TEMA 1.

DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

l. PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA

El Derecho español de extranjería se encuentra presidido por dos principios

básicos, no coincidentes:
- El Art. 27 CC: referido a los DERECHOS CIVILES. Reafirma como noción
inspiradora la idea de equiparación entre españoles y extranjeros
- El Art. 13.1 CE: referido a las LIBERTADES PÚBLICAS, que toma como punto de
partida una actitud que en principio no es igualitaria, al subordinar el goce de las
libertades públicas a lo establecido en los tratados y la Ley.
(Ahora bien, hallándose vinculada España por los más importantes textos
convencionales en materia de protección de los derechos humanos, los extranjeros
tienen garantizados en nuestro país la práctica totalidad de los derechos recogidos en
la Constitución)

Además del artículo 13.1 CE, hay otros artículos de la Constltución que
configuran directamente derechos y libertades aplicables a todas las personas o
aplicables sólo a los nacionales españoles.

II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: PRINCIPIOS

GENERALES
El estudio de los derechos y libertades públicas de los extranjeros en España hay
que realizarlo en dos niveles:
1. La Constitución (art. 13.1 y art. 10 apartados 1 y 2) y
2. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social (LOEx) y su Reglamento de desarrollo
contenido en el Real Decreto 557 /2011, de 20 de abril (RLOEx).

Analizaremos a continuación el contenido constitucional de esos derechos y

libertades, su alcance y límites y la titularidad y ejercicio de estos derechos y
libertades, siguiendo para ello la doctrina del Tribunal constitucional (TC).

1. El contenido constitucional de los derechos de los extranjeros en España: su

alcance y límites

La sentencia del TC (STC 107 /1984, de 23 de noviembre, Sala Segunda) aclara el

significado del Art. 13.1 CE: su significado.
- la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades
que les atribuyen los tratados y la ley, sino de las libertades que garantiza el presente
Título en los términos que establezcan los tratados y la ley, de modo que los derechos y
libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por
tanto, todos ellos, sin excepción, son «derechos de configuración legal».
- Aunque el artículo 13.1 autoriza al legislador a restringir tales derechos, no le
otorga una libertad ilimitada, que proviene tanto del artículo 10.1 de la Constitución
(garantizar la dignidad humana), como del artículo 10.2, ya que la restricción no puede

1
afectar al contenido delimitado para el derecho «por la Constitución o los tratados
internacionales suscritos por España», pues «una cosa es autorizar diferencias de
tratamiento entre españoles y extranjeros y otra es entender esa autorización como
una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos
constitucionales»

2. La titularidad y el ejercicio de los derechos de los extranjeros en España

El TC, en la misma sentencia 107 /1984, sobre la titularidad y ejercicio de los

derechos y deberes de los extranjeros en España, continuaba la sentencia diciendo
que:
- «Existen derechos que corresponden igual a españoles y extranjeros,
- existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los
reconocidos en el art. 23 de la Constitución)
- existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan
los tratados y las leyes.

Planteado en estos términos, el problema estribaría en hallar el criterio

clasificador que permita incluir los distintos derechos y libertades en cada categoría.
Tal criterio podría buscarse en la literalidad de la propia Constitución cuando
indica en algunos preceptos que su contenido es para «toda persona» o «todos», en
otros se refiere a «los españoles» o «los ciudadanos», y en otros se utilizan términos
impersonales como «se reconoce el derecho a» o «se garantiza el derecho a».

El hecho de que la voluntad del constituyente no fuera clara al respecto y que tal
modo de proceder no se encontrara avalado por el Derecho comparado ni interno ni
convencional motivó que se considerara más exacto atender a la naturaleza misma del
derecho o libertad que se considere para dilucidar si había de incluirse o no entre
aquellos que pertenecen a toda persona, al margen de sus vinculaciones jurídico-
políticas.
La anterior Ley Orgánica 7 /1985, de 1 de julio, sobre los derechos y libertades de
los extranjeros en España y el Tribunal Constitucional, solucionó en parte el problema
al que nos estamos refiriendo, determinando la importancia tanto del tenor literal de la
Constitución como de la naturaleza del derecho.

III. DERECHOS QUE PERTENECEN TANTO A ESPAÑOLES COMO A EXTRANJEROS

1. Los que se predican de la persona en cuanto tal y no como ciudadano o

«de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana».
Derechos taLes como:
A. derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15.1 CE),
B. a la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16.1 CE),
C. a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y al honor (art. 18.1
CE),
D. a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE),
E. al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE),
F. derecho de libre expresión y de información (art. 20.1),

2
 G. derecho a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE)
H. derecho a la libertad individual y a la seguridad contenido en el (art. 17
CE)

Entre otros, corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y

no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles»
(STC 107 /1984).

Así pues, el núcleo mínimo de libertades públicas (artículo 13.1 CE) y de derechos
(estos últimos interpretados tal y como exige el art. 10.2 CE) se aplican a todos los
extranjeros, pues estamos en presencia de derechos humanos que el Derecho
internacional general predica de toda persona. Es, por tanto, irrelevante tanto la
nacionalidad como la regularidad o irregularidad administrativa del extranjero en
España.

IV. DERECHOS QUE PUEDEN PERTENECER POR IGUAL A ESPAÑOLES Y

EXTRANJEROS SEGÚN DISPONGAN LOS TRATADOS Y LAS LEYES

Según citada sentencia del TC, hay un segundo grupo de derechos «pertenecerán
o no a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces
admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio».
De conformidad con el artículo 13.1 CE estos derechos pueden venir atribuidos a
favor de los extranjeros por una ulterior ley interna, o por un tratado, siempre que
coincidan con los constitucionalizados a favor de los españoles (STC 107 /1984).

Existe un núcleo mínimo constitucional marcado por el art. 13.1 CE que afecta a
todos los derechos incluidos en el Tít. I. Cap. II. Sec. 1 ª (derechos fundamentales y
libertades públicas). Y sólo a partir de él es cuando el legislador puede introducir
diferencias en la regulación de los derechos y libertades de los extranjeros respecto de
los españoles. Estos derechos son:
a. el de libertad de circulación (art. 19 CE),
b. el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21 CE) y
c. el derecho de asociación (art. 22 CE).

Además de estos derechos, existen otros que la Constitución atribuye a los

españoles, pero sin impedir que el legislador los extienda a los extranjeros:
a. El principio de igualdad (art. 14 CE). El Tribunal ha declarado que cuando
el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad «lo hace refiriéndose
con exclusividad a los españoles». Y continúa diciendo que «el problema de la igualdad
en el ejercicio de los derechos depende del derecho afectado» (STC 107 /1984) y lo ha
declarado en relación a un supuesto de contratación laboral «y tanto porque no existe
ni tratado ni ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros
para el acceso a un puesto de trabajo... ». Por consiguiente, el hecho de que el
principio de igualdad se limite a los españoles no obsta, interpretando la sentencia
citada a sensu contrario, que los tratados o la ley puedan regular igualitariamente para
los extranjeros y los españoles su ejercicio o que hagan diferencias entre ellos sin que
la Constitución se vea afectada.

3
 b. el derecho a la defensa nacional (art. 30 CE)
c. los derechos sociales (d. a la salud, a la educación, a la protección social,
etc.)

V. DERECHOS QUE SE ATRIBUYEN ÚNICAMENTE A LOS NACIONALES

a. Derechos políticos y el de acceso a las funciones y cargos públicos (art.

23 CE) se atribuyen «solamente» a los españoles, de tal modo que el legislador no
podrá extenderlos a los extranjeros (a reserva de lo dispuesto para los ciudadanos
europeos).
EXCEPCIÓN:
- SUFRAGIO en elecciones municipales, atendiendo a criterios de reciprocidad
con el país de origen (art. 6 LOEx).
- ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO: el RDL 5/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el TREBEP en su artículo 57 señala que:
o Los nacionales de los Estados miembros de la UE, podrán acceder, como
personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos
públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una
participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto
la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas (apartado
1). Además, esta previsión será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, al
cónyuge y a sus descendientes y a los de su cónyuge siempre que no estén separados
de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes.
o Los anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España
podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de
condiciones que los españoles.

VI. LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN LA LEY ORGÁNICA DE

EXTRANJERÍA

La LOEx señala en su artículo 3 (Derechos de los extranjeros e interpretación de

las normas) que:
1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en
el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados
internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos.
Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los
derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán
interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en
España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones
ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o
conductas contrarios a las mismas.

En cuanto al punto 1, ha de interpretarse de acuerdo con la doctrina del TC ya

mencionada y, en cuanto al punto 2, el precepto reafirma el mandato de interpretación
contenido en el artículo 10.2 CE y nos recuerda que el trato al extranjero va

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íntimamente ligado al desarrollo de los derechos humanos y a la dignidad de la
persona.
Centrándonos en las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la LOEx, resulta útil partir de una sistematización o clasificación de
estos en base a un criterio objetivo de modulación. La residencia legal como parámetro
de modulación del ejercicio de los derechos y libertades de los extranjeros es un
criterio clásico, e internacional, aunque no sea el único posible.
El legislador español ha seguido este criterio -residencia O : residencia legal- en
las distintas redacciones de la LOEx.
Ahora bien, los términos en que realizaba la modulación de algunos derechos
fundamentales han sido discutidos ante el TC. En efecto, en sus Sentencias 236/2007 y
259 /2007 el Tribunal declaró que constituían una restricción injustificada los términos
en que la LOEx 8/2000 establecía la exigencia de autorización de estancia o residencia
en España para el ejercicio de algunos derechos fundamentales (reunión y
manifestación (art. 7), asociación (art. 8) y sindicación y huelga (art. 11). Para el TC,
analizando el contenido esencial de tales libertades y su conexión con la dignidad
humana, la modulación introducida por, el legislador impedía "radicalmente" cualquier
ejercicio de las mencionadas libertades por parte de los extranjeros en situación
irregular, vulnerando con ello el contenido constitucional de cada libertad concernida.
La reforma de la LOEx de 2009 (LO 2/2009) incorporó la doctrina del TC
reconociendo el ejercicio de estos derechos y libertades "en las mismas condiciones
que a los españoles".

Dicho lo anterior, ¿cuáles son los derechos y libertades de los extranjeros en

España y cómo los modula la LOEx? De modo esquemático, los extranjeros tienen los
siguientes derechos y libertades:
a. El derecho a la documentación (art. 4): consiste en el derecho y el deber
de conservar la documentación acreditativa de la identidad de la persona, tanto de la
expedida por las autoridades españolas como del país de origen. Asimismo, en ese
derecho se incluye la obligación del extranjero de solicitar cuando proceda la "tarjeta
de identidad de extranjero (TIE) y sus renovaciones"; el incumplimiento de este deber
se sanciona administrativamente.

b. La libertad de circulación en el territorio (art. 5): está condicionado a la

regularidad de la situación administrativa y a lo establecido en la correspondiente
autorización (de estancia o de residencia). Dicho esto, este el, derecho no puede ser
limitado indiscriminadamente; por eso, ha de estar a lo establecido en los tratados
internacionales y las medidas acordadas, por la autoridad judicial. Por ejemplo, por
razones de seguridad pública se prevé la posibilidad de adoptar medidas limitativas de
la movilidad cuando se declare el estado de excepción o de sitio. Si fueran
individualizadas, deberán ser motivadas y proporcionadas a las circunstancias que
concurran en cada caso.
c. El derecho de participación pública (art. 6): Los extranjeros residentes,
empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos en la
legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les
afecten. En particular, los poderes públicos tienen el deber de facilitar el ejercicio del
derecho de sufragio de los extranjeros en los procesos electorales del país de origen.

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 d. Las libertades de reunión, asociación y manifestación (arts. 7 y 8):
pueden ejercitarlas en las mismas condiciones que los españoles al margen de la
obtención de un permiso de estancia o residencia.
e. El derecho a la libertad de sindicación y el derecho a la huelga, lo tienen
los extranjeros en las mismas condiciones que los españoles (art. 11).
f. El derecho a la educación (art. 9): es un derecho esencial de la persona.
Los extranjeros menores de 16 años tienen derecho de acceso a la enseñanza básica,
gratuita y obligatoria en las mismas condiciones que los españoles. Cuando se trata del
acceso a la educación superior o a la educación no obligatoria, se ejercerá en las
mismas condiciones que las establecidas para los españoles, incluido el acceso a las
becas.
g. El derecho al trabajo y a la Seguridad Social (art. 10): se somete a la
correspondiente autorización administrativa de residencia y/ o de residencia y trabajo.
Su ejercicio lo será en las mismas condiciones que los españoles.
h. El derecho a la asistencia sanitaria (art. 12): Debe señalarse que el Real
Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de
Salud, reconoce el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a las
personas extranjeras que encontrándose en España no tengan residencia legal en
territorio español (art. 3 ter).
i. El derecho a la vivienda (art. 13): se reconoce a los extranjeros residentes
el derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en materia de vivienda en los
términos que establezcan las leyes y las Administraciones competentes.
j. El derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales (art. 14): extranjeros
residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales generales y
básicas específicas, en las mismas condiciones que los españoles. Los extranjeros,
cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y
prestaciones sociales básicas.
k. El derecho a la intimidad familiar (y a la reagrupación familiar) (art. 16):
se reconoce a los extranjeros residentes el derecho a la vida en familia y a la intimidad
familiar. Si bien, la reagrupación familiar del extranjero residente está sujeto a
condiciones de tipo material (duración 1 de la residencia del reagrupante, prueba de la
relación familiar y acreditación de medios económicos y vivienda adecuada, entre
otras).
l. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 20): a los extranjeros cuando se
hallen en España. Este derecho comprende la asistencia letrada en los procedimientos
así como a la asistencia de un intérprete en las mismas condiciones que a los
españoles.

Vll. LAS GARANTÍAS JURÍDICAS DE LOS EXTRANJEROS

La LOEx dedica un capítulo específico a las garantías jurídicas de los extranjeros

que incluyen varios derechos:
- el derecho a la tutela judicial efectiva (art 20),
- el derecho a los recursos contra los actos administrativos (art. 21) y
- el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 22).

6
 l. La tutela judicial efectiva

La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental que permite a los

justiciables amparar sus pretensiones ante los tribunales. Su reconocimiento genérico
viene consagrado en diversos textos internacionales que vinculan a España, y en el
artículo 24 CE.
El art. 20.1 LOEx, pues, parte del principio general del reconocimiento de este
derecho a los extranjeros sin condiciones; por lo tanto, al margen de la situación
administrativa en que se encuentren en España.
En consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva no se encuentra entre los
derechos cuyo ejercicio y pleno goce pueda someterse al cumplimiento de condiciones
y requisitos, como puede ser la residencia en España o la presencia física en el
territorio. No obstante, como ha señalado el TC (STC 107 /1984) se trata de un derecho
prestacional de configuración legal cuyo efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la
concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el
legislador (STC 99 /1985 y 115/1987).

El ámbito de este derecho constitucional abarca varios aspectos.

- El acceso a la jurisdicción; esto es, a ser parte en el proceso y poder promover la
acción judicial
- El derecho a la ejecución de la resolución; en la fase final del proceso, la
ejecución efectiva de sentencias judiciales firmes, así como el derecho a ejercitar los
recursos legalmente establecidos.
- La prohibición de indefensión (art. 24.2 CE) que significa: el derecho a un juez
predeterminado por la ley; el derecho a la defensa y a la asistencia letrada, a ser
informado de la acusación formulada, a un proceso público sin dilaciones indebidas y
con igualdad de armas, contradictorio y sin que quepan resoluciones inaudita parte, el
derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa; y, el derecho
a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.

Se ha planteado ante el TC si la inadmisión a trámite de las solicitudes en materia

de extranjería vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. El TC ha declarado que:
se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de
inadmisión, (…) si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo
justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial.

La DA 4ª LOEx señala los supuestos en que la autoridad competente para resolver

puede inadmitir a trámite las solicitudes de los procedimientos regulados en la ley.
El extranjero que vea inadmitido a trámite su solicitud debe conocer
exactamente la causa de inadmisión prevista por la ley. En este sentido, el artículo 20.2
LOEx señala que dichos procedimientos respetarán en todo caso las garantías previstas
en la legislación general sobre procedimiento administrativo, en todos los aspectos, de
los que nos referiremos solo a dos: los plazos para resolver los expedientes y la
motivación de las resoluciones denegatorias:

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 a. Los plazos para resolver:

La regla general para notificar las resoluciones es de tres meses, contados a

partir del día siguiente a la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano
competente para tramitarlas.
Plazos especiales:
- máximo de 15 días naturales: procedimientos de solicitud de visado de tránsito
o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible
ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes,
salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas;
- las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la
autorización de trabajo así como las solicitudes de autorización de residencia de larga
duración se resolverán y notificarán en el. plazo máxlmo de tres meses contados a
partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del
órgano competente para tramitarlas.
- las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las
autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la
administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de 1 mes.
Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se
entenderá que la solicitud ha sido concedida.
- en las peticiones de autorización de residencia por reagrupación familiar, de
autorización de trabajo de temporada y las realizadas al amparo de los artículos 185 y
186 RLOEx (residencia de los hijos de los extranjeros residentes en España), cuyas
resoluciones se notificarán en la mitad del plazo señalado (1 mes y medio).
- En los demás procedimientos en materia de visados, el plazo máximo, y no
prorrogable, para notificar las resoluciones sobre las solicitudes será de un mes, salvo
en el caso de los visados de residencia no lucrativa, en los que el plazo máximo será de
3 meses.

b. La motivación de las resoluciones administrativas:

El artículo 35 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, (LPAC) señala que los actos

administrativos serán motivados.
Pues bien, en materia de extranjería, la DA 2ª RLOEx señala que en materia de
procedimientos y para lo no previsto en el Reglamento, se estará a lo dispuesto en la
LPAC
Por su parte, la DA 10ª numerales 6 y 7 RLOEx recoge el deber de motivación de
las resoluciones denegatorias de visados.
- Con carácter general, la resolución denegatoria de un visado se notificará al
solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que
en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que
hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo (numeral 6 ), y no necesita
motivación.
- Sin embargo, en cuanto a la denegación de un visado de residencia para
reagrupación familiar o de residencia y trabajo por cuenta ajena, así como en el caso
de visados de estancia o de tránsito, deberá ser motivada, e informará al interesado de
los hechos y circunstancias constatadas en su caso, de los testimonios recibidos y de los

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documentos e informes, preceptivos o no, incorporados, que, conforme a las normas
aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria (numeral 7).

La STC 236/2007 se ha pronunciado sobre esto cuestión declarando que la

ausencia de motivación en determinados visados no vulnera la tutela judicial efectiva
pues "solo resultaría inconstitucional si se trata de una sanción o de una restricción de
algún derecho fundamental". Voces críticas disienten de esta postura e interpretación y
recuerdan que el mandato de motivación está asentado no solo en la LPAC, también en
la jurisprudencia del TS que ha destacado la finalidad de la motivación en el orden
administrativo (evitar la indefensión del administrado, facilitar a los tribunales el
control de la actividad administrativa y logar la seguridad jurídica en las relaciones
entre la administración y os administrados).
En este sentido, el TS mantiene la exigencia de motivación de la denegación del
visado sin distinción.

2. Derecho de recurso contra los actos administrativos

El articulo 21 L0Ex establece que los actos y resoluciones administrativas que se

adopten en relación con los extranjeros serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en
las leyes, y que el régimen de su ejecutividad será el previsto con carácter general en la
legislación vigente.

De la remisión a los tratados se deriva que se trata de un derecho condicionado a

los recursos que el legislador ha establecido, y que, al no recoger el precepto una
especialidad al régimen general de los recursos contra los actos y resoluciones
administrativas en general, en materia de extranjería podrán ser empleados los
recursos administrativos de la LPAC y los contencioso-administrativos de la Ley de la
jurisdicción contencioso administrativa (LJCA).

En todo caso, en la notificación de los actos y resoluciones, la administración ha

de indicar los recursos que el interesado puede interponer, el plazo y la autoridad ante
la que habrá de formalizarlos.

En el caso de que se desestime la solicitud por silencio administrativo, el

interesado podrá interponer a su elección el recurso administrativo o el contencioso-
administrativo procedente.
En cuanto a los recursos que proceden conviene distinguir entre actos que ponen
fin a la via administrativa y actos que no la agotan. La DA 14ª RL0Ex en su redacción
dada por RD 629 /2022 señala que:

a. Ponen fin a la vía administrativa las resoluciones que dicten los órganos
competentes de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación,
del Interior, y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, y los Delegados y
Subdelegados del Gobierno bajo la dependencia funcional de estos dos últimos
Ministerios, con base en lo dispuesto en este Reglamento, sobre
- concesión o denegación de visados,
- prórrogas de estancia,

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 - autorizaciones de residencia y de trabajo,
- cédulas de inscripción, así como sobre
- sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros.
- denegación, anulación o revocación de la autorización de viajes previstas en el
R. 2018/1240
Contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales
legalmente previstos.

b. No agotan la vía administrativa: las resoluciones sobre denegación de

entrada y devolución.

Los recursos que señala la LPAC que se pueden interponer son:

- Recurso de alzada: procede contra actos que no agotan la vía administrativa y se
interpone ante el superior jerárquico del órgano que dictó el acto de cuyo recurso se
trata.
- Recurso de reposición: procede contra actos administrativos que pongan fin a la
vía administrativa y se interpone, potestativamente, ante el mismo órgano que lo
hubiere dictado o directamente ante el orden jurisdiccional contencioso
administrativo.
- Recurso extraordinario de revisión: procede contra actos firmes en vía
administrativa y se interpone ante el órgano administrativo que los dictó.
- Recurso contencioso administrativo: procede cuando se haya agotado la vía
administrativa y se interpone ante el juzgado de lo contencioso administrativo
competente.

3. Derecho a la asistencia jurídica gratuita

Señala el artículo 22 LOEx que los extranjeros que se hallen en España y que
carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la
normativa de asistencia jurídica gratuita, tienen derecho a ésta en los procedimientos
administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su
devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia
de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o no
hablan la lengua oficial que se utilice.

El apartado 2 del mencionado artículo 22 LOEx establecía que sólo los extranjeros
residentes que acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar. La STC
95/2003, de 22 de mayo declaró inconstitucional este precepto, ya que la exigencia de
la legalidad de la residencia es incompatible con la CE y por tanto es un requisito nulo,
según el TC.
Esta doctrina ha sido recogida dando una nueva redacción al artículo 22.2 LOEx.
En este sentido, la falta de autorización administrativa no será obstáculo para que los
extranjeros que se hallen en España tengan derecho a la asistencia letrada (jurídica
gratuita). La solicitud habrá de realizarse en los términos que establezcan las normas
que regulan la asistencia jurídica gratuita. Si el extranjero se encontrase fuera de
España y tuviere derecho a dicha asistencia gratuita, la solicitud podrá realizarse ante la
misión diplomática y oficina consular correspondiente

10
 TEMA 2.
EL RÉGIMEN DE ENTRADA, PERMANENCIA Y SALIDA DE LOS EXTRANJEROS EN
ESPAÑA

INTRODUCCIÓN. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE EXTRANJERÍA Y LA

COMPETENCIA DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA
MIGRATORIA.

España dispone de una normativa de extranjería bastante compleja que debe

respetar, en todo caso, la Constitución española de 1978, los Tratados internacionales
en los que España sea parte y el Derecho de la Unión Europea.

La normativa básica de extranjería es la comprendida en:

- LO 4/2000, 11 de enero,sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social ( en lo sucesivo, LOEx)
- RD 557/ 2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la LO
4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en lo sucesivo, RLOEx).

I. Ámbito de aplicación de la Ley de extranjería.

¿Quién es extranjero a efectos de la LOEx? Extranjero es quien carece de

nacionalidad española (art. 1.1LOEx). El régimen general (contenido en la LOEx y el
RLOEx) se aplica básicamente a los extranjeros nacionales de terceros países (art. 1.3
LOEx).
El régimen general de la LOEx-RLOEx no se aplica:
- a los ciudadanos europeos y a sus familiares incluidos en el ámbito de aplicación
del RD 240/ 2007, de 16 de febrero, salvo en aquellos aspectos que pudieran ser más
favorables.
- al personal diplomático y consular acreditado en España y a sus familiares (por
gozar de estatuto diplomático están exentos de inscripción en los registros de
extranjeros y de la obtención de autorización de residencia)
- a los representantes y delegados de las Misiones permanentes o de las
Delegaciones ante Organismos intergubernamentales con sede en España, y sus
familiares; - a los funcionarios destinados en organizaciones internacionales o
intergubernamentales con sede en España, así como sus familiares.
- a los refugiados, asilados y apátridas y a sus familiares. Disponen de un estatuto
jurídico específico regulado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre. No obstante, la
legislación general de extranjería contiene algunas previsiones específicas para éstos,
por ejemplo,respecto de la competencia para la expedición de la documentación de
residencia y en materia de contratos de trabajo.

11
 II. La competencia del Estado y de las Comunidades Autónomas y los
municipios en materia de extranjería e inmigración.

