art. 1325 dispone que en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o cualquier otra disposicin por razn del mismo. El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio; pero de forma complementaria, puede referirse tambin a cualquiera otras disposiciones por razn del matrimonio. 1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones A raz del tenor literal del art. 1335, debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones matrimoniales. Tradicionalmente nuestro Cdigo denominaba al ttulo regulador del rgimen econmicomatrimonial con la rbrica Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo dado el posible contenido atpico de las capitulaciones. Esta calificacin presenta el problema de que no existe marco normativo alguno de tal tipo de acto. 2. El contenido de las capitulaciones Hay que distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones. El art. 1325 admite expresamente las estipulaciones relativas al rgimen econmico del matrimonio (tpico), por una parte, y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio (atpico). 2.1. Contenido tpico La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada por la fijacin del sistema econmicomatrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas (art. 1325). La libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cnyuges puedan instituir el rgimen patrimonial que deseen o que quienes ya son cnyuges puedan sustituir un rgimen previamente vigente entre ellos por otro sistema econmico-matrimonial distinto. En cualquiera de ambos casos, los cnyuges cuentan con total libertad, pues lo mismo pueden crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Es ms pueden limitarse a expresar que el rgimen legal supletorio que les corresponde no resulte de aplicacin, sin indicar cul ha de ser el sistema econmico-matrimonial aplicable. 2.2. Contenido atpico Bajo tal designacin se engloban las estipulaciones que el art. 1325 considera cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (matrimonio) que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole patrimonial. As, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se haya instrumentado en capitulaciones. El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos. Las estipulaciones por razn del matrimonio que puedan incorporarse a las capitulaciones no siempre tienen que tener un contenido econmico, (pueden recoger el reconocimiento de un hijo prematrimonial). 2.3. La eventual inexistencia del contenido tpico En la actualidad, cabe la posibilidad de que los cnyuges otorguen capitulaciones cuyo contenido se limite a la consideracin de algunas de las otras disposiciones por razn del matrimonio, sin llevar a cabo determinacin alguna relativa al rgimen econmico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso, el rgimen econmico-matrimonial aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (el rgimen de gananciales). Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas.

2.4. La prohibicin de estipulaciones ilcitas El amplio margen de libertad con que cuentan los cnyuges no llega hasta el extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ella clusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico. El art. 1328 establece que ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. 3. El momento temporal del otorgamiento 3.1. La redaccin originaria del Cdigo: la inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio Hasta el ao 1975, el Cdigo civil exclua la posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el matrimonio. Rega, en el Cdigo el denominado principio de inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio, de tal forma que una vez celebrado el matrimonio los cnyuges carecan de facultad alguna de modificar su rgimen patrimonial, salvo los supuestos excepcionales contemplados en el originario art. 1433. 3.2. Rgimen vigente: la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio Actualmente, el art. 1326 (redactado por la Ley 11/1981) establece que las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio. El rgimen econmico del matrimonio ha pasado de considerarse inmutable a ser algo esencialmente cambiante y mudable, por lo que ahora se resalta el principio de la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio. En la actualidad, los cnyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones matrimoniales deseen, sea antes o despus de haber celebrado el matrimonio, aunque la generalidad de los matrimonios no se dedica a cambiar el rgimen inicialmente establecido. 4. Los requisitos de capacidad 4.1. Los otorgantes de las capitulaciones Al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto con los cnyuges, otras personas. Pero siempre han de concurrir ambos cnyuges a su otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges constituye un acto personalsimos, que no puede realizarse mediante representante. El Cdigo no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cnyuges, sino dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cnyuge incapacitado, por lo que la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin. 4.2. Los menores no emancipados Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce aos pueden contraer matrimonio. El art. 1329 dispone que el menor no emancipados que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin. Los padres o el tutor no ostentan la representacin legal del menor no emancipado que contraigan matrimonio, sino que el menor no emancipado acta por s mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el complemento de capacidad que supone el concurso y consentimiento de quienes, en relacin con el resto de actos jurdicos, son representantes del menor. El menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguna, puede someterse al rgimen de gananciales, o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en sus capitulaciones. 4.3. Los incapacitados En relacin con los incapacitados, dispone el art. 1330 que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. El complemento especfico de capacidad establecido en el art. 1330 es exigible aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.

5. La forma de las capitulaciones Dispone el art. 1327 que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Dicho artculo no se refiere a cualquier documento pblico, sino precisamente a la escritura pblica por lo que el otorgamiento de sta constituye un requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. As pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carcter solemne: en defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a terceros. Esta conclusin ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico, sea notarial o no. 6. la modificacin del rgimen econmico-matrimonial constante matrimonio Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio, bien sea mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio del rgimen econmico-matrimonial supletorio de primer grado por un nuevo rgimen econmico-matrimonial a travs del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones. 6.1. Las modificaciones de las capitulaciones preexistentes El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del rgimen econmicomatrimonial, dado que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado contenido atpico de las capitulaciones. No obstante, en la generalidad de los supuestos, la modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar tambin al contenido tpico, es decir, al rgimen econmico-matrimonial. El Cdigo se preocupa de forma expresa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las capitulaciones anteriormente acordadas. El art. 1331 dispone que para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber realizarse con asistencia y el concurso de las personas que en estas intervinieron como otorgantes si vivieran y la modificacin afectara a derechos concedidos por tales personas (terceros). 6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del rgimen econmico matrimonial Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud de otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del rgimen econmico-matrimonial. 6.3. La proteccin de los terceros Atendiendo a la proteccin de terceros, interesa saber si ha habido o no modificacin del rgimen econmicomatrimonial, pues si la modificacin de las capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos interconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. Al contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer y determinar si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial le supone una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317). 7. La publicidad de las capitulaciones La proteccin a terceros justifica la existencia de mecanismos de publicidad del rgimen econmicomatrimonial. En nuestra legislacin slo se considera dicha publicidad, en relacin con el rgimen pactado en virtud de capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regmenes legales de carcter supletorio. El punto de referencia de dicha publicidad es el Registro civil, donde slo se publican las capitulaciones o sus modificaciones a peticin del propio interesado. El art. 1333 del CC conforme al cual en toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, as como los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen econmico del matrimonio. Si aqullas o stas afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley hipotecaria.

7.1. El Registro Civil La inscripcin de las capitulaciones o de sus modificaciones en el R. Civil tiene un carcter meramente potestativo o facultativo, al establecer el art. 266 del Reglamento del R. C. que las indicaciones sobre rgimen econmico de la sociedad conyugal... slo se extender a peticin del propio interesado. Las capitulaciones o modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto de inscripcin en el R. C. no sern oponibles a los terceros interesados. 7.2. El Registro de la Propiedad Resulta necesario deducir lo fundamental de las reglas generales de la Ley Hipotecaria. Y segn esta ley, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el R. Civil) si no han sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad. 7.3. El Registro Mercantil Tambin el Cdigo de Comercio prev que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales. El art. 87 de Reglamento del R. M. dispone que en la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirn:... 6 Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposicin y revocacin a que se refieren los arts. 6 a 10 del CC. y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, o procedimientos de incapacitacin del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripcin primera del mismo. 8. La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos. Desde el punto de vista normativo se da por hecha la naturaleza contractual de las capitulaciones. Dicho ello, hay que seguir las pautas ya expuestas en relacin con la ineficacia del contrato, distinguiendo entre la categora general de ineficacia entre los casos de invalidez y los de ineficacia en sentido estricto. 8.1. La invalidez de las capitulaciones Proceder la nulidad de las capitulaciones en los casos siguientes: 1. Inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem. 2. Vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Dada la necesaria intervencin notarial, es prcticamente impensable que consideradas en su conjunto, las capitulaciones puedan estar impregnadas de causas de ilicitud. Generalmente lo que ocurrir es que siguiendo el rgimen de nulidad parcial, algunas de las estipulaciones de las capitulaciones habrn de tenerse por no puesta por vulnerar frontalmente las correspondientes normas imperativas. Sern meramente anulables las capitulaciones en que exista algn vicio del consentimiento, conforme a las reglas generales y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado. 8.2. La ineficacia en sentido estricto Bajo tal calificacin debera considerarse el supuesto contemplado expresamente en el art. 1334, en cuya virtud todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedara sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un ao. Las capitulaciones otorgadas ante o prenupcialmente si el matrimonio no llega a celebrarse dentro del perodo temporal de un ao, no tendrn valor. Quedan sin efecto por no existir el referente matrimonial necesario. Adems, se dan otros casos de ineficacia que puede determinar la prdida de efectos de las capitulaciones, as: - El mutuo disenso puede desempear el mismo papel que en sede contractual; basta con que los cnyuges manifiesten su intencin de privar de efecto a las capitulaciones anteriormente otorgadas. - El posible sometimiento de las capitulaciones a condicin o a trmino. Cabe, pues, que los cnyuges opten por un sistema matrimonial durante un periodo temporal determinado, mediante la fijacin de un plazo final, o indeterminado, a travs del recurso a una condicin suspensiva o resolutoria. - Cabe finalmente, que las capitulaciones matrimoniales sean objeto de rescisin por fraude de acreedores, sobre todo en los supuestos en que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del cnyuge deudor.

CAPTULO 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. La sociedad de gananciales En la actualidad se encuentran bastante generalizados en nuestra rbita jurdica los sistemas de comunidad de ganancias. Uno de ellos es el sistema de gananciales, aplicable de forma supletoria como rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho comn y de amplia raigambre histrica en la mayor parte de las tierras espaolas. La descripcin bsicas que hace el Cdigo civil del rgimen de gananciales la da el art. 1344, en cuya virtud mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla. As pues, las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten por mitades por ambos cnyuges, pero no cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de gananciales. Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos. Es indiferente tambin, que el incremento de los bienes matrimoniales se produzca por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o privativos de cualquiera de los cnyuges, pues cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos sern en todo caso gananciales. 1.2. Denominacin y naturaleza jurdica El Cdigo ha hablado siempre de sociedad de gananciales, y lo hace en el sentido en que tal rgimen econmico-matrimonial supusiese la existencia de una sociedad entre los cnyuges en sentido tcnico, esto es, un contrato de sociedad. Ante ello, algunos civilistas han considerado que la denominacin legislativa y el rgimen normativo supletorio son expresivos de que estaramos ante una sociedad universal de las Ganancias obtenidas a ttulo oneroso. La mayora de los autores, sin embargo, argumentan que, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn. Ante la necesidad de que en algn supuesto resulte necesaria la bsqueda de criterios normativos exgenos al propio rgimen normativo de la sociedad de gananciales, debera seguirse la idea mayoritaria de que la sociedad de gananciales constituye un subtipo de la situacin de comunidad en mano comn. - el legislador de 1981 suprimi el contenido del antiguo art. 1395, que remita a las normas del contrato de sociedad. - En la caracterizacin inicial de la sociedad de gananciales, el art. 1344, se encarga de subrayar que, mediante ella, se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios, que les sern atribuidos por mitad al disolverse el rgimen econmico matrimonial. Habra que entender la sociedad de gananciales, que se podra llamar de cualquier otra forma, por ejemplo, rgimen ganancial, habra que entenderla como mero mantenimiento de la denominacin tradicional. 1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (art. 1345). En los supuestos en que los cnyuges sometidos al imperio del CC no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto a lo dispuesto en el artculo referido, se entendera que nace la sociedad de gananciales por ser sta sociedad el rgimen legal supletorio de primer grado. La posibilidad de vigencia postmatrimonial se asienta en el principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial e implica desde luego el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en tal sentido, modificando las anteriores capitulaciones matrimoniales en las que se haban fijado un rgimen econmico-matrimonial distinto al de gananciales. 2. El activo de la sociedad de gananciales Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a la temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. Sera distinguir entre el patrimonio privativo o del patrimonio ganancial.

2.1. La sistemtica del Cdigo El Cdigo Civil regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361 (Seccin Segunda: De los bienes privativos y comunes). Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las que asume un protagonismo importante la presuncin de ganancialidad. 2.2. La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien, resulta prudente establecer una regla general. En nuestro Cdigo el art. 1361 dispone que se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges. Respecto de los bienes inmuebles establece el art. 94,1 del R. Hipotecario que los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente ganancial. Declarada la ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cnyuges, es obvio que la regla establecida en el art. 1361 es una presuncin iuris tantum. El art. 1324 establece que para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges. De lo que se deduce que: Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. Frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cnyuges), la confesin de privatividad carece de efecto por s sola, en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios probatorios, si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia erga omnes. 2.3. La atribucin de ganancialidad La supremaca o vis atractiva de los bienes gananciales se pone de manifiesto al considerar la llamada atribucin de ganancialidad, (art. 1355), en cuya virtud: podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes. 3. El elenco de los bienes privativos La relacin inicial de los bienes privativos la realiza el art. 1346. Son privativos de cada uno de los cnyuges: 1 Los bienes y derechos que le pertenecieron al comenzar la sociedad Los bienes que ya pertenecieran a los cnyuges con anterioridad a la constitucin de dicho rgimen han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de gananciales comience en el propio momento de la celebracin del matrimonio o en cualquier otro momento posterior. 2 Los que adquiera despus por ttulo gratuito. Cualesquiera bienes que adquieran los cnyuges despus de constituir la sociedad de gananciales a ttulo gratuito han de ser considerados privativos, en cuanto por principio el ttulo de adquisicin no puede comportar carga alguna para sociedad gananciales. 3 Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos Tienen la condicin de privativos aquellos bienes o derechos adquiridos a ttulo oneroso, sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. 4 Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges Se trata de la aplicacin del principio de subrogacin real. La adquisicin de un bien encuentra causa en la titularidad exclusiva del derecho de retracto por parte de uno de los cnyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de preferente adquisicin respecto de un bien determinado. El titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido, aun en el caso de que el precio o la contraprestacin correspondiente sea realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales, pero en este caso, la sociedad ser acreedora del cnyuge propietario por el valor satisfecho.

5 Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se consideran as los derechos personalsimos (derecho de habitacin por ejemplo). 6 El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. La indemnizacin o el resarcimiento derivados de los daos causados a los bienes privativos, se mantiene la privacidad en razn del principio de subrogacin. Parecidas consideraciones avalaran el carcter privativo de las indemnizaciones generadas por daos a la persona de uno de los cnyuges, tanto fsicos como morales, aunque los morales tendran difcil consideracin de privativo. 7 Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino y mantienen tal carcter aunque hayan sido adquiridos a costa del capital comn. Se excluyen los objetos de uso personal de valor extraordinario. 8 Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante perteneciente de un establecimiento explotacin de carcter comn. Estos bienes son tambin privativos por destino, dada la necesaria adscripcin a la actividad profesional de cada cnyuge, aun en el caso de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial. En este caso procede el reintegro de su valor a la sociedad. La razn parece radicar en que partiendo el precepto de la ilimitacin de instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, sera injusto que uno de los cnyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuanta de gastos de instalaciones. 4. El elenco de los bienes gananciales Conforme al art. 1347, son bienes gananciales: 1 Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. Cualquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno de los cnyuges se consideran gananciales. 2 Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o ya comunes, se convierte automticamente en bien ganancial. 3 Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno de los esposos. Los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos. 4 Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, an cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. Ahora el retracto es de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo ser el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo. 5 Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. La naturaleza ganancial de la empresa constituida a cargo de los bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella su actividad laboral. Si a la formacin de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354 correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. 5. Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes 5.1. Los crditos aplazados Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimaran capital de uno u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito (art. 1348). 5.2. Los derechos de pensin y usufructo El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que sern gananciales (art. 1.347,2). 5.3. Las cabezas de ganado Se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art. 1350).