De acuerdo con el art. 149.1.2 CE, la regulación de la inmigración, asilo y refugio

constituye una competencia exclusiva del Estado. Ahora bien, el aumento de la
inmigración en España y, en particular, de las situaciones de irregularidad
administrativa, ha dado lugar a que CCAA y Ayuntamientos deban atender y prestar
atención y asistencia social a estos colectivos.
La LOEx, al incorporar la perspectiva de la integración social del inmigrante, ha
permitido incorporar progresivamente mecanismos de descentralización administrativa
y de colaboración entre las CCAA y el Estado central.
El RLOEx reforzó las competencias de las CCAA permitiendo que estas expidieron
los informes de integración para las renovaciones de determinadas autorizaciones
administrativas como las de reagrupación familiar y los arraigos. Si bien, el Estado
central mantiene la competencia sobre control de los flujos migratorios lo cual se
plasma en la normativa sobre entrada, residencia y salida, incluida la expulsión
administrativa.

El fenómeno migratorio ha generado en España una serie de políticas públicas en

donde confluyen cuatro ámbitos competenciales: internacional y europeo, estatal,
autonómico, local.

1) En el plano estatal, la competencia para dictar normas de extranjería se

configura constitucionalmente como una competencia exclusiva del Estado (149.1.2
CE).
ES COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ESTADO:
- las medidas relacionadas con el orden público y la seguridad nacional - el
establecimiento de las condiciones de entrada, permanencia y expulsión de los
extranjeros del territorio nacional
- el reconocimiento del estatuto de refugiado,
- el control de fronteras,
- la expedición de los visados,
- la reagrupación familiar,
- la renovación de las autorizaciones (salvo lo dispuesto en los Estatutos de
autonomía),
- la incoación de expedientes de expulsión y las repatriaciones.

2) La interpretación restrictiva que del art. 149.1.2 CE se realizó durante décadas

ha sido superada en la medida en que la práctica totalidad de las CCAA vienen
desarrollando desde hace más de una década planes y políticas públicas específicas
para la integración de las personas inmigrantes. (En parte por
Algunas CCAA han asumido en sus Estatutos de autonomía competencia ejecutiva
sobre la tramitación y resolución de autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por
cuenta ajena (cuestión que se estudia en el capítulo 3).

12
 LA ENTRADA EN ESPAÑA

I. ACCESO AL TERRITORIO: DOCUMENTACIÓN

El TC, en STC 72/2005, ha establecido que la CE no reconoce a los extranjeros un

derecho fundamental a entrar al territorio español. Por lo tanto, el legislador puede
establecer requisitos y condiciones para la entrada y controles de acceso al territorio.
(Respetándose, en todo caso lo dispuesto en los tratados internacionales y en el
Derecho Internacional de los DD.HH.).

1. LUGARES DE ENTRADA Y REQUISITOS.

Marco normativo: artículos 25 a 27 LOEx y artículos 1 a 18 RLOEx. Han de
tomarse en cuenta las disposiciones del acervo Schengen, que comprende diferentes
instrumentos que configuran los requisitos de entrada en el territorio español, que
pueden agruparse en torno a 2 grandes criterios:
1. los aspectos que se refieren al lugar y forma de realizar la entrada (puesto
especialmente habilitado y declaración de entrada-registro);
2. las exigencias de carácter documental: acreditación de la identidad, visado,
justificar medios económicos suficientes, probar (si se requiere) el motivo de solicitud
de entrada y estancia.
Estos requisitos, o alguno de ellos, pueden ser excepcionados por razones de
índole humanitaria, de interés público o en cumplimiento de compromisos adquiridos
por España.

No estar sujeto a una prohibición de entrada.

El RLOEx (art. 4 en relación con el art. 11) indica los términos en que se considera
prohibida la entrada y su consecuencia inmediata: impedir el acceso al territorio
español del extranjero concernido, aunque reúna los restantes requisitos legales.

El extranjero está sujeto a una prohibición de entrada cuando se actualice

algunos de estos supuestos:
- que haya sido previamente expulsado de España y se encuentre dentro del
plazo de prohibición de entrada determinado en la resolución de expulsión, o, - que
haya sido objeto de una medida de devolución y se encuentre dentro del plazo de
prohibición de entrada determinada en el correspondiente acuerdo de devolución; o,
- que se tenga conocimiento de que se encuentra reclamado, en relación con
causas criminales derivados de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o
policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figure reclamado sean
constitutivos de delito en España; o,
- que haya sido objeto de prohibición expresa de entrada en virtud de resolución
del Ministerio del Interior por actividades contrarias a los intereses españoles o a los
derechos humanos o por conexiones con organizaciones delictivas, nacionales u otras
razones judiciales o administrativas; o,
- que tenga prohibida la entrada en virtud de convenios internacionales salvo
que se considere necesario establecer una excepción por razones humanitarias o de
13
interés nacional.

Entrada por puesto especialmente habilitado y la declaración de entrada.

La referencia a puesto habilitado indica que, para que se considere legal, el cruce
de la frontera ha de realizarse por Iugar específico en la frontera y en las horas de
apertura de esta.

Por frontera, se entiende el "elemento técnico que permite la separación de los

espacios, terrestres, marítimos y aéreos pertenecientes a dos o más Estados". Define
“el espacio físico sobre el que el Estado ejerce sus competencias territoriales y
personales y sobre el que aplica con plenitud de derechos su legislación interna de
cualquier tipo y su jurisdicción sobre las personas que se encuentran dentro del citado
territorio; incluidos los extranjeros que han traspasado la frontera, tanto si lo han
hecho de forma legal como ilegal".

La expresión territorio Schengen hace referencia al territorio integrado por

Estados Miembros de la UE que han acordado la supresión entre ellos de las fronteras,
más otros Estados en virtud de acuerdos específicos.
- Los estados miembros del aquis Schengen son: Alemania, Austria, Bélgica,
Croaciai, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia,
Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega.
Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, Suecia y Suiza.
- Forman parte de facto Mónaco, San Marino y la Ciudad del Vaticano en virtud
de acuerdos de control de fronteras con países de la UE.
- En Andorra se aceptan los visados Schengen, teniendo que ser estos de entrada
múltiple,puesto que entrar en Andorra significa salir de la zona de Schengen
(actualizado a julio 2023).

Se debe distinguir si la entrada del extranjero se produce por la frontera exterior

o por una frontera interior. El acuerdo de Schengen las define:
- Fronteras Interiores son
o “las fronteras terrestres comunes de las Partes contratantes, así como o sus
aeropuertos por lo que respecta a los vuelos interiores y o sus puertos marítimos por lo
que respecta a los enlaces con
procedencia o destino en otros puertos de los territorios de las Partes
contratantes y que no efectúen escala en los puertos ajenos a dichos territorios".
Se podrán cruzar en cualquier lugar sin que se realice control alguno, salvo que
por razón de orden público o seguridad nacional una Parte contratante decida que se
efectúen) durante un período limitado).
- Fronteras exteriores son "las fronteras terrestres y marítimas, así como los
aeropuertos Y puertos marítimos de las Partes contratantes, que no sean fronteras
interiores''.

14
 En consecuencia, la entrada por puesto habilitado y los controles documentales
se realizan en la frontera exterior dado que en el cruce de las fronteras interiores no
existe.

1
A partir del 1 de enero de 2023, se levantaron los controles fronterizos terrestres
y marítimos entre Croacia y los países pertenecientes al espacio Schengen.

¿Qué es la declaración de entrada?

Se puede registrar la entrada en España a los efectos de controlar el periodo de

permanencia legal del extranjero en el país. Este control está previsto en el marco de la
estrategia europea del control de fronteras (FRONTEX). Esta obligación de registro se
materializa en el Registro Central de Extranjeros, dependiente de la Dirección General
de la Policía y de la Guardia Civil.

Si accede al territorio español por la frontera interior donde no hay puesto

fronterizo, tiene la obligación de declarar personalmente dicha entrada ante las
autoridades policiales españolas en un plazo máximo de 72 horas.

De la obligación general de declaración de entrada se exceptúa a los nacionales

de aquellos países con los que España tenga firmado un acuerdo bilateral y a quienes
les resulte de aplicación el régimen comunitario.

Hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que se considere válido.

La identidad del extranjero en la entrada al territorio español se controla

mediante un pasaporte individual, familiar o colectivo, título de viaje, documento
nacional de identidad, cédula de identificación u otro documento que se considere
válido en virtud del Derecho internacional plasmados en compromisos internacionales.
Han de estar expedidos por la autoridad competente del país de origen o de
procedencia o por las organizaciones internacionales habilitadas para ello, de acuerdo
con el Derecho internacional.

El pasaporte, ha de permitir el retorno del titular al país que lo haya expedido.

Los menores de 16 años podrán figurar en el pasaporte de su padre, madre o

tutor cuando tengan la misma nacionalidad de su titular y viajen con éste, debiendo
acreditarse en el momento de la entrada que el menor viaja al país con el
consentimiento de sus progenitores.

Observación. No debe confundirse el documento que acredita la identidad del

extranjero a efectos de entrada con otros documentos que acreditan la situación
administrativa regular del interesado en España, expedidos por las autoridades
competentes españolas:
a) Número de Identidad de Extranjero (NIE) (art 206 RLOEx).
b) Tarjeta de Identidad de Extranjeros (TIE) (art 210 ROLEx).

15
 c) Cédula de Inscripción de extranjeros (CIE) El art. 211 RLOEx prevé un régimen
especial para expedir un documento que identifique al extranjero en supuestos
excepcionales en que resulta imposible su identificación.

Objeto y condiciones de la estancia y medios de vida suficientes.

Los funcionarios responsables del control de entrada podrán requerir al

extranjero la presentación una serie de documentos especificados en el RLOEx):

1) En relación con el motivo de la solicitud de entrada y estancia, este ha de ser

legítimo y se exige que se prueben las condiciones en que el extranjero va a estar en
España. - el Reglamento no establece una lista cerrada de motivos o razones de viaje.
Motivos frecuentes son; visita turística, un viaje profesional, una visita a familiares, una
estancia por razones médicas o de estudio…
- el Reglamento ofrece pautas sobre documentos que pueden exigir los
funcionarios de frontera al extranjero para probar el motivo y duración del viaje; una
invitación de una empresa, tarjetas de acceso a ferias y congresos, documento
justificativo del hospedaje, o carta de invitación expedida en los términos establecidos
por Orden del Ministerio de la Presidencia…

2) En relación con los recursos económicos, en el momento de la entrada se

deberá - acreditar que se dispone de recursos económicos o medios de vida suficientes
para su sostenimiento y el de las personas a su cargo que viajen con él, durante el
período de permanencia en España, o
- que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, - así como para
cubrir el traslado a otro país o el retorno al país de procedencia. La cuantía y el modo
de acreditar los medios económicos se establecen en la Orden PRE/1282/2007 de 10
de mayo de 2007 (art. 2).

3) Finalmente, en cuanto a los requisitos sanitarios, se puede exigir que se

acredite no padecer ninguna enfermedad que pueda tener repercusiones de salud
pública graves, - presentando en el puesto fronterizo un certificado sanitario, expedido
en el país de procedencia por los servicios médicos que designe la misión diplomática
u oficina consular española o
- someterse a su llegada a un reconocimiento médico.

2. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA

LA ENTRADA

La legislación de extranjería ha diseñado varios procedimientos para hacer frente

al control de fronteras, existiendo tres figuras diferentes.

1) la denegación de entrada
2) la devolución, prevista para
o cuando el extranjero contraviene una previa prohibición de entrada y o cuando
se trata de extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el territorio español y son

16
interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. 3) el régimen especial de Ceuta y
Melilla, aplicable a quienes sean detectados en la línea fronteriza de dichas ciudades
intentando superar los elementos de contención fronterizo.

La denegación de entrada.

Se produce cuando el extranjero se presenta en el puesto fronterizo habilitado y

el funcionario encargado del control de los puestos fronterizos comprueba que le
faltan o incumple alguno de los requisitos de acceso al territorio.

Como regla general, extranjero verá denegada su entrada en España, que será
acordada por el funcionario policial competente en el mismo puesto fronterizo y su
consecuencia o efecto es el regreso inmediato del extranjero a su lugar de origen o
procedencia. Para que conste la denegación de entrada en el pasaporte se le
estampará en el pasaporte un sello de entrada con una cruz de tinta indeleble negra.

Efectos de la denegación de entrada: NO lleva aparejada una prohibición de

entrada (futura) en España y NO requiere la tramitación de un expediente de
expulsión (art. 60 LOEx). Se trata de un "acto administrativo de naturaleza no
sancionadora" en la medida en que no existe un ilícito administrativo sancionable. Lo
que se persigue es impedir el acceso al territorio de quien "no tiene una prohibición
de entrada pero que no reúne los requisitos legalmente previstos para la entrada".

Hay que subrayar que la administración debe motivar la denegación de entrada

(15.1 RLOEx) mediante una resolución denegatoria que deberá notificarse al interesado
y contener - la información del efecto que conlleva (regreso al punto de origen) - la
causa por la que se deniega la entrada
- los recursos que puedan interponerse, el plazo y el órgano competente, así
como el derecho a la asistencia letrada y de intérprete cuando resulte necesario.

Respecto a la ejecución de la medida de denegación de la entrada. El extranjero

al que se deniega la entrada deberá permanecer en las instalaciones habilitadas a tal
efecto en el puesto fronterizo hasta que se le retorne a su lugar de procedencia o
continúe viaje hacia otro país en el que sea admitido.
Cuando el regreso fuera a retrasarse más de 72 horas, el juez competente
determinará el lugar donde haya de ser internado cautelarmente hasta el momento
de ejecución del retorno.

Estos centros de internamiento, que no pueden tener carácter penitenciario, han

de estar dotados de servicios sociales, jurídicos y, por supuesto, sanitarios. Esta
limitación de libertad ambulatoria del extranjero habrá de ser comunicada a la
Embajada o Consulado de su país, y, en caso de que no pueda realizarse o no exista
Consulado del país de origen del extranjero España, se comunicará al Ministerio de
Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.

17
 La devolución.

Prevista para dos supuestos distintos:

1) cuando el extranjero contraviene una previa prohibición de entrada en España,
y, 2) cuando se trata de extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el territorio
español y son interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

En ambos casos NO será preciso expediente de expulsión para la devolución.

La decisión administrativa de devolución ha de ser adoptada mediante resolución

del subdelegado del Gobierno, o del delegado del Gobierno de las CC.AA.
uniprovinciales, y requiere la observancia de las siguientes garantías:
- asistencia jurídica y
- asistencia de intérprete.

Al igual que en el caso de denegación de entrada, la resolución de devolución no

agota la vía administrativa pudiendo interponerse contra ella los recursos que
correspondan tanto en la vía administrativa (recurso de alzada) como jurisdiccional
(recurso contencioso administrativo).

Finalmente, la medida de devolución no procederá

- cuando extranjero formalice una solicitud de protección internacional, en cuyo
caso habrá de esperarse a que se decida sobre su admisión
- cuando se trate de mujeres embarazadas y la medida pueda suponer riesgo
para la gestación o para la salud de la madre.
- en casos de enfermedad.

El “rechazo en frontera”: régimen especial para Ceuta y Melilla.

La práctica de las "devoluciones o entregas sumarias" de ciudadanos extranjeros

interceptados en el perímetro fronterizo de Ceuta Y Melilla ha encontrado cobertura
legal en una norma específica: el “rechazo en frontera para Ceuta y Melilla". Esta
norma se encuentra en LO 4/ 2015,de 30 de marzo, de Seguridad Ciudadana ( “Ley
Mordaza”) a cuyo tenor:

1- Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación

territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención
fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de
impedir su entrada ilegal en España.
2- En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de
derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. 3- Las
solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares en los pasos
fronterizos

18
 Este régimen especial para Ceuta y Melilla tiene por finalidad no aplicar el
procedimiento de devolución en los supuestos concretos que regula.

II. EL VISADO Y LOS TIPOS DE VISADO. PROCEDIMIENTO Y DOCUMENTOS

Ha de tenerse presente que, en el orden cronológico de tramitación de las

diferentes autorizaciones de residencia., y previo a la solicitud del visado, debe
tramitarse en España la solicitud de autorización de residencia correspondiente, con la
única excepción de la residencia no lucrativa.
Una vez que se obtiene la resolución favorable se inicia el trámite de solicitud de
visado ante el Consulado español de su país de origen.

1. NOCIÓN Y FUNCIÓN DEL VISADO.

Visado: es una autorización formal de entrada que otorgan las autoridades

españolas y que debe ser presentado en frontera. Normalmente se inserta en el
pasaporte del extranjero o en documento análogo. En cuanto a su función, habilita la
entrada en el territorio nacional y posibilita la obtención de las diferentes
autorizaciones a las que se vincula.

Salvo los casos legalmente previstos, el visado no es la autorización de

residencia ni la identificación del extranjero en España. Lo que permite al extranjero
es la entrada en España para posteriormente, tramitar la solicitud de la autorización
administrativa que corresponda (estancia o residencia) y obtener la correspondiente
Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado se solicita en y se expide por las Misiones Diplomáticas y Oficinas

Consulares de España.

2. EXENCIÓN O NO EXIGENCIA DEL VISADO.

La Unión Europea establece la lista de nacionales de países terceros obligados a

la obtención de visados para el cruce de la frontera exterior, así como a quienes no se
les pide. (La no exigencia de visado no significa que el extranjero pueda vivir y trabajar
en España; en estos supuestos se entiende que se encuentra en visita privada y, si
quisiera residir y trabajar en un Estado miembro deberá obtener las correspondientes
autorizaciones, incluido en su caso, el visado).

El RLOEx establece que no necesitarán visado para estancias de hasta tres

meses en un periodo de seis, las siguientes personas:

a) nacionales de países exentos de dicho requisito en virtud de lo establecido en

la normativa de la Unión Europea;
b) los titulares de pasaportes diplomáticos de servicio u otros pasaportes
oficiales expedidos por países con los que se haya acordado su supresión
c) los titulares de salvoconductos expedidos por determinadas organizaciones
internacionales intergubernamentales a sus funcionarios, cuando España haya

19
acordado la supresión de dicho requisito;
d) los extranjeros que tengan la condición de refugiados y estén documentados
como tales e) los miembros de las tripulaciones de barcos de pasaje y comerciales
extranjeros, que cuenten con un documento de identidad de la gente del mar en vigor
y sólo durante la escala del barco o cuando se encuentren en tránsito para embarcar
hacia otro país;
f) los miembros de las tripulaciones de aviones comerciales extranjeros que estén
documentados como tales mediante la tarjeta de miembro de la tripulación durante la
escala de su aeronave o entre dos escalas de vuelos regular consecutivos de la misma
compañía aérea a que pertenezca la aeronave;
g) los extranjeros titulares de una autorización de residencia, una autorización
provisional de residencia, un visado de larga duración o una tarjeta de acreditación
diplomática, expedidos por las autoridades de otro Estado con el que España haya
suscrito un acuerdo internacional que lo contemple. Estas autorizaciones habrán de
tener una vigencia mínima igual al plazo de estancia o de la duración del tránsito,
previsto en el momento de solicitar la entrada.

3. TIPOS DE VISADO.

A efectos didácticos, vamos a distinguir tres categorías genéricas de visados en

función de cuál vaya a ser la situación del extranjero en España una vez se produzca la
entrada. Son el visado de tránsito, el visado de estancia y el visado de residencia (el de
residencia y trabajo se verá en el cap. 3).

Visado de tránsito aeroportuario

Se encuentran en tránsito aeroportuario aquellos extranjeros habilitados para

permanecer en la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español, sin
acceder al territorio nacional, durante las escalas o enlaces de vuelos. (Art.25 RLOEx)

Los visados de tránsito permiten

- transitar una, dos o excepcionalmente varias veces
- podrán ser concedidos como visados de carácter colectivo en favor de un grupo
de extranjeros no inferior a cinco ni superior a 50 participantes en un viaje organizado,
siempre que la entrada y salida la realicen dentro del grupo.

Una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular debe

resolver de forma motivada y expedirá, en su caso, el visado.
En caso de resolución denegatoria, se notificará (mediante impreso normalizado)
y expresará el recurso que proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el
plazo. En caso de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de
un mes desde su notificación, personalmente o mediante representante debidamente
acreditado. De no efectuarse la recogida en plazo, se entenderá que el interesado ha
renunciado y se archivó el expediente.

20
 Visado de estancia.

A) Definición de la situación de estancia

Según el RLOEx, las situaciones de estancia se clasifican en dos grandes

categorías: 1. Estancias de corta duración
Situación del extranjero NO titular de una autorización de residencia y que se
encuentra autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o
suma de periodos sucesivos cuya duración no exceda de 90 días por semestre a
partirde la fecha de la primera entrada.

2. Estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios

de voluntariado.
El extranjero se halla habilitado a permanecer en España por un periodo superior
a 90 días con el fin único o principal de llevar a cabo una serie de actividades de
carácter no laboral relacionadas con estudios.

B) Visados de estancia de corta duración. Clases. Procedimiento de solicitud

Artículo 29 RLOEx: 2 tipos de visados de estancia de corta duración:

1. Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen el tiempo
necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen
hasta un máximo de noventa días por semestre.
Este visado no autoriza a buscar empleo salvo en los supuestos previstos en el
artículo 39 LOEx.
2. Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el
territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para
todos ellos.La duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

C) Visados de estancia expedidos en las fronteras exteriores

En supuestos excepcionales debidamente acreditados por el Ministerio de

asuntos Exteriores y de Cooperación, los responsables del control de entrada de
personas podrán expedir en frontera visados uniformes o de validez territorial limitada.
Asimismo, se podrá expedir este tipo de visados, con fines de tránsito, al marino
que pretenda embarcar o desembarcar en un buque en el que vaya a trabajar o haya
trabajado.

D) Visado de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no

laborales o servicios de voluntariado
Eje.(El régimen de entrada en España por estudios tiene una regulación específica
en el Real Decreto-ley 11/ 2018. de 31 de agosto, que transpuso la Directiva UE
2016/801, de 11 de mayo)

Sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá sobre el régimen jurídico de la

autorización de estancia por estudios, baste con señalar ahora que cuando un nacional

21
de un tercer país quiera venir a España por primera vez a estudiar, a realizar prácticas
no laborales o servicios de voluntariado va a necesitar un visado de estancia (art. 37
RLOEx).
- El visado se expide por la misión diplomática.
- Habilita a permanecer en España por un periodo superior a 90 días; - Incorpora
la autorización de estancias
- Habilita a permanecer en España para realizar la actividad respecto de la cual se
le ha concedido, que puede ser: realización o ampliación de estudios en un centro de
enseñanza autorizado en España, actividades de investigación o formación,
participación en un programa de movilidad de alumnos, realización de prácticas no
laborales, o prestación de un servicio de voluntariado

Visado de residencia temporal.

Situación de residencia temporal es la del extranjero que se encuentre

autorizado a permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a 5
años.

El art. 45 del RLOEx establece los tipos de autorización de residencia temporal.

Entre ellos:
- El visado de residencia temporal no lucrativa previsto para el extranjero que
desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o
profesionales. El visado de residencia temporal por reagrupación familiar es el que
habilita a un no residente en España, familiar de un extranjero residente en España a
entrar en España y a permanecer en el territorio en virtud del derecho a la
reagrupación familiar ejercido por un extranjero residente.

Procedimiento de concesión del visado.

El visado se solicita y expide en las Misiones Diplomática y Oficinas Consulares

de España.

Otro país NO puede expedir un visado para entrar en España, aunque la LOEx sí
contempla la hipótesis con carácter excepcional en los casos en que el Estado español
acuerde su representación con otro Estado miembro de la UE para visados de tránsito y
estancia.

Observación importante. Conviene no confundirla tramitación del visado ante la

oficina consular o diplomática española con la tramitación (previa) en España de las
autorizaciones de estancia o de residencia que exigen un visado. Se trata de dos
trámites diferentes, aunque íntimamente relacionados. Es por lo que, en el examen de
las autorizaciones de residencia y trabajo estudiadas en el Capítulo 3 se vuelve a hacer
referencia al visado como un trámite que forma parte de todo el conjunto de la
autorización. Es decir, en el capítulo 3 se examina la autorización de residencia y
trabajo en su trámite integral (incluida, por lo tanto, la fase de visado)

22
 Elementos comunes en la fase del procedimiento consular para la concesión del
visado.

Su sistematización puede realizarse atendiendo a los criterios de:

- competencia para conceder el visado,
- sujeto legitimado para solicitarlo y comparecencia del solicitante, - plazos de
resolución y silencio administrativo,
- denegación y recursos,
- concesión y vigencia del visado.
1. Competencia: es competente para recibir la solicitud de visado la Misión
Diplomática u Oficina Consular Española en cuya demarcación resida el extranjero. Se
presenta por el interesado personalmente o mediante representante debidamente
autorizado, y mediante modelo oficial.

2. Comparecencia: el interesado podrá ser llamado con la finalidad de mantener

una entrevista personal a fin de comprobar su identidad, la validez de su
documentación y la veracidad del motivo por el que solicita el visado.

3. Plazos de resolución y silencio administrativo: hay varios plazos para la

notificación de la resolución sobre la solicitud.
- Como regla general, la administración dispone de un plazo máximo, no
prorrogable, de un mes para resolver la solicitud, contado a partir del día siguiente al
de la fecha de presentación.
- Si se trata de visado de residencia no lucrativa el plazo máximo para resolver es
de tres meses.
- Para la expedición de visados de tránsito aeroportuario, visados uniformes o
visados de validez territorial limitada la UE tiene competencia para establecer normas
sobre su expedición; la regla general para expedir estos visados es de 15 días.
¿Qué sucede si la Administración no contesta? Como regla general se ha de
entender desestimadas por silencio negativo las solicitudes que no se contesten en el
término fijado para resolver.

2. Denegación del visado y recursos. Toda denegación habrá de ser notificada al

interesado de manera que se le garantice la información sobre su contenido y las
normas que lo fundamenten, el recurso que proceda, el órgano ante el que ha de
presentarse y el plazo para interponerlo.

3. Concesión y plazo de vigencia del visado. Salvo que se disponga otra cosa en
la resolución el solicitante deberá recoger el visado en el plazo de un mes desde la
notificación. En caso de no hacerlo se entenderá que ha renunciado al visado
concedido y se archiva el procedimiento.
El extranjero deberá entrar en el territorio nacional en el plazo de vigencia del
visado expedido (con carácter general, 3 meses como máximo) esta vigencia es de tres
meses máximo. Efectuada la entrada, el interesado deberá solicitar la Tarjeta de
Identidad de Extranjero.

23
 LA PERMANENCIA EN ESPAÑA.ESTANCIA Y RESIDENCIA

Consideraciones previas en relación con el término “permanencia”; en ocasiones

utilizado por la Ley de Extranjería. La permanencia es decir la acreditación de su
duración, es una situación sobre la que la Ley de extranjería va a articular la
autorización de residencia en determinados supuestos.

La Ley no se refiere a permanencia como una situación equiparable a “estancia”

o “residencia” (ambas nociones tienen un contenido jurídico propio), sino como una
situación que, cuando es continuada y previa a la solicitud, y siempre que concurran
otros requisitos legales establecidos, puede adquirir relevancia para la obtención de
autorización temporal de residencia.

La acreditación de permanencia (dimensión temporal) tiene un valor probatorio

excepcional a efectos de arraigo y en los casos en que se han arbitrado procesos
extraordinarios de regularización.

I. LA SITUACIÓN DE ESTANCIA

1) CONCEPTOS Y SUPUESTOS DE ESTANCIA

El Reglamento de extranjería distingue 2 supuestos de estancia en España

(TÍTULOS III, Caps. 1 y 2)

A. ESTANCIA DE CORTA DURACIÓN(arts. 28 a 36).

B. ESTANCIA POR ESTUDIOS, MOVILIDAD DE ALUMNOS, PRÁCTICAS NO
LABORALES O SERVICIOS DE VOLUNTARIADO.

✔ El extranjero en “situación de estancia” no es titular de una autorización de

residencia, no puede considerarse a efectos de la adquisición de nacionalidad
española. La estancia es temporal y breve a cuyo término el extranjero debe
abandonar el territorio español, salvo en los supuestos “de estancia por estudios o
asimilada”.
✔ La situación de estancia es prorrogable, pero por tiempo limitado.

2) LA ESTANCIA DE CORTA DURACIÓN: SUPUESTOS Y PRÓRROGA

- Aquella en la que el extranjero no es titular de una autorización de residencia y

está autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de
periodos sucesivos cuya duración total no exceda 90 días por semestre a partir de la
fecha de la primera entrada.
- También aquellos que entren en España con fines de tránsito (su estancia sólo
será la necesaria para efectuar el tránsito).

24
 - La estancia exige tramitación de un visado, salvo en casos en que se esté
exento.

PRÓRROGA: existen dos casos más comunes:

1. PRÓRROGA DE ESTANCIA SIN VISADO: Extranjero nacional de un tercer país

en España en situación de estancia que entró sin visado, porque es de un país exento
de obligación de visado para entrar en territorio comunitario. No es situación
administrativa irregular. Ej: Viaje privado o turístico. Al entrar su pasaporte se sella un
mes por lo general, en el control fronterizo. El reglamento permite prorrogar su
estancia en España “con límite temporal previsto en el artículo 30 LOEx “(90 días),
puede solicitar “prorroga de estancia sin visado “o prórroga de corta duración con
dicho límite temporal”.Ante:
✔ Oficina de Extranjería.
✔ Jefatura Superior.
✔ Comisaría de Policía de la localidad donde se encuentre.
✔ Delegados del Gobierno en Comunidades Autónomas uniprovinciales.
✔ Comisario General de Extranjería y Fronteras de la DG de la Policía y de la
Guardia Civil

Debe: presentar solicitud en modelo oficial, motivación de prórroga, medios

económicos, seguro de asistencia en viajes y garantía de retorno al país. DENEGACIÓN
DE PRORROGA: debe ser motivada y notificada formalmente con indicación de plazo
de salida. La salida debe realizarse antes de que finalice el plazo de estancia inicial, o si
ha finalizado este, en el plazo fijado en la resolución denegatoria.

2. PRÓRROGA DEL VISADO DE ESTANCIA DE CORTA DURACIÓN

∙ Son competentes las mismas autoridades que en el apartado anterior, salvo
para titulares de pasaportes diplomáticos, oficiales o de servicio por razones de
cortesía internacional que competerá a la DG de Asuntos Consulares y Migratorios.
∙ PRÓRROGA se plasma en una etiqueta expedida por las unidades policiales que
determine la DG de la Policía y Guardia Civil.
∙ ANULACIÓN O RETIRADA DEL VISADO: está sujeta a los establecido en el
Derecho de la Unión Europea.

3. ESTANCIA POR ESTUDIOS, MOVILIDAD DE ALUMNOS, PRÁCTICAS NO

LABORALES O SERVICIOS DE VOLUNTARIADO.

Los cuatro casos anteriores: en lo sucesivo, tendrán la consideración en el libro

de “estancia por estudios”

La consideración de “STATUS” de estudiante, está incluida dentro de las

situaciones de estancia, siendo esta de carácter especial. Una vez superado el periodo
de 90 días, propio de la situación de estancia ordinaria, que se supera en la mayoría de

25
los casos por estudios.

Es relativamente sencillo obtener visado de estudios; por otra parte, en nuestro

ordenamiento jurídico la residencia legal es uno de los modos más importantes de
adquisición de la nacionalidad española.

3.1 Requisitos y procedimientos para la autorización de estancia por estudios.

Recogidos en los art. 37 a 44 RLOEx, Establecen el régimen jurídico de las

autorizaciones de estancia de todos los supuestos anteriores, incorporando las
previsiones de la Directiva UE2016/801.

La duración de la estancia, será igual a la de la actividad respecto a la que se

concedió la autorización, límite de un año; o de dos años, cuando el programa de
estudios, sea en una institución superior autorizada y conduzca a la obtención de un
título de educación superior reconocido (que pueda incluir curso preparatorio o
prácticas obligatorias)

✔ Requisitos Generales:

❖ Autoridad de Valoración: Misión diplomática u Oficina consular en el caso de

solicitudes de visado, y Oficina de Extranjería para autorizaciones de estancia
solicitadas a favor de extranjeros regulares en España.
❖ Supuestos:

- Extranjero menor de edad, cuando no venga acompañado de sus padres o

tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189 RLOEx (menores
extranjeros no acompañados). REQUISITOS: estar autorizado por sus padres y/o
tutores con constancia del centro responsable de la actividad y el periodo de estancia
previsto. Tener garantizados los medios económicos para gastos de estancia y regreso
a su país. Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento. Contar con un
seguro público o privado de enfermedad con entidad autorizada para operar en
España.

Si estancia superior a 6 meses, deberá acreditar no padecer enfermedad con

repercusión de salud pública grave, según lo dispuesto en el Reglamento Sanitario
Internacional de 2005. Solicitantes mayores de edad penal, se exige carecer de
antecedentes penales en países de residencia durante los últimos 5 años, según
ordenamiento español. Y en estancias superiores a 6 meses también certificado de
antecedentes penales español

26
 ✔ REQUISITOS ESPECIALES O PARTICULARES PARA CADA SUPUESTO:

❖ Realización o ampliación de estudios: admisión en centro de enseñanza

autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a obtención
del título o certificado de estudios.
❖ Realización de actividades de investigación o formación: admisión en centro
oficial en España para dichas actividades. En caso de investigación el centro será una
universidad, centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra
institución pública o privada de I+D.
❖ Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un
programa de enseñanza secundaria y /o bachillerato en un centro docente científico
oficialmente reconocido: admisión en el centro, además de admisión como
participante en un programa de movilidad de alumnos de un centro oficialmente
reconocido para ello. El centro se hará responsable del alumno durante su estancia,
coste de estudios, gastos de estancia y regreso a su país. Ser acogido por una familia o
institución durante su estancia, según normativa establecida, seleccionada por la
organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.
❖ Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado
con un organismo o entidad pública o privada: admisión para realizar prácticas no
remuneradas, en base a firma de convenio, en empresa pública o privada o centro de
formación profesional oficialmente reconocido.
❖ Prestación de un servicio de voluntariado: presentar convenio firmado con
organización encargada del programa de voluntariado, debe incluir descripción de
actividades y condiciones para realizarlas, horario a cumplir, recursos disponibles
para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante la estancia. La organización
debe haber suscrito seguro de responsabilidad civil por sus actividades.Este no se
exige a voluntarios partícipes en el Servicio Voluntario Europeo.

PROCEDIMIENTO:

✔ Solicitud del interesado o mediante representante de visado en la misión

diplomática u oficina de demarcación donde reside.
✔ Documentos a presentar: pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido
como válido en España, con vigencia mínima del periodo de estancia solicitada.
Documento acreditativo del cumplimiento de todos los requisitos previstos en los
casos anteriores en función de la estancia que se pida. Inexistencia de antecedentes
penales en España comprobados de oficio por la administración.
✔ La oficina consular requerirá, por medios electrónicos resolución de la
Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre autorización de estancia,
que será competencia de aquélla situada en la provincia en que vaya a iniciarse la
actividad. Está antes de dictar resolución de autorización requerirá informe policial, su
contenido se valorará para la decisión

27
 ✔ Plazo para resolver sobre la autorización: 7 días desde recepción de solicitud
transcurrido el plazo sin respuesta se entiende por favorable.Si es favorable: la misión
diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, su duración será igual al
periodo de estancia autorizado,salvo supuestos en los que proceda la emisión de
Tarjeta de Identidad de Extranjero (cuando la estancia sea superior a 6 meses). Debe
ser recogida personalmente en el plazo de dos meses desde la notificación; sino se
entenderá que renuncia y se archivó el procedimiento.
Si es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará causa de
resolución denegatoria, incluyendo información sobre cómo realizar recursos
administrativos y judiciales contra la misma; órganos de interposición y plazos,
archivando el procedimiento relativo al visado.

❖ Supuesto especial
Estudiante que va a realizar o ampliar estudios en centro de enseñanza
autorizado en España, en un programa de tiempo completo a obtención de título o
certificado de estudios(art 37.1.a LOEX).

Debe estar regular en territorio español y presentar la solicitud personalmente

o mediante representación a través de medios telemáticos con antelación mínima de
1 mes a la fecha de expiración de su situación. La resolución y notificación al
interesado se realizará en un plazo máximo de un mes.
La solicitud también puede realizarla la institución donde cursa sus estudios,
junto a los documentos requeridos, la resolución y notificación debe realizarse en un
plazo máximo de 1 mes. Obtenida la autorización, el estudiante debe obtener el
visado si se encontrase fuera de territorio español

3.2 Prórroga de la estancia por razón de estudios y acceso al mercado laboral.

Según el art. 40 del Reglamento la autorización podrá prorrogarse anualmente

siempre que el interesado siga reuniendo los requisitos previstos en el Art.38. El
estudiante debe acreditar haber superado las pruebas o requisitos para la
continuidad de sus estudios o que la investigación progresa
adecuadamente.Solicitud:Delegación o Subdelegación de Gobierno en provincia de
desarrollo de actividad durante 60 días naturales previos a la fecha de expiración de la
vigencia de su autorización. También "dentro de los 90 días naturales posteriores” a
fecha de extinción de anterior autorización, pudiendo darse la situación de
procedimiento de infracción.

En el caso de Estudiante extranjero que pueda desarrollar actividad

remunerada en España durante sus estudios. El art. 42 RLOEX ha sido modificado por
el RD 629/2022, de 26 de julio, que flexibiliza la obtención de autorización, tanto en
instituciones públicas como entidades privadas, para titulares autorizados de estancia
por estudios, formación, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. En estos
casos, “el empleador es el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización.

28
NOVEDAD más relevante: asimismo podrán ser autorizados a realizar actividades por
cuenta propia (con requisitos previstos en art 105), excepto el apartado 2.b) y 3.d).
Las actividades siempre deben ser compatibles con la realización de los estudios.

Cuando se trate de autorización de estancia por estudios en virtud del art 37,1 a)
realización o ampliación de estudios en centro de enseñanza autorizado en España, en
programa de tiempo completo, para obtención de título certificado de estudios, ya
lleva incorporada la autorización de trabajo por cuenta propia y ajena, siempre que
sea compatible con los estudios, estos sean superiores, reglados para el empleo o
destinados a obtención de certificación de profesionalidad para ocupación específica.

Duración máxima: Según art 42 (RD 629/2022) para actividad laboral: no

superior a 30 h semanales, sin limitaciones geográficas (salvo excepciones). La
vigencia de autorización laboral coincidirá con la duración de autorización de estancia,
su pérdida de vigencia será causa de extinción de autorización para trabajar; se
prorrogará en el caso de que subsistan las circunstancias que motivaron la concesión y
se prorrogue la autorización de estancia.

Según DA decimoséptima de la Ley 14/2013 de apoyo a emprendedores y su

internalización introducida por el RD-Ley 11/2018, de 31 agosto, permite: “finalizados
los estudios en una situación de educación superior, extranjeros que hayan alcanzado
como mínimo el Nivel 6 de acuerdo con el Marco europeo de Cualificaciones,
corresponderá la acreditación de grado. Pudiendo permanecer en España un periodo
máximo de 24 meses improrrogable, para buscar empleo en relación a su nivel de
estudios finalizados o para emprender un proyecto empresarial

3.3 Los familiares del estudiante.

El régimen de los familiares del estudiante o investigador se contempla en el art

41 del Reglamento que permite a extranjeros que hayan solicitado visado de estudios
o que se encuentren en España en régimen de estudios solicitar los correspondientes
visados de estancia para que sus familiares entren y permanezcan legalmente en
España durante la duración de dichos estudios o investigación.

Exigencias: no se exige periodo previo de estancia y podrá solicitarse de manera

simultánea a solicitud del visado de estudios o posterior, durante el período de
vigencia de la autorización de estancia por estudios. Se entiende por familiares según
el reglamento: cónyuge, pareja de hecho e hijos menores de 18 años o sometidos a su
patria potestad o tutela. Podrán permanecer legalmente durante el mismo período,
con idéntico estatuto al estudiante o investigador, y su permanencia queda vinculada a
dicho estatuto. Si estancia superior a 6 meses, deben solicitar.

29
 3.4 Movilidad dentro de la Unión Europea

GRAN NOVEDAD: del RD-ley 11/2018, de acuerdo con la normativa europea

(Directiva UE 2016/801) adaptada al ordenamiento jurídico español:

✔ Estudiantes con autorización de estancia válida para realizar programas de

enseñanza superior, expedida por España y participes en un programa de la Unión o
multilateral que incluyan medidas de movilidad o que estén cubiertos por un acuerdo
entre dos o más instituciones de enseñanza superior, tendrán derecho a entrar y
permanecer en uno o varios

Estados Miembros para las partes de estudios superiores previa comunicación a

autoridades de dichos Estados durante un período de hasta 360 días por Estado
Miembro. ✔ Estudiantes con autorización válida expedida por otro Estado Miembro
participe en programa de la Unión o multilateral que incluya medidas de movilidad o
estén cubiertos por un acuerdo entre dos o más instituciones de enseñanza superior,
tendrán derecho a entrar y permanecer en España, hasta 360 días para realizar parte
de sus estudios,previa comunicación a la Delegación del Gobierno o Subdelegación
en la provincia donde se inicie la actividad.

Comunicación: en cualquier momento anterior a entrada en territorio español y

a más tardar, en un mes desde la comunicación por la institución de educación
superior española, con indicación de duración prevista y fechas de movilidad.Debe
incluir: documento de viaje válido y autorización válida expedida por el primer Estado
miembro que abarca el periodo total de movilidad. En el caso de España, la
correspondiente

Delegación o Subdelegación de Gobierno podrá presentar objeciones a la

movilidad del estudiante, dentro de un plazo de 30 días a partir de la fecha de
recepción de comunicación completa en algunos supuestos. Puede oponerse a
movilidad y no permitir al estudiante realizar parte de sus estudios, entonces el primer
Estado permitirá la reentrada sin más trámites del extranjero desplazado. Si no se
hubiera producido aún el desplazamiento a España, la resolución denegatoria
impedirá el mismo.

❖ Estudiantes extranjeros admitidos para realización o ampliación de estudios

otro Estado miembro de la Unión Europea, pero no cubierto por un programa de la
Unión o multilateral que incluya medidas de movilidad o por un acuerdo entre dos o
más instituciones de enseñanza superior pueden:

Solicitar autorización para entrar y permanecer en España para cursar o

completar parte de sus estudios no siendo exigible visado. Solicitud:anterior a la
entrada en territorio español, a más tardar, en plazo de un mes desde que se efectúe
esta presentación ante: Oficina de Extranjería de la provincia del centro de enseñanza,
oficina consular española correspondiente al lugar previo de residencia en la Unión
Europea Documentación: solicitud, acreditación de condición de admitido como

30
estudiante en otro Estado miembro de Unión Europea, acreditar cumplimiento de
requisitos del art 38, apartados 1 y 2.a). La Oficina de Extranjería tramitará la solicitud
y notificará la resolución en el plazo máximo de 1 mes.

Concedida la autorización el extranjero deberá entrar en España en el plazo

máximo de tres meses desde la notificación de resolución. En estancias superiores a
seis meses, se debe solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad del Extranjero,
ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondiente, en el plazo de 1
mes desde la notificación de la resolución, o a su entrada en España.

II. LA SITUACIÓN DE RESIDENCIA

1. Consideraciones introductorias sobre el concepto y clases de autorizaciones

de residencia

Según el art. 30 bis LOEx, son residentes extranjeros que se encuentren en

España y sean titulares de autorización para residir. Pueden encontrarse en situación
de:

✔ Residencia temporal: extranjero autorizado a permanecer en España por un

periodo superior a 90 días e inferior a 5 años. Art 31.1 y 45 RLOEx
✔ Residencia de larga duración: situación que autoriza a residir y trabajar en
España indefinidamente, en mismas condiciones que los españoles. Art 32.1 y 147
RLOEx. La situación de residencia implica una mayor vinculación con España que la
estancia. Las modificaciones del RD 629/2022 han flexibilizado el acceso al mercado
laboral de determinadas situaciones de estancia (estudiantes) y de residencia
temporal por razones de arraigo.

2. LA RESIDENCIA TEMPORAL

2.1 CONCEPTO:
Situación que autoriza a permanecer en España por un periodo superior a 90
días e inferior a 5 años. Si autorización inferior a 5 años, puede prorrogarse a petición
del interesado cuando concurran las circunstancias análogas a las que motivaron su
concesión (art 31.1 LOEx).

La manifestación de residencia temporal depende de:

✔ Factores temporales (inicial o renovado).

✔ Factores objetivos (realización o no de actividades lucrativas).
✔ Factores subjetivos (reagrupación familiar).
✔ Factores humanitarios (en sentido amplio los del Art 31.3 LOEx).

31
 2.2 Residencia temporal no lucrativa y residencia temporal por reagrupación
familiar

En este apartado se analizarán las situaciones de residencia temporal no

lucrativa, residencia temporal por reagrupación familiar y otros supuestos especiales
de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo); residencia
temporal de menores extranjeros y la residencia temporal para investigadores

A. RESIDENCIA TEMPORAL NO LUCRATIVA

REQUISITOS (art 46 RLOEx):

❖ No encontrarse en situación irregular en territorio español.

❖ Carecer de antecedentes penales.
❖ No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que
España tenga firmado un convenio en tal sentido.
❖ Contar con medios económicos suficientes para su manutención y estancia y
la de su familia durante el tiempo que desee residir en España.
❖ Contar con seguro público o privado de enfermedad concertado con una
Entidad autorizada a operar en España.
❖ No encontrarse, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que
el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
❖ No padecer ninguna de las enfermedades con repercusión de salud pública
graves según Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
❖ Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

El reglamento dedica especial atención a las cuantías económicas, referidas al

momento de la solicitud del visado o de renovación de la autorización.

Para su sostenimiento, durante su residencia en España. El extranjero debe

acreditar una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o
su equivalente legal en moneda extranjera. Para el sostenimiento de cada uno de los
familiares a su cargo la cantidad mensual en euros será el 100% del IPREM, o
equivalente legal en moneda extranjera, adicional a la anterior. Debe documentarse
esta disponibilidad mediante prueba admitida en Derecho (títulos de propiedad,
cheques certificados, tarjetas de crédito, etc.).

Si los medios económicos proceden de acciones o participación en empresas

española, mixtas o extranjeras en España, debe presentar: certificación de estas,
como que no ejerce actividad laboral, más declaración jurada propia.

PROCEDIMIENTO: similar a autorización de estancia por estudios. Inicio:por el

interesado ante la misión diplomática u oficina consular española de demarcación de
residencia, pidiendo el visado según modelo oficial. La solicitud del visado conlleva la
autorización de residencia temporal no lucrativa, esta queda grabada en la aplicación

32
del sistema de visados, de forma que la Delegación o Subdelegación de Gobierno de
demarcación tiene constancia de la solicitud, así como de documentación aportada.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno dispone de 1 mes máximo desde

su recepción para resolver la concesión o denegación de autorización de residencia,
previa valoración de cumplimiento de requisitos, recabando de oficio el informe de los
servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en
materia de seguridad y orden público, así como el de Registro Central de Penados.
Resolución: queda grabada en la aplicación para conocimiento por el Ministerio de
asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática
correspondiente. Eficacia autorización: quedará supeditada a la expedición del visado
y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional. Desfavorable: si en el plazo
de 1 mes no se comunica, archivando el procedimiento relativo al visado. Favorable:
la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previo
cumplimiento de requisitos. El solicitante debe retirar el visado personalmente en el
plazo de un mes, sino se entenderá que renuncia a este, activándose el
procedimiento.

B. RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR

El régimen jurídico general del derecho está regulado en la LOEx (arts.16 a 19)y
en el RLOEx (arts. 52 a 61) que transponen la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22
de septiembre de 2003, sobre derechos a la reagrupación familiar. Directiva de
mínimos que deja a los Estados Miembros un amplio margen de discrecionalidad en la
regulación interna.

Régimen General

Según el reglamento, se halla en situación de residencia temporal por razón de

reagrupación familiar: todo extranjero que haya sido autorizado a permanecer en
España en virtud del derecho de reagrupación familiar ejercido por un extranjero
residente (art. 52).

∙ Por tanto “el titular del derecho a reagrupar es el extranjero residente” (no lo
familiares reagrupados).
∙ La LOEx y el RLOE determinan las condiciones del derecho por parte de su
titular: Por un lado: que debe acreditar el reagrupante(duración de su residencia,
medios económicos y vivienda adecuada) y, por otra, a que miembros de su familia
puede reagrupar (beneficiarios). Qué residencia adquieren estos y sus derechos
(acceso a mercado laboral, residencia independiente y renovaciones).
∙ El Reglamento fija el procedimiento de tramitación de esta autorización
temporal de residencia.

Regulación Básica

33
 1) La residencia del reagrupante, los medios económicos y la vivienda adecuada
para obtener la autorización:
∙ Según el art. 56 RLOEx, la solicitud de reagrupación familiar se podrá presentar
cuando el extranjero reagrupante tenga autorización para residir en España durante
un año como mínimo y solicitada autorización para otro año más.
∙ Para reagrupación de ascendientes o de los ascendientes del cónyuge o pareja
de hecho, el reagrupante tiene que ser titular de una autorización de residencia de
larga duración o de larga duración-UE concedida en España.
∙ Extranjeros residentes en España en base a su previa condición de residentes
de larga duración-UE en otro Estado miembro, titulares de una Tarjeta azul-UE o
beneficiarios del régimen especial de investigadores no precisan haber residido un
año previo, para presentar solicitud.
∙ Reagrupación en cadena: es decir extranjeros reagrupados que quieren a su vez
ejercer la reagrupación de sus familiares. No está prohibido por la Ley de Extranjería,
pero lo condiciona bien a una autorización independiente, en el caso del cónyuge y
los hijos, bien a una autorización de larga duración, en el caso de los ascendientes
reagrupados, siempre que en ambos casos se acredite el resto de requisitos previstos
en la Ley (art 17. LOEx).