5.4. Ganancias procedentes del juego Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de otras causas que exima de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales. La razn de semejante opcin legislativa es que el resultado positivo cabe estimarlo, en sentido muy amplio, fruto de la industria o habilidad del cnyuge que lo practica. 5.5. Acciones y participaciones sociales En relacin con las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, en principio habrn de ser gananciales por aplicacin de lo establecido en el art. 1347.2. Sin embargo, se establece la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o de reembolso: Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritas como consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo los sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir. 5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges Cuando una vez vigente la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges por va de herencia o legado reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado por la correspondiente disposicin testamentaria (art. 1.346,2). En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, caben dos opciones: Entender que los bienes atribuidos a ttulo gratuito son gananciales o, Entender que se encuentra en situacin de proindiviso ordinario y que la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio privativo. El art. 1353 autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncie en favor del carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias. 5.7. Adquisiciones mixtas Se denominan as a las adquisiciones realizadas mediante precio o, capital ganancial y privativo. Para tales supuestos, establece el art. 1354 que los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. Nace una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. 5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado es necesario distinguir entre si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales: A) Para el primer supuesto (art. 1357) los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfagan con dinero ganancial. B) En cambio, los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza (art. 1356). Se excluye de la regla de privacidad la adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354 los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. 5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendr la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1.359,1 y 1360). Sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Las mismas reglas se aplicaran a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa. Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en

favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges, pues en tal caso no se general simplemente un reembolso en favor de la sociedad de gananciales, sino que la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan, como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien mejorado. 6. La obligacin de reembolso Segn el art. 1358, cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin. Procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.

CAPTULO 13 LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. Introduccin. La disposicin de los bienes gananciales est presidida actualmente, tras la reforma de 1981, por la gestin conjunta de los cnyuges. Con anterioridad, sin embargo, la mujer casada careca prcticamente de facultades de disposicin, incluso de sus propios bienes o patrimonio privativo, pues en la redaccin originaria el marido era el nico cnyuge que tena facultades de gestin respecto de los bienes del matrimonio. La Ley de 24 de abril de 1958 vino a corregir semejante sinrazn, exigiendo al marido el consentimiento de la mujer o, en su defecto, autorizacin judicial a solicitud fundada del marido para los actos dispositivos recayentes sobre inmuebles o establecimientos mercantiles (art. 1.413 reformado por dicha Ley). Sin embargo, la reforma no lleg a alcanzar las potestades de gestin exclusiva del marido, pues ste segua siendo el nico administrador y poda enajenar, por s mismo, los bienes gananciales que no fueran inmuebles o establecimientos mercantiles. 2. La gestin conjunta Actualmente, el art. 1375 CC establece como principio en la materia que en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes. El principio de igualdad conyugal establecido en la Constitucin ha sido respetado por el legislador ordinario al proceder a la reforma de el Cdigo civil. El legislador advierte solamente que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales. 2.1. Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta Los arts. 1375 a 1391 tratan De la administracin de la sociedad de gananciales. Este conjunto normativo no contempla exclusivamente los actos de administracin, sino que alcanza tambin a los actos de disposicin. Doctrinalmente se recurre a la expresin gestin de los bienes gananciales o gestin de la sociedad de gananciales para referirse a ambos tipos de actos. El principio de gestin conjunta se encuentra referido tanto las facultades de administracin como a las disposicin. Hay que distinguir entre actos de administracin y los actos de disposicin, pues el legislador, como regla, los somete al mismo rgimen normativo de exigencias del consentimiento de ambos cnyuges. 2.2. Actos de administracin de disposicin a ttulo oneroso Segn el art. 1.377,1 para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges. En este sentido, dispone el art. 1322.1 que Cuando la ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. Este ejercicio de tal accin prescribe a los 4 aos. 2.3. Actos de disposicin a ttulo gratuito En cambio, en relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. El art. 1378 determina que sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges. El art. 1322.2 en similares trminos dispone que ... sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta el consentimiento del otro cnyuge. Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resultaba posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso, de una parte, y, de otra, de los actos disposicin a ttulo gratuito, en caso de falta consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la evidente justificacin de que los terceros adquirentes no pueden considerarse igualmente protegidos frente a la eventual ineficacia del acto de adquisicin. Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisicin puede ser

impugnada en cualquier momento. Las liberalidades de uso o regalos de costumbre sern vlidos y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro. Estos regalos seran considerados dentro de la potestad domstica. 2.4. El deber de informacin Segn el art. 1383 Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya. El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. El fundamento del deber de informacin est fuera de duda, ya que los rendimientos de cualquiera actividades econmicas de uno de los cnyuges incrementa el activo del patrimonio ganancial que a ambos interesan. 2.5. La autorizacin judicial supletoria La exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges ha obligado al legislador a establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La autorizacin judicial supletoria, sustituye al non nato consentimiento de uno de los cnyuges y convierte al juez en protagonista de una decisin que, en general, ser repudiada por uno u otro de los cnyuges. La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo de forma reiterativa tanto en relacin con los actos de administracin (art. 1376) cuanto respecto de los actos de disposicin (art. 1.377,2). - Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente, podr el juez suplirlo si se encontrare fundada la peticin. - Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. 3. La gestin individual pactada convencionalmente El art. 1375 establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes y en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones. El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con las propias previsiones de stos, que no se encuentran vinculados por los esquemas propios de los diversos regmenes econmicos del matrimonio regulados en la ley. Sin embargo, dicho artculo precisa que la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las limitaciones... establecidas en este Cdigo, y el art. 1328 considera nula cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas en relacin con la admisibilidad del pacto capitular relativo a la gestin individual por uno de los cnyuges. A juicio de la mayora, no presenta problema alguno, en relacin con el principio de igualdad, el pacto capitular en cuya virtud los cnyuges expresen que cualquiera de ellos, indistintamente, se encuentra legitimado para la gestin del patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que se requiere el consentimiento de ambos. 4. Los supuestos legales de actuacin individual El Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges, pese a que, como principio, rija la gestin conjunta. La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en relacin con extremos de menor trascendencia econmica. 4.1. La potestad domstica En el mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y circunstancias de cada caso), la actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que, de aadidura, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319. Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las

deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial. 4.2. La disposicin de los frutos de los bienes privativos El art. 1381 legitima la actuacin individual de cualquiera de los cnyuges respecto de los frutos de sus bienes privativos, disponiendo lo siguiente: Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuge forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes. Pero lo hace al solo efecto de permitir la correcta administracin del patrimonio privativo. Deben de ser dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos de los bienes privativos, que son gananciales. 4.3. El anticipo de numerario ganancial Segn el art. 1382 cada cnyuge podr sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes. Se refiere este precepto al dinero metlico que, en un momento determinado, obre en la que se denomina caja de la sociedad de gananciales y considera que la facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge que decide por s mismo, llevar a efecto el anticipo. El CC establece que los gastos originados por la administracin de los bienes privativos y/o el desempeo de la profesin o explotacin de los negocios de cualquiera de los cnyuges son cargo de la sociedad de gananciales. 4.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges No es infrecuente que razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos, aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges. Ante ello, dispone el art. 1384 que sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figure o en cuyo poder se encuentren. 4.5. La defensa del patrimonio ganancial Habilita igualmente el Cdigo a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art. 1.385,2 cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de excepcin, es obvio que quien puede lo ms puede lo menos y, por tanto, cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. 4.6. Los gastos urgentes Segn el art. 1386, para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges, tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de gananciales. Precisa el precepto que la actuacin individual ser legtima aunque se trate de gastos extraordinarios que simultneamente sean urgentes y necesarios. 5. Los actos individuales de carcter lesivo o fraudulento Regula el Cdigo de forma concreta la eventualidad de que la realizacin individual por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge (arts. 1390 y 1391). La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge, no a terceras personas, sea mediante la referencia a l mismo propiamente dicho, a la sociedad de gananciales o al beneficio exclusivo del otro cnyuge actuante. Son aplicables los art. 1390 y 1391, aun en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente, siempre y cuando los actos llevados a cabo por l determinen el resultado lesivo o fraudulento para el otro cnyuge. El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes:

a) Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. b) Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.). c) Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge contratante, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.. La consecuencia de tales actos es, en principio, la misma: el cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. El acto transmisivo o la deuda contrada, desde el punto de vista de los terceros mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnacin. En cambio, en caso de fraude, si el adquiriente hubiera procedido de mala fe, el acto ser rescindible. El art. 1393.2 considera que el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales en el caso de venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 6. La trasferencia de la gestin a un solo consorte En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina supuestos de transferencia de la gestin de los bienes gananciales. Cabe, cuando haya causa para ello, transferir al cnyuge, en bloque, las facultades de administracin y disposicin. Los art. 1387 y 1388 plantean la cuestin distinguiendo entre la transferencia ope legis y la transferencia judicial, segn las circunstancias que originen la privacin de las facultades de administracin y disposicin a uno de los cnyuges. 6.1. Transferencia ope legis: La representacin legal del consorte La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387, conforme al cual la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte. La asuncin por uno de los cnyuges del conjunto de las facultades de administracin y disposicin presupone que el mismo sea el tutor de su consorte (incapacitacin del otro cnyuge); el administrador recibe tales poderes por ministerio de la ley, de forma automtica, y comprendiendo tanto las facultades de administracin cuanto las de disposicin. Si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge tutor de la persona pero no de los bienes, el otro cnyuge no podr actuar por s mismo ni recibe las facultades de gestin de los bienes gananciales. 6.2. La transferencia judicial La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388. Segn dicho precepto los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiera separacin de hecho. De las tres causas legalmente contempladas como circunstancias generadoras de la resolucin judicial, en expediente de jurisdiccin voluntaria y por tanto ante el Juez de primera instancia, el abandono de la familia requiere escasa justificacin. La separacin de hecho parece estar referida a la separacin por abandono. Respecto a la imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse a circunstancias meramente fcticas (secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI, etc.), cuanto a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge. 6.3. Las facultades del cnyuge administrador Segn el art. 1.389,1, el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. Esta plenitud de facultades es ms aparente que real, respecto de los actos de disposicin de la mayor parte de los bienes gananciales valiosos, pues dispone el segundo apartado de este artculo que en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, necesitar

autorizacin judicial. Aunque cabe defender la anulabilidad de la realizacin de cualesquiera actos sin la preceptiva autorizacin judicial, atendiendo a las peculiares caractersticas de los supuestos de hecho que generan la transferencia de la gestin de la SG a uno de los cnyuges, quizs resulte preferible predicar la nulidad radical de tales actos por vulnerar una norma imperativa, sin que entre en juego la regla establecida en la parte final del art. 1322, El otro cnyuge, incapacitado, ausente, separado, etc., difcilmente podr instar la anulacin del acto indebido realizado por el cnyuge administrador. 7. la disposicin testamentaria de los gananciales En cuanto a la disposicin mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379 afirma que cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales. 8. administracin y disposicin de los bienes propios La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida (art. 71).

CAPTULO 14 CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES 1. Introduccin 1.1. Consideraciones sistemticas. Una vez analizadas las reglas de gestin de los bienes gananciales, hay que considerar los aspectos relativos a lo que doctrinalmente se denomina el pasivo ganancial, esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios comn y privativos de los cnyuges. 1.2. La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica alguna y, por tanto, slo actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o deudores respecto de terceras personas o entre s mismos. As pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuacin de los cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados. Si los actos de los cnyuges son realizados dentro del mbito propio de la gestin de los bienes gananciales, es natural que haya de ser el patrimonio comn el que haya de afrontar los gastos realizados o las deudas contradas por el cnyuge actuante, considrese el tema desde la perspectiva interna intraconyugal o desde el prisma de los terceros acreedores. Por el contrario si la deuda es asumida por los cnyuges, o por uno de ellos, no puede considerarse atinente a la sociedad de gananciales, es obvio que el pago o la responsabilidad procedente del impago debe pesar sobre el patrimonio privativo del cnyuge que a ello dio lugar. Dicho planteamiento no encuentra una exacta traduccin en los textos normativos vigentes los cuales optando por favorecer el trfico econmico y procurando evitar la burla de los acreedores, sacrifica a veces la lgica del sistema y establece unos cauces de comunicacin de responsabilidad entre los patrimonios privativos de los cnyuges y el patrimonio comn en favor de los terceros. 2. Las cargas de la sociedad de gananciales 2.1. El elenco del art. 1362 El art. 1362 enumera una serie de gastos que el Cdigo considera como partidas del pasivo ganancial. Dicho precepto establece que: Ser de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1 El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario los gastos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. 2 La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. 3 La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. 4 La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. 2. Las donaciones de comn acuerdo Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363). 3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor (art. 1366). 4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1371: lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales

siempre que el importe de aquella prdida pudiera considerarse moderada.... Deben de tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues la deudas de juego impagadas son, deudas propias del cnyuge que las haya contrado. 3. La responsabilidad de los bienes gananciales Los supuestos que deben considerarse son los siguientes: 1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con consentimiento del otro. 2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. 3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges. En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afecto solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien (es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad. 4. Deudas comunes contradas por ambos cnyuges Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367). En el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios privativos de ambos cnyuges, lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor sea slo uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas. 5. Deudas comunes contradas por uno solo de los cnyuges La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en art. 1369: de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta; aqu estamos frente a deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad. Pone de manifiesto que las obligaciones contradas por uno cualquiera de los cnyuges pueden haber estado presididas por la atencin y las exigencias propias de la SG y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente. El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge deudor. De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, sin necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. 5.1. Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual El art. 1365 determina que los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge:... 1 En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos que le corresponda. El ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber sido pactado convencionalmente. 5.2. Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los cnyuges Dispone el art. 1365.2 que respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los bienes propios. Los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales.