∙ Medios Económicos: Según normativa(art. 18.2 y art. 54 RLOEx) se exige al

reagrupante prueba de disponer de medios de subsistencia suficientes para atender
las necesidades de su familia una vez reagrupada y prueba de alojamiento adecuado.
Cuantía de medios: (art.54 RLOEX) Se distinguen dos supuestos. Primero: unidades
familiares que incluyan computando al reagrupante y al llegar a España la persona
reagrupada (dos miembros). Se exigirá una cantidad representante mensualmente el
150% del IPREM; Segundo: unidades familiares que incluyan computando al
reagrupante y al llegar a España la persona reagrupada, a más de dos personas.
Entonces la cantidad que represente mensualmente será del 50% del IPREM por cada
miembro adicional.

⮚ MODIFICACIÓN NUEVA LEY Y EN EL LIBRO: El RD 629/ 2022 hace una nueva

redacción al apartado 3 del artículo 54 RLOEx flexibilizando esta cuantía respecto de
los hijos (supuestos de los apartados c) y d) art 53 RLOEx) y también en relación con
la reagrupación de otros familiares por razones humanitarias. Estos serán apreciados
en cada caso por la Dirección General de Migraciones y se pedirá informe. La idea
subyacente es tomar en cuenta el interés superior del menor y favorecer la realización
efectiva de la vida familiar de estos grupos.
⮚ Vivienda adecuada: (art 18.2 LOEx y art 55 RLOEx): se prueba mediante
informe preceptivo solicitado a la autoridad competente del lugar de residencia del
reagrupante y que establece cada Comunidad Autónoma y normalmente la tienen las
corporaciones locales (Ayuntamientos). Informe recoge: al menos el título que
habilite para la ocupación de la vivienda, nº de habitaciones, uso de cada dependencia
nº de personas que habitan y condiciones de habitabilidad y equipamiento. Solicitud

34
del informe: a través de sede electrónica de la corporación local. Debe ser emitido y
notificado al interesado: 30 días desde la fecha de solicitud. Simultanea y
electrónicamente se dará traslado del informe a la Oficina de Extranjería Competente.
Si no se emite en plazo el informe, el interesado puede justificar el requisito de
vivienda adecuada por cualquier medio de prueba admitido en el Derecho (acta
notarial)
2) Los beneficiarios de la reagrupación familiar: miembros de la familia que
pueden ser reagrupados y condiciones legales:

Art. 17 LOEX:

⮚ El cónyuge y la persona que mantenga con el extranjero residente una

relación afectiva análoga a la conyugal:

Debe probarse la realidad del matrimonio (la no separación de hecho o derecho)

y que no se haya celebrado en fraude de Ley; en ningún caso puede reagruparse más
de un cónyuge o pareja, aunque la ley personal del extranjero admita poligamia, si el
reagrupante estuviese casado en segundas nupcias, debe acreditar disolución de este
matrimonio o de pareja mediante proceso judicial o administrativo.

Relación análoga a la conyugal: aquella que se encuentra inscrita en registro

público y no se haya cancelado la inscripción y cuando se compruebe la vigencia de
una relación no registrada constituida previa al inicio de la residencia del reagrupante
en España. Prueba: por documentos emitidos por una autoridad pública.

⮚ En relación con los hijos y asimilados: menores de 18 años del extranjero

residente y del cónyuge o de la pareja, incluye hijos adoptados (cuando la adopción
produzca efectos en España).También se admitirá respecto hijos mayores de 18 años
que no sean objetivamente capaces de cubrir sus necesidades debido a su estado de
salud.
⮚ Reagrupaciones de hijos de uno solo de los cónyuges: el reagrupamiento debe
acreditar que ejerce en solitario la patria potestad o que la custodia le ha sido
otorgada y efectivamente estén a su cargo. Si el reagrupante ostenta la representación
legal de alguna de estas personas, debe probar que el acto jurídico de donde surgen
sus facultades representativas es apto para surtir efectos en España (no contrario al
ordenamiento jurídico español).

Relación con ascendentes: regla general respecto a edad es que tenga más de 65
años. Pueden reagruparse tanto a los del reagrupante como a los de su cónyuge o
pareja de hecho; justificando como autorización de residencia en España como
mayores a cargo del reagrupante. Requisitos: durante el último año el reagrupante ha
de haber transferido fondos o soportado gastos de su ascendiente de al menos el 51%
de PIB per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste. Excepcionalmente
pueden concurrir “razones de carácter humanitario” pudiéndose autorizar
reagrupación de ascendientes menores de 65 años.

35
 En cuanto a los hermanos y otros familiares colaterales no es posible
reagrupación por esta vía, no confundir el “régimen jurídico de reagrupación familiar”
de la LOEx (extranjero nacional de tercer país y residente en España) con la llamada
“reagrupación familiar de familia extensa” (posible por RD 240 / 2007)

(3) Residencia adquirida en virtud de la reagrupación familiar: efectos

La residencia de los familiares reagrupados depende de la situación de residencia

del reagrupante. Si embargo, estas personas tienen derecho a acceder al mercado de
trabajo y a obtener una autorización de residencia independiente del reagrupante.

En la LOEx articulo 19 y art. 59. Sobre el acceso al mercado de trabajo, la

autorización de residencia por reagrupación familiar habilitará a trabajar tanto al
cónyuge como a los hijos reagrupados cuando lleguen a la edad laboral, sin necesidad
de trámite administrativo.

Sobre la autorización de residencia independiente:

a) El cónyuge o pareja reagrupada puede obtener la autorización cuando

disponga de medios económicos para cubrir sus necesidades o contrato de trabajo
donde su retribución no sea inferior al SMI mensual referido a la formada legar de
trabajo y no tenga deudas con la administración tributaria o la seguridad social.
También podrá obtenerla cuando se rompa el vinculo conyugal que dio origen a
la situación de residencia, por separación de hecho, divorcio o por cancelación de la
inscripción siempre que se acredite la convivencia en España con la pareja reagrupante
durante al menos de dos años.

Si se trata de pareja víctima de violencia de género el anterior requisito no será

exigible y podrá obtener la autorización desde el momento que se dicte a su favor la
orden de protección o en su defecto cuando el Ministerio fiscal indique la existencia de
indicios de violencia de género

b) Hijos reagrupados cuando alcancen la mayoría de edad, obtendrán la

autorización cuando acrediten que no disponen de medios económicos suficientes.
esta exigencia no se pedirá si acreditan llevar residiendo España cinco años cuando
alcancen la mayoría de edad;

(c) en caso de muerte del reagrupante, los familiares reagrupados podrán

también obtener una autorización de residencia independiente. En relación con los
ascendientes reagrupados, podrán obtener una autorización de residencia
independiente del reagrupante cuando hayan obtenido una autorización para trabajar.
En todo caso, la autorización independiente tendrá una vigencia mínima de un año.

(4) Procedimiento de tramitación del expediente de reagrupación y de

renovación de la residencia por reagrupación familiar

36
 La voluntad del extranjero residente de reunir a su familia en España exige la
presentación de una solicitud de autorización de residencia por reagrupación familiar
que:

- habrá de ser cumplimentada un modelo oficial

- presentada personalmente por el interesado (reagrupante) en la Oficina de
Extranjeros que por domicilio le corresponda
- acompañada de la prueba documental que acredite los vínculos familiares de
quienes pretenda reagrupar, los recursos económicos y la disponibilidad de la
vivienda.

El artículo 56 RLOEx señala la documentación que ha de acompañarse, tanto del

reagrupante como del familiar o familiares a reagrupar:

Presentada la solicitud el órgano competente la tramitará y recabará de oficio el

informe de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad
y orden público; así como el del Registro Central de Penados.

Concedida la autorización se suspenderá su eficacia con carácter general hasta la

expedición del visado y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional
durante el tiempo de vigencia de éste.

Para poder solicitar el visado es necesaria la concesión de la autorización de

residencia temporal por reagrupación instada por el reagrupante. La eficacia de esta
autorización queda sujeta a una doble condición suspensiva: la expedición del visado y
la efectiva entrada del familiar reagrupado en el territorio nacional. La entrada habrá
de realizarse en el término de vigencia del visado que no será en ningún caso superior
a tres meses. Además, el extranjero viene obligado a solicitar la tarjeta de identidad de
extranjero dentro del mes siguiente a la entrada en el territorio.

En cuanto a la legitimación para presentar la solicitud del visado, la ostenta el

miembro de la familia de cuya reagrupación se trate; este podrá presentarla bien
personalmente o bien a través de representante.

Para la concesión de la autorización de residencia temporal, el Reglamento

establece que para realizar la solicitud del visado es de dos meses, el cómputo se inicia
en el momento de la notificación al reagrupante (en España; concesión que se
extinguirá en el caso de no solicitar el visado en dicho plazo.

Presentada la solicitud de visado, la misión Diplomática u Oficina Consular

instruirá el expediente

En este trámite se comprueba, generalmente a través de una entrevista personal

en la que queda reflejada la identidad del solicitante, el vínculo familiar, la
dependencia legal o económica y la validez de la documentación. A la entrevista

37
deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la administración y el
representante del Interesado o intérprete, en caso necesario.

La denegación de concesión del visado, ha de indicarse al interesado, los hechos y

circunstancias que hayan conducido a la resolución de negarse.

Si se concediera el visado el interesado dispone de dos meses para retirarlo

personalmente o por el representante en el caso de menores. De no efectuarse la
recogida en dicho plazo se entenderá que el interesado renuncia al visado y se
procederá al archivo.

La renovación de la situación de residencia temporal en virtud de reagrupación

familiar deberá solicitarse en modelo oficial en el plazo de 60 días antes de su
expiración. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la
autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.

Se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la

solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en
que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la
incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que
se hubiese incurrido. A dicha solicitud deberán acompañarse los documentos que
acrediten la disposición de empleo y/o recursos económicos suficientes para atender
las necesidades de la familia, así como la cobertura de la asistencia sanitaria (art. 61
RLOEx).

La solicitud de renovación puede ser pedida por el reagrupante o, por los mismos
beneficiarios de la reagrupación, siempre que formen parte de la misma unidad
familiar y el reagrupante original no reúna los requisitos exigibles para la renovación
de la autorización por reagrupación familiar.

Para la renovación de la autorización, se valorará el esfuerzo de integración del

extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad autónoma de su
lugar de residencia. Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero
como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los
requisitos previstos para la renovación de la autorización. El informe tendrá como
contenido mínimo la certificación, de la participación durante el tiempo en acciones
formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de
España, los derechos humanos, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres,
así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por

entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas. Las solicitudes
de renovación de los familiares reagrupados se presentarán y se tramitarán
conjuntamente con la de reagrupante, salvo causa que lo justifique. Se entenderá que
la resolución es favorable en el supuesto de que la administración no resuelva

38
expresamente en el plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud. La
resolución favorable se notificará al interesado.

2.3. Residencia temporal por circunstancias excepcionales

El art. 31.3 LOEx señala que: La administración podrá conceder una autorización
de residencia temporal por situación de arraigo, por razones humanitarias, de
colaboración con la justicia y otras circunstancias excepcionales que se determinen por
ley. En estos supuestos no será exigible el visado.

¿Qué es el arraigo? Es un procedimiento administrativo que permite a un

ciudadano extranjero en situación irregular en España obtener una autorización de
residencia temporal "por circunstancias excepcionales" cuando acredite llevar cierto
tiempo en nuestro país, haber trabajado legalmente, tener vínculos familiares con
españoles o con extranjeros residentes o estar integrado socialmente.

El art. 124 RLOEx, en su redacción dada por el RD 629/2022, ha flexibilizado los

requisitos para los arraigos laboral y social.

En el caso del arraigo familiar el cambio es más profundo en la medida en que

resitúa las autorizaciones de residencia de los nacionales de terceros países familiares
de españoles en el marco de esta figura (antes estaban incluidos en el RD 240/2007).

La reforma de 2022 establece un tipo de arraigo para la formación que pretende

satisfacer la necesidad de formación para personas extranjeras que se encuentran en
España en situación irregular y que pretenden acceder a un puesto de trabajo
cualificado (idea tomada de la "estancia tolerada" de la política migratoria alemana).

— El arraigo familiar: es una autorización de residencia temporal por

circunstancias extraordinarias que se podrá conceder en los siguientes supuestos:

(1) cuando se trate de padre o madre, o tutor de un menor de nacionalidad

española, o se trate de persona que presta apoyo a una persona española con
discapacidad.

(2) cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano de

nacionalidad española, ascendente mayor de 65 años o menor de 65 años a cargo,
descendiente menor de 21 años o mayor de mayor de 21 a cargo, de nacionalidad
española.

En los dos primeros supuestos se concederá una autorización de residencia por

cinco años. Para trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

(3) cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente
de residencia en España. La autorización de residencia tendrá una duración de un año
y habilitará a trabajar por cuenta ajena y cuenta propia.

39
 A su término podrá modificarse la autorización de residencia de residencia y
trabajo, o solicitar la prórroga anual de esta autorización. La tramitación, se presentará
personalmente por el extranjero interesado, o su representante legal en el supuesto
de ser menor de edad, en la Oficina de extranjería de la provincia en la que el
extranjero tenga fijado su domicilio o a través de la sede electrónica del Ministerio de
Política Territorial.

— El arraigo laboral: es una autorización de residencia temporal por

circunstancias excepcionales que se podrá conceder a ciudadanos extranjeros que se
hallen irregularmente en España y acrediten haber tenido relaciones laborales durante
un mínimo de seis meses. Por lo tanto, se ha de acreditar que, en el momento de la
solicitud, el extranjero está en situación irregular, lleva al menos dos años de
permanencia continuada en España y puede demostrar la existencia de relaciones
laborales previas de duración no inferior a seis meses.

En la actividad laboral por cuenta ajena deberá suponer, como mínimo, una
jornada de 30 horas semanales en el periodo de seis meses o de 15 horas semanales
en un periodo de 12 meses.

En el caso de trabajo por cuenta propia se deberá acreditar una actividad

continuada de, al menos, seis meses.

En el caso de las relaciones de trabajo regulares, las Oficinas de Extranjería

verificarán de oficio los datos pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería
General de la Seguridad Social. Cuando se trate de relaciones laborales irregulares se
considerarán acreditadas aquellas que conste una resolución judicial o resolución
administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social. En los restantes supuestos se corroborarán la realidad de los hechos.

La concesión de la autorización de residencia llevará aparejada una autorización

de trabajo por cuenta ajena y propia en España durante la vigencia de aquella. La
autorización concedida tendrá una vigencia de un año y a su término se podrá solicitar
autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo.

-El arraigo social: es una autorización de residencia temporal por circunstancias

excepcionales que se podrá conceder a ciudadanos extranjeros que se hallen en
España durante un periodo mínimo de tres años (las ausencias de España durante este
período no pueden superar los 120 días) y cuenten con contratos de trabajo o tengan
vínculos familiares en España. Los tres requisitos han de darse cumulativamente.

En relación con el contrato de trabajo ha de estar firmado por el trabajador y el

empresario y ha de garantizar al menos el salario mínimo interprofesional en el
momento de la solicitud, y debe representar una jornada semanal no inferior a treinta
horas. El contrato podrá tener una duración de mínimo 20 horas en los casos que se
acredite tener a cargo menores o personas que precisen apoyo para el ejercicio de su
capacidad jurídica.
40
 En cuanto a los vínculos familiares ha de ser con otros extranjeros residentes
(cónyuge o pareja de hecho, ascendientes o descendientes en primer grado).

Si el vínculo es con un español, entonces nos encontraríamos ante un caso de

arraigo familiar. La ausencia de vínculos familiares se sustituye con un informe de
arraigo que acredite su integración social emitido por la Comunidad Autónoma o el
Ayuntamiento.

El art. 124 RLOEx señala el plazo para emitir el informe de arraigo social (30 días
desde la solicitud); el contenido de este (los factores de arraigo social como por
ejemplo el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio, el
empadronamiento, etc.); la autoridad competente y el modo de comunicación será
por medios electrónicos.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de

la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que
cuenta con medios económicos al menos, el 100% de la cuantía de la renta garantizada
del Ingreso Mínimo Vital con carácter anual.

La concesión de la autorización de residencia, en caso de contar con contratos de

trabajo, lleva aparejada una autorización de trabajo por cuenta ajena, o por cuenta
propia. En caso de reunir los requisitos de trabajo para obtener una autorización de
residencia y trabajo por cuenta propia. En caso contrario, únicamente se autorizará a
residir.

La autorización concedida tendrá una vigencia de un año y a su término se podrá

solicitar autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo.

El arraigo para la formación: es una autorización de residencia temporal por

circunstancias excepcionales que se podrá conceder a ciudadanos extranjeros que se
hallen en España y hayan permanecido de forma continuada durante dos años,
permitiendo la obtención de una autorización para la realización de una formación y la
autorización de residencia y trabajo. En cuanto a la formación esta puede ser:

(a) reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o

orientada al desempeño de ocupaciones incluido en el Catálogo que se refiere el art
65.1 RLOEx;

(b) en el ámbito de la formación permanente de las universidades,

comprometerse a la realización de cursos formativos o de formación permanente. La
matriculación deberá realizarse en un plazo de tres meses desde la notificación de la
resolución de concesión de la autorización de residencia. En los casos que la
matriculación esté supeditada a periodos concretos de matriculación, deberá remitir a
la Oficina de Extranjería prueba de la matrícula en un periodo máximo de tres meses
desde la finalización de dicho plazo. Esta autorización de residencia tiene una duración
inicial de doce meses y podrá ser prorrogada una única vez por otro período de doce

41
meses en los casos que la formación tenga una duración superior a doce meses o su
duración exceda la vigencia de la primera autorización concedida. Una vez superada la
formación, y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado
presentará la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de
Extranjería junto con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario
que garantice al menos el salario mínimo interprofesional. La Oficina de Extranjería
concederá en estos casos una autorización de dos años que habilitará a trabajar.

Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones

de protección internacional. En este supuesto se encuentran las personas a las que se
les haya autorizado la permanencia en España conforme a la Ley 12/2009, de 30 de
octubre (Ley de asilo); también para extranjeros desplazados en el sentido regulado en
la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas
desplazadas; y las que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009 reguladora del
derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones

humanitarias. Es una autorización de residencia temporal por circunstancias
excepcionales que se podrá conceder por razones humanitarias en estos supuestos:

(1) extranjeros víctimas de delitos tipificados en los artículos 311 a 315, 511.1 y
512 del Código Penal, o de delitos en los que haya concurrido la circunstancia
agravante de comisión por motivos racistas o de otra clase de discriminación, o, de
delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar

(2) extranjeros que sufran una enfermedad con las siguientes características
acumulativas: sea sobrevenida, de carácter grave, que requiera asistencia sanitaria
especializada no accesible en su país de origen y que suponga un grave riesgo para la
salud o la vida.. Además, se exige un informe clínico expedido por la autoridad
sanitaria correspondiente;

(3) peligro en caso de traslado al país de origen, es decir, extranjeros que

acrediten que: (a) su traslado al país del que son originarios implica un peligro para su
seguridad o la de su familia; y que reúnen requisitos para obtener una autorización
temporal de residencia y trabajo. La autorización concedida tendrá una vigencia de un
año. Al término de la vigencia de la autorización, podrán solicitar autorización de
residencia o residencia y trabajo.

En cuanto al procedimiento, el artículo 128.1 RIOEx señala que la autorización de

residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requieran visado, deberá
ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su
tramitación. En el caso de menores o incapaces, la solicitud la presentará su
representante legal. La autoridad competente es la Oficina de extranjería de la
provincia en la que el extranjero tenga fijado el domicilio.

42
 La competencia para resolver en los casos del art. 127 RIOEx corresponde a la
Secretaría de Estado de Seguridad y a la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración. La documentación podrá presentarse electrónicamente a través de la sede
electrónica del Ministerio de Política Territorial.

La documentación a aportar dependerá del tipo de autorización. En todo caso, y

para todos los supuestos, ha de acompañarse el pasaporte o acreditar carecer de
antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia durante los
últimos cinco años por delitos existentes en el ordenamiento español cuando el
interesado fuera mayor de edad penal

El interesado no debe tener prohibida la entrada en España y no figurar como

rechazable en el espacio de países con los que España tenga firmado un convenio en
tal sentido; y no encontrarse dentro del plazo de compromiso de no retorno a España
que el extranjero haya asumido el retorno voluntario a su país de origen.

El órgano competente podrá requerir la comparecencia del solicitante y

mantener con él una entrevista personal. En este caso, deberán estar presentes, al
menos, dos representantes de la administración, además del intérprete, en caso
necesario, y quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los
presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Por último, el plazo para las solicitudes de prórroga es el general de sesenta días
naturales previos a la fecha de expiración de cada autorización. La presentación de la
solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la
resolución del procedimiento.

También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en

que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la
fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de
la incoación del correspondiente procedimiento sancionador.

ÍNDICE:

* 2.4 Residencia temporal de menores acompañados. Título XI RD 557/2011

a) Residencia del hijo de un residente. Capitulo I Articulos 185 y 186.

b) Desplazamiento temporal de menores extranjeros. Capítulo II Artículo 187 y

188 c) Menores extranjeros no acompañados. Capítulo III

*2.5 La residencia temporal de los investigadores dentro del marco de la

movilidad internacional. (Ojo este apartado ni lo menciona el ED en Orientaciones
para estudiar el T-2)

∙ Concepto y régimen jurídico.

∙ Ámbito de aplicación

43
 ∙ Modalidades de la autorización de residencia para investigación.
∙ Validez de la autorización de residencia para investigación
∙ Movilidad en el espacio UE.
∙ Finalización de la actividad investigadora.

III- La residencia de larga duración.

- Concepto.

1- Residencia de larga duración (RLD). Titulo VI RD 557/2011

1.1 Supuesto general. Articulo 32 Loex y Articulo 147 RD 557/2011

1.2 Supuestos especiales.

2- Residencia de larga duración-UE (RDL-UE)

2,1 Supuesto. Articulo 151 RD 557/2011

2.1 Requisitos Articulo 152 R 557/2011

3- Procedimiento común para ambos casos : solicitudes y renovaciones.

4- Recuperación de la titularidad de una RLD o de una RLD-UE. Cap IV RD

5- Movilidad de una RLD en otro estado miembro de la UE Articulo 155 RD

2.4.- Residencia temporal de menores extranjeros

El reglamento de extranjería contempla varios supuestos de residencia temporal

de menores extranjeros. Los supuestos son:

(A) la residencia del hijo de un residente legal (puede tratarse de un menor

extranjero nacido en España o nacido fuera España)
(B) la residencia de menores desplazados temporalmente a España con fines de
acogimiento temporal
(C) la residencia de los extranjeros

A).-Residencia del hijo de residente

1).-Hijo nacido en España:

(artículo 185 RLOEx) los hijos nacidos en España de extranjero residente

adquirirán automáticamente la misma autorización de residencia de la que sea titular
cualquiera de sus progenitores (ambos son extranjeros en situación administrativa
regular).

Serán los progenitores quienes personalmente deben solicitar la autorización de

residencia para el hijo desde que tuviera lugar el nacimiento.

44
 Si se trata de hijo padre o madre reconocidos como refugiados o beneficiarios de
protección subsidiaria, éstos podrán optar entre solicitar para él la extensión familiar
del derecho de protección internacional o una autorización de residencia, en función
del interés superior del menor.

En el caso de que el progenitor del nacido sea extranjero titular de una

autorización de residencia por reagrupación familiar en condición de descendiente de
otro residente, el nacido adquirirá una autorización de residencia por reagrupación
familiar dependiente de su progenitor.

2).-Hijo no nacido en España:

Cuando se trate:

- de menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia legal en

España

- los menores sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución

españoles podrán obtener autorización de residencia si acreditan su permanencia
continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan
los requisitos de medios económicos y alojamiento exigido para ejercer el derecho a la
reagrupación familiar.
Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se
deberá presentar certificado que acredite su escolarización durante su permanencia
en España. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará
vinculada a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del
interesado.

En caso de que la autorización derive de su tutela por un ciudadano comunitario,

su duración será de cinco años.

Las renovaciones de las autorizaciones de residencia seguirán los trámites y el

procedimiento establecido para las autorizaciones de residencia de los familiares
reagrupados.

B).-Desplazamiento temporal de menores extranjeros

Son aquellos que no superan los noventa días y se enmarcan en programas de

carácter humanitario promovidos y financiados por las administraciones públicas u
otras entidades ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela. La finalidad del
desplazamiento deberá ser para tratamiento médico o disfrute de vacaciones.

Se necesitará la autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela,

así como el informe previo favorable del Subdelegado del Gobierno o Delegado del
Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, en cuyo territorio vayan a
permanecer estos menores.

45
 Se verificará:
- la existencia de compromiso escrito de facilitar el regreso al país de origen de
los menores
- el conocimiento de que el desplazamiento del menor no tiene por objeto la
adopción
- el mencionado regreso no implica coste para el erario público.
El supuesto de desplazamiento con fines de escolarización se tratará como
estancia por estudios, debiendo acreditarse que el menor ha sido admitido en un
centro de enseñanza reconocido oficialmente en España.

C).- Menores extranjeros no acompañados.

El tratamiento de la problemática de los menores extranjeros que llegan a

nuestro territorio no acompañados de un adulto responsable de los mismos o bien
menores solos e indocumentados que se encuentren en el territorio gira en torno a la
idea de cooperación entre las autoridades intervinientes (Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado, Ministerio Fiscal y Juzgados de Menores) y las instituciones de
protección de menores de las Comunidades Autónomas, con competencia en la
materia. A tal fin, las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los
países de origen "dirigidos a procurar que la atención e integración social de los
menores se realice en su entorno de procedencia".

En lo referido a su permanencia en el territorio, la ley prevé dos posibilidades:

1.- La repatriación o retorno al país de origen,o aquél donde se encontrasen sus

familiares, fijándose un procedimiento especial con intervención del Ministerio Fiscal.

- principio del interés superior del menor: la repatriación a su país de origen

solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación
familiar del menor o para la adecuada tutela por parte de los Servicios de Protección
de Menores del país de origen.

- La repatriación será acordada por el Delegado del Gobierno o por el

Subdelegado del Gobierno y ejecutada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de
Policía.

- Se efectuará a costa de la familia del menor o de los servicios de protección de

menores de su país, subsidiariamente, la Administración General del Estado se hará
cargo del coste de la repatriación.

- mayores de 16 años y menores de 18 años se les reconocen la capacidad para

actuar en el procedimiento de repatriación, así como en el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo por el mismo objeto pudiendo intervenir personalmente o
a través de representante.

El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración General del Estado o,

46
en su caso, a propuesta de la entidad pública que ejerce la tutela del menor.

Una vez localizada la familia del menor o los servicios de protección de menores
de su país, se procederá a la repatriación mediante su entrega a las autoridades de
fronteras del país al que se repatríe. No procederá esta medida cuando se hubiera
verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su
persecución o la de sus familiares.

En el caso de que el menor se encontrase incurso en un proceso judicial, la

repatriación quedará condicionada a la autorización judicial. En todo caso deberá
constar en el expediente la comunicación al Ministerio Fiscal.

2.-La residencia en España.

De no ser posible el retorno, el menor se coloca bajo la protección (tutela) de la

institución oficial española. Esta decisión produce como efecto jurídico que la
situación del menor extranjero queda regularizada "a todos los efectos", pues, en
todo caso, el hecho de no contar con autorización de residencia no supondrá
obstáculo para el acceso del menor a aquellas actividades o programas de educación o
formación que redunden en su beneficio.

La reforma de 2/2009 , aclara que esta residencia se considera regular a todos los
efectos y que el menor tiene derecho a una autorización de residencia que habrá de
ser instada por el organismo que ejerza la tutela.Este hecho (que se haya autorizado
la residencia) no será impedimento para la repatriación del menor, cuando
posteriormente pueda realizarse.

En el caso de que el menor tutelado alcance la mayoría de edad sin haber

obtenido la citada autorización de residencia y haya participado adecuadamente en las
acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su
integración social, esta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal
de residencia por circunstancias excepcionales :

- presentará la solicitud ante autoridad competente dentro de los 60 días

naturales previos o 90 días naturales posteriores a la fecha que cumpla los 18 años.

- Acreditará que cuenta con medios económicos suficientes.

- Vigencia autorización concedida: 2 años, renovables por 2 años si cumple

requisitos.

-Notificada la autorización, deberá solicitar TIE en Oficina de Extranjería o

Comisaria.

2.5- La residencia temporal de los investigadores dentro del marco de la

movilidad internacional.

47
 ∙ Concepto y régimen jurídico.

Supuesto de autorización temporal de residencia no regulado en Loex. Régimen

jurídico en Ley 14/2013.La causa de incluir a una serie de profesionales responde al
objeto de fomentar la movilidad internacional y atraer inversión y talento a España,
para ello es necesario agilidad en la concesión de visados y autorizaciones de
residencia.

∙ Ámbito de aplicación
Se dirige a los extranjeros que pretendan entrar en España, o siendo titulares de
de una autorización de estancia y residencia, para realizar actividades de formación,
investigación, desarrollo e innovación en entidades públicas y privadas. Obligatorio
disponer de visado o autorización de residencia para formación con validez para todo
el territorio nacional.

∙ Modalidades de la autorización de residencia para investigación.

La autorización de residencia para investigación tendrá dos modalidades:

a) el solicitante de una autorización de residencia para investigación UE deberá

presentar un convenio de acogida o contrato de trabajo que, sin perjuicio de los
requisitos propios de la modalidad contractual de que se trate, incluirá los siguientes
elementos:

l.º El título o propósito de la actividad de investigación o el ámbito de

investigación.

2.º El compromiso, por parte del extranjero, de tratar de completar la actividad

de investigación.

3.º El compromiso, por parte de la entidad de investigación, de acoger al

extranjero con el fin de completar la actividad de investigación.

4.º La fecha inicial y final de la actividad de investigación o su duración estimada.

5.º Información, en su caso, sobre la movilidad prevista en otros Estados

miembros.

A los efectos de solicitar esta autorización, las cartas de invitación expresamente

aceptadas por el investigador podrán ser consideradas como convenios cuando
cumplan dicho contenido mínimo.

b) Autorización de residencia para investigación nacional.

∙ Validez de la autorización de residencia para investigación

Periodo de validez : 3 años o igual al periodo de vigencia del convenio de acogida
o contrato. Cumplido ese plazo podrá solicitar la renovación por 2 años (puede

48
obtener la residencia permanente a los 5 años.

∙ Movilidad en el espacio UE.

Los titulares de esta autorización expedida por las autoridades españolas podrán
entrar, residir y desarrollar una investigación en uno o varios estados miembros y ser
acompañados por familiares. Deberán comunicar o solicitar la autorización al Estado
miembro de destino.

Igual, las entidades establecidas en otros Estados miembros podrán desplazar a

España, previa comunicación UGE, a los extranjeros titulares de una autorización de
residencia para investigación , expedida en dicho estado y durante el periodo de
validez de la autorización, a los que podrán acompañar los miembros de su familia.

∙ Finalización de la actividad investigadora.

Una vez finalizada la actividad investigadora, los extranjeros podrán permanecer
en España durante un periodo máximo de doce meses con el fin de buscar un empleo
adecuado en relación con el campo de la investigación realizada o para emprender un
proyecto empresarial.

En los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su

autorización de residencia y durante los noventa días naturales posteriores a la fecha
en que hubiera finalizado la vigencia de dicha autorización de residencia, el
investigador deberá comunicar por medios electrónicos a la Unidad de Grandes
Empresas y Colectivos Estratégicos (UGE-CE) el deseo de permanecer con el fin antes
descrito.

El plazo para resolver esta prórroga será de 20 días, transcurridos los cuales se
entenderá concedida por silencio administrativo.

III.- LA RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN

Se halla en situación de residencia de larga duración el extranjero que haya sido

autorizado a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones
que los españoles (art. 32 LOEx).

En el derecho español reviste dos situaciones:

1- la residencia de larga duración (RLD) que incluye el tipo normal y otros tipos
especiales.

2- Residencia de larga duración (RLD-UE) que otorga al solicitante una cobertura

territorial más amplia pues autoriza a residir en España y trasladarse a otro miembro
de la UE a efectos de residencia.

Diferencias: Mientras la RLD es el modelo interno o general y de fuente

normativa nacional, la RLD UE es otro modelo que "recoge la convergencia
comunitaria" y que va a permitir al extranjero que resida en España -y que la solicite
trasladarse y residir legalmente en otro Estado miembro de la UE, bajo ciertas

49
circunstancias. No se auto excluyen, pero son distintas porque en la RLD el titular de la
autorización es un residente de larga duración "en España", mientras que el titular de
una RLD-UE tiene un "estatuto europeo" como nacional de tercer país residente de
larga duración. También hay elementos diferenciadores que afectan a los requisitos
para su obtención y a la continuidad de la residencia (cómputo).

1.-RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN (RLD)

1.1.-Supuesto general.-

Los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada

en el territorio español durante cinco años tienen el derecho a solicitar la autorización
de residencia de larga duración siempre que reúnan determinadas condiciones.
Permite residir y trabajar en cualquier parte del territorio nacional por cuenta propia o
ajena.

Para el cómputo de los cinco años, la residencia del extranjero ha de ser legal y
continuada. En lo referido al término legal , no computan los períodos de residencia sin
autorización ( estancia como turista, solicitante asilo o en situación irregular).

En lo referido al término continuidad, no quedará afectada por ausencias del

territorio por: (a) motivos no laborales (ausencias del territorio español de hasta 6

meses)

(b) motivos laborales (se permiten ausencias del territorio español de hasta seis
meses continuados

(c) si es titular de una Tarjeta Azul-UE, la continuidad no queda afectada por

ausencias de la UE de hasta 12 meses continuados.

1.2.-Supuestos especiales.-

No será necesario acreditar el plazo de cinco años de residencia en determinados

supuestos especiales. Podrá acceder a la RLD ordinaria cuando acredite además una
determinada vinculación con España:

1) Vinculación con el sistema español de la seguridad Social: ser residentes

beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva; o ser
residentes beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de
gran invalidez, en su modalidad contributiva o prestaciones análogas a las anteriores
obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia suficiente para su
sostenimiento.

2) Vinculación con España por su nacimiento o con españoles o con

instituciones públicas españolas: ser residente nacido en España y al llegar a la

50
mayoría de edad acredite haber residido en España de forma legal y continuada
durante al menos los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud;
o ser residente que haya sido español de origen y haya perdido la nacionalidad
española; o ser residente a la mayoría de edad haya estado bajo la tutela de una
entidad pública durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma
consecutiva.

3) Razones de protección internacional: ser apátridas o refugiados que se

encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo
estatuto en España.

4) Otros: extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso

económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

2.- RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN UE (RLD-UE)

2.1.-Supuesto

El Reglamento de extranjería incorpora la normativa UE para adaptar el sistema

español de extranjería al Derecho de la UE y, en concreto, para incorporar el llamado
estatuto de nacionales de terceros países residentes de larga duración (en España, la
RDL-UE). Este estatuto RLD-UE no excluye la RLD ordinaria. Es el extranjero residente
en España el que puede optar por una u otra residencia en función de sus
circunstancias e intereses. Existen aspectos diferenciadores referidos a los requisitos
de obtención y a la justificación.

El artículo 151 del Reglamento señala que: “Se halla en situación de residencia de
larga duración-UE el extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar en España
indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles y que se beneficia de lo
establecido sobre dicho estatuto en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de
noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración”.

2.2.-Requisitos

Los requisitos para su obtención son:

(a) los relativos al cómputo de la residencia (continuada y, en su caso, como

titular de una Tarjeta Azul UE) y en especial, la valoración de las ausencias del
territorio

(b) los requisitos relacionados con la necesidad de acreditar medios de vida y

seguro público o privado de enfermedad.

En cuanto a la residencia continuada, el Reglamento distingue la residencia en

territorio español y la residencia en la Unión Europea. Para la residencia en territorio
español es preciso que sea legal y continuada durante cinco años. Para supuestos en

51
que se ha residido fuera de España en otro Estado miembro de la UE, el reglamento
separa las ausencias del territorio español por razón de estudios de la residencia como
titular de la Tarjeta Azul UE. Así, para el caso (razón de estudios) los periodos
computarán al 50% de la duración total de los mismos, y para el caso (titular tarjeta
azul UE) pueden obtener la RLD-UE siempre que en los dos años inmediatamente
anteriores a la solicitud de dicha residencia se haya producido en territorio español.

En cuanto a los requisitos materiales, que acredite contar con suficientes

recursos para su manutención y en su caso, el de su familia (término y cuantía=
reagrupación familiar) ; y que cuente con un seguro público o privado de enfermedad.

3.-PROCEDIMIENTO (COMÚN PARA LOS DOS CASOS): SOLICITUD Y

RENOVACIONES

Solicitud.- Según el modelo oficial en la Oficina de extranjería donde residan

(España) o en la oficina diplomática o consular si se encuentra en el extranjero. A la
solicitud deberá acompañar la documentación genérica (pasaporte y tasas), la
específica (para RDL ordinaria o RDL-UE) y las situación del interesado.

Se resolverá en el plazo máximo de tres meses. Una vez concedida, el extranjero

deberá solicitar en persona la TIE en el plazo de un mes.

Renovaciones.- En ambos casos lo que se renueva es la Tarjeta de Identidad de

Extranjero. La renovación se solicita cada cinco años.

Si no presenta la solicitud de renovación bien en los dos meses anteriores a la

caducidad o bien en los noventa días posteriores, no se extingue la autorización; se
trataría de una falta administrativa sancionable.

4.- RECUPERACIÓN DE LA TITULARIDAD DE UNA RLD O DE UNA RLD-UE

Los motivos de la extinción de ambas autorizaciones son por la obtención

fraudulenta de la autorización y a la existencia de una orden de expulsión. También
son motivo de extinción las ausencias del territorio, la obtención de una RLD en otro
Estado miembro de la UE o el regreso a España de una RLD ordinaria que se hubiere
acogido al programa de retorno voluntario al país de origen. En estos supuestos se
puede solicitar la recuperación de residencia de larga duración.

Se inicia mediante solicitud en la Oficina de extranjería o Misión diplomática u

oficina consular.

Se resolverá en un plazo de tres meses. El silencio se reputa positivo. Si es

favorable se solicitará la TIE en el plazo de un mes y tendrá una validez de cinco años.

52
 5.- MOVILIDAD DEL RLD-UE EN OTRO ESTADO MIEMBRO DE LA UE

Se dilucida aquí los efectos jurídicos que una RLD-UE expedida por un Estado
miembro pueda tener en otro Estado miembro, en concreto de España. (Rige el
artículo 155 del Reglamento).

No se debe confundir el supuesto con la obtención de la RLD-UE en España; al

contrario, se trata de saber qué efectos va a reconocer España a un extranjero que es
titular de una RLD-UE expedida por otro Estado miembro.

¿Podrá venir a España a residir y trabajar sin permiso alguno? ¿Necesitará un

visado para entrar en España? ¿Podrá venir a España con su familia? ¿Qué tiene que
hacer?

La movilidad hacia España de un RLD-UE que vive en otro Estado miembro.

(Ejemplo libro : Argelino con RLD-UE expedida en Francia – trasladó a España y

residir con su familia)

Con el estatuto de residente de larga duración se permite residir en España sin

necesidad de obtener visado. El extranjero debe documentar su situación ante las
autoridades españolas para que su residencia sea válida, acompañando la justificación
de medios de vida y alojamiento, en el caso de que no vaya a realizar actividades
lucrativas (con un plazo máximo de 3 meses desde que efectué la entrada). Y en el
caso de que si vaya a realizarlas, acompañará un contrato o un proyecto empresarial,
por ejemplo. En todo caso, los familiares que formen parte de la unidad familiar
tendrán la consideración de residencia por reagrupamiento familiar.

Para caso ejemplo: ciudadano argelino con RLD-UE expedida en Francia, y que ya
está viviendo en España, quisiera "cambiar" la RLD-UE de la que es titular por una RLD
expedida por España. El ordenamiento jurídico español contempla: la RDL ordinaria y
la RLD-UE con los mismos requisitos. Podrá solicitar cualquiera de ellas, según sean sus
intereses. La diferencia es que la RLD, se extingue cuando se obtiene el estatuto de
RLD-UE en otro Estado miembro.

LA SALIDA DE ESPAÑA Y EL RÉGIMEN SANCIONADOR

I.-BREVE CONSIDERACIÓN DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE SALIDA DEL

TERRITORIO

1.- SALIDA VOLUNTARIA

Se entiende por salida voluntaria el abandono, libremente, del territorio nacional.

Así se encuentra consagrado en el art. 13.2 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, a cuyo tenor “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país”. Todas
las salidas voluntarias deben realizarse por los puestos habilitados y previa exhibición

53
del pasaporte, título de viaje o documento válido para la entrada en el país. También
podrán realizarse las salidas con documentación defectuosa e incluso sin ella, si no
existiera impedimento o prohibición alguna a juicio de los servicios policiales de
control.

Si se trata de extranjeros en tránsito que haya entrado en España con pasaporte

o cualquier otro documento al que se atribuyen análogos efectos habrán de
abandonar el territorio español con la misma documentación y dentro del plazo para
el que hubiese sido autorizado el tránsito.

Los que se encuentren en situación de estancia o de prórroga de la misma,

habrán de salir dentro del tiempo de vigencia de dicha situación. Y quienes disfruten
de una autorización de residencia podrán volver a entrar en territorio español cuantas
veces precisen, mientras dicha autorización y el pasaporte o documento análogo se
encuentren en vigor.

2.-SALIDA OBLIGATORIA

La salida obligatoria ha de entenderse como consecuencia de una previa

actuación administrativa, tras la tramitación del oportuno expediente, notificada al
interesado con los recursos que hubiere lugar. Los supuestos de salida obligatoria del
territorio son los siguientes:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para

continuar permaneciendo en el territorio español, o falta de autorización para
encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiese

comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno
voluntario.

En los casos de falta de autorización para encontrarse en España y en los de

denegación administrativa de solicitudes de prórroga de estancia se exige resolución
administrativa previa que contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad
de su salida del país, sin perjuicio de que se materialice dicha advertencia mediante
diligencia en pasaporte o documento análogo.

En cuanto al plazo, la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo

establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o en su caso en el
plazo de 15 días desde que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran
circunstancias excepcionales se justifique que cuenta con medios de vida suficientes;
en tal caso se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de 90 días.

54
 3.- SALIDA CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL

El art. 57 de la LOEx establece que cuando el extranjero se encuentre procesado

o inculpado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de
libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su
salida del territorio español o su expulsión, previa sustanciación del correspondiente
procedimiento administrativo sancionador.

4.- PROHIBICIONES DE SALIDA

Según el art. 28.2 de LOEx, excepcionalmente el Ministerio del Interior podrá

prohibir la salida del territorio español a extranjeros por razones de seguridad nacional
o de salud pública.

Son cuatro supuestos concretos (art. 22.1 RLOEx):

1) Cuando el extranjero está incurso en un procedimiento judicial por la comisión

de delitos en España. La autorización judicial ha de autorizar su salida o expulsión.

2) Cuando el extranjero haya sido condenado por la comisión de delitos en

España a pena de privación de libertad y reclamados y los de aplicación de convenios
sobre cumplimiento de penas en el país de origen de los que España sea parte.

3) Los de extranjeros reclamados y, en su caso, detenidos para la extradición por

los respectivos países, hasta que se dicte la resolución procedente.

4) Los supuestos de padecimiento de enfermedad contagiosa que, con arreglo a

la legislación española o los convenios internacionales, impongan la inmovilización o el
internamiento obligatorio en establecimiento adecuado.

La instrucción y resolución de los expedientes de prohibición tendrán siempre

carácter individual. Se adoptarán por el Ministerio del Interior, bien a instancia propia,
bien a instancia del Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, del Secretario
de Estado de Seguridad, del Delegado o Subdelegado del Gobierno, de las autoridades
sanitarias o bien a instancias de los ciudadanos que puedan resultar perjudicados en
sus derechos y libertades.

II.-LA EXPULSIÓN

1.-REFERENCIA SUCINTA AL RÉGIMEN SANCIONADOR DE EXTRANJERIA POR

INFRACCIONES RELATIVAS A LA ENTRADA, RESIDENCIA Y SALIDA DE EXTRANJEROS

En el marco del procedimiento sancionador, el art. 55 LOEx refiere una serie de

sanciones cuando se actualice el supuesto de hecho que dé lugar a las infracciones
previstas en la Ley. Estas sanciones van desde la multa y el decomiso hasta la clausura
de locales y establecimientos.

55
 El incumplimiento de la normativa sobre extranjería puede dar lugar a la
comisión de infracciones administrativas de carácter leve, grave o muy grave. Estas
infracciones se sancionan generalmente con multas que oscilan entre 500€ (las leves)
hasta 100.000€ (las muy graves). Atendiendo a la gravedad de la infracción, la sanción
puede consistir en la expulsión del territorio español (art. 57 LOEx). Se explican a
continuación:

- Las Infracciones leves atienden a la insuficiencia o defectos en la

documentación, omisión o retraso en la comunicación sobre cambios de domicilio,
nacionalidad o estado civil, entre otras.

- Las infracciones graves tienen que ver con la situación irregular del extranjero
en el territorio, que previamente tenía una autorización de residencia y trabajo y no la
ha renovado o no ha conseguido la prórroga. También contempla la conducta del
empleador (en materia laboral y de seguridad social), el fraude a la ley (matrimonio de
complacencia) o la ayuda a la permanencia irregular en España de extranjeros.

- Las infracciones muy graves están relacionadas con conductas del propio
extranjero (contrarias a la seguridad nacional) o de terceras personas (empleadores y
transportistas) hacia los extranjeros (contratación sin autorización y promoción de
inmigración clandestina)

2.-LA EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA COMO MEDIDA SUSTITUTIVA DE LA

SANCIÓN DE MULTA

En el marco de los tratados internacionales existen algunas limitaciones a la

soberanía estatal tanto en el plano de las expulsiones colectivas (que están prohibidas)
como en el plano individual (la expulsión ha de ser conforme a la ley) y no debe
implicar, en ningún caso, trato inhumano.

El art. 57.1 LOEx autoriza la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión

solo si se trata de determinadas infracciones muy graves y graves. La imposición de
una u otra (multa o expulsión) es de carácter discrecional,sin perjuicio de la necesidad
de motivar la resolución sancionadora.

El Tribunal Supremo ha precisado que la expulsión no es propiamente una

sanción penal, sino una medida administrativa limitadora de derechos que debe
ajustarse al principio de legalidad, quedando circunscrito su ámbito de aplicación
exclusivamente a la imposición de sanciones en el campo del Derecho penal y/o del
Derecho administrativo pero con indudable repercusión y trascendencia en relación
con los derechos fundamentales de los extranjeros en España (art. 13.1 CE en relación
con el art. 19).

56
 3.-CAUSAS DE EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA

Solo es posible en supuestos tasados, concretamente, por las infracciones

tipificadas como muy graves, así como las graves previstas en el art. 53.1 de la LOEx, y
en todo caso, como medida sustitutiva de la sanción de multa, previa incoación del
correspondiente expediente administrativo.

4.- EXCEPCIONES A LA EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA

La Ley de Extranjería en sus artículos 57.5 y 6 y el 59 establece los supuestos en

los que la expulsión administrativa no es posible:

1).- Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco
años.

2).- Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la

expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el
tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias
para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que
va a ser expulsado.

3).- Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad
española.

4).- Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente
para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación
contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica
asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o
laboral. Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al
cónyuge del extranjero, ascendientes e hijos menores o incapacitados a cargo del
extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y
que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni las mujeres
embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la
salud de la madre.

5).-Por colaboración con redes organizadas.

6).-Los extranjeros víctimas de trata de seres humanos durante el periodo de

reflexión, no podrán ser expulsadas

Existen dos excepciones en los que no se aplicará la regla general:

1).-Cuando la infracción cometida sea la prevista en al art. 54.1.a (Participar en

actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones
de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden
público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, sobre Protección de la
Seguridad Ciudadana) o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un

57
año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con expulsión.

2).-Cuando el extranjero participe en actividades contrarias a la seguridad

exterior del Estado o que pueda perjudicar las relaciones de España con otros países
o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como graves.

5.-CLASES DE EXPULSIÓN

En atención al órgano que adopta la media cabe distinguir entre expulsión

gubernativa y expulsión judicial. Y, en razón de su obligatoriedad, entre expulsión
forzosa y salida voluntaria. Un supuesto de expulsión especial es el que tiene lugar en
caso de estado de excepción o sitio.

5.1.-Expulsión gubernativa: Es una decisión gubernativa. La ley de extranjería

configura la expulsión gubernativa como sustitutoria de la sanción pecuniaria a que
pudiera dar lugar la comisión por el extranjero de conductas tipificadas como muy
graves y algunas graves. También procede la expulsión gubernativa por condena en
España o fuera de ella por delitos sancionados en España con pena privativa de
libertad superior a un año.

5.2.-Expulsión judicial Lo determina un Juez. El extranjero que se encuentre

procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la
ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años, la autoridad gubernativa
someterá al Juez la autorización de su expulsión.

En caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales

tramitados en diversos juzgados y consten en el expediente administrativo de
expulsión, la autoridad gubernativa instará a todos ellos a la autorización anterior.

5.3.-Expulsión forzosa Si transcurrido el plazo impuesto (mínimo 72 horas) o lo

que establezca la resolución de expulsión sin haber abandonado el extranjero el
territorio nacional, los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería
procederán a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que haya de
hacerse efectiva la expulsión.