5.3. Rgimen propio de comerciantes y empresarios Segn el art. 1365 si el marido o la mujer fueren comerciantes, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. El art. 6 de este cdigo establece que quedarn obligados a las resultas del C. Comercio los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser necesario consentimiento de ambos cnyuges. La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues segn los arts. 7 y 8 del CC., se presumir otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo (art. 7). Tambin se presumir prestado el consentimiento... cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro (art. 8). Por el contrario, la eventual afeccin de los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulta extraordinariamente dificultado ya que el consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso (art. 9). 5.4. Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho La separacin de hecho no comporta, por si misma, la separacin ope legis de la sociedad de gananciales, sino que slo es causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el periodo temporal de separacin supere el plazo de un ao. Durante la fase inicial de la separacin de hecho provocada unilateralmente, seguir vigente la sociedad de gananciales. En relacin con tal hiptesis, establece el art. 1368 que tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales. 5.5. Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado El art. 1370 contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un bien ganancial. Los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Siendo el bien ganancial, reintegros aparte en su caso, sera lo natural que los bienes gananciales respondieran de la deuda aplazada pese a haber sido contrada por slo uno de los cnyuges, sin embargo el art. 1370, establece una dictio legis sumamente oscura, Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este CC. Al establecer la responsabilidad del bien adquirido, consideran algunos autores que representa una derogacin de la regla general establecida en el art. anterior, conforme la cual respondern solidariamente los bienes gananciales de las deudas de un cnyuge que simultneamente, sean deudas de la sociedad. Sin embargo, probablemente no hay de llegarse a esa solucin, pues significa que el art. 1370 lo que hace es declarar la afeccin especial del bien adquirido mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este CC. 6. las deudas de cada uno de los cnyuges 6.1. La nocin de deuda propia El Cdigo utiliza la nocin de deuda propia para referirse a las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata, pues, de un concepto fundamentalmente negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse gananciales habrn de ser calificadas como deuda propia de uno de los cnyuges. El hecho de que el CC considere deudas gananciales las generadas por la administracin ordinaria de los patrimonios privativos, as como por el desempeo de la profesin u oficio de cualquiera de los cnyuges, reduce extraordinariamente el mbito natural de las deudas propias. El Cdigo se refiere a alguna de estas deudas: 1. Las deudas de juego pendientes de pago. 2. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 que no rena los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales. 3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a su vez, no residan en el hogar familiar.

Tambin son deudas propias de cada uno de los cnyuges las asumidas o contradas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. 6.2. La responsabilidad por las deudas propias Segn el art. 1373 cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales. La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Sin embargo, en relacin con las deudas de juego pendientes de pago, segn el art. 1372 ... responden exclusivamente los bienes privativos del deudor. 6.3. El embargo de bienes gananciales Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, establece el art. 1373 que ... el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aquella. Cualquiera acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales pero, una vez instado, el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por cualquiera de las dos siguientes eventualidades: A) Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales. B) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, lo que implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales y que el acreedor habr de esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros, tras la disolucin a que se refiere el art. 1373, se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales. 7. reintegros interconyugales Segn el art. 1364 El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn. Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo el reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente.

CAPTULO 15 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. La disolucin de la sociedad de gananciales. Bajo el nombre de disolucin de la sociedad de gananciales el Cdigo hace referencia a la prdida de vigencia de dicho rgimen econmico-matrimonial, sea por voluntad de los propios cnyuges que deciden sustituir el rgimen econmico de gananciales por cualquier otro, sea por circunstancias sobrevenidas en relacin con el matrimonio que comportan la disolucin de la sociedad de gananciales, sea finalmente por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente con motivo suficiente para que cualquiera de ambos cnyuges pueda solicitarla. 2. La disolucin de pleno derecho La disolucin ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art. 1392, que enumera las cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales: 1 Cuando se disuelve el matrimonio. 2 Cuando sea declarado nulo. 3 Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. 4 Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo. Mediante cualquiera de las causas expuestas, la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho. Cualquier crisis matrimonial conlleva la prdida de efectos de la sociedad de gananciales y la consiguiente liquidacin. El rgimen econmico-matrimonial es una mera consecuencia de la existencia de un matrimonio vlido y estable. Por tanto, en caso de haber desaparecido semejante premisa, la existencia autnoma de un rgimen econmico-matrimonial de comunidad de ganancias carecera de sentido alguno. La nulidad, separacin y divorcio, la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico-matrimonial. 2.1. La disolucin del matrimonio Se reclama aqu la aplicacin del art. 85, en cuya virtud la disolucin del matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio. 2.2. La nulidad matrimonial Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido alguno, dada la vigencia retroactiva de la eventual declaracin de nulidad. En relacin con el matrimonio putativo, cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El cnyuge de buena fe, segn las circunstancias concretas de su caso puede optar por la aplicacin de las reglas propias de la disolucin de la sociedad de gananciales o por el contrario, por las caractersticas del rgimen de participacin. Se impone, en todo caso, la prdida de las ganancias para el contrayente de mala fe. 2.3. La separacin matrimonial La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales, en el entendido de que un rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situacin de separacin acordada judicialmente. La separacin de hecho, en s misma considerada, aunque tenga los mismos visos de estabilidad para el futuro o de continuidad temporal ya acreditada que la que pudiera imputarse a la separacin judicial no genera automticamente la disolucin de la sociedad de gananciales. No bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolucin de la sociedad de gananciales preexistente, pues en tal caso se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pblica. 2.4. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges podrn poner fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. En tales supuestos, el momento temporal de la separacin de hecho es indiferente respecto de la conclusin o disolucin de la sociedad de gananciales, pues sta no se producir hasta el momento del otorgamiento de las

correspondientes capitulaciones. Es obvio que desde la instauracin del principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, no constituye presupuesto alguno de la modificacin del rgimen patrimonial del matrimonio la separacin de hecho. Los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial. 3. La disolucin judicial Junto con los supuestos de disolucin ipso iure, el art. 1393 resea una serie de causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales. Son causas de disolucin a instancia de parte, dado que presupone necesariamente la actuacin de uno de los cnyuges. La resolucin judicial es el acto que pone fin a la sociedad de gananciales, pues conforme al art. 1394, los efectos de la disolucin previstos en artculo anterior se producirn desde la fecha en que se acuerde. As pues, hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolucin. Art. 1393. Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en los siguientes casos: 1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. 2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entrae fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. Las caractersticas principales son: 1. Los diversos supuestos de hecho que facultan al cnyuge perjudicado para poner fin a la comunidad de ganancias tienen como sustrato comn la dificultad o imposibilidad de actuacin conjunta de ambos cnyuges presupuesta por la comunidad de ganancias o la prdida de confianza en la gestin o administracin llevada a efecto por el otro cnyuge. 2. Excluidos los casos contemplados en el nmero 1, los restantes requieren el seguimiento de un proceso de carcter contencioso, en relacin con el cual la segunda parte del 1394, dispone que: de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolucin, iniciada la tramitacin del mismo, se practicar inventario y el Juez adoptar las medidas necesarias para la administracin del caudal, requirindose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administracin ordinaria. 4. Las operaciones de liquidacin 1. El inventario y avalo de los bienes La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de carcter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales: disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad. El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges. Habrn de comprenderse en el activo segn el Art. 1397: 1 Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. 2 El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. 3 El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. Por su parte el art. 1398 considera que el pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas: 1 Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. 2 El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3 El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. La redaccin de ambos preceptos se caracteriza por referirse a bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado de las restantes partidas consideradas en ambos preceptos, no se propone reglas sobre la valoracin. En la prctica los Abogados han estimado que debe primar la fecha de la

liquidacin, tesis ratificada por el TS. Si la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidacin ser aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas y ser en esta fecha a la que habr de realizar la valoracin de los de los bienes. 4.2. La liquidacin: el pago de las deudas Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la sociedad de gananciales, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le denomina liquidacin en sentido estricto. El Cdigo parte de la base de que primero han de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros. Despus sern atendidos los reembolsos por reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn. A) Las denominadas deudas alimenticias Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia, pues segn el art. 1408 de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber.... no son deudas con terceros. No son tcnicamente hablando obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos y que, en el futuro, le ser adjudicado. Las cantidades peridicas o pensiones que cnyuges e hijos pueden auto atribuirse durante el perodo comprendido entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la adjudicacin efectiva de los bienes que a cada quien correspondan para atender a sus propias necesidades no presenten adjudicacin alguno, sino una mera imputacin contable con carcter de anticipo. B) La proteccin de los acreedores de la sociedad gananciales El art. 1402 establece que los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la participacin y liquidacin de las herencias. Esto implica entre otras cosas que, en su caso, los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere. La toma de posicin del Cdigo en favor de los acreedores de la sociedad de gananciales viene representada por el art. 1.401,1, conforme al cual mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. En consecuencia, siguen obligados al pago tanto el cnyuge deudor cuanto el cnyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos. cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe. Esto es nicamente para los acreedores de la sociedad de gananciales, pues, desde luego, los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges no son objeto de contemplacin por las normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Producida la liquidacin y la adjudicacin de los bienes gananciales, por lo que en principio los crditos de terceros de quienes sea deudor, a ttulo privativo, el cnyuge adjudicatario difcilmente pueden verse perjudicados por la liquidacin. C) Los reintegros en favor de los cnyuges Una vez satisfechas las deudas propiamente dichas de la sociedad de gananciales, se atender a las relaciones existentes entre el patrimonio consorcial o comn y las masas privativas de cada uno de los cnyuges. Dispone el art. 1403 que pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las Indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que corresponda cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad. El art. 1.401,2 contempla un supuesto especial de compensacin para el caso de que, por la agresin de los acreedores de la sociedad gananciales resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable. En tal supuesto, el cnyuge que haya pagado de ms, podr repetir contra el otro. En realidad el solvens tiene en este caso un crdito contra la sociedad de gananciales, dado que ha afrontado individualmente una demasa que no le corresponde. Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndose bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.

4.3. La divisin y adjudicacin de los gananciales La ltima de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos. El art. 1404 dispone que hechas las deducciones en el caudal inventariado que precisan los artculos anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales que se dividir por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos. La divisin por mitad no est referida a todos los bienes que constituyen el haber de la sociedad de gananciales, sino a ste en su conjunto y presupone que, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos en Derecho, los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo. Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de la copropiedad ordinaria entre cnyuge, entre el cnyuge suprstite y los herederos del otro hasta la adjudicacin absoluta diversificada del remanente de los gananciales, pues la aplicacin supletoria del principio de la igualdad cualitativa de los lotes, impuesto para la participacin hereditaria en el art. 1601, no supone necesariamente sea la deseada por los adjudicatarios o que resulte posible. Por otra parte, dispone el art. 1406 que cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: 1 Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del art. 1346. 2 La explotacin econmica que gestione efectivamente. 3 El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin. 4 En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. El inciso referente al hasta donde alcance el haber del cnyuge se encuentra en contradiccin por el mismo CC, en relacin con el local destinado al ejercicio de la actividad econmica y la vivienda habitual, pues el cnyuge podr pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero. Respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge slo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico. 5. La liquidacin de varias sociedades gananciales La circunstancia de que, en determinados casos, la liquidacin de la sociedad de gananciales pueda proponerse sine die, sin respetar una fecha concreta, conlleva la posibilidad de que pueda darse el caso de que la continuidad de la denominada comunidad posmatrimonial acabe por complicarse con el hecho de que el cnyuge suprstite contraiga un nuevo matrimonio que quede tambin sometido al rgimen de gananciales. El supuesto ha sido objeto de regulacin por la Ley 11/1981 que en su art. 1409 dice que siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda, se atribuyan las ganancias a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges. En trminos prcticos ha de comenzarse por la determinacin de los posibles bienes privativos de los cnyuges tanto del primer cuanto del segundo o ulterior matrimonio. Despus, se determinar la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba y para los restantes, sern de aplicacin las reglas de presuncin de ganancialidad y de proporcionalidad, por este orden. 6. La comunidad postmatrimonial o postganancial El Cdigo considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, conforme a las reglas pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Tal supuesto es poco frecuente. 6.1. Descripcin del fenmeno Es frecuente la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que, habiendo sido disuelta, sin embargo, no llega a ser liquidada de manera tempornea. Este caso se da cuando fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea de dejar las cosas como estn hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos.

Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede predicarse la continuidad del rgimen jurdico de la sociedad. En el supuesto de fallecimiento de uno de los cnyuges, adems, tal pretensin devendra imposible, pues es inconcebible mantener un rgimen de comunidad de ganancias entre uno solo de los cnyuges y sus propios hijos o, los herederos de su consorte. 6.2. Naturaleza jurdica Hay que identificar ahora la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a la situacin descrita, que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial. Algunas Resoluciones de la direccin general de los Registros, muy antiguas, admitieron la titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su correlativa legitimacin para enajenarlos. Dicha tesis ha sido abandonada por la propia Direccin General, que refirindose siempre a los bienes inmuebles, resalta la falta de derecho concreto de los partcipes en la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares y por tanto la falta de legitimacin para enajenar o gravar las correspondientes mitades. Doctrinalmente hablando, la consideracin atomizada de la cuestin merece el rechazo general, pues mientras se mantiene la situacin de indivisin del patrimonio ganancial, no cabe defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que lo integran. La opinin ms generalizada es la de que la llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos. La dificultad que entraa semejante calificacin radica en que el concepto doctrinal de patrimonio colectivo no encuentra traduccin directa en un rgimen normativo determinado. Esto es, nuestra legislacin no regula sistemticamente la idea terica del patrimonio en liquidacin. La jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. Cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistir mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidacin divisin se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros. 6.3. Rgimen normativo bsico La comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de gananciales dado que ha sido disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y siguientes. Sin embargo, estos artculos no estn pensados ni regulan la problemtica de la copropiedad en relacin con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de bienes concretos. De otra parte, teniendo en cuenta el art. 1410, en todo lo no previsto en este captulo sobre la formacin de inventario, reglas sobre tasacin y venta de bienes, divisin de caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la participacin y liquidacin de la herencia, suele reclamarse el propio rgimen normativo de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin que es un supuesto similar al de la comunidad pos matrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las reglas del sistema. Siendo difcil desarrollar los extremos apuntados, hemos de resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad postmatrimonial, conforme a la jurisprudencia del TS. Este Tribunal entiende que se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las reglas siguientes: 1 La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las del capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar las normas referentes a la liquidacin del usufructo, por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes. 2 El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes. Dicha lnea jurisprudencial es la que sigue el TS, se analiza un supuesto en el que una esposa divorciada a la que se adjudic la vivienda familiar pretende venderla conforme a las normas propias de la SG, mediante el concurso de la oportuna autorizacin judicial. La sentencia se opone al tal pretensin recordando que sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cnyuges, o en su caso, el

suprstite y los heredares del premuerto ostenta una titularidad comn, que no permite que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma. 7. La liquidacin del rgimen econmico-matrimonial en la lec- 2000 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha diseado un procedimiento especfico concebido para servir de cauce a la liquidacin judicial del rgimen econmico matrimonial con el que se da respuesta a la necesidad de una regulacin procesal clara en esta materia. Dicho procedimiento se encuentra regulado en los arts. 806 a 811 LEC-2000, titulado De los procesos especiales. El articulado est referido a la liquidacin de cualquier rgimen econmico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposicin legal, determine la existencia de una masa comn de bienes y derechos.... Se trata de un procedimiento especial de suma sencillez respecto del cual la LEC se preocupa, adems, de la competencia territorial. Se establece que ser competente para conocer del procedimiento de liquidacin el Juzgado de Primera Instancia que est conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separacin o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolucin del rgimen econmico-matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislacin. Segn la LEC una vez llevado a efecto el inventario, la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial se llevar a cabo conforme a la reglas establecidas en art. 810, que prev tres posibilidades en relacin con la propuesta de liquidacin que, en su caso, presente uno solo de los cnyuges: 1. Que haya acuerdo entre los cnyuges sobre la propuesta de liquidacin. 2. Que el otro cnyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendr por conforme. 3. En caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de divisin de la herencia. Ver art. 810 LEC.