Si la expulsión no pudiera ejecutarse en el plazo de 72 horas desde el momento

de la detención, se podrá solicitar de la autoridad judicial el ingreso del extranjero en
los centros de internamiento establecidos al efecto. En la práctica, lo habitual es
plantear ante el Juzgado de lo Contencioso unas medidas llamadas provisionalísimas
que suelen conceder de inmediato

5.4.-Salida voluntaria sin esperar a la ejecución forzosa de la expulsión Las

resoluciones de expulsión que se dicten y que no sean de tramitación preferente,
contendrán el plazo que nunca será inferior a 72 horas. De ello se deduce que es
voluntaria la salida cuando el extranjero conoce que se ha decretado la expulsión y
voluntariamente decide abandonar el territorio. También es voluntaria cuando la
58
sustituye por la pena de prisión.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EXPULSIÓN

Existen dos tipos de procedimientos, uno ordinario y otro preferente, según sea
el tipo de conducta o de infracción imputada.

6.1.-Procedimiento ordinario Es el general dirigido a sancionar la comisión de

infracciones graves o muy graves. En consecuencia, se aplicará cuando se tramite la
expulsión para supuestos distintos de los previstos en el procedimiento preferente o
en el procedimiento abreviado.

El procedimiento ordinario sigue el siguiente iter:

- Iniciación (art. 227 RLOEx): Mediante acuerdo cuyo contenido mínimo:

a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.

b) Hechos que motivan la incoación del procedimiento, sucintamente expuestos,

su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo
que resulte de la instrucción.

c) Instructor y, en su caso, secretario del procedimiento.

d) Órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuye

tal competencia.

e) Indicación de la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer

voluntariamente su responsabilidad.

f) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano

competente para iniciar el procedimiento sancionador.

g) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el

procedimiento y de los plazos para su ejercicio.

Por tratarse de un procedimiento que puede dar lugar a la sanción de expulsión,

el acuerdo habrá de expresar:

1.- El derecho del interesado a la asistencia jurídica gratuita, en el caso de que

carezca de recursos económicos suficientes.

2.- El derecho del interesado a la asistencia de intérprete sino comprende o

habla las lenguas oficiales que se utilicen.

3.- El acuerdo de expulsión que pueda dictarse conlleva la prohibición de entrada

en España por el período legalmente previsto (no podrá exceder de 5 años y,
excepcionalmente podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta 10
años).

59
 En la notificación se advertirá a los interesados que de no efectuar alegaciones
sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto, la iniciación
podrá ser considerada propuesta de resolución.

- Actuaciones y alegaciones (art. 228 RLOEx): los interesados dispondrán de un

plazo de 15 días para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones
estimen convenientes y, en su caso, proponer las pruebas y concretar los medios de
que pretendan valerse.

Cursada la notificación a que se refiere el apartado anterior, el instructor del

procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el
examen de los hechos, y recabará los datos e informaciones que sean relevantes para
determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.

Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la

determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones
imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al
expedientado en la propuesta de resolución.

- Prueba (art. 229 RLOEx): el órgano instructor podrá acordar la apertura de un

periodo de prueba por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10 días.

- Colaboración con otras Administraciones Públicas (art. 230 RLOEx): El órgano

instructor recabará de los órganos y dependencias administrativas pertenecientes a
cualquiera de las administraciones públicas la información que fuera necesaria para el
eficaz ejercicio de sus propias competencias, incluyendo la petición de la información
necesaria al Registro Central de Penados.

- Propuesta de resolución (art. 231 RLOEx): motivada y con hechos probados. -

Trámite de audiencia (art. 232 RLOEx): se concederá un plazo de 15 días.

- Resolución (art. 233 RLOEx): Antes de dictar la resolución, el órgano

competente para resolver podrá decidir mediante acuerdo motivado la realización de
las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento. Este
acuerdo se notificará a los interesados, a quienes se concederá un plazo de 7 días para
alegar lo que tengan por pertinente- La resolución, que será motivada, se adoptará
en el plazo de 10 días desde la recepción de la propuesta de resolución y los
documentos, alegaciones e informaciones que obren en el procedimiento.
6.2.-Procedimiento preferente

Entre otras, está previsto que el expediente de carácter preferente sea aplicable
a los que se encuentran irregularmente en el territorio español por no haber
obtenido la prórroga por estancia, carezca de autorización de residencia o la tenga
caducada por más de tres meses, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la
renovación en el plazo legalmente previsto.

60
 Ahora bien, para que pueda ser adoptada esta medida es necesario que se dé
alguno de estos supuestos:

- Que exista riesgo de incomparecencia

- Que el extranjero evitara o dificultase la expulsión

- Que el extranjero represente un problema para el orden público, la seguridad

pública o la seguridad nacional En estos supuestos no cabe la salida voluntaria.

Las fases del procedimiento son:

- Iniciación

- Asistencia letrada: de oficio y, en su caso, ser asistido por intérprete

- Alegaciones y prueba

- Resolución: se dictará de forma inmediata y deberá ser motivada

- Comunicaciones: la incoación del expediente, medidas cautelares de detención

e internamiento y la resolución de expulsión será comunicada a la Embajada o
Consulado.

7.-EJECUCIÓN DE LA EXPULSIÓN

El plazo para efectuar la salida será el que determine la resolución, que no será
inferior a 72 horas siempre que la resolución no se hubiere adoptado en el
procedimiento preferente. Si la expulsión se hubiere acordado en el procedimiento de
tramitación preferente, la ejecución de la expulsión será inmediata.

La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español y

podrá imponerse por un periodo que no excederá de 5 años. Excepcionalmente,
cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad
pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un periodo de
hasta 10 años.

La medida de expulsión lleva aparejada la extinción de cualquier autorización

para permanecer en España de la que fuera titular el extranjero, así como de cualquier
procedimiento que tuviera por objeto la autorización de residencia o de trabajo.

Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que si está pendiente de resolución

alguna petición previa para legalizar la situación administrativa en relación con la
regularización de su situación, la expulsión no se puede llevar a cabo y habrá de
suspenderse.

. Gastos de ejecución. La ejecución de la resolución de expulsión se hará a costa

del extranjero.

61
 . Medidas cautelares. El Reglamento permite que el instructor adopte en
cualquier momento las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para
asegurar la eficacia de la resolución. Si se trata de un extranjero detenido en territorio
español y se tiene constancia de que contra el mismo se ha dictado una resolución de
expulsión por otro Estado miembro de la UE, se procederá inmediatamente a ejecutar
la misma, sin necesidad de incoar un nuevo expediente en España. No obstante, el art.
64.3 LOEx posibilita el ingreso del extranjero en un centro de internamiento previa
autorización del juez de instrucción y con el fin de asegurar la ejecución.

Observación.-Las diferencias entre el procedimiento ordinario y el preferente

pueden establecerse del modo siguiente:
1) El procedimiento ordinario es el básico y genérico; establecido para la
incoación y tramitación de expedientes de expulsión administrativa.

El preferente debe ser utilizado cuando expresamente lo establece la ley y

siempre que exista riesgo de incomparecencia del extranjero, o cuando suponga un
riesgo para el orden público.

2) En ambos casos se reconoce el derecho a un abogado y, en su caso, a

intérprete, así como la asistencia gratuita si no dispusiera de medios económicos.

3) En cuanto a las diferencias:

- El procedimiento ordinario prevé como plazo para presentar alegaciones contra

el expediente de expulsión 15 días; el preferente, 48 horas.

- Si se admite la prueba propuesta, el plazo para practicarla en el procedimiento

ordinario es de hasta 30 días; en el preferente el máximo es de 3 días.

- Contra la propuesta de resolución (de expulsión), el procedimiento ordinario

permite presentarlas en un plazo de 15 días: en el preferente no existe esta
posibilidad.

- Durante la tramitación el expediente de expulsión, el procedimiento preferente

permite adoptar cualquiera de las medidas cautelares previstas por la Ley, incluido el
internamiento en un CIE; el procedimiento ordinario impide dicho internamiento en
un CIE.

- Una vez acordada la expulsión, el procedimiento ordinario establece un

periodo de salida voluntaria de hasta 15 días pudiendo prorrogarse en determinadas
circunstancias; en el procedimiento preferente, la ejecución es inmediata, pudiéndose
decretar incluso el internamiento en un CIE.

62
 TEMA 3.
EL TRABAJADOR EXTRANJERO. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA
ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO

EL TRABAJADOR EXTRANJERO

I. CONSIDERACIONES GENERALES

El presente capítulo está dirigido a analizar:

 Cómo puede entrar a trabajar un extranjero en España (autorización inicial de

residencia temporal y trabajo).
 Y el que ya reside legalmente en España (Renovaciones de autorizaciones
iniciales, autorización de residencia de larga duración, prórrogas y modificaciones
pertinentes).

Cuestiones contenidas en la LOEx y en DEx.

Artículo 10.1 de la LOEx: “Los extranjeros residentes tendrán derecho a ejercer

una actividad remunerada por cuenta propia o ajena de acuerdo con la legislación
vigente” y ejercitará los derechos que le reconoce esta ley (derecho al trabajo) en
condiciones de igualdad con los españoles (art 3.1 LOEx).

Es importante destacar, que el Tribunal Constitucional ha declarado que “No

existe Tratado ni Ley que establezca la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros
para el acceso a un puesto de trabajo, pero si la hay para la titularidad y ejercicio de los
derechos laborales una vez producida la contratación” (STC107/84 de 23 de
noviembre).

Leyes orgánicas (4/2000) y la (2/2009) han sido dictadas por el Estado en el

ejercicio de competencias que le atribuye la Constitución en sus apartados.

149.1, 1: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias…la
regulación de las condiciones básicas que generalicen la igualdad de todos los
españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales”.

149.1,2: “El Estado tiene competencia en las siguientes materias…nacionalidad,

inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo”.

63
 Premisas previas importantes para el extranjero que quiere venir a trabajar a
España:

1º El régimen jurídico de la LOEx se aplica al trabajador extranjero NO ciudadano

de la Unión Europea. Los nacionales de los 27 países de los Estados miembros y de los
Estados Parte del Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein, así
como Suiza) se rigen por la legislación de la Unión Europea.

2º Solo puede trabajar en España el extranjero que se halle en España en una

situación legal determinada y esta situación es la de residencia, ya sea temporal o de
larga duración.

 Residencia temporal: tres situaciones que se concede al extranjero:

1) Acreditar que dispone de medios de vida suficientes para atender sus

gastos de manutención.
2) Se proponga realizar una actividad lucrativa por cuenta propia o ajena.
3) Sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar (art 31 LOEx).

Se va a analizar la 2 (art36.1 LOEx), a desempeñar un trabajo por cuenta ajena o

propia, exigiendo en este supuesto la autorización previa para poder residir y trabajar
(autorización administrativa)

3º Es importante definir lo que se entiende por Trabajador extranjero: “Toda

persona física que careciendo de la nacionalidad española y no siendo nacionales de los
estados miembros de la Unión Europea, ni de los otros Estados parte en el acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo, ejerza o trate de ejercer en España una actividad
lucrativa, laboral o profesional ya sea por cuenta propia o ajena(art 1.2 Orden
TaS/3698/2006 de 22 de Noviembre por la que se regula la inscripción de trabajadores
extranjeros no comunitarios en los Servicios Públicos de Empleo y en las agencias de
colocación.

4º La LOEx y el DEx exponen que, salvo casos excepcionales, la única vía para
contratar inicialmente a un trabajador extranjero es la contratación de origen.

II. RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA

La residencia temporal para trabajar en España se concede al extranjero que se

proponga realizar una actividad lucrativa por cuenta ajena y haya obtenido la
correspondiente autorización para trabajar (art 31.4 LOEx).

Para ello, se requiere la autorización inicial de residencia y de trabajo por cuenta

ajena, que puede ser objeto de renovación (requisito que en relación con el derecho de

64
igualdad de trato entre los españoles y extranjeros en el acceso al derecho de trabajo
(art 31.5 de la Cons).

El Tribunal Constitucional afirma que” Constitucionalmente, no resulta exigible la

igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles en materia de acceso al
empleo”.

La existencia de una regulación que exige el requisito administrativo de la

autorización de residencia para reconocer la existencia de un contrato de trabajo no se
opone…a la Constitución.

1. Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La autorización inicial y previa de residencia y trabajo por cuenta ajena es

fundamental en el derecho al trabajo de los extranjeros y es uno de los requisitos para
que se le conceda la situación de residencia temporal.

1.1. Concepto de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por

cuenta ajena.

La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es “el

acto administrativo en virtud del cual se habilita, al extranjero mayor de 16 años que
resida fuera del territorio nacional, a “permanecer en España por un periodo superior a
90 días e inferior a 5 años” “y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena” (art
36.1de la LOEx Y 62Y 63 Dex).

A este extranjero que desea residir y trabajar en España se le aplican las mismas
normas que a todas las residencias temporales establecidas en la LOEx: “Ha de carecer
de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos
existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el territorio de
países con los que España tenga firmado un convenio” (31.5 LOEx). Asimismo, está
obligado a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de
nacionalidad, estado civil y domicilio (Art 31.6 LOEx). Se otorga conjuntamente con la
residencia, salvo en los supuestos de penados que se hallen cumpliendo condena u
otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente (art 36.1LOEx).

En el otorgamiento inicial de la autorización administrativa para trabajar” podrían

aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del criterio
de reciprocidad” (artículo 36.6LOEx).

No se concederá a “aquellos extranjeros que, en el marco de un retorno

voluntario a su país de origen, se hubiera comprometido a no retornar a España
durante un plazo determinado en tanto no hubiera transcurrido dicho plazo” (Art

65
36.7LOEx).

La autorización inicial de residencia y trabajo tiene una duración de 1año (art

63.5) y se limitará en lo relativo al ejercicio de la actividad laboral y salvo los casos
previstos por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un ámbito
geográfico y a una ocupación determinada (art. 38,5 y 63.5).

A partir de su primera concesión, las autorizaciones sucesivas” se concederán sin

limitación alguna de ámbito geográfico u ocupación (Art 38.7 de la LOEx). Cuando la
CCAA tuviera reconocida la competencia en materia de autorización inicial de trabajo”
Podrá fijar el ámbito geográfico de la autorización dentro de su territorio” (art 63.5
DEx).

1.2. Requisitos para la concesión inicial de la autorización inicial de

residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

En relación a la residencia

1. No se encuentren irregularmente en territorio español.

2. Carezcan de antecedentes penales tanto en España como en sus países
anteriores de residencia durante los últimos 5 años, por delitos previstos en el
ordenamiento español.
3. No figuren como rechazable en el espacio territorial de países con los
que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
4. Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del
extranjero asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen.
5. Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia
temporal (art 64.2 DEx).

En relación al trabajo

En concordancia con el artículo 38.1LOEx que la situación nacional de empleo

permita la contratación del trabajador extranjero, salvo que nos hallemos ante uno de
los supuestos establecidos en el 40.1LOEx en los que no se tiene en cuenta la situación
nacional de empleo:

1. Los familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o el hijo del

extranjero residente en España con autorización renovada, así como al hijo de español
nacionalizado o de ciudadano de otros miembros de la UE y de otros estados parte del
Espacio Económico Europeo siempre que lleven como mínimo 1 año residiendo en
España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario.
2. Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su
renovación.
66
 3. Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una
instalación o equipos productivos.
4. Los que hubieran gozado de la condición de refugiados durante el año
siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra del 28 de julio de
1951, sobre el Estatuto de refugiados.

Por los motivos recogidos en su artículo I.C.5

5. Los que hubieran sido reconocidos como apátridas y los que hubieran
perdido la condición de apátridas al año siguiente a la terminación de dicho estatuto.
6. Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de
nacionalidad española.
7. Los extranjeros nacidos y residentes en España.
8. Los hijos y nietos de español de origen.
9. Los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia
que sean tutelados por la entidad de protección de menores para aquellas actividades
que favorezcan su integración social y una vez acreditada la imposibilidad de retorno
con su familia o al país de origen.
10. Los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por arraigo,
razones humanitarias, colaborar con la justicia o por otras circunstancias excepcionales,
y cuando se trate de víctima de violencia de género o de trata de seres humanos.
11. Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo
para actividades de temporada, durante 2 años naturales y hayan retornado a su país.
12. Los extranjeros que hayan renunciado a su autorización de residencia y
trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario.

Tampoco se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo (art 40.2 LOEx), en

las condiciones que se determine reglamentariamente.

1. La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresa”. Se

considera que ocupan puestos de confianza aquellos trabajadores que desempeñen
únicamente actividades propias de alta dirección por cuenta de la empresa que los
contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan legalmente la representación
de la empresa o tengan extendido a su favor un poder general”
2. Los profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y
científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de
investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas.
3. Los trabajadores de plantilla de una empresa o grupo de empresas en
otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral en la misma empresa o grupo
de empresas.
4. Los artistas de reconocido prestigio.

67
 En los supuestos 1, 2 y 3 del art 40.2 LOEx” La autorización inicial se limitará al
tipo de relación laboral para la cual se haya concedido” (art 63.1 DEx).

No se tiene en cuenta la situación nacional de empleo” cuando se traten de

nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios internacionales a tal
efecto, así como los nacionales no pertenecientes a la UE ni al Espacio Económico
Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de
pesca marítima (64.4 DEx).

El catálogo de ocupaciones de difícil cobertura será establecido por una orden

ministerial en la que participan varios ministerios, previo informe de la Comisión
Laboral Tripartita de Inmigración.

1. Durante un periodo de tiempo de ocho días “dará publicidad a la oferta

de empleo en cualquiera de los espacios públicos destinados a la difusión de que
disponga el Servicio Público de Empleo, a fin de que los trabajadores que residan en
cualquier parte del territorio puedan concurrir a su cobertura” Tras los 8 días desde la
presentación de la oferta del empleador, Éste deberá comunicar al Servicio Público de
Empleo el resultado de la selección de candidatos. Indicando los admitidos y
rechazados y la causa del rechazo”. (art 65.2DEx)
2. Que el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el
trabajador y por él mismo que garantice al trabajador una actividad continuada
durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y
trabajo por cuenta ajena.
3. Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a la
normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría
profesional y localidad.
4. El empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el
correspondiente Régimen (General y/o Especial) del Sistema de la Seguridad Social y se
encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de
Seguridad Social.
5. Que el empleador cuente con medios económicos, materiales o
personales suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a sus
obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador (art 66 DEx).

“El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para
hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato
firmado con el trabajador extranjero”. La cuantía debe incluir el pago del salario
reflejado en el contrato que obre en el procedimiento” (Art 66,1 DEx)” Si el empleador
es una persona física debe acreditar que cuenta con medios económicos suficientes
para atender sus necesidades y las de su familia” (art 66.2 DEx).

68
 Cuantía mínima: Porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo,
descontando el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo.

 No hay familiares a cargo:100% del IPREM

 Unidades familiares con 2 miembros: 200%IPREM
 Unidades familiares con más de 2 miembros:50%por cada miembro adicional.
6. Que el trabajador tenga la capacitación y la cualificación profesional
legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.
7. Que se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por
cuenta ajena.
1.3. Procedimiento para la concesión de la autorización inicial de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena.

69
 El estudio del procedimiento para la concesión de la autorización inicial de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se ha dividido en los siguientes
apartados: Iniciación, instrucción, resolución y recursos que caben contra la resolución
administrativa denegatoria de la autorización. Existen dos reglas generales, una
referida a la normativa aplicable al procedimiento y otra, relativa a la competencia para
resolver resoluciones.

1º Regla: Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPAC) en lo referido a la necesidad de motivar las
resoluciones denegatorias de las autorizaciones, salvo en el procedimiento de
obtención del visado que se rige por el artículo 27 LOEx.

2º Regla: En general, la competencia para resolver la concesión de la autorización

inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena corresponde al Estado en
materia de residencia, “a las CCAA de acuerdo con las competencias asumidas en los
Estatutos” (art. 38.8 LOEx).

La resolución sobre la autorización es conjunta teniendo competencia tanto el

Estado (Residencia)como las CCAA(Trabajo) que hayan asumido las competencias
ejecutivas.

Los órganos competentes son los titulares de cada una de las administraciones
(estatales y/o autonómicas) implicadas:

 Estado (residencia), los delegados del Gobierno de las CCAA uniprovinciales y

los subdelegados de Gobierno de las provincias.
 La Comunidad Autónoma: (trabajo)El órgano o la autoridad que designen.

El procedimiento tendrá una única solicitud y una única resolución (art 68 .1

DEx).

En la actualidad, solo ha asumido competencias ejecutivas Cataluña (art. 149.1.7

CE) y (art 138.2 de su Estatuto de Autonomía).

En el procedimiento, únicamente va a haber un expediente administrativo, pero

de él van a emanar dos autorizaciones:

1) Para el empleador o empresario a quien se autoriza a contratar a un

trabajador extranjero.
2) Para el trabajador extranjero que se le autoriza a residir temporalmente
y trabajar por cuenta ajena.

70
 Fases del procedimiento: iniciación, instrucción, resolución y recursos.

a) Iniciación: mediante una “solicitud de cobertura de un puesto vacante,

presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el
contrato de trabajo y el resto de documentación exigible ofrecido al trabajador
extranjero residente en un tercer país” (art 38.3 LOEx). La solicitud debe ir acompañada
del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de
vigencia de la autorización (art.36.4 LOEx)

Órganos competentes para presentar la solicitud: delegados del Gobierno en las

CCAA uniprovinciales y/o los subdelegados, salvo en el supuesto de la CCAA en la que
se vaya a desarrollar la actividad laboral tenga traspasada la competencia, que se
tendrá que presentar ante el órgano autonómico competente.

A tenor del artículo 67.2DEx, con la solicitud, en modelo oficial, la autorización

inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena deberá acompañarse de la siguiente
documentación:

1. El NIF y, en el caso de que la empresa esté constituida como persona

jurídica, documento público que otorgue su representación legal a favor de la persona
física que formule la solicitud.
2. Original y copia del contrato de trabajo, en el modelo oficial
establecido. La oficina de extranjería sellará la copia del contrato a efectos de su
posterior presentación del extranjero junto con la correspondiente solicitud de visado
de residencia y trabajo.
3. Certificado del Servicio público de Empleo sobre la insuficiencia de
demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo.
4. Los documentos acreditativos de los medios económicos, materiales o
personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las
obligaciones.
5. Copia del pasaporte completo, o documento de viaje en vigor, del
trabajador extranjero.
6. La titulación o acreditación especial de que se posee la capacitación
exigida en el puesto de trabajo.
7. Aquellos documentos que acrediten la concurrencia de un supuesto
específico de no consideración de la situación de empleo.
 Las causas de inadmisión son las siguientes:
1. Falta de legitimación del solicitante o insuficiente acreditación.
2. Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.
3. Cuando se trate de una reiteración de una solicitud ya denegada,
siempre que las circunstancias no hayan variado.

71
 4. Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el
solicitante o una orden de expulsión judicial o administrativa. En el caso de que el
procedimiento sancionador sea contra el empresario nos hallaríamos ante una
denegación de autorización (53.1 DEx).
5. Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada a España (art 26.1
LOEx)” No podrán entrar en España, ni obtener un visado a tal fin, los extranjeros que
hayan sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, así como aquellos que
la tengan prohibida por otra causa legalmente establecida o según los convenios
internacionales en los que sea parte España.
6. Solicitudes sin fundamento.
7. Cuando se trata de extranjeros en España en situación irregular, salvo
que se trate de autorizaciones de residencia temporal por situación o arraigo, razones
humanitarias, colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales. (art
31.3 LOEx).
8. Cuando la solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia
sea exigida de conformidad con la disposición adicional tercera LOEx y adicional tercera
DEx.

Si el órgano competente para resolver comprueba alguna de estas causas

“Resolverá de forma motivada declarando la inadmisión a trámite de la solicitud”

(art 67.4DEx) y” expresará los recursos que contra ella procederán, el órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para
interponerlo”

El órgano competente será el autonómico en el caso de traspaso de

competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia)y trabajo
debiendo resolver” de acuerdo con el informe preceptivo y vinculante de la
Administración General del Estado” cuando la causa de inadmisión afecte a la
residencia, se requerirá de informe preceptivo y vinculante de la Administración
General del Estado. (68.3 DEx)

Conforme al (art 38.4 LOEx), el empresario o empleador estará obligado a

comunicar el desistimiento de la solicitud de autorización, si mientras se resolviera la
autorización o visado,” desapareciera la necesidad de contratación del extranjero o se
modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a la solicitud.

b) Instrucción: Verificado el cumplimiento de los requisitos, “la autoridad

competente expedirá una autorización cuya eficacia estará condicionada a que el
extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España se produzca el
alta del trabajador en la Seguridad Social (art 38.3 LOEx)

72
 El artículo 67,5 establece que: “Recibida o la solicitud del empleador empresario,
la autoridad competente procederá a la instrucción del procedimiento y a su
tramitación” y recabará de oficio el informe al respecto de la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria y de la Tesorería General de la SS, así como los informes de
los servicios competentes de la Dirección General de Policía y la Guardia Civil y del
Registro Central de Penados (plazo:10 días).

Si la CCAA tiene traspasada la competencia ejecutiva sobre la autorización inicial,

será un órgano autonómico el que compruebe el abono de las tasas correspondientes y
el que recabe los informes de la administración Tributaria y de la Seguridad Social.