CAPTULO 16 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES 1. El rgimen de separacin de bienes El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn sino que cada uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios y privativos bienes, como si no estuvieran casados, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa comn, habrn de afrontar tal obligacin con cargo a sus propios bienes. Con anterioridad a la reforma de 1981, el rgimen de separacin de bienes se encontraba regulado con un claro sentido sancionador. Actualmente, en la redaccin vigente del Cdigo el rgimen de separacin de bienes es el rgimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo de innegable relevancia. En trminos prcticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos matrimonios que regan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauracin del rgimen de separacin de bienes. De otra parte cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al rgimen de separacin de bienes, dadas sus reglas de responsabilidad que comportan que las deudas propias de un cnyuge no afectarn al patrimonio privativo propio del otro cnyuge. No slo presenta ventajas, sino tambin inconvenientes, en primer lugar mantener una radical separacin de la titularidad de todos los bienes, no siempre resulta posible. En segundo lugar, se ha resaltado que la imposibilidad de que cada uno de los cnyuges comparta las venturas y desventuras patrimoniales de su consorte, provoca algunas consecuencias de radical injusticia en la mayor parte de los casos. 2. Origen convencional e incidental del rgimen de separacin de bienes El Cdigo establece en el art. 1435 que Existir entre los cnyuges separacin de bienes: 1 Cuando as lo hubiesen convenido 2 Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. 3 Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto. As pues, la vigencia del rgimen de separacin de bienes en un determinado matrimonio puede encontrar fundamento tanto en el acuerdo de los cnyuges en tal sentido, cuanto en la existencia de supuestos en los que la Ley lo impone como rgimen legal supletorio de segundo grado. 2.1. El rgimen de separacin de bienes convencional Se trata del supuesto contemplado en el art. 1.235.1, que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes. 2.2. El rgimen de separacin de bienes incidental La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges. Estas pueden ser consideradas como supuestos de separacin legal o separacin judicial. Los supuestos seran los siguientes: 1. Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudi del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones patrimoniales (art. 1435.2). 2. El art. 1435 se refiere a un conjunto plural de supuestos posibles, en los que la extincin de un rgimen econmico previo exige su sustitucin por otro, que precisamente es el rgimen de separacin de bienes. En virtud de ello, se aplicar tambin el rgimen de separacin de bienes en los siguientes casos: A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. B) Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges. C) En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial de la sociedad de gananciales.

3. La titularidad de los bienes En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo en el caso de separacin de bienes de origen convencional, en donde dicha regla recibe algunas precisiones. Por ejemplo: que algunos grupos de bienes muebles se consideran comunes. 3.1. Inexistencia de masa conyugal La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiriera por cualquier ttulo. Es obvio que cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, hyanse adquirido aquellos antes del matrimonio o despus de la celebracin del mismo, a consecuencia de actos a ttulo gratuito o como derivacin de la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga. 3.2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria La rgida regla que impone la inexistencia de masa conyugal, sin embargo, requiere unas pautas de administracin y de contabilidad que, a fuerza de ser precisos y al menos respecto de la generalidad de los bienes muebles, deberan llegar hasta el ms mnimo detalle para garantizar que, una vez llegado el momento de liquidacin del rgimen de separacin de bienes, se conozca con certeza la pertenencia de todos y cada uno de los bienes que integran los dos patrimonios privativos o que forman parte del ajuar familiar de los cnyuges. Dicha problemtica no se dar respecto de los bienes inmuebles, dada su general instrumentacin pblica y posterior registro. Establece el art. 1441 que cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad. Semejante titularidad por mitades, implica traer a colacin el rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria regulada en los arts. 392 y ss. 3.3. La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges El Cdigo contiene una regla especial en relacin con tal supuesto. El art. 1442 establece que declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Se trata de una presuncin iuris tantum (admite prueba en contrario) cuyos efectos puede destruir el cnyuge de quien haya sido declarado en situacin concursal, acreditando que los bienes adquiridos lo han sido por venta o permuta de otros bienes suyos privativos o porque ha heredado una cuantiosa fortuna o le ha tocado el gordo de la lotera. Pero si no se puede probar, presume la ley que carece de sentido que uno de los cnyuges, aunque sigan el rgimen de separacin de bienes, se enriquezca notoriamente en los mismo aos en que el otro deja de atender la satisfaccin de sus deudas, hasta el punto de caer en concurso o quiebra. El art. 1442 en su ltimo inciso niega eficacia a la regla por l establecida si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho pues se entiende que en tales casos, carece de valor sentar la presuncin de transferencia patrimonial injustificada entre los cnyuges. Dado que el precepto habla de el ao anterior a la declaracin concursal o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra y atendiendo a su expresa ratio legis, proteccin o beneficio de los terceros acreedores, la alternativa a los posibles perodos temporales de ningn modo pude interpretarse a favor de los cnyuges, por lo que ha de entenderse que la separacin conyugal, legal o de hecho, debe haberse producido con anterioridad al ao previo a la declaracin de concurso o quiebra, o en su caso, antes del da inicial del perodo de retroaccin. 4. Reglas de administracin y disposicin En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo (art. 1437). Asimismo corresponde a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes. Considera el Cdigo que en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes, cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregacin patrimonial existente. El art. 1439 plantea el caso de que uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, en previsin de que pese a la regla general de desconexin

patrimonial entre los cnyuges, realmente uno de ellos gestione o realice operaciones patrimoniales sobre los bienes quedan reservadas comnmente al otro cnyuge en cuanto dueo de tales bienes. Ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida, los actos de administracin y disposicin sobre los bienes del otro cnyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste o, al menos, en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. La eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge se desliza hacia la temtica del mandato. ... tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio. 5. El sostenimiento de las cargas del matrimonio Conforme a lo establecido en el art. 1318.l, rige en cualquiera de los regmenes econmicos-matrimoniales la regla de que los bienes de los cnyuges estn sujeto al levantamiento de las cargas del matrimonio. Los cnyuges quedan obligados a atender las cargas del matrimonio. En la expresin cargas del matrimonio se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educacin e instruccin de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos, as como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atencin del hogar familiar. 5.1. La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio Semejante obligacin presenta caractersticas propias en el rgimen de separacin de bienes, frente al sistema de gananciales o cualquier otro rgimen del matrimonio que se asiente en la existencia de un patrimonio comn, al que se le imputarn en primer lugar tales cargas del matrimonio, requiriendo una regla que determine cmo se contribuye al levantamiento o sostenimiento de las cargas del matrimonio. El art. 1438 afirma que, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. La regla es clara. La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar de puede llevarse a cabo: 1. En primer lugar, conforme a lo establecido por los mismos cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque es aconsejable su constancia formal, a efecto de prueba. 2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cnyuges no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional... a sus respectivos recursos econmicos. 5.2. La valoracin del trabajo domstico La ltima parte del art. 1438 (tras la reforma de 1981) hace referencia a la dedicacin, por parte de uno o ambos cnyuges, a las tareas y labores domsticas. Afirma el precepto que el trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin. La plena dedicacin a las tareas domsticas representa una importante contribucin a las cargas del matrimonio. Si la atencin de las tareas domsticas resulta computable, cmo es que ha de ser compensable?, dando por hecho que tanto la computacin como la compensacin ha de traducirse a elementos o trminos econmicos, el art. 1493 sugiere que el trabajo domstico ha de ser pagado dos veces. Aunque sea esta la conclusin, caben escasas dudas al respecto del sentido de la norma. 6. la responsabilidad por deudas En relacin con las deudas contradas frente a terceros hay que distinguir entre las deudas propias de los cnyuges y las deudas que habiendo sido asumidas por uno solo de los cnyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad domstica. 6.1. Las deudas propias de uno de los cnyuges En relacin con las deudas propias de los cnyuges, establece el art. 1440 que las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge.

6.2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria, afirma el art. 1440 que respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo. En tal supuesto, el cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporcin que el convenio haya establecido o la proporcin que los respectivos recursos econmicos de los cnyuges arrojen.

PARTE QUINTA EL PARENTESCO Y LA FILIACIN CAPTULO 18 LAS RELACIONES PARENTALES y PATERNO-FILIALES 1. La familia y el parentesco El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas derivada de su respectiva situacin en la familia. Puede limitarse tanto a la relacin existente entre los progenitores y sus hijos cuanto extenderse hasta el vnculo familiar que liga a una persona que vivi en el siglo XIII con sus descendientes actuales. Los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo y cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye el aspecto trascendental y objeto de regulacin ms detenida por parte del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares. 2. Modalidades de la relacin parental 2.1. El parentesco por consanguinidad En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que o bien descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado comn (hermanos, primos hermanos, etc.). En el primer caso se habla de parentesco en lnea recta. En cambio, cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn, se habla de parentesco en lnea colateral. El parentesco por consanguinidad representa la realidad ms importante en relacin con la familia y el Derecho de familia. 2.2. El parentesco adoptivo El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o parentesco adoptivo (parentesco civil), para poner de manifiesto que el vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptados no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que equipara la relacin adoptiva a la consangunea. El parentesco adoptivo se encuentra totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. 2.3. El parentesco por afinidad Bajo el nombre de parentesco por afinidad se ha reconocido histricamente el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (cuado, cuada, suegro, suegra, yerno o nuera). El CC no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del parentesco por afinidad. Nuestro sistema normativo otorga una cierta relevancia al parentesco por afinidad, generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que el lazo familiar existente entre los familiares de un cnyuge pueda beneficiar al otro cnyuge; baste recordar algunos preceptos del Cdigo Civil: El art. 175,2.2 establece que no pueden adoptarse: ...a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. Los art. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios. El art. 754 prohbe nombrar heredero o legatario a los parientes o afines dentro del cuarto grado del notario o de los testigos de los correspondiente testamento. Los extremos fundamentales del parentesco por afinidad se pueden sintetizar as: 1. La relacin de afinidad es un vnculo estrictamente personal entre los parientes por consanguinidad de uno de los cnyuges con el otro cnyuge. 2. Los parientes afines no son entre s afines y, por tanto, no existe vnculo de parentesco alguno entre los denominados consuegros y concuados, por ejemplo. 3. La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera de forma continuada e indefinida, una relacin de parentesco. De tal forma que si nuestro suegro fallece y nuestra suegra contrae nuevo matrimonio, el padrastro de nuestra mujer no tiene parentesco por afinidad con nosotros. Conviene precisar que, en la actualidad, algunas disposiciones legislativas concretas equiparan el matrimonio y las uniones more uxorio a efectos del parentesco por afinidad y que sin duda la jurisprudencia llegara a la misma conclusin si se enfrentara con supuestos en que uno de tales convivientes pretendiera convertir en

lcito lo que para uno de los cnyuges resulta vetado por la legislacin en vigor, por ejemplo que pudiera heredar quien convive extramatrimonialmente con el notario que autoriza el testamento. Conviene insistir en la idea de que el parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja con el otro. Los cnyuges no son parientes, pese a que alguna opinin errtica y aislada haya manifestado que el parentesco por afinidad es aquel que se origina por el matrimonio. 3. El cmputo del parentesco Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones del Cdigo y de la legislacin complementaria de Derecho privado que requieren conocer con exactitud cules son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes. Siendo las ms sobresalientes las prohibiciones matrimoniales, la obligacin de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios. La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los arts. 915 y siguientes al regular la sucesin intestada, o lo que es lo mismo, determinar qu parientes heredan cuando no se haya determinado a travs de testamento por el causante. Aunque tales reglas tienen alcance general. As se deduce del tenor literal del art. 919, al establecer que el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las materias. Esto es, no slo para la sucesin intestada, sino para cualesquiera otras, incluidas aquellas materias que no sean propiamente civiles, sino tambin penales, procesales, administrativas, etc., en tanto que el legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario. 3.1. Las lneas y los grados de parentesco En el lenguaje jurdico se habla de grado de parentesco, primer grado, segundo grado..., el art. 915 dispone que la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado. As pues, la computacin caracterstica del sistema de nuestro Cdigo civil opta por tener en cuenta todas y cada una de las generaciones familiares que han de ser consideradas. La serie de grados forma la lnea que puede ser directa o colateral. Se llama lnea directa o recta, a la lnea constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente cuanto ascendente. Se denomina lnea colateral la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender una de otras, proceden de un tronco comn. As ocurre con los hermanos, los tos, sobrinos. 3.2. El cmputo de las lneas Segn el art. 918.1 en las lneas directas se cuentan tantos grados como generaciones o personas, descontando la del progenitor. Es decir, si se trata de computar el parentesco existente entre una persona (el nieto y su abuelo), descartado ste, habra que contar nicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojaran el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea directa. As, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo... En la prctica genealgica no se tiene en cuenta la generacin de la que se parte. Si se trata de determinar el parentesco del nieto, basta con considerar que su padre constituye el primer grado y su abuelo el segundo. As lo confirma tambin la regla de cmputo del parentesco colateral establecida en el tercer prrafo del art. 918, en la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante. 3.3. El computo en el parentesco por afinidad Nuestro Cdigo no contempla de forma sistemtica la afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, las reglas antes vistas han de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad, de manera tal que la misma lnea y grado de parentesco existente entre el varn y la mujer casados y cualesquiera de sus parientes respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre el parientes de que se trate y el correspondiente cnyuge. 4. La relacin paterno-filial Vamos a considerar ahora la relacin paterno-filial, en cuanto vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos que, en el mundo del Derecho, se conoce con el nombre tcnico de filiacin y representa uno de los grandes apartados del Derecho de familia. La necesaria concurrencia de padre y

madre en la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre afiliacin paterna y materna. 4.1. Consideraciones generales sobre la afiliacin: apunte histrico Histricamente, se estableci una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la filiacin ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos. Por el contrario, quienes haban sido generados extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, a su vez, resultaba necesario distinguir entre: A) La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. B) La filiacin ilegtima stricto sensu comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieran prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren. Tras la primera codificacin, las diferentes categoras de hijos ilegtimos que se haban ido consagrando en pocas histricas anteriores eran: Hijos adulterinos: los nacidos de personas que, en el momento de la concepcin se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos. En Espaa, el cambio legislativo se produce en la Constitucin republicana de 1931, donde se estableca que los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l. Sin embargo, la guerra civil espaola impidi el desarrollo de tal principio constitucional a travs de la legislacin ordinaria. 4.2. La Constitucin de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos La vigente Constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn del nacimiento (art. 14), idea que aclara la inconstitucionalidad sobrevenida del rgimen jurdico de los hijos ilegtimos caracterstico del sistema preconstitucional, por ser contrario al principio de igualdad. Adems, el art. 39,2 CE establece que los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. 4.3. Las clases de filiacin en la actualidad A partir de la promulgacin de la Constitucin, se ha erradicado definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de afiliacin. En todo caso, ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981 acomete definitivamente el desarrollo legal del principio de igualdad de los hijos ante la ley que da una nueva redaccin al articulado del Cdigo referente a la filiacin. 5. Contenido bsico de la relacin paterno-filial El contenido bsico de la relacin paterno-filial viene expresado en el art. 39,3 de la Constitucin al afirmar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. En el debate constituyente se identific al conjunto de obligaciones mediante la genrica expresin de asistencia de todo orden. La filiacin en s mismo considerada genera obligaciones para los progenitores, han de mantenerse diferenciados el contenido de la relacin paterno-filial, de una parte y de otra, el rgimen de la patria potestad, tcnicamente entendida. La patria potestad integra en buena medida el contenido propio de la relacin paterno-filial. Pero no son del todo coincidentes, el art. 110 CC, dispone que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Admitido el principio de que todos los hijos son iguales ante la ley, es oportuno exponer de forma concreta cules son los efectos de la filiacin. Algunos de ellos suponen una cierta reiteracin con el rgimen normativo de la patria potestad. Otros son mera consecuencia del establecimiento de normas imperativas en tal sentido.