Por otro lado, El órgano competente de la administración General del Estado

solicitará simultáneamente los informes de la Dirección General de la Policía, de la
Guardia Civil y del Registro Central de Penados. (art 68.4 DEx)

En cuanto a las administraciones Públicas en lo relativo al Padrón Municipal

colaborarán en la cesión de datos relativos a las personas que sean consideradas
interesados en los procedimientos.

Si no se presentan alguno de los documentos exigidos por el artículo DEx que

tienen que adjuntarse en la solicitud y/o estuviera incompleta,” se formulará al
solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsane los defectos observados
en el plazo de 10 días. “Se la tendrá por desistido su solicitud y se procederá al archivo
de su expediente, dictándose el efecto la segunda resolución” (art 67.5 DEx)

c) Resolución: La autoridad competente, en base a la documentación

presentada y los informes obtenidos, emitirá la correspondiente resolución de forma
motivada en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente a la
fecha en la que haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su
tramitación, transcurrido el cual, la solicitud podrá ser desestimada. (Art 67.6 DEx).

El órgano competente grabará de inmediato la resolución en la aplicación

informática correspondiente.

Cuando la misión diplomática u oficina consular no disponga de medios técnicos

necesarios para el acceso en tiempo real de la resolución, los servicios centrales del
Ministerio de asuntos Exteriores y de Cooperación le darán traslado de la misma en
veinticuatro horas. (art 67.6 párrafo tercero DEx).

Por otro lado, cuando la CCAA hubiera asumido competencias en materia de

autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, los órganos competentes
de la administración General del Estado y de la CCAA deberán dictar una declaración
conjunta.
73
 La autorización de trabajo se concede “conjuntamente con la de residencia, salvo
en los supuestos de penados extranjeros que se hallen l condena o en otros supuestos
excepcionales” (art. 36.1 LOEx)

 Cuando la resolución es favorable: Visado de residencia y trabajo por

cuenta ajena.

Si se concede la autorización, ésta está limitada a un determinado territorio y

ocupación” (art 38.5 LOEx)

A partir de la primera concesión las autorizaciones se concederán sin limitación

alguna de ámbito geográfico u ocupación (art 38.7 LOEx).

Si la CCAA tiene reconocida la competencia en autorización inicial dentro de su

territorio (art 63.5 DEx).

La condición favorable está sujeta a una triple condición: La concesión del

correspondiente visado, la entrada del trabajador extranjero en España y el alta en la
Seguridad Social.

“Concedida la autorización, su eficacia quedará suspendida hasta la obtención

del visado y posterior alta del trabajador en la Seguridad Social, la autorización inicial
de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena quedará extinguida”

El trabajador deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u

oficina consular. Requisitos (art.70 DEx)

 Que el extranjero sea titular de una autorización inicial de resistencia temporal

y trabajo por cuenta ajena.
 En el caso de que el solicitante sea mayor de edad, que carezca de antecedentes
penales.
 Que el extranjero no padezca enfermedades que puedan tener repercusión en
la Salud Pública.
 Que el extranjero haya abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

Como todo procedimiento administrativo consta de iniciación, instrucción,

resolución y recursos.

1) Iniciación: Presentación de la solicitud del visado en el plazo de un mes

desde la notificación al empleador o empresario de la resolución inicial favorable de
autorización de residencia y trabajo.

La presentación de solicitudes de visado y su recogida, además de poder

74
realizarse ante la misión diplomática u oficina consular, se puede efectuar en los locales
de un proveedor de servicios externos con el que el Ministerio de Asuntos Exteriores,
Unión Europea y Cooperación.

2) Instrucción del expediente del visado: Durante la tramitación del

visado, la misión diplomática u oficina consular, podrá requerir la comparecencia del
solicitante del visado, y cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal
con él. Para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la
veracidad de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del
visado; Si el interesado no comparece en el plazo de 15 días, desiste el procedimiento.
3) Resolución de la solicitud del visado: La disposición adicional novena
DEx establece que: Se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los
compromisos internacionales asumidos por España en la materia.

La disposición adicional décima DEx: El plazo máximo para resolver la solicitud

de visado de residencia y trabajo es para un mes. Contado a partir del día siguiente al
de la fecha en la que la solicitud haya sido presentada en la oficina consular
competente para su tramitación, transcurrido ese tiempo, la solicitud será desestimada
por silencio administrativo (disposición adicional decimotercera DEx)

La resolución puede ser favorable o desfavorable:

3a) Resolución favorable del visado. El trabajador deberá recogerlo en el plazo

de 1 mes, si no lo recoge se entenderá que el interesado renuncia al visado concedido.

El visado habilito al extranjero a la entrada y permanencia en situación de

estancia en España (art 70.6 Dex)

En el plazo de 3 meses debe producirse su afiliación, alta y cotización. El

trabajador podrá comenzar su actividad laboral y el empleador quedará obligado a
comunicar el contenido del contrato a los Servicios Públicos de Empleo. (art 70.7 DEx)

En el plazo de 1 mes dese el alta en la Seguridad Social el trabajador deberá

solicitar la Tarjeta de Identidad del Extranjero en la Oficina de Extranjería o la comisaría
de policía.

Si finalizada la vigencia la vigencia de la autorización de estancia no hay

constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en la Seguridad Social quedará
obligado a salir del territorio nacional (infracción grave).

Asimismo, se requiere al empleador para que alegue las razones por las que no
se ha cumplido la obligación de comunicación de dicha incidencia. Si en 10 días no
existe una respuesta, el órgano competente dará traslado a la Inspección de Trabajo.

75
 3b) Resolución desfavorable del visado: La resolución denegatoria del visado
deberá ser motivada (Art 27.6 LOEx).

Denegación del visado:

 El extranjero se encuentra en situación irregular en España.

 No se acredita el cumplimiento de los requisitos
 Se haya presentado documentación falsa o la formulación de alegaciones
inexactas, o medie mala fe
 Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no
hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
 Cuando la copia del contrato no coincida con la información proporcionada por
la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato
original.

La resolución denegatoria: “Se notificará al solicitante de forma que le garantice

la información sobre su contenido, las normas que en derecho fundamenten, el recurso
que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera presentarse y el plazo para
interponerlo”

La denegación de los visados pone fin a la vía administrativa.

 Art 69 DEx: Supuestos en virtud de los cuales el órgano u órganos

competentes denegarán las autorizaciones iniciales:

1. Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos del art 64 DEx.

2. Cuando en los 12 meses anteriores a la fecha de la solicitud, el
empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido
improcedente o nulo.
3. Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante
resolución firme en los últimos 12 meses (infracciones graves o muy graves)
4. Cuando para fundamentar la petición se hayan presentado documentos
falsos o alegaciones inexactas o medie mala fe.
5. Cuando conste un informe policial desfavorable.
6. Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión que no
hubiera sido apreciada en el momento de la solicitud.
7. Cuando el empleador haya sido condenado por sentencia firme por
delitos contra los derechos de los trabajadores o extranjeros.
8. Cuando entienda oportuno el órgano competente.
9. Cuando en la fecha de solicitud de la autorización el empleador
mantenga vigentes medidas de suspensión de contrato.

76
 d) Recursos: La resolución conjunta de autorización inicial de residencia y
trabajo podrá ser impugnada ante cualquiera de los órganos que la firmen y se
notificará a los interesados por el órgano competente de la CCAA. (Art 68.6 DEx)

Las resoluciones sobre autorizaciones de residencia y trabajo ponen “fin a la vía

administrativa y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o
jurisdiccionales legalmente previstos.

Los recursos que proceden son:

 En vía administrativa: El recurso potestativo de reposición.

 En vía judicial: La competencia la tiene atribuida los Juzgados de lo
Contenciosos Administrativo (art 8.4 Lucha) estos juzgados conocen de todas las
resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la administración periférica
del Estado.

1.4. Efectos del visado y de la autorización inicial de residencia temporal y

trabajo por cuenta ajena.

Sin visado, entrada y alta en la Seguridad Social no hay autorización inicial de

residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Por ello, aunque la resolución sea
favorable está sometida a esta triple condición.

El efecto principal de la autorización inicial y del visado es:

1. Que el trabajador extranjero pueda prestar sus servicios por cuenta ajena”
Pueda ejercer cualquier actividad lucrativa laboral “es decir, puede residir y trabajar
legalmente en España.
2. Que el empresario pueda contratar al trabajador extranjero que no se
encuentre residiendo en España.

Cuando el trabajador extranjero se encuentre en España, (el empresario) deberá

registrar en los Servicios Públicos de Empleo el contrato de trabajo y si no pudiera
iniciarse la relación laboral el empresario deberá comunicarlo a las autoridades
competentes, en el plazo de 15 días desde que el extranjero entró en territorio español
(art 67.9 DEx).

Si algún segundo empleador está interesado en iniciarla relación laboral con el

extranjero supondrá la apertura de un plazo de 45 días para dirigirse a la Oficina de
Extranjería.

Según el artículo 67.8 DEx si el empleador fallece o desaparece el trabajador

podrá ser dado de alta por otro empleador, siempre que se produzca en el plazo de tres

77
meses desde su entrada legal a España alta que deberá realizarse en el ámbito
territorial y de ocupación. Debe ser presentada ante la Oficina de Extranjería
competente dentro del plazo de 60 días desde la fecha de entrada del trabajador en el
territorio español y resuelto en un plazo máximo de 15 días.

El trabajador extranjero deberá comunicar a la Oficina de Extranjería competente

el fallecimiento o desaparición del empleador, a los efectos de que emita un
documento, dicho documento será entregado en el plazo máximo de 5 días al
trabajador extranjero para que pueda dirigirse al Servicio Público de Empleo y solicitar
sus servicios de intermediación laboral. (art 67.8 DEx).

La carencia de la autorización inicial por parte del empresario no invalidará el

contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo
para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los
convenios internacionales de protección a los trabajadores u otros que pudieran.

Corresponderle. El trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo

no podrá obtener prestaciones por desempleo. Estaríamos ante un contrato de trabajo
nulo conforme en la que el trabajador podrá exigir por el trabajo que hubiese prestado
la remuneración consiguiente a un contrato válido.

Cuando el trabajador lleve 1 mes dado de alta deberá solicitar la Tarjeta de

Identidad del Extranjero, personalmente y ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría
de policía correspondiente. En la Tarjeta de Identidad del Extranjero se hará constar la
leyenda “Tarjeta azul-UE”.

Por lo general, el art 31.6 LOEx los extranjeros autorizados a residir

temporalmente” Vendrán obligados a poner en conocimiento del Ministerio del
Interior los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio”.

1.5. Extinción de la autorización inicial de residencia temporal y trabajado

por cuenta ajena.

El artículo 162.1 y 2 DEx contempla 2 supuestos de extinción de la vigencia de las

autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena:

 Las que no se requiere de pronunciamiento administrativo.

 Se requiere de la correspondiente resolución motivada del órgano competente
para su concesión.

78
 Según el artículo 162.1 DEx, la vigencia de las autorizaciones de residencia
temporal, se extinguirán sin necesidad de pronunciamiento administrativo en los
siguientes casos:

1. Por el transcurso de casos para el que haya sido expedida la autorización

(1 año). La vigencia se entenderá prorrogada en caso de que des solicite su renovación.
2. Por venir obligado el residente extranjero a la renovación extraordinaria
de la autorización en estados de sitio, excepción y alarma (artículo 24 de la Ley
Orgánica 4/1981 de 1 de Julio)
3. Por inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada
previstos en el propio DEx.

Conforme al artículo 162.2 DEx la autorización de residencia temporal se

extinguirá por resolución motivada de la autoridad competente para su concesión
según la normativa prevista para el otorgamiento, modificación y extinción de
autorizaciones cuando se constate la concurrencia de alguna de los siguientes motivos:

1. Cuando el extranjero cambie o pierda la nacionalidad

2. Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base a su
concesión.
3. Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones
formuladas o de documentación aportada por el titular.
4. Cuando deje de poseer, el trabajador extranjero de pasaporte o
documento análogo o, en su caso, cédula de inscripción, válidos y en vigor, salvo que
pueda justificar que ha realizado los trámites necesarios para la renovación.
5. Por la permanencia fuera de España durante más de seis meses en un
periodo de un año. Exceptuando 2 casos:
a) Los titulares de una residencia temporal y de trabajo mediante una
residencia laboral u ONG, fundaciones o asociaciones inscritas en el registro general
correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes y
que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o
ayuda humanitaria, llevada a cabo en el extranjero.
b) Los titulares de una autorización de residencia que permanezcan en el
territorio de un Estado miembro de la Unión Europea para la realización de programas
temporales de estudios promovidos por la propia unión.
6. Cuando el extranjero haya sido condenado mediante sentencia firme
(por la comisión de alguna de las conductas previstas en los artículos 177 bis (trata de
seres humanos) y 318 bis (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros)
del CP.
2. La renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta
ajena.

79
 La renovación puede proceder dos veces (2) por 2 años cada una de las
renovaciones (x 2).es decir, 5 años (1 año de la autorización inicial y 2 años x las 2
renovaciones=5 años).

5 años son los exigidos para obtener la autorización de la residencia de larga

duración.

Según los artículos 31 de la LOEx y 45 DEx: el plazo máximo para la residencia

temporal es de 5 años.

Teniendo en cuenta el artículo 31.1 LOEx: “Las autorizaciones de duración inferior

a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las
circunstancias que motivaron su concesión “Valorándose las siguientes circunstancias,
artículo 31.7 LOEx:

a. Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las

situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de
libertad.
b. El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia
tributaria y de seguridad social.

También se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado

mediante un informe positivo de las CCAA que certifique la asistencia a las acciones
formativas, (Artículo 2 TER LOEx)

El artículo 38.6 LOEx determina que la autorización de residencia y trabajo se

renovará a su expiración cuando:

1ºPersista o se renueve el contrato de trabajo o cuando se encuentre con un

nuevo contrato.

El artículo 71.2 DEx exige que en el periodo anterior al que pretende renovar,
haya existido tal actividad laboral con carácter individual.

Y la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración cuando:

1. El trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos

tres meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador y figure
una situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.
b) Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en
el artículo 64 DEx y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

80
 c) Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se
pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, y que ha buscado
activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo como
demandante de empleo. (art 71.2.b DEx).
2. Por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad
Social se hubiere otorgado una prestación contributiva por desempleo.

En los artículos 266 y 273 LGSS se refleja la prestación contributiva y para acceder
a ella se requiere cumplir los siguientes requisitos:

a) Estar afiliado, en alta o en situación asimilada.

b) Tener cubierto un periodo de cotización de 360 días dentro de los 6 años
anteriores a la situación legal de desempleo o al cese de la obligación de cotizar
c) Encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad
para buscar empleo y para aceptar la colocación en el puesto.
d) No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para
causar derecho a la pensión contributiva de jubilación.
e) Estar inscrito como demandante de empleo en el Servicio Público de
empleo. Su duración está regulada en el artículo 269 LGSS.
3. Que el extranjero sea beneficiario de una prestación económica
asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social y laboral durante el
plazo de duración de la misma.

En el caso del Estado se refiere al Ingreso Mínimo Vital regulado en la ley

19/2021 del 20 de Diciembre, por la que establece el Ingreso Mínimo Vital y a la renta
activa de inserción regulada en el Real Decreto 1369/2006 de 24 de Noviembre, por el
que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con
especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, prevista para
aquellas personas que continúen desempleadas y no tengan derecho a la prestación
contributiva ni al subsidio por desempleo.

Las CCAA hacen referencia a las llamadas rentas mínimas de inserción, también
llamadas “Salarios sociales” y tiene como rasgo común ofrecer un ingreso mínimo
garantizado en situaciones de necesidad probada.

Son prestaciones económicas concebidas para que ningún ciudadano se quede

sin nada para vivir y marcan un nivel mínimo de protección social.

4. Concurran las otras circunstancias que se establezcan previstas, en

particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la
relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género (art 71.2 d)
DEx) algunos supuestos:

81
 Cuando el trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el
régimen de la Seguridad Social, durante un mínimo de 9 meses en un periodo de 12
meses o de un periodo de 18 meses en un periodo de 24.

Cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al

trabajador.

El artículo 71.1 DEx establece que la renovación de las autorizaciones de

residencia temporal y trabajo por cuenta ajena “Deberá solicitarse en modelo oficial
durante los 70 días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su
autorización”

En el caso de que la solicitud se presentase dentro de los 90 días naturales

posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización,
sin prejuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la
infracción en la que hubiese ocurrido. (Art 71.1 Dex).

La solicitud ha de ir acompañada de los documentos acreditativos, así como de

un informe “emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la
escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria” (art
71.3 DEx). En el caso de que esta escolarización no quede demostrada, la autorización
no será renovada. (art 71.4 DEx)

Según el artículo 71.5 DEx para la renovación se valorará, previa solicitud de

oficio de los oportunos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se

halla en situación de remisión condicional de la pena.
b) Que el extranjero haya cumplido sus obligaciones en materia tributaria y
de Seguridad Social.

Dicha valoración se “Debe realizar por la Administración de manera motivada y

exhaustiva, cumpliendo con el deber de diligencia que se le presume, pero sin olvidar
la defensa de los intereses públicos que le corresponde” (STS, Sala de lo Contencioso
administrativo,9 de Sept de 2021)

El informe de la CCAA tendrá como contenido mínimo la “certificación, en su

caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al
conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores
estatutarios de la CCAA en que resida, los valores de la Unión Europea, los Derechos
Humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre
mujeres y hombres, así como el aprendizaje de lenguas oficiales del lugar de
residencia”. Asimismo, “tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas
82
por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas” (art 71.6
DEx).

Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, la concurrencia de

alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 DEx (Denegación de
las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena), excepto
el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación (art 71.8 DEx).

Tramitado el correspondiente expediente se dicta resolución” en el plazo máximo

de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en la que haya tenido
entrada en el registro del órgano competente(estimada) (art 71.9 DEx) y vendrá
obligado, previa solicitud por parte del interesado, a expedir certificado que acredite la
renovación por ese motivo y en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su
titular deberá solicitar la Tarjeta de Identidad del Extranjero”.

Cuando las competencias en materias de informes, resoluciones y sanciones no

estén expresamente atribuidas a un determinado órgano en este Reglamento, serán
ejercidas por los delegados del Gobierno en las CCAA uniprovinciales y por los
subdelegados del Gobierno en las provincias.

La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena” Se

hará por un periodo de 4 años, salvo que corresponda una autorización de larga
duración”.

Los efectos de la autorización renovada” Se retrotraerán al día inmediatamente

siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.

Si la resolución es desfavorable habrá que aplicar la regla general, por lo que

agota la vía administrativa, pudiéndose interponer los recursos administrativos
(Potestativo de Reposición) y judiciales (ante los Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo).

III. AUTORIZACIONES ESPECIALES DE RESIDENCIA Y TRABAJO

Junto al régimen jurídico general, la normativa sobre extranjería contempla otras

autorizaciones especiales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Y son
especiales bien por el sujeto parte del contrato de trabajo (altamente cualificados,
acogidos a un programa de retorno…) bien por las características del trabajo que
constituyen el objeto del contrato de trabajo (teletrabajo internacional, prestación
transnacional de servicios, trabajo transfronterizo…).

Antes de entrar en materia, es necesario hacer un apunte: ya no existe la

autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración

83
determinada, al quedar suprimidos los artículos 97 a 102 DEx por el apartado octavo
del RD 629/2022 por el que se modifica el Reglamento de la LO 4/2000 sobre derechos
y libertades de los extranjeros en Espala y su integración social

1. Autorización para profesionales altamente cualificados.

Su régimen jurídico actual procede de la Ley 11/2023 de trasposición de

Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos
y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de
actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011 sobre
responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos.

Dicha ley, deroga expresamente el art 38 ter LOEx y los artículos 85-96 DEx, e
incorpora su regulación en la LAEI, en concreto, en sus artículos 71 y 71bis.

Comienza su regulación el art. 71.1 LAEI estableciendo que se podrá solicitar una
autorización de residencia para profesionales altamente cualificados, que tendrá
validez en todo el territorio nacional, cuando una empresa requiera la incorporación en
territorio español de un profesional extranjero para el desarrollo de una relación
laboral o profesional de alta cualificación, en los términos establecidos en este artículo.
Dicha solicitud podrá ser presentada por la empresa o por el profesional extranjero
cuya incorporación se requiera, en cuyo caso la Unidad de Grandes Empresas y
Colectivos Estratégicos comunicará a la empresa la recepción de la solicitud.

Es importante resaltar que esta autorización de residencia tiene dos

modalidades. Se incluyen en este capítulo porque el extranjero, a lo que viene a
España, es a trabajar:

La autorización de residencia para profesionales altamente cualificados de una

Tarjeta Azul-UE

Esta autorización procede en el supuesto de trabajadores extranjeros que vayan a

desempeñar una actividad laboral para la que se requiera contar con una cualificación
derivada de una formación de enseñanza superior de duración mínima de 3 años y
equivalente al menos al Nivel 2 del Marco Español de Cualificaciones para la Educación
Superior, correspondiente con el Nivel 6 del Marco Europeo de cualificaciones (EQF), o
acrediten un mínimo de 5 años de conocimientos, capacidades y competencias
avalados por una experiencia profesional que pueda considerarse equiparable a dicha
cualificación y que sea pertinente para la profesión o sector especificado en el contrato
de trabajo o en la oferta firme de empleo.

84
 En el caso de profesionales y directores de tecnología de la información y las
comunicaciones la duración mínima de la experiencia profesional equiparable y
pertinente para el sector o profesión exigida será de 3 años comprendidos en los 7
años anteriores a la solicitud de Tarjeta Azul-UE.

La Tarjeta Azul-UE (Blue Card) nace en el ámbito de la UE con la intención de

establecer un régimen de admisión claro y transparente que regule las condiciones de
entrada y residencia de trabajadores altamente cualificados, nacionales terceros países
(y de los miembros de sus familias), que desplazan con el fin de prestar un empleo de
alta cualificación, así como a favorecer su movilidad dentro de la propia UE.

Su regulación actual está contenida en la Directiva 2021/1883 del Parlamento

Europeo y del Consejo de 20 de octubre de 2021 relativa a las condiciones de entrada y
residencia de nacionales de terceros países con fines de empleo de alta cualificación y
por el que se deroga la Directiva 2009/50/CE del Consejo, que la define como el
permiso de residencia que permite a su titular residir y trabajar en el territorio de un
Estado miembro con arreglo a la presente Directiva. Es válida en todos los estados
miembros de la UE, excepto Dinamarca e Irlanda.

La autorización de residencia nacional para profesionales altamente

cualificados

Esta autorización procede en el supuesto de trabajadores extranjeros que vayan a

desempeñar una actividad laboral o profesional para la que se requiera contar con una
titulación equiparable al menos al Nivel 1 del Marco Español de Cualificaciones para la
Educación Superior, correspondiente con el Nivel 5A del Marco Español de
Cualificaciones para el Aprendizaje Permanente, o conocimientos, capacidades y
competencias avaladas por una experiencia profesional de al menos 3 años que pueda
considerarse equiparable a dicha cualificación (art. 71.2.b LAEI), en los términos que se
establezcan en los requisitos específicos que deberán cumplir los solicitantes de estos
visados y autorizaciones a las que se refiere la disposición adicional vigésima 1 LAEI,
para cuya elaboración, el Gobierno constituirá un grupo de trabajo en el que
participarán representantes de los ministerios y de las comunidades autónomas con
competencia en la materia no sabiendo, exactamente, q as qué comunidades
autónomas se refiere porque, salvo lapsus, la única que ha asumido el traspaso de
funciones y servicios en materia de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta
propia o ajena de los extranjeros es Cataluña, y no contempla en el anexo de su
reglamento estas autorizaciones, ni la prevista, en su día, en el art. 38 ter LOEx y los
arts. 38-96 DEx, ni la contenida en la regulación actual de la LAEI.

85
 En ambos casos de autorización de residencia, la validez de la autorización de
residencia será de 3 años, o igual a la duración del contrato más un periodo adicional
de tres meses en el cao de que la duración del contrato sea inferior a tres años, no
pudiendo superar la validez de la autorización más de tres años.

Durante los sesenta días anteriores al fin de la vigencia de la autorización de

residencia, se podrá solicitar su renovación por dos años si se mantienen los requisitos
que generaron el derecho, pudiendo obtener la residencia de larga duración a los 5
años cuando se cumplan los requisitos previstos para ello (art. 71.3 LAEI).

El art. 71 bis LAEI está íntegramente dedicado a la Tarjeta Azul-UE, para cuya
concesión será necesario cumplir los siguientes requisitos:

 Acreditar la posesión de la cualificación establecida en el art. 71.2 a) y, en el

caso del ejercicio de profesiones reguladas, acreditar su homologación conforme a la
normativa sectorial relativa al ejercicio de profesiones reguladas.
 Presentar un contrato de trabajo válido o una oferta firme de empleo de alta
cualificación para un periodo de al menos 6 meses que garantice al trabajador una
actividad continuada durante el periodo de vigencia de la Tarjeta Azul-UE.
 Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo deberán ajustarse a las
establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable. El salario bruto
anual especificado en el contrato de trabajo no deberá ser inferior a un umbral salarial
de referencia que se definirá reglamentariamente y que será, como mínimo, de 1,0
veces y como máximo 1,6 veces el salario bruto anual medio, si bien, se establecen
particularidades en el propio precepto. Aclara la disposición adicional vigésima 1 LAEI
que estos umbrales salariales se referenciarán al salario mínimo interprofesional.