6. Los efectos de la filiacin: los apellidos Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado determinada: 1 Apellidos; 2 Asistencia y alimentos; 3 Derechos sucesorios. 6.1. Los apellidos conforme a la ley 11/1981 En relacin con los apellidos, establece el art. 109 del Cdigo redactado por la Ley 11/1981, que la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos. El sistema espaol se caracteriza porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la conjuncin copulativa y; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurdicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante. Ello slo puede ser as en los casos en que tanto la paternidad cuanto la maternidad se encuentran determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando pblicamente la inexistencia del otro progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nacin, evitando el recurso al apellido Expsito u otro indicador de origen desconocido. La posibilidad de que el propio interesado, al llegar la mayora de edad, altere el orden de sus apellidos ha sido introducida por la Ley 11/1981. En la actualidad, el art. 53 de la LRC prescribe: Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la ley ampara frente a todos. 6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden La evolucin antes apuntada se ha cerrado con la aprobacin de la Ley 40/1999 por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. Dicha Ley ha dado nueva redaccin al art. 109 del Cdigo Civil y al art. 55 de la Ley del Registro Civil. El art. 109 del Cdigo especifica que si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido. En relacin con el orden de los apellidos, dispone: - El orden los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. - El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos. Por su parte, el art. 55,2 de la LRC ordena que en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos. As pues, el orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que la nueva redaccin del art. 109,4 del Cdigo sigue otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos. Si los progenitores no indican nada en contra, la aplicacin del art. 109,1 CC y art. 53 LRC determinan que el primer apellido de cualquier persona ser el paterno y el segundo el materno. 6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero Se ha aadido un nuevo supuesto por el cual se puede cambiar el orden de los apellidos, cuando se den circunstancias excepcionales y a pesar de faltar los requisitos que para ello, se podr acceder al cambio por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto, en que la urgencia de la situacin as lo requiriera podr acceder al cambio por Orden del Ministerio de Justicia.

CAPTULO 19 LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN 1. La filiacin matrimonial El primero de los artculos destinados por el Cdigo a regular la determinacin de la filiacin matrimonial es el art. 115 que establece que la filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente: 1 Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. 2 Por sentencia firme. La determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa el conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o a la paternidad del marido de la madre que ha dado a luz el hijo acerca de cuya filiacin se est hablando. 2. Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial 2.1. La presuncin de paternidad y la eventual concepcin patrimonial del hijo Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido la regla clsica del Derecho de Familia. Segn dispone el art. 116 se presuponen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. Nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto (art. 117). El marido, pues, puede privar de eficacia a la presuncin establecida en el art. 116, pero igualmente puede dejar de ejercitar tal facultad y auto arrogarse la condicin de padre del hijo concebido en fecha prematrimonial, reconociendo as su condicin biolgica de progenitor del hijo nacido antes de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio. El CC presume que el nacimiento del hijo antes de los 180 das posteriores al matrimonio, 6 meses, determina la imposibilidad de considerar que la concepcin ha tenido lugar durante el matrimonio, presumiendo, que el comienzo del embarazo ha tenido lugar en fecha anterior al matrimonio. El CC sigue estableciendo como perodo mnimo y mximo de gestacin, los 180 das y los 300 das para presumir la condicin matrimonial de los hijos. El marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. Con carcter general, la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris tantum, resulta eficaz en tanto que el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate. 2.2. El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad El art. 118 establece que aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos. La inexistencia de la presuncin est referida nica y exclusivamente al supuesto de separacin, sin llegar a alcanzar la disolucin propiamente dicha del matrimonio. En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habr de considerarse suficiente la prestacin del consentimiento de ambos cnyuges para establecer o determinar el carcter matrimonial del hijo, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin. El supuesto de hecho contemplado por el art. se limita al caso de que el hijo en cuestin nazca una vez transcurridos los 300 das siguientes a la separacin de los cnyuges. Dado que el precepto indica que la separacin puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha diferenciacin ha de tenerse en cuenta en relacin con el cmputo del plazo de 300 das. El artculo citado se limita a permitir que los cnyuges separados determinen ellos mismos, mediante la prestacin del consentimiento de ambos, el carcter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presuncin de paternidad. El CC habla de que concurra el consentimiento de ambos, pero no establece expresamente que haya de ser prestado conjuntamente, aunque no es indiscutible, que la manifestacin del consentimiento de los cnyuges en relacin con el carcter matrimonial del hijo se realice de forma conjunta.

2.3. La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio El nacido y, por consiguiente, concebido fuera del matrimonio, ha de ser considerado hijo no matrimonial. El art. 119 determina que la filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente. Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su importancia. La reforma de 1981, ha considerado oportuno mantener un mecanismo que permita la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores de stos lleguen a celebrar matrimonio entre s y pasen a ser cnyuge. En el supuesto considerado no hay contemplacin de plazo alguno. Los progenitores del hijo extramatrimonial, pueden haber pospuesto la celebracin del matrimonio durante aos o durante dcadas, ya que el momento de hacerlo es intrascendente, pues lo nico relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran, con anterioridad, progenitores extramatrimoniales. Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiacin extramatrimonial haba sido determinada pasar a ser hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos. 3. La determinacin de la filiacin extramatrimonial La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se encuentra recogida en el art. 120: la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: 1 Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. 2 Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. 3 Por sentencia firme. 4 Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC. Aunque el precepto establezca que la filiacin extramatrimonial quedar determinada legalmente, conviene precisar que semejante expresin ha de ser entendida en el sentido de que la utilizacin de cualquiera de los medios de determinacin ha de ser entendida en el sentido de que la utilizacin de cualquiera de los medios de determinacin apuntados requiere la realizacin, por parte de los progenitores, de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial. La filiacin extramatrimonial no se determina nunca por la ley en s misma como s ocurre respecto de la filiacin matrimonial, la ley deduce del matrimonio la existencia de filiacin matrimonial. De entre los procedimientos de determinacin de la filiacin extramatrimonial el ms importante es el reconocimiento. 4. El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial 4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. Denominemos reconocedor a quien se declara padre o madre de otra persona, es claro que el reconocimiento supone sencillamente un acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad. No hay, pues, base negocial alguna en el reconocimiento. 4.2. Caractersticas del acto de reconocimiento Al reconocimiento se le pueden atribuir a las siguientes caractersticas: A) Voluntariedad; El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza. B) Irrevocabilidad; Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente la manifestacin de reconocimiento es irrevocable. C) Solemnidad; El reconocimiento en cuanto elemento determinante de la determinacin de la filiacin extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes establecidas en la Ley. D) Carcter personalsimo;

El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que as lo desee de forma directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse representacin en tal extremo. E) Acto expreso e incondicional; El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a condicin o a trmino. 4.3. Sujeto activo: el progenitor En relacin con la capacidad del progenitor, el art. 121 establece que el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del MF. Los incapaces a que alude el art. 121 son, sin duda los incapacitados judicialmente aunque esta afirmacin es discutible. No obstante, la interpretacin contrario sensu del precepto transcrito, hace que el reconocimiento slo pueda ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar, dada la trascendencia del acto realizado. Sin embargo, la circunstancia de que el art. 121 requiera aprobacin judicial a quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad, combinada con el hecho de que el vigente art. 46 habilita para contraer matrimonio a los menores de edad emancipado, de termina que stos tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial. 4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento Con anterioridad a la reforma de 1981, el reconocimiento desplegaba sus efectos nicamente respecto de los hijos naturales. Tras la aprobacin de la Ley 11/1981, y la consiguiente reforma del texto articulado del CC, la cuestin presenta unos perfiles distintos: desaparecida la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la eventualidad del reconocimiento alcanza a cualesquiera hijos extramatrimoniales. La intemporalidad del reconocimiento conlleva que el reconocimiento puede referirse a personas de cualquier edad, incluso a hijos fallecidos. A) Hijo menor de edad o incapaz En relacin con tal supuesto, dispone el art. 124 que la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento.... La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la conformacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del M.F. En la regla general, pues, es que el reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requiere, adems de la aprobacin del progenitor legalmente reconocido, de forma alternativa, el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial. Tales requisitos decaen en caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relacin biolgica con el hijo en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento. El legislador considera que cuando el reconocedor ha actuado testamentariamente est ya curado de pretensiones torticeras (injusta) y se ha pronunciado de forma tal que su declaracin slo tendr efectos post morten. En caso de que el reconocimiento tenga lugar en los cortos periodos temporales previstos por la legislacin de Registro civil para practicar la inscripcin de nacimiento (8 das siguientes del nacimiento y de mediar causa justificada, 20 das) entiende el legislador que presumiblemente el reconocedor, al demostrar tal diligencia en el reconocimiento, est actuando conforme a una decisin previamente madurada y correspondiente a la verdad biolgica. B) Hijo mayor de edad Para este supuesto, establece el art. 123 que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito. En caso de ser incapaz, quedara sometido su reconocimiento a las reglas estudiadas del art. 124. Resulta razonable entender que los menores de edad emancipados deberan ser equiparados a los mayores de edad a los efectos considerados. C) Hijo incestuoso El art. 125.1 CC declara que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF, cuando convenga al menor o incapaz. El segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez alcance

la mayora de edad, la posibilidad de revocar o invalidar la determinacin de la filiacin realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores: alcanzada por este la plena capacidad, podr mediante declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere consentido. D) Hijo fallecido El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo puede llegar a ser tan tardo o extemporneo que se produzca una vez que ste haya fallecido. Para tal caso, precepta el art. 126 que el reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales. E) El reconocimiento del nasciturus El art. 122 impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente. Ello implica excluir la posibilidad de que el progenitor masculinos (padre) lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado (es decir, sin contar con la madre), pues evidentemente la identificacin del meramente concebido no pueda hacerse ms que a travs de la identificacin de la madre que lo lleva en su seno. El escollo representado por el art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. 4.5. Las formas de reconocimiento El art. 120 expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, entre otros medios, por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. Cualesquiera de tales formas de expresar el reconocimiento de paternidad maternidad se encuentra revestida de la necesaria solemnidad requerida por un acto jurdico de la trascendencia del reconocimiento que en s mismo, es hbil para producir la determinacin de la filiacin extramatrimonial, al propio tiempo, se encuentra caracterizado por la irrevocabilidad. La exigencia de forma especial tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido el reconocimiento. La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones relativas a la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo. El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial. Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, realizadas en forma distinta a las previstas en art. 120.1, constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin. 5. Los restantes medios de determinacin de la filiacin extramatrimonial Adems del reconocimiento en sentido propio, son medios hbiles para llegar a la determinacin de la filiacin extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro civil, cualquier sentencia firme y, finalmente respecto de la madre, la constancia de la filiacin en el Registro Civil. 5.1. El llamado expediente gubernativo La filiacin extramatrimonial quedar determinada por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del RC. El art. 49 de la LRC determina que podr inscribirse la filiacin extramatrimonial natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia siempre que no hubiera oposicin del MF o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1 Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiacin. 2 Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. 3 Respecto de la madre, siempre que se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por el procedimiento ordinario. 5.2. La determinacin de la filiacin extramatrimonial por sentencia firme La determinacin de la filiacin extramatrimonial, como la matrimonial, puede tambin establecerse mediante sentencia, ora civil, ora penal, que ponga fin a un proceso en el que precisamente el objeto de la litis haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin.

5.3. La determinacin de la maternidad extramatrimonial El supuesto contemplado en el art. 120.4 se encuentra referido exclusivamente a la relacin entre el hijo extramatrimonial y la madre: cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con dispuesto en la LRC. Se hace difcil pensar que alguien que no tenga madre y que, por tanto, sea su filiacin matrimonial o extramatrimonial, resulte necesario determinar la maternidad. Sin embargo, la cuestin se encuentra planteada en nuestra legislacin porque el art. 47 de la LRC permite a la madre desconocer la filiacin. El art. 47.1 establece que en la inscripcin de nacimiento constar la filiacin materna siempre que en ella coincida la declaracin y el parte o comprobacin reglamentaria. Tal parte es el certificado mdico relativo al parto. La declaracin es naturalmente la contenida en la propia inscripcin del correspondiente nacimiento. Tales datos, para la ley de Registro Civil no son suficientes por s mismo para determinar la afiliacin, dado que la inscripcin no tiene por qu haber sido realizada a instancia de la madre. Se establece que no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta de sta de la filiacin, el encargado del Registro notificar el asiento personalmente a la interesada o sus herederos. Practicada tal notificacin si la madre no se opone a la filiacin que se le imputa por la inscripcin de nacimiento dentro del plazo de 15 das, queda oficialmente determinada la filiacin extramatrimonial materna. Dentro del plazo, la madre puede tambin desconocer la filiacin, la mencin de esta afiliacin podr suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente. Basta la declaracin en contrario de la madre, para que se produzca el chusco y discutible resultado de que el hijo se quede sin madre, es decir, sea hijo de madre desconocida, pese a existir constancia previa en el Registro. En algunos supuestos tal filiacin extramatrimonial haya de declararse respecto de madres casadas, dada la presuncin de paternidad. Slo se podr inscribir, en virtud de declaracin formulada dentro del plazo, la filiacin no matrimonial de hijo de casada, as como el reconocimiento de la filiacin paterna de progenitor distinto del marido, si se comprueba antes de la inscripcin que no rige la presuncin legal de paternidad.

CAPTULO 22 LA ADOPCIN 1. La adopcin Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin. El art. 108,1 dispone que la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin, la filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adopcin, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones del Cdigo. La legislacin vigente en Espaa se caracteriza por establecer una tendencial equiparacin entre la filiacin adoptiva y la filiacin por naturaleza, partiendo del principio de que, una vez constituida la adopcin, no existe causa alguna para establecer diferencias entre los hijos consanguneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos, en caso, de existir descendientes por ambos conceptos. 1.1 Apunte histrico La redaccin originaria del CC la adopcin no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza ni le atribua derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmita al adoptado los apellidos de aqul, salvo pacto particular. Se estableca una edad elevada para adoptar, 45 aos, al tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legtimos. 1.2 El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas Tras la segunda guerra mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntaban a la idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos de la adopcin. Atendiendo a la legislacin espaola, el proceso de adopcin se ha instrumentado mediante la aprobacin de las siguientes leyes: A) La Ley de 24 de abril de 1958. B) La Ley 7/1970 de 4 de julio. C) La Ley 11/1981 de 13 de mayo, y D) La Ley 21/1987, de 11 de noviembre. 1.3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987 La Ley 21/1987 ha modificado los parmetros normativos preexistentes y la propia configuracin de la adopcin, que ha devenido en una cuestin administrativa o, al menos, dependiente de Entidades pblicas en su fase de iniciativa, se ha retrasado el momento de la adopcin y la integracin de los menores susceptibles de adopcin en las familias. 2. Presupuestos o requisitos de la adopcin Los efectos propios de la adopcin y, en particular, su irrevocabilidad traen consigo que el art. 175,4 establezca que fuera de la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado. Para nuestro actual sistema se constituye la regla del adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial. La adopcin debera promoverse sobre todo cuando los adoptantes constituyeran ya una pareja estable, de hombre y mujer, que garantizara al adoptado el complemento vital que para todo nio representan la visin paterna y la materna. En consecuencia, tanto los cnyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar de forma conjunta. 2.1. Requisitos de los adoptantes Adems de la plena capacidad de obrar, la adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. Adems el adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado (art. 175,1). No pueden adoptar los incapacitados, salvo que otra cosa se deduzca en la sentencia de incapacitacin y, por principio, los menores de edad, estn o no emancipados, porque la edad mnima es de 25 aos. Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurdicas. 2.2. El adoptado nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art. 175,2). El adoptado, pues, no ha de cumplir ms condiciones que la de haber nacido, y en consecuencia, tener capacidad jurdica, sin haber

llegado todava a la emancipacin. Ello, excluye la posibilidad de que puedan ser adoptados los nasciturus, pues el consentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido 30 das del parto. 2.3 Las prohibiciones El art. 175.3 dispone que no puede adoptarse: 1 A un descendiente. 2 A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. 3 A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. El parentesco cercano est reido con la filiacin adoptiva, cuyo presupuesto es precisamente generar parentesco cuando no lo hay. Y la prohibicin relativa a tutor y pupilo tiene como objeto fundamental proteger los intereses del pupilo o tutelado. Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante o cuando sufra exclusin del art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado. 3. El procedimiento de adopcin 3.1 La propuesta de la entidad pblica Segn dispone el artculo 176.2, para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaracin de idoneidad podr ser previa a la propuesta. Las Comunidades Autnomas, podrn habilitar a aquellas Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las Leyes que les sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la proteccin de menores y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas. 3.2 La solicitud privada de adopcin Afirma en tal sentido la norma citada que no obstante, no se requiere propuesta [de entidad pblica] cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. b) Ser hijo del consorte del adoptante. c) Llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento pre adoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. d) Ser mayor de edad o menor emancipado. 3.3 El proceso de jurisdiccin voluntaria Se encuentra regulado en el artculo 1.825 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se prev que la resolucin judicial definitiva sobre el particular adoptar la forma de auto. La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, no ha derogado el Libro III de la LEC-1881 sino que, al contrario, ha ratificado su vigencia en diversos pasajes de la Exposicin de Motivos, as como en la Disposicin Final decimoctava. A) Consentimiento para la adopcin: Segn el artculo 177.1, habrn de consentir la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce aos. B) El asentimiento: Debern asentir a la adopcin en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil: a) El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal por sentencia firme o separacin de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. b) Los padres del adoptando, a menos que estn privados legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en causa para su privacin o que el hijo se hallare emancipado. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el artculo 781 (levemente modificado por la Ley 54/2007) un nuevo procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopcin, cuya regulacin es la siguiente: 1) Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopcin podrn comparecer ante el Tribunal que est conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo as. El Tribunal, con suspensin del expediente, sealar el plazo que prudencialmente estime necesario para la presentacin de la demanda, que no podr ser inferior a veinte das. Presentada la demanda, se tramitar con arreglo a lo previsto en el artculo 753 de esta Ley.

2) Si no se presentara la demanda en el plazo fijado por el Tribunal se dictar auto dando por finalizado el trmite. Dictada esta resolucin, no se admitir ninguna reclamacin posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopcin de que se trate. C) La audiencia: Debern ser simplemente odos por el Juez: 1) Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopcin. 2) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores. 3) El adoptando menor de doce aos, si tuviere suficiente juicio. 3.4 La constitucin de la adopcin Segn el artculo 176.1, la adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad . Recientemente, la Ley 54/2007, de adopcin internacional, ha aadido un nuevo nmero al artculo 180 que queda redactado en los siguientes trminos: 5. Las personas adoptadas, alcanzada la mayora de edad o durante su minora de edad representadas por sus padres, tendrn derecho a conocer los datos sobre sus orgenes biolgicos. Las Entidades Pblicas espaolas de proteccin de menores, previa notificacin a las personas afectadas, prestarn a travs de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen los solicitantes para hacer efectivo este derecho. 4. Irrevocabilidad de la adopcin La trascendencia de la adopcin determina o conlleva su carcter de inalterable o inmodificable para el futuro: La adopcin es irrevocable (art. 180,1). La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin, por tanto ni siquiera la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. Una vez declarada o constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo pasa pgina y familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuese consanguneo. Excepcionalmente, durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, sin culpa suya. El plazo de dos aos debe ser considerado de caducidad y computarse a partir de la firmeza del auto judicial. Con relacin a la adopcin internacional la ley 54/2007 prescribe: En particular, las autoridades espaolas controlarn que la adopcin constituida por autoridad extranjera produzca la extincin de vnculos jurdicos sustanciales entre el adoptado y su familiar anterior, que haga surgir los mismos vnculos de filiacin que los de la filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes. Cuando la ley extranjera admita que la adopcin constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, ser requisito indispensable que ste, antes del traslado del menor a Espaa, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. Deber formalizarse en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil. 5. Efectos de la adopcin 5.1. Relacin entre adoptante y adoptado La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial. En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. En igual sentido rige, entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo, por su parte, ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen. 5.2. El adoptado y su familia de origen La integracin familiar del adoptado en la familia del adoptante implica, como regla, que aqul ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen. El art. 178,1 establece que la adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior.

Sin embargo, semejante ruptura no puede establecerse de forma drstica, pues la multiplicidad de supuestos exige al legislador considerar ciertos extremos concreto, en los que la mnima prudencia requiere mantener ciertos efectos de la eventual relacin familiar preexistente. As, establece el art. 178,2 que por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia paterna o materna, segn el caso: 1 Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2 Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el padre o madre cuyo vnculo haya de persistir. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales. Lo que quiere decir el CC es que los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen, ya que sera admisible, si no la boda entre hermanos de sangre. 6. La adopcin internacional La Ley 54/2007, de 18 de diciembre, de adopcin internacional, es la que regula esta materia.

CAPTULO 23 LA PATRIA POTESTAD 1. Concepto y fundamento Con el nombre de patria potestad se hace referencia al conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un verdadero derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos as como sobre los bienes y frutos de los bienes de que los hijos pudieran ser titulares. En nuestro tiempo, la patria potestad es configurada desde el prisma contrario; es una potestad en sentido tcnico y no un derecho subjetivo. Las facultades o poderes que el otorgamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educacin, crianza y formacin de los hijos. Lo importante es la formacin y la buena crianza de los hijos y no los derechos o facultades que el ordenamiento jurdico les concede o reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y no atendiendo a los propios intereses de los sujetos activos de tales facultades o poderes. La idea de beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la regulacin actual del Cdigo Civil. El art. 154,2 establece que la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad.... La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al Derecho. Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres. 2. los sujetos de la patria potestad 2.1. Los hijos no emancipados Como regla, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art. 154,1). Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad. 2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad La patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores: Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres. El art. 156.1 parte de la base de que la patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores, sin embargo, en casos de desavenencias reiteradas entre los progenitores o de situaciones de crisis matrimonial, es obvio que si la titularidad conjunta de la patria potestad es fcil, es ms complicado determinar cundo es admisible el ejercicio individual por uno de los progenitores. 2.3. Ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores En principio, cabe en los siguientes casos: 1. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. 2. Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos con el consentimiento expreso o tcito del otro. Para tales eventualidades, en caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podr acudir al Juez, quien despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados el ejercicio de la patria potestad podr atribuirse total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr exceder de dos aos. 2.4. La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad Los desacuerdos reiterados pueden comportar la atribucin en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un perodo que no supere los 2 aos. Durante dicho plazo el otro progenitor queda excluido de la capacidad de decisin en relacin con los hijos y quiera o no, desautorizado frente a ellos. Existe igualmente atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los dos casos siguientes:

1 En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art. 156,4). Se refiere no a supuestos momentneo, puesto que entonces no hara falta dicha atribucin, pero tampoco requiere la declaracin judicial propiamente dicha. 2 Si los padres viven separados, en cuyo caso la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156,5). La separacin de los progenitores puede deberse tanto a la circunstancia de haber sido judicialmente declarada, cuanto a cualesquiera otras circunstancias que determinen la falta de convivencia efectiva de los progenitores. 3. Contenido personal de la patria potestad En lo fundamental, las relaciones entre padres e hijos se encuentran impregnadas generalmente de dosis de afecto y cario que rara vez exigen acudir al esquema de derechos y obligaciones legalmente consagrado. Desde el punto de vista estrictamente personal, las relaciones paterno filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos. 3.1. La obediencia filial A los hijos nicamente los obliga el Cdigo a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetables siempre. Art. 155 El respeto debido a los padres no es una derivacin de la patria potestad, sino de la relacin paterno filial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad. Y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el mbito familiar, como por ejemplo la desheredacin. Art. 853.2 La obediencia es el nico precio que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad. 3.2. Los deberes paternos El art. 154 dice que la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1 Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. 2 Representarlos y administrar sus bienes. El contenido o la extensin de los deberes paternos es mucho mayor de lo que el precepto puede sugerir en una primera lectura. La expresin textual es meramente un compendio de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones paternas, atendidas las concretas circunstancias familiares y, en particular, las propias de educacin y formacin de los progenitores, de las que en buena medida habr de depender la que, el precepto denomina formacin integral de los hijos. El art. 154, la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y a ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecte. 3 La abrogacin de la Facultad de correccin de la ley 54/2007 Consecuencia natural de la posicin respectiva de padres e hijos ha sido la existencia de una facultad de correccin a favor de los padres, pues la funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin en la que el premio o el castigo pueden formar parte de la relacin paterno filial cotidiana, sobre todo en las etapas infantiles y adolescentes. El CC prescriba que los padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn corregir razonable y moderadamente a los hijos. Pero se ha modificado, la ley opta por suprimir la facultad de correccin y dejar el art. reducido a afirmar que los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad y lo mismo para los tutores. Y adems aade que la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad fsica y sicolgica. 4. La potestad de representacin El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los hijos menores no emancipados es una mera consecuencia de la falta de capacidad de stos y, por tanto, constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres de asistir a los menores mientras se encuentre en tal condicin. 4.1. La representacin legal Segn el art. 162 Los padres que ostenten la patria potestad tiene la representacin legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptan del mbito de la representacin legal: 1 Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.

2 Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. 3 Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158. 4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye las facultades de representacin de los progenitores. Dispone el art. 163 que siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A peticin del padre o de la madre, del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el Juez nombrara defensor, al pariente del menor a quien en su caso correspondera la tutela legtima, y a falta de ste, a otro pariente o a un extrao. Actualmente derogada por la ley de Proteccin Jurdica del Menor. 5. Contenido patrimonial de la patria potestad La redaccin originaria del Cdigo redujo el contenido patrimonial de la patria potestad a la administracin y el usufructo de los bienes de los hijos menores no emancipados. La ley 11/1981 restringe an ms las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo el usufructo paterno y limitando las facultades de administracin de los padres en el sentido siguiente: 5.1. La administracin de los bienes filiales Segn dispone el art. 164.1 los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. Los progenitores quedan sometidos a un rgimen de deberes y las obligaciones generales de todo administrador, y al canon de diligencia de actuar como si los bienes fueran suyos. que, adems, han de afrontar de forma gratuita. Los progenitores quedan obligados al menos a lo siguientes: 1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas (art. 168). 2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o daosa administracin. Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso nombrar un administrador. En caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres de los daos y perjuicios sufridos. 5.2. Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores El art. 164,2 excepta de la administracin paterna los siguientes bienes: 1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin de estos bienes y destino de sus frutos. 2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante. 3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. 5.3. Los frutos de los bienes filiales Dispone el art. 165 que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquieran con su trabajo o industria. La regla es consecuencia de la supresin del antiguo usufructo paterno y a su vez del art. 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario. No obstante, los padres podrn destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.

Adems con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren, se excluyen los donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se le entregue la parte en equidad que proceda. 5.4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva Con anterioridad a la reforma de 1981, los padres podan llevar a cabo actos de enajenacin relativos a los bienes filiales, si bien en relacin con los inmuebles se requerira la intervencin o autorizacin judicial. Actualmente, la ley mantiene el mismo criterio respecto de los bienes inmuebles, pero ampla el mbito del control o autorizacin judicial a los actos dispositivos (enajenacin o gravamen) que recaigan sobre los establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios (salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones), requiriendo en todo caso que exista causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez, con audiencia del MF. Asimismo debern recabar los padres autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Sin embargo, si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiera en documento pblico, no ser necesaria autorizacin judicial aunque se trate de enajenacin de inmuebles. Tambin desaparece el requisito de la previa autorizacin judicial respecto de la enajenacin de los valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros. 5.5. Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna. El art. 1903 establece que los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. A efectos de responsabilidad civil, se encuentran tambin en pie de igualdad el padre y la madre. La responsabilidad civil de los progenitores no es un efecto natural de la patria potestad, sino un especfico supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que alcanza tambin a los tutores. 6. Extincin y situaciones anmalas de la patria potestad 6.1. Extincin de la patria potestad Segn establece el art. 169 la patria potestad se acaba: 1 Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo. 2 Por la emancipacin. 3 Por la adopcin del hijo. El caso de muerte o declaracin de fallecimiento requiere poca explicacin. En el supuesto de adopcin, la patria potestad se extingue respecto de los progenitores. En cambio, la referencia legal a la emancipacin requiere algunas precisiones complementarias. 6.2. Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada Nuestro Cdigo genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayora de edad, al considerar que esta ltima es la primera y comn causa de emancipacin. En la mayora de los casos, llegar a la mayora de edad implica considerar que la patria potestad se ha extinguido. Pero en el caso de que los hijos hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad para pasar a ser tutores, desde la reforma de 1981, se recurre a la patria potestad prorrogada, tanto tenga lugar durante la minora de edad de los hijos, como con posterioridad. Hay que distinguir a estos efectos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada: A) La patria potestad prorrogada propiamente dicha El art. 171,1 establece que la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedar prorrogada, por ministerio de la Ley al llegar aqullos a la mayora de edad. B) La patria potestad rehabilitada Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiera si el hijo fuere menor de edad. La exigencia de soltera del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio o haber contrado matrimonio, se habra producido la consiguiente emancipacin, art. 316 y 171.2.4 y por tanto, corresponder la tutela al cnyuge. Conforme al art. 171, La patria potestad prorrogada se extinguir por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos:

1 Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo. 2 Por la adopcin del hijo. 3 Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad. 4 Por haber contrado matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir a la tutela (art. 171.3). 6.3. La privacin de la patria potestad El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170). Sea por una sentencia dictada en procedimiento civil ordinario, sentencia penal o sentencia dictada en cualquier proceso matrimonial, la privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio En relacin con el procedimiento civil ordinario de menor cuanta, la falta de concrecin de las causas de privacin de la patria potestad obliga en todo caso a realizar una determinacin casustica. El Cdigo penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los arts. 226 y 233, en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al juez penal para establecerla por un perodo de cuatro a diez aos. En cuanto se refiere a la incidencia de las sentencias dictadas en procesos matrimoniales, separacin, nulidad o divorcio, en relacin con la patria potestad, impone al Juez acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 6.4. La recuperacin de la patria potestad En relacin con la eventual recuperacin de la patria potestad, establece el art. 170,2 que los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin.

CAPTULO 24 LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 1. Introduccin: los alimentos entre parientes 1.1. Sede sistemtica y consideraciones previas El Cdigo Civil dedica el Ttulo VI del Libro I a regular la institucin de los alimentos entre parientes, en los arts. 142 a 153, configurndola como una obligacin legal de prestacin de asistencia y socorro entre los cnyuges y los parientes cercanos. La denominacin legal de alimentos entre parientes slo vincula a algunos parientes (parientes en lnea recta y hermanos) y a los cnyuges, que no son parientes. La contemplacin legal de los alimentos entre parientes como una institucin independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio y de la filiacin no puede significar desde luego la pretericin u olvido de estas ltimas. La obligacin alimenticia acta de forma complementaria para supuestos en que la obligacin de asistencia conyugal ha decado (por ejemplo, separacin matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayora de edad. El planteamiento del CC es criticable, no slo porque ofrezca una imagen desoladora de la familia en sentido nuclear, sino porque, adems es falso en trminos sociolgicos que la atencin de las necesidades vitales de determinados miembros de la familia cercana presuponga de forma sistemtica la intervencin judicial. Al contrario la mayora de los casos, los miembros de la familia a que se refieren los preceptos suelen prestar ayuda y auxilio a sus descendientes o ascendientes cercanos. 1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y poltica asistencial La obligacin alimenticia configurada en los arts. 142 y ss. del CC encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que los otros (u otro) familiares cuenten con medios econmicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. La obligacin alimenticia ha desempeado en el pasado una funcin de asistencia social entre los familiares, pero hoy ha de ser replanteada esta funcin atendiendo a la propia poltica asistencial que la Constitucin encomienda a los poderes pblicos. La poltica asistencial impuesta por la CE y por la existencia de un Estado social y democrtico de Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la obligacin alimenticia entre los parientes sean desempeados por los poderes pblicos y, en consecuencia, habr de exonerar a los familiares que, en otro caso, habran de atender las necesidades de quien se encontrara en situacin de penuria o, al menos, mitigar sus obligaciones al respecto. Algunos autores afirman que en la actualidad, la obligacin civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la poltica asistencial de carcter pblico. Pero no considerado con respecto a los cnyuges y descendientes. Por tanto el carcter subsidiario de la obligacin de alimentos puede ponerse en duda y sera preferible destacar su funcin complementaria de la asistencia social pblica. 2. Naturaleza y caracteres Se ha debatido ampliamente acerca de la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres. Segn Lasarte, la obligacin de alimentos ha de ser enfocada de forma diversa segn se est hablando del derecho de alimentos en general o, por el contrario, de una obligacin alimenticia concreta y efectiva, pues el rgimen jurdico de ambas fases no es coincidente si se atiende a las prescripciones legales. Distinguiremos pues entre el derecho de alimentos y la relacin obligatoria alimenticia. Con el derecho de alimentos nos referimos al derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC. Con la obligacin alimenticia hacemos referencia a una obligacin y establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. El derecho de alimentos en general se puede caracterizar por las siguientes tres notas: 1. Reciprocidad, pues los familiares contemplados en el art. 142 y ss. son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos. 2. Carcter personalsimo o intuitu personae: slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. El Cdigo establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. 3. Imprescriptibilidad: en situacin de latencia, el derecho de alimentos es imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento. Tales

caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado. En tal caso, desaparece la nota de reciprocidad, la de imprescriptibilidad y el carcter personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona. 3. Los alimentos y las personas obligadas al pago o alimentos El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. Tales personas pues, sern alimentistas (recibe) si tienen derecho al abono de los alimentos o, por el contrario, obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos (alimentantes). En tal sentido, segn el art. 143 estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo precedente: 1 Los cnyuges. 2 Los ascendientes y descendientes. Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista y se extendern en su caso a los que precisan para su educacin 3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por el orden siguiente: 1 Al cnyuge. 2 A los descendientes de grado ms prximo. 3 A los ascendientes, tambin de grado ms prximo. 4 A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos. Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domestica es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos. En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial, se aplicar el art. 90 y siguiente. En supuestos de separacin de hecho, el TS a reiterado que cabe reclamacin de alimentos entre cnyuge pues ningn precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos. 3.2. Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, la regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos que corresponda. Dispone el art. 145 que cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo. No cabe que el Juez pueda zafarse de la distribucin proporcional entre los obligados al pago, atendiendo a su respectiva situacin patrimonial, por ejemplo si los alimentos exigibles por el nieto, hurfano, equivale a 180.000 pesetas mensuales y viven tres de los abuelos, no procede el prorrateo entre ellos, sino atender a la respectiva situacin patrimonial de sus ascendientes. En definitiva en caso de pluralidad de obligados, la obligacin alimenticia es un supuesto de mancomunidad pasiva. No obstante, de forma excepcional y transitoria, el art. 145.2 permite que en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda. 4. El nacimiento al derecho de los alimentos La exigencia de los alimentos es factible desde el mismo y preciso momento en que el alimentista se encuentre en situacin de reclamarlos y exista cualquiera de los familiares obligados al pago que cuente con medios econmicos para atender a dicha reclamacin. Sin embargo, el art. 148,1 establece que la obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonar sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Se excluye al Juez que pueda pronunciarse en sentido distinto, otorgando alimentos desde que el alimentista comenz a reclamarlos extrajudicialmente, de forma infructuosa. No obstante, es obvio que si la reclamacin

extrajudicial rinde sus frutos, los alimentos pueden ser exigibles a partir de ese momento y en absoluto, constituyen un pago indebido, pese a no existir demanda judicial. El Juez, a peticin del alimentista, o del MF, ordenar con urgencia las medidas cautelares para asegurar los anticipos necesarios. Estas futuras necesidades deben ser entendidas como las generadas desde el instante de la demanda hasta que se dicte sentencia firme, pues las futuras sern fijadas por sentencia. 5. El contenido de la obligacin alimenticia El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligacin alimenticia es muy distinto segn los grupos familiares que se consideren, pues entre cnyuges y parientes en lnea recta la obligacin alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos se limita su contenido. Tradicionalmente se ha hablado por la doctrina de alimentos amplios (o civiles) y alimentos estrictos (o naturales). 5.1. Los alimentos amplios Los cnyuges y los parientes en lnea recta estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio. La amplitud viene definida en el art. 142, cuyo tenor literal vigente incorporado por la ley 11/1981 es el siguiente: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y an despus cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable.... Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubierto de otro modo. 5.2. Los alimentos estrictos Entre hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin (art. 143,2). Tales auxilios necesarios equivalen a la satisfaccin de las necesidades mnimas del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios econmicos del hermano obligado a prestarlos. La lnea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta extraordinariamente difusa. La dependencia de la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las partes, de un lado, y, de otro, su carcter propio de obligacin duradera peridica, conlleva que la cuanta de la pensin es esencialmente modificable. 6. Determinacin de la prestacin alimenticia 6.1 Los criterios de determinacin La situacin patrimonial, pues, de los dos sujetos de la relacin obligatoria ha de constituir el punto de partida de la fijacin concreta de la obligacin alimenticia, cuya prestacin puede traducirse bien en una pensin o, por el contrario, en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante. 6.2 Las formas de la prestacin El artculo 149 establece, desde la redaccin originaria del Cdigo, que el obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. La obligacin alimenticia, pues, es tcnicamente una obligacin alternativa que puede cumplirse por el deudor alimentante, a su eleccin (conforme a la regla general en la materia: cfr. art. 1.132.1), de dos formas diversas: mediante el pago de la correspondiente pensin pecuniaria o mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista. 6.3 La fijacin de la pensin En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la generalidad de los supuestos de reclamacin judicial, se acaba por establecer un quantum determinado mediante la correspondiente determinacin de unidades monetarias (quince o cuarenta mil euros). Dicha cuanta, naturalmente, puede someterse (y as debe solicitarse expresamente en la correspondiente demanda) a clusulas de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro. El anlisis de la jurisprudencia ms reciente (de las Audiencias Provinciales) arroja el dato de que, al menos para familias de tipo medio, la fijacin cuantitativa de la pensin en favor de los hijos oscila alrededor de trescientos euros mensuales.

7. La modificacin de la pensin La dependencia de la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las partes y su carcter propio de obligacin duradera peridica, conlleva que no obstante las dificultades de su determinacin, la cuanta de la pensin es esencialmente modificable. El art. 147 especifica que los alimentos... se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufra las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. As pues, la obligacin alimenticia es susceptible de modificacin mientras no se haya extinguido. En la LEC 2000 se diferencia conforme a lo siguiente: 1. Como regla, la reclamacin de alimentos ha de llevarse a efecto a travs de juicio verbal. 2. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad, se seguirn los trmites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores en relacin con la competencia territorial y que remite a las medidas provisionales o provisionalsimas en caso de crisis matrimonial. Los procesos sobre alimentos... no han de confundirse con medidas provisionales ni tienen por qu carecer, en su desenlace, de fuerza de cosa juzgada, reclamaciones ulteriores pueden estar plenamente justificadas por hechos nuevos. Algunas sentencias y autores han acudido a la frmula rebus sic stantibus (mientras continen as las cosas) por ejemplo la SAP de Girona: el derecho a pedir una prestacin alimenticia viene siempre limitado por las circunstancias personales, necesidad y posibilidades del obligado a prestarlas, no pudiendo perderse de vista que la condena enjuicia a prestar alimentos provisionales est sometida a la clusula rebus sic stantibus, pudindose en lo sucesivo reducir o aumentar segn lo hagan las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiese de satisfacerlos. Ms se trata de un planteamiento errneo, pues el art. 147, dirigido a procurar la debida adecuacin entre la situacin patrimonial de alimentista y alimentante y la cuanta de la pensin, manifiesta que el propio legislador ha establecido un medio de ajuste. 8. La extincin de la obligacin alimenticia Segn el art. 150 la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado.... Por su parte el art. 152 dispone que cesar tambin la obligacin de dar alimentos: 1 Por la muerte del alimentista. 2 Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3 Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia. 4 Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredacin. 5 Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa. 8.1. La muerte de los interesados La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin alimenticia, pues siendo sta personalsima o intuitus personae, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligacin, aunque puede darse el caso de que por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamar los alimentos. Pero en todo caso se tratara de una nueva obligacin alimenticia. La muerte del alimentista acarrea la extincin de la obligacin de prestar alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. Dado que el pago de la pensin ha de realizarse por meses anticipados, se prev que sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente. 8.2. La variacin de las circunstancias patrimoniales La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleve la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia preexistente. En tales supuestos, existe tambin un efecto extintivo propiamente dicho.

8.3. La mala conducta del alimentista El art. 152.5 se refiere slo al caso de que el alimentista sea descendiente del alimentante y tal como se encuentra formulado legalmente, no es propiamente una causa extintiva de obligacin alimenticia preexistente alguna, sino al contrario, como una causa de cesacin o exclusin de la obligacin de prestar alimentos. No hay extincin, sino inexistencia de presupuesto para exigir alimentos. El hecho que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredacin por el CC puede desempear efectos propiamente extintivos de la obligacin alimenticia. 9. Otras obligaciones alimenticias El art. 153 establece que las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate. La pretensin de este artculo de convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en normas generales o en rgimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal (como el supuesto de la viuda que quedare en cinta) o de las establecidas convencionalmente (legado de alimentos, contrato vitalicio, etc.), es vana segn resalta con unanimidad la doctrina. Los presupuestos de nacimiento de la obligacin alimenticia entre parientes se asienta fundamentalmente en la nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, elementos que imposibilitan pretender una aplicacin general de estos artculos a otros supuestos de deuda alimenticia. Por ejemplo el art. 964 ordena que la viuda que quedare encinta deber ser alimentada de los bienes hereditarios aun cuando sea rica. Se declara la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales, en las que habr estar a lo pactado y no a lo dispuesto en el cc, y rizando el rizo, en la posibilidad remota de que se estableciera en testamente un legado de alimentos a favor de un tercero. El Fondo de Garanta del Pago de Alimentos El 1 de enero de 2008 ha entrado en vigor el RD 1618/2007, sobre organizacin y funcionamiento del Fondo de Garanta del Pago de Alimentos, especialmente dirigida a garantizar el pago de los alimentos de los hijos en caso de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de filiacin o de alimentos. Aunque la propia ley reconoce que existen diversas normas enfocadas a dicha garanta. El Fondo de Garanta del Pago de Alimentos surge as para garantizar a los hijos menores de edad la percepcin de unas cuantas econmicas, definidas como anticipos, que permitan a la unidad familiar en la que se integran subvenir a sus necesidades ante el impago de los alimentos por el obligado. Sern beneficiarios de los anticipos que conceda el Fondo los hijos menores de edad titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado. Junto a ellos, sern tambin los hijos mayores de edad discapacitados cuando concurran idnticas circunstancias de insuficiencia econmica de la unidad familiar en la que estn integrados.

PARTE SEXTA LAS INSTITUCIONES TUTELARES CAPTULO 25 LAS INSTITUCIONES TUTELARES 1. Introduccin 1.1 La redaccin originaria del Cdigo Civil El Cdigo Civil estableca en el artculo 200 que estaban sujetos a tutela, adems de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberan traer consigo el que, mediante la oportuna intervencin judicial, se les privase de la capacidad de obrar, pasando, pues, a ser incapacitados. Tales circunstancias constituan un numeras clausus: locura o demencia; sordomudez, acompaada de la falta de saber leer y escribir; prodigalidad; y estar sufriendo la pena de interdiccin civil. En cuanto a tales circunstancias se les ha denominado siempre causas de incapacitacin. A su vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarle de un cauce de representacin y defensa. A tal fin se prevea la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia (la denominada tutela de familia). 1.2 La Ley 13/1983 y la nueva redaccin del Cdigo Civil La Ley 13/1983, de 24 de octubre, ha modificado profundamente la redaccin originaria del Cdigo Civil, estableciendo una regulacin ms acorde con los tiempos actuales. Las ideas inspiradoras o directrices fundamentales de la Ley son las siguientes: 1) En primer lugar, las causas de incapacitacin no son objeto de enumeracin taxativa, sino que, genricamente, se identifican con las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico, que impidan a la persona gobernarse por s misma (art. 200). 2) Adems de la tutela y de la figura del defensor judicial, la Ley 13/1983 introduce un nuevo rgano tuitivo de la persona: la curatela. 3) Abandona de raz el sistema de tutela de familia (tutor, pro tutor y Consejo de familia) y adscribe los rganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad). 4) Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitacin persistir despus de la mayora de edad (art. 201). 2. Las instituciones tutelares en general Conforme al vigente artculo 215 del Cdigo Civil: La guarda o proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizar, en los casos que proceda, mediante: 1) La tutela. 2) La cratela. 3) El defensor judicial. El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carcter estable; mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo de defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad (art. 299). Consideraciones: 1. Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prevn legalmente circunstancias que permiten excusarse (causas o motivos de excusa: art. 251) del desempeo de los mismos. 2. El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234), 3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. (Art. 218CC). La Ley 1/2009, de 25 de marzo, ha modificado el artculo 38 LRC con el objeto de que pueda anotarse en el Registro Civil la existencia de un guardador de hecho. 4. Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de contratos por el afectado le conllevar las siguientes consecuencias generales:

a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberan haber actuado a travs de su representante: el tutor. b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables (art. 293). c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin judicial, cuando sta sea preceptiva (arts. 271 y 272 del CC), sern radicalmente nulos. 3. La tutela 3.1. Concepto y fundamento El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente. En situaciones normales la institucin de la patria potestad es de por s suficiente para procurar la formacin integral de los hijos y el mecanismo de tutela brilla por su ausencia. La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa requiere que otros rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aunque sean mayores de edad, pues por principio el sistema jurdico entiende que la atencin de sus intereses requiere que otras personas capaces desempean la funcin tutelar. La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una funcin tcnicamente hablando: el titular de cualesquiera rganos tutelares ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado. 3.2. La constitucin de la tutela Establece el art. 229 que estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conociera el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y las mencionadas en el art. 239. Si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Se encuentra igualmente obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los Jueces. Si el MF o Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el MF y el Juez dispondr incluso de oficio, la constitucin de tutela. De otra parte, consagra el art. 230 que cualquier persona podr poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229. El art. 231 establece que el juez constituir la tutela previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce aos. La intervencin del tutelado mayor de doce aos y de sus parientes ms prximos resulta preceptiva y de obligado cumplimiento para el juez. La tutela se ejercer bajo la vigilancia del MF, que actuar de oficio, o a instancia de parte de cualquier interesado. Los rganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en relacin con la promocin de la tutela, cuanto en funcin de control respecto del ejercicio de la misma una vez que la hayan declarado o constituido; durante todo el perodo de vigencia de la tutela. El juez podr establecer en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Podr exigir en cualquier momento del tutor que informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del estado de la administracin. 4. El nombramiento del tutor La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por personas jurdicas o entidades pblicas. 4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual En el caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme el art. 223.2 2. Al Cnyuge que conviva con el tutelado. 3. Los padres. 4. La persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de ltima voluntad. 5. El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Asimismo, cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor. Los padres podrn en testamento o documento pblico notarial nombrar tutor y establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, del conjunto del sistema se deduce que la designacin paterna del tutor no resulta absolutamente vinculante para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir otra cosa: Las disposiciones del art. 223 vincular al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224), en cuyo caso lo har mediante decisin motivada. Excepcionalmente, el juez en resolucin motivada podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigieren (art. 234) 4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural El tenor literal del conjunto de los preceptos del Cdigo otorgan primaca a la existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo, no son escasos los supuestos de tutela conjunta. Segn el art. 236 la tutela se ejercer por un solo tutor salvo: 1 Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuar en el mbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern de tomarlas conjuntamente. 2 Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad. 3 Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela. 4 Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente. El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con el tutelado. A este efecto dispone el art. 237 que Si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer las facultades de la tutela con carcter solidario. De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el juez, despus de or a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de actuacin que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representacin cuando son varios los apoderados. Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores no existieran. Ejercicio conjunto de la tutela, significa que todos los tutores nombrados habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora. Por otra parte, en los casos en que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. 4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad El Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya de ser desempeada por personas fsicas o jurdicas. En relacin con las personas jurdicas, el art. 242 dispone que podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados, pueden ser pblicas o privada. Respecto de las personas fsicas, el art. 241 indica que podrn ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes. Conforme al art. 243, no pueden ser tutores: 1 Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial. 2 Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. 3 Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena.

4 Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la tutela. Por su parte, el art. 244 establece que tampoco pueden ser tutores: 1 Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2 Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3 Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4 Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. 5 Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona. Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes que en principio seran llamados a la tutela mediante testamento o cualquier otro documento notarial. La relacin legal es extensa y poco operativa, pues en definitiva requiere la determinacin complementaria del juez competente. Todos los supuestos se podran encuadrar en uno que dijese, que slo podrn ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados. Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado. 4.4. La excusa de desempeo del cargo A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drstica que slo admite excusa en los supuestos legalmente previstos. Aunque no es as. Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo (art. 251) El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento. 5. Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen en buena medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones, pues con carcter general las funciones tutelares [...] estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (art. 216), comenzando por la propia toma de posesin del cargo, que ser dada tambin por la Autoridad judicial, segn dispone el artculo 259. 5.1 Las obligaciones de inventario y fianza Segn dispone el artculo 262, el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo, si bien la Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para ello (art. 263). El inventario de los bienes del tutelado viene impuesto por la rendicin de cuentas a la que ms adelante nos referiremos, por lo que el Cdigo se preocupa de establecer las reglas fundamentales sobre su formacin: El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin de las personas que el Juez estime conveniente (art. 264). El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado (art. 265). El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se entender que los renuncia (art. 266). 5.2 El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado En relacin con el tutor, establece el artculo 269 que est obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1) A procurarle alimentos. 2) A educar al menor y procurarle una formacin integral. 3) A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin en la sociedad. 4) A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administracin.

Conforme al artculo 268, los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor y, en consecuencia, los tutores podrn, en el ejercicio de su cargo, recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir a los menores razonable y moderadamente. A partir de la entrada en vigor de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, la redaccin transcrita ha sido sustituida en el artculo 268 por la siguiente: Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad. 5.3 La representacin del tutor y loas actos patrimoniales sometidos a autorizacin judicial El artculo 267 atribuye al tutor la condicin de representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin. El tutor es representante del pupilo, con carcter general, y administrador de sus bienes, si bien el artculo 271 recoge expresamente una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, de forma necesaria, con la pertinente autorizacin judicial. Son los siguientes conforme al artculo 271: 1) Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial. 2) Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones. 3) Para renunciar a derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. 4) Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades. 5) Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. 6) Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuanta. 7) Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis aos. 8) Para dar y tomar dinero a prstamo. 9) Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado. 10) Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado. Precisa el artculo 273 que antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artculos precedentes, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo considerara oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes. La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor con la diligencia de un buen padre de familia (art. 270) y, naturalmente, excluye en forma alguna que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado, que pertenecen en exclusiva a ste (salvo cuanto despus veremos). 5.4 La remuneracin del tutor El encabezamiento del vigente artculo 274 precisa al respecto que el tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Segn la misma norma, corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta de la retribucin no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento lquido de los bienes. Con carcter general, no cabe la asignacin de frutos por alimentos. No obstante, el vigente artculo 275 establece que los padres, y en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa. De nuevo se prefiere el criterio judicial frente a la decisin paterna. 6. Remocin del tutor y extincin de la tutela La denominada remocin de la tutela no equivale a extincin de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente haba sido nombrada judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. Remocin equivale a destitucin o expulsin de una persona de una posicin determinada. La extincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las circunstancias que

justificaban la existencia del rgano tuitivo (cfr. arts. 276 y 277) y, en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar. 6.1 La remocin del tutor El Cdigo Civil concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin, adems de al Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genricas de remocin o sustitucin necesaria del tutor contempladas en el artculo 247: A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas. Dado que la tutela ya se ha deferido, se trata, pues, de una inhabilidad sobrevenida. B) Que el tutor se conduzca mal en el desempeo de la tutela (esto es, no desempee adecuadamente la tutela), sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio. La remocin del tutor, conforme al artculo 248, requiere su previa audiencia y, al menos en caso de que se oponga a la destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta, pues el artculo 1.879 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excluye que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de jurisdiccin voluntaria. Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de forma evidentemente cautelar, para suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249). 6.2. La extincin de la tutela En relacin con esta materia, hemos de considerar fundamentalmente los artculos 276 y 277 del Cdigo. El primero de ellos establece que la tutela se extingue: 1) Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. 2) Por la adopcin del tutelado menor de edad. 3) Por fallecimiento de la persona sometida a tutela. 4) Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. Por su parte, el artculo 277 dispone que tambin se extingue la tutela: 1) Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere. 2) Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la cratela. 6.3. La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor Con independencia de la presentacin de las cuentas anuales, establece el artculo 279 que el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. Dispone el segundo prrafo del artculo 279 que la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo. La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280). Algo ms detenidamente contempla el Cdigo el saldo final resultante, estableciendo que el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o en contra del tutor (art. 282), tal y como estableca ya la versin originaria del Cdigo, y precisando que el devengo de intereses se producir: Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor (art. 283). Carece, pues, el tutor de derecho de retencin alguno, pues cualquier requerimiento previo a la restitucin de los bienes del tutelado ha de considerarse ineficaz. Si es en contra del tutor, desde la aprobacin de la cuenta (art. 284). 7. La curatela La ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de segundo orden, si bien la institucin resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir entre: 1. Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286): Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos. En tales casos, las funciones del curador como rgano tutelar se deben considerar agotadas en la intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos. Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituir la voluntad de la persona sometida a curatela (art. 288). 2. Curatela impropia: igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento. La existencia de tutela o curatela en este caso, no depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. El juez, puede decretar que la incapacitacin no comporte la constitucin de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistir en La asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia... (arts. 289 y 290). En todo caso, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores. 8. El defensor judicial El defensor judicial, regulado en los arts. 299 y ss., del Cdigo civil se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial: 1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que adems del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los mismos. La sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador. 2. El art. 299 hace una descripcin legal de los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial. Se nombrar cuando: A) En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. B) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Puede recaer el nombramiento en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de menores o incapacitados. Al rgimen jurdico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda; pero sin que el CC determine el cuadro mnimo de derecho y obligaciones, limitndose establecer que las atribuciones del defensor judicial sern las que el Juez le haya concedido en cada caso. La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cnyuge y despus, parientes, entre las que el Juez debe escoger 9. Guarda y acogimiento de menores La proteccin del menor en situacin de desamparo ha merecido la atencin del legislador en la Ley 21/1987 relativa a la adopcin, donde introdujo la figura del acogimiento de menores. Con posterioridad la materia ha sido reformada por la Ley Orgnica 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor. 9.1. La situacin de desamparo Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, como situacin de carcter fctico puede dar lugar a dos figuras diversas: A) La guarda del menor El art. 172,2 establece lo siguiente: Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario.

La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. La guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una situacin de carcter transitorio por antonomasia. B) La denominada tutela automtica El art. 172,1 es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente. La entidad pblica que tiene encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificndolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas. El efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatencin de que es objeto del menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra. 9.2. El acogimiento de menores Segn el art. 172,3 La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensin del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automtica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades: A) El acogimiento familiar, se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. B) El acogimiento residencial, se ejercer por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores. 9.3. Los tipos de acogimiento familiar La ley orgnica 1/1996 introduce en el Cdigo Civil el art. 173 bis, segn el cual: El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1 Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. 2 Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. 3 Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atencin al menor ante la autoridad judicial. La entidad pblica podr formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia, este periodo ser lo ms breve posible y en todo caso, no podr exceder del plazo de un ao. 9.4. Rgimen bsico del acogimiento El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor, que el art. 172,4 identifica con la reinsercin en la propia familia del menor en los casos en que ello resulte posible. Establece como principio bsico buscar el inters del menor y ordena procurar que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona. Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172,2 y 5. En relacin con la extincin del acogimiento prev el art. 173,4 que el acogimiento del menor cesar: 1 Por decisin judicial. 2 Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica. 3 A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa.

4 Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste, odos los acogedores. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez. 9.5. La guarda de hecho Siempre ha tenido una relativa presencia social la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre l. Con la reforma de la Ley 13/1983, la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del Cdigo Civil que la regula en los arts. 303,304 y 306. La referida regulacin es fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor. Los artculos mencionados son de escasa aplicacin jurisprudencial. La razn estriba en que la guarda de hecho es el mecanismo protector de los ms humildes econmicamente que, a su vez, suelen ser los ms generosos de corazn. La guarda de hecho es desempeada por quien carece de potestad sobre el menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tienen obligacin alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva. El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitucin de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Contrasta ello con el art. 229 sobre la regulacin de la tutela, estarn obligados a promover la constitucin de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y sino lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Con esta regulacin se trata de resarcir los daos y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela. Frente a la responsabilidad de los parientes y del guardador, la falta de responsabilidad de la Autoridad Judicial es llamativa, pues el conocimiento de la existencia de una situacin de guarda debera provocar de forma automtica la reaccin de la Autoridad judicial. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 aos, respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el juez segn los casos. Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante aadido de la solidaridad legalmente establecida. 10. La administracin del patrimonio de la persona con discapacidad La Ley 41/2003, en relacin con el patrimonio protegido que puede constituir a favor de s misma la propia persona con discapacidad u otras personas a su favor, generndose as una panoplia de posibilidades que incrementen el abanico abierto en relacin con la tutela. En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, estable la ley que su administracin, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetar a las reglas establecidas en el documento pblico de constitucin. Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podr actuar en el trfico con plena libertad por s misma, sin necesidad de recurrir a representante legal. En los dems casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 que las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad de autorizacin judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC. No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inhbiles para desempear la tutela, en el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el rgimen de la administracin del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela. El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultneamente o no incapacitado. El administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendr la condicin de representante legal de ste para todos los actos de administracin de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerir el concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.

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