Cuando no se cumplan estos requisitos, o cuando los documentos se hayan

obtenido de manera fraudulenta, falsificados o adulterados se denegará la autorización
de la Tarjeta Azul-UE.

En el caso de que la persona a la que se haya concedido una Tarjeta Azul-UE

requiera un visado para su entrada en España, las autoridades consulares del país
donde se encuentre concederán el visado correspondiente sin que se exija ningún
requisito adicional a los previstos en esta ley y en la normativa vigente en materia de
visados.

La Tarjeta Azul-UE se revocará o denegará tras analizar las circunstancias

específicas y de acuerdo con el principio de proporcionalidad, cuando el extranjero ya
no esté en posesión de un contrato de trabajo válido para un empleo de alta
cualificación, y acumule un periodo de desempleo superior a tres meses, habiendo sido
titular de la Tarjeta Azul-UE durante menos de dos años, o acumule un periodo de

86
desempleo superior a 6 meses habiendo sido titular de la Tarjeta Azul-UE durante al
menos 2 años.

También se revocará cuando su titular se haya desplazado a un Estado miembro

de la UE distinto de España y haya obtenido una Tarjeta Azul-UE en este Estado
miembro.

Si concurre cualquiera de estas circunstancias para la retirada o no renovación de

la Tarjeta Azul-UE se concederá al interesado un plazo de 3 meses para la búsqueda de
un nuevo empleo, o 6 meses en el caso de que el interesado haya sido de una Tarjeta
Azul-UE durante al menos dos años.

Cuando el titular de una Tarjeta Azul-UE expedida por un Estado miembro de la

UE se desplace a España con el fin de desarrollar una actividad profesional durante un
periodo de 90 días en cualquier periodo de 180 días, no se le requerirá ninguna
autorización distinta a la Tarjeta Azul-UE expedida por el Estado miembro de la UE para
ejercer dicha actividad.

La persona que haya residido al menos 12 meses en un Estado miembro de la UE

diferente de España como titular de la Tarjeta Azul-UE, o 6 meses en el caso de que
haya residido en más de un Estado miembro como titular de una Tarjeta Azul-UE,
tendrá derecho a entrar, residir y trabajar en España, para lo cual deberá solicitar una
Tarjeta Azul-UE en España.

La solicitud podrá presentarse por el empleador o el empleado a las autoridades

competentes mientras el titular de la Tarjeta Azul-UE está residiendo en el territorio del
primer Estado miembro. En el caso de que el titular de la Tarjeta Azul-UE expedida por
un estado miembro de la UE diferente de España se encuentre ya en territorio español,
la solicitud deberá presentarse ante el órgano competente para su tramitación antes de
transcurrir el plazo máximo de 1 mes desde su entrada en España.

La presentación de la solicitud deberá ir acompañada de la Tarjeta Azul-UE

expedida en el primer Estado miembro, un documento de viaje válido, un contrato de
trabajo u oferta firme de empleo de alta cualificación por un periodo mínimo de 6
meses, pruebas de que cumple el umbral salarial y, en caso de profesión regulada, la
acreditación del reconocimiento de las cualificaciones que corresponda de acuerdo con
la normativa sectorial de aplicación.

El titular de una Tarjeta Azul-UE expedida por un Estado Miembro de la UE estará

autorizado para comenzar a trabajar en España desde el momento de la solicitud
completa de la Tarjeta Azul-UE en España, sin perjuicio del sentido de la resolución que
se realizará tras analizar las circunstancias específicas de acuerdo con el principio de

87
proporcionalidad.

Este régimen sobre la Tarjeta Azul-UE es aplicable a los miembros de la familia

que acompañen al titular de la Tarjeta Azul-UE o se reúnan con él, es decir, el cónyuge
o persona con análoga relación de afectividad, los hijos menores de edad o mayores
que, dependiendo económicamente dl titular, no hayan constituido por si mismos una
unidad familiar, y los ascendientes a cargo, que reúnan o acompañen a los extranjeros.
En el caso de que las solicitudes de los miembros de la familia no se presenten de a la
vez que la del titular de la Tarjeta Azul-UE (en cuyo caso también se resuelven a la vez)
estas deberán presentarse en el máximo de un mes desde que entran en España.

En el caso de que la persona solicitante o titular de una sea a su vez beneficiaria

de protección internacional concedida por España u otro Estado miembro de la UE, se
aplican las especialidades recogidas en el art. 71 bis 6 LAEI:

 Los familiares de un solicitante de Tarjeta Azul-UE que sea beneficiario de

protección internacional concedida por otro estado miembro de la UE podrán ser
reagrupados en los términos recogidos en la LAEI.
 La reagrupación de los familiares del solicitante de Tarjeta Azul-UE que, a su vez,
ha obtenido protección internacional en España, se regirá por lo dispuesto en la
normativa vigente en materia de protección internacional.
 En el caso de que España tramite la concesión, retirada o no renovación de una
Tarjeta Azul-UE de una persona beneficiaria de protección internacional concedida por
otro Estado miembro de la UE, se solicitará a este estado que lo concedió que confirme
que la persona afectada sigue siendo beneficiaria de protección internacional en dicho
estado antes de proceder a su expulsión del territorio español. En caso de que fuera
así, en todo caso se preservará el principio de no devolución al país de origen.

En el supuesto de que un estado miembro de la UE realice a España una solicitud

se confirmación sobre la condición de beneficiario de protección internacional
concedida por España, ésta se responderá en el plazo máximo de un mes.

En cuanto al procedimiento, el art. 76 LAEI dispone que la tramitación de las

autorizaciones de residencia se efectuará por la Unidad de Grandes Empresas y
Colectivos Estratégicos a través de medios telemáticos y su concesión corresponderá a
la Dirección General de Migraciones. EL plazo máximo de resolución será de 20 días
desde la presentación electrónica de la solicitud en el órgano competente. Si no se
resuelve en dicho plazo, la autorización se entenderá por estimada por silencio
administrativo. Las resoluciones serán motivadas y podrán ser objeto de recurso de
alzada, de acuerdo con lo previsto en los art. 121 y 122 de la LPAC.

88
 Una vez concedida la autorización, si la misma tuviera una vigencia superior de 6
meses, se deberá solicitar la tramitación de la tarjeta de identidad del extranjero (art.
76.2 LAEI).

Con respecto a su renovación, los titulares de esta autorización podrán solicitar

su renovación por periodos de 2 años siempre y cuando mantengan las condiciones
que generaron este derecho. Se tramitará utilizando medios electrónicos.

La Dirección General de Migraciones podrá recabar los informes necesarios para

pronunciarse sobre el mantenimiento de las condiciones que generaron el derecho.

La presentación de la solicitud de renovación prorrogará la validez de la

autorización hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará si la
solicitud de presenta en los 90 días posteriores a la finalización de la anterior
autorización, sin perjuicio de la incoación, en su caso, del correspondiente expediente
sancionador.

La acreditación del cumplimiento de los requisitos por la empresa en este trámite

se efectuará una sola vez, quedando la empresa inscrita en la Unidad de Grandes
Empresas y Colectivos Estratégicos. Dicha inscripción tendrá una validez e 3 años
renovables si se mantienen los requisitos.

Cualquier modificación e las condiciones será comunicada a la Unidad de

Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos en el plazo de 30 días y de no comunicarlo,
la empresa dejará de estar inscrita en la misma.

Finalmente, el pasaporte será el documento acreditativo suficiente para darse de

alta en la Seguridad Social durante los primeros 6 meses de residencia. Procederá
igualmente dicha alta en los supuestos en los que el extranjero no esté en posesión del
NIE, si perjuicio de que después lo solicite.

2. Autorización para el teletrabajo de carácter internacional.

Su regulación está contenida en los artículos 74 bis a 74 quinquies LAEI,

perceptos introducidos por la Ley 28/2022 de fomento del ecosistema de las empresas
emergentes.

Está destinada a los teletrabajadores de carácter internacional, conocidos como

los “nómadas digitales”, aunque esta expresión se refiere más bien a los que viajan de
continuo a diferentes lugares desde donde teletrabajan, sin asentarse en ninguno de
ellos.

A nuestros efectos, da igual el tiempo por el que se desplacen, puesto que la

89
autorización es la misma siempre que nos hallemos ante la regulación que ese expone
a continuación y que obedece al impacto que ha tenido esta modalidad de trabajo
durante y tras la COVID-19.

Conforme al art. 74 bis 1 LAEI, se halla en situación de residencia por teletrabajo

de carácter internacional de un tercer Estado, autorizado a permanecer en España para
ejercer una actividad laboral (trabajador por cuenta ajena) o profesional (trabajador
por cuenta propia) a distancia para empresas radicadas fuera del territorio nacional,
mediante el uso exclusivo de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de
comunicación. En el caso del ejercicio de una actividad laboral, el titular de esta
autorización solo podrá trabajar para empresas radicadas fuera del territorio
nacional. En el supuesto de ejercicio de una actividad profesional, se permitirá a su
titular trabajar para una empresa ubicada en España, siempre y cuando el porcentaje
de dicho trabajo no sea superior al 20% del total de su actividad profesional.

Pueden solicitar el visado o la autorización de teletrabajo internacional los

profesionales cualificados que acrediten ser graduados o postgraduados de
universidades de reconocido prestigio, formación procesional y escuelas de negocio de
reconocido prestigio o bien con una experiencia profesional mínima de 3 años.

Además de los requisitos generales del art. 62 DEx, el teletrabajador extranjero

de carácter internacional deberá acreditar los siguientes requisitos (art. 74 ter LAEI):

a) Existencia de una actividad real continuada durante al menos un año de

la empresa o grupo de empresas con la que el trabajador mantiene relación laboral o
profesional.
b) Documentación acreditativa de que la relación laboral o profesional se
puede realizar en remoto.
c) En el supuesto de una relación laboral, se deberá acreditar la existencia
de la misma entre el trabajador y la empresa no localizada en España durante, al
menos, los últimos 3 meses anteriores a la presentación de la solicitud, así como
documentación que acredite que dicha empresa permite al trabajador realizar la
actividad laboral a distancia.
d) En el supuesto de la existencia de una relación profesional, se deberá
acreditar que el trabajador tiene relación mercantil con una o varias empresas no
localizadas en España durante, al menos, los 3 últimos meses, así como la
documentación que acredite los términos y condiciones en los que va a ejercer la
actividad profesional a distancia.

El art. 74 quarter LAEI está dedicado al visado para teletrabajo de carácter

internacional. En él se expresa que los extranjeros no residentes en España que se
propongan residir en territorio español con el fin de trabajar a distancia para una

90
empresa no ubicada en España, han de solicitar el visado para teletrabajo de carácter
internacional que tendrá una vigencia máxima de 1 año, salvo que el periodo de
trabajo sea inferior, en cuyo caso el visado tendría la misma vigencia que éste. En el
plazo de 60 días naturales antes de la expiración del visado los que estén interesados
en continuar residiendo en España podrán solicitar la autorización de residencia para
trabajador a distancia internacional, siempre y cuando se mantengan las condiciones
que generaron el derecho.

El art. 74 quinquies LAEI establece que los extranjeros que ya estén en España de
forma regular o hayan accedido mediante el visado para el teletrabajo de carácter
internacional podrán solicitar una autorización de residencia con el fin de teletrabajar a
distancia para una empresa localizada en el extranjero que tendrá validez en todo el
territorio nacional

La validez de esta autorización tendrá una vigencia máxima de 3 años salvo que
se solicite por un periodo de trabajo inferior.

Los titulares de esta autorización podrán solicitar su renovación por períodos de

2 años siempre y cuando se mantengan las condiciones que generaron el derecho.

En cuanto al procedimiento, el art. 76 LAEI dispone que la tramitación de las

autorizaciones de residencia se efectuará por la Unidad de Grandes Empresas y
Colectivos Estratégicos a través de medios telemáticos y su concesión corresponderá a
la Dirección General de Migraciones. EL plazo máximo de resolución será de 20 días
desde la presentación electrónica de la solicitud en el órgano competente. Si no se
resuelve en dicho plazo, la autorización se entenderá por estimada por silencio
administrativo. Las resoluciones serán motivadas y podrán ser objeto de recurso de
alzada, de acuerdo con lo previsto en los art. 121 y 122 de la LPAC.

Una vez concedida la autorización, si la misma tuviera una vigencia superior de 6

meses, se deberá solicitar la tramitación de la tarjeta de identidad del extranjero (art.
76.2 LAEI).

Con respecto a su renovación, los titulares de esta autorización podrán solicitar

su renovación por periodos de 2 años siempre y cuando mantengan las condiciones
que generaron este derecho. Se tramitará utilizando medios electrónicos.

La Dirección General de Migraciones podrá recabar los informes necesarios para

pronunciarse sobre el mantenimiento de las condiciones que generaron el derecho.

La presentación de la solicitud de renovación prorrogará la validez de la

autorización hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará si la
solicitud de presenta en los 90 días posteriores a la finalización de la anterior
91
autorización, sin perjuicio de la incoación, en su caso, del correspondiente expediente
sancionador.

La acreditación del cumplimiento de los requisitos por la empresa en este trámite

se efectuará una sola vez, quedando la empresa inscrita en la Unidad de Grandes
Empresas y Colectivos Estratégicos. Dicha inscripción tendrá una validez de 3 años
renovables si se mantienen los requisitos.

Cualquier modificación de las condiciones será comunicada a la Unidad de

Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos en el plazo de 30 días y de no comunicarlo,
la empresa dejará de estar inscrita en la misma.

Finalmente, el pasaporte será el documento acreditativo suficiente para darse de

alta en la Seguridad Social durante los primeros 6 meses de residencia. Procederá
igualmente dicha alta en los supuestos en los que el extranjero no esté en posesión del
NIE, sin perjuicio de que después lo solicite.

3. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.

Su regulación reglamentaria está contenida en los artículos 103-109 DEx.

Se opone al "trabajo por cuenta ajena, trabajo autónomo o por cuenta propia (en
el que) quien trabaja retiene la titularidad inicial de los frutos de su trabajo. Mientras
que en el trabajo por cuenta ajena. los frutos del trabajo son atribuidos al empresario"
(ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE).

A tenor del artículo 103 DEx se halla en situación de residencia temporal y

trabajo por cuenta propia "el extranjero mayor de 18 años autorizado a residir en
España por el período un tiempo de noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer
una actividad lucrativa por cuenta propia"

El artículo 37 LOEx dispone que "para la realización de actividades económicas

por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la
legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la
actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial
creación de empleo" entre otros, que reglamentariamente se establezcan: veamos
pues qué dice el DEX.

La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia. se limitará a un

ámbito geográfico no superior al de una Comunidad autónoma, y a un sector de
actividad", determinándose reglamentariamente su duración (artículo 37.2 LOEx) y
tendrá una duración de un año (artículo 104 DEx). Estas autorizaciones requieren de un
visado contemplado en el artículo 25.2.d LOEx.

92
 Las Comunidades autónomas pueden asumir competencias ejecutivas en
materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo por cuenta propia dentro de su
territorio (artículo 104 DEx)

Los REQUISITOS RELATIVOS A LA RESIDENCIA (artículo 105.2 DEx):

a) Que el trabajador no se encuentre irregularmente en territorio español;

b) Que carezca de antecedentes penales, tanto en España como en sus
países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en
el ordenamiento español;
c) Que no figure como rechazable en el espacio territorial de países con los
que España tenga firmado un convenio en tal sentido;
d) Que haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España
del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen;
e) Que se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de
residencia temporal.

Los requisitos con la ACTIVIDAD A DESARROLLAR son (artículo 105.3 DEx):

a) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales

para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada;
b) Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia
acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la
colegiación cuando así se requiera;
c) Acreditar la suficiencia de la inversión prevista para la implantación del
proyecto y en la creación de empleo, incluyendo el auto empleo.
d) Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta
propia.

En cuanto al PROCEDIMIENTO, está establecido en el artículo 106 DEx.

Comienza su regulación estableciendo que el trabajador extranjero no residente

que pretenda trabajar por cuenta propia en España "deberá presentar, personalmente,
en modelo oficial, la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por
cuenta propia ante la oficina consular española correspondiente a su lugar de
residencia" (artículo 106.1 DEx).

A LA SOLICITUD habrá de adjuntarse la siguiente documentación (artículo 106.2

DEx):

a) Copia del pasaporte o documento de viaje, en vigor, del solicitante;

b) Relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la
instalación, apertura o funcionamiento de la actividad o para el ejercicio profesional,
93
que indique la situación en la que se encuentren los trámites, las certificaciones de
solicitud ante los organismos correspondientes;
c) La acreditativa de la capacitación y, en su caso, la cualificación
profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión;
d) Proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la
inversión prevista, su rentabilidad esperada y puestos de trabajo se prevea;

Así como documentación acreditativa de inversión económica para la

implantación del proyecto, o bien apoyo suficiente por parte de instituciones
financieras u otras.

REGISTRO. La misión diplomática u oficina consular "registrará la solicitud y

entregará al interesado la comunicación de inicio de procedimiento previa verificación
del abono de las tasas por tramitación del procedimiento".

PETICIÓN DESISTIDA. En el supuesto de no presentar los documentos

mencionados (artículo 106.2 DEx), se "requerirá al interesado y le advertirá que, de no
aportarlos en el plazo de diez días o no proceder al pago de las tasas por tramitación
del procedimiento, se le tendrá por desistido de la petición y se procederá al archivo
del expediente" (artículo 106.3 DEx).

Vid. STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 12 de marzo de 2013 y de 11

de junio de 2013.

PRESENTACIÓN DE SOLICITUR SUBSANADA. Presentada en forma o subsanada la

solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, a la
misión diplomática u oficina consular o, cuando ésta no disponga de los medios
técnicos necesarios, a los servicios centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación "grabarán la solicitud en el plazo de veinticuatro horas desde su recepción
en la aplicación informática, de manera que los órganos de la Administraciones
competentes tengan conocimiento de la misma en tiempo real y puedan impulsar su
tramitación".

En el caso de que el traslado de la solicitud y de la documentación

correspondiente no se pudiera realizar por medios electrónicos, la misión diplomática
u oficina consular "dará traslado físico de la misma, a través de la Dirección General de
Asuntos Consulares y Migratorios, al órgano competente de la Administración General
del Estado o al de la comunidad autónoma en cuyo territorio solicite la residencia, este
“resolverá la concesión o denegación de la autorización".

A dichos efectos, este "recabará de oficio el informe de los servicios competentes

de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden

94
público, así como el del Registro Central de Penados. Estos informes serán emitidos en
el plazo de siete días". La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por
cuenta propia "será denegada cuando no se cumplan los requisitos establecidos para
su concesión en los apartados 2 y 3 del artículo 105, salvo el previsto en el artículo
105.2.b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales fuera de España, que
será valorado por la Oficina consular en relación con el visado de residencia y trabajo".

Al resolver sobre la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por

cuenta propia el órgano competente, que será el autonómico cuando tenga
competencias en materia de autorización inicial "deberá grabar de inmediato la
resolución favorable en la aplicación informática correspondiente, de manera que los
órganos de las Administraciones afectadas tengan conocimiento en tiempo real y
condicionará su vigencia a la solicitud. la expedición del visado, y posterior alta del
trabajador, durante los tres meses posteriores a su entrada legal en España, en el
régimen correspondiente de la Seguridad Social", el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos.

"supondrá la presentación de una única solicitud y finalizará con una única

resolución administrativa".

Si la comunidad autónoma a la que se solicite la autorización inicial de residencia

temporal y trabajo se le hubieran traspasado competencias ejecutivas, "corresponderá
al órgano autonómico competente verificar el cumplimiento de los requisitos y la
Administración General del Estado, a la vista de la documentación y de los informes
obtenidos. "Dictarán de manera coordinada la resolución conjunta, denegando o
concediendo la correspondiente autorización inicial de residencia temporal y trabajo
por cuenta propia, será firmada por los titulares de los órganos competentes".

La resolución conjunta será desfavorable "si concurre causa de denegación en

materia de trabajo o en materia de residencia, debiendo recogerse las causas
específicas de denegación, así como el órgano administrativo que resuelve la
resolución" y se notificará a los interesados por la misión diplomática u oficina
consular".

Una vez obtenida la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta

propia, el interesado presentará solicitud de visado en modelo oficial, en el plazo de un
mes desde la fecha de la notificación de la concesión de la autorización de residencia
temporal y trabajo por cuenta propia, ante la misión diplomática u oficina consular
española correspondiente a su lugar de residencia Junto a la solicitud de visado, el
extranjero habrá de presentar la siguiente documentación:

95
 a) Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España,
con una vigencia mínima de cuatro meses;
b) Certificado de antecedentes penales, que debe ser expedido por las
autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los
últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el
ordenamiento español;
c) Certificado médico con el fin de acreditar que no padece enfermedades
que pueden tener repercusiones de salud pública graves, conformidad con el
Reglamento Sanitario Internacional de 2005 (artículo 108.1 DEx).

La misión diplomática u oficina consular, en atención al cumplimiento de los

requisitos acreditados o verificados, "resolverá sobre la solicitud y expedirá, en su caso,
el visado de residencia y trabajo, en el plazo máximo de un mes" (artículo 108.2 DEx).
Notificada la concesión del visado, el solicitante "deberá recogerlo personalmente en el
plazo de un mes desde la notificación"; de no efectuarse la recogida en este plazo, "se
entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el
archivo del expediente" (artículo 108.3 DEx). Una vez recogido el visado, el trabajador
deberá entrar en el territorio español durante la vigencia de éste, que será de tres
meses, visado que le habilitará para la entrada y la permanencia en situación de
estancia en España (artículo 108.4 DEx).

ENTRADA LEGAL. Cumplimiento de los requisitos acreditados o verificados y

resuelta la solicitud en el plazo de los tres meses a la entrada legal del trabajador en
España "deberá producirse su afiliación, alta y posterior cotización, en los términos
establecidos por la normativa de Seguridad Social

En el plazo de un mes desde el alta del trabajador en el régimen correspondiente

de la Seguridad Social, éste "deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero,
personalmente y ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía
correspondientes", tarjeta que "será expedida por el plazo de validez de la autorización
y será retirada por el extranjero" (artículo 108.6 DEx). Si finalizado el plazo de tres
meses de estancia no existiera constancia de que el trabajador se ha dado de alta en la
Seguridad Social, éste "quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en
caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España" (artículo
108.7 DEx).

Conforme al artículo 109.1 DEx, la autorización inicial de residencia y trabajo por

cuenta propia podrá ser renovada a su expiración:

a) Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la

autorización que se renueva, previa comprobación del cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y de Seguridad Social; los descubiertos en la cotización a la

96
Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se
acredite la realización habitual de la actividad, debiendo poner el órgano competente
en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de
descubierto de cotización
b) Cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para
reagrupar al trabajador, procediendo, igualmente, la renovación cuando el requisito
sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga
afectividad a la conyugal
c) Cuando por el órgano gestor competente, conforme a la normativa
sobre Seguridad Social, se hubiera reconocido al extranjero trabajador autónomo la
protección por cese de actividad (artículos 327-350 LGSS).

El extranjero que desee renovar su autorización de residencia y trabajo por

cuenta propia "deberá dirigir su solicitud al órgano competente para su tramitación,
durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su
autorización". La presentación de la solicitud en este plazo "prorroga la validez de la
autorización anterior hasta la resolución del procedimiento" prorrogándose también,
hasta la resolución del procedimiento, en el supuesto de que la solicitud se presentase
dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la
vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente
procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido (artículo
109.2 DEx).

A la solicitud, en modelo oficial, deberá acompañar la documentación requerida

por el artículo 109.3 DEx, entre la que se encuentra el informe que acredite la
escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria. En el
caso de que no quede acreditado, "la Oficina de Extranjería pondrá en conocimiento de
las autoridades educativas competentes, y advertirá por escrito al extranjero solicitante
que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente
informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada" (artículo 109.4
DEx).

La oficina competente también comprobará la información sobre que el

interesado está al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social,
recabará el certificado de antecedentes penales Se valorará si hubieran sido
condenados por un delito, hayan cumplido la condena o indultados" (artículo 109.5
DEx). Igualmente, se "valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado
mediante el informe positivo de la comunidad autónoma de su lugar de residencia".

El informe tendrá como contenido la certificación, de la participación activa del

extranjero en acciones formativas destinadas al "conocimiento y respeto de los valores,
etc., así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia, etc. "; "las

97
acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o
por entidades públicas" (artículo 109.6 DEx).

La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia renovada "tendrá una

vigencia de cuatro años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga
duración, y habilitará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia".

Los efectos de la autorización renovada "se retrotraerán al día inmediatamente

siguiente al de la caducidad de la autorización anterior" (artículo 109.7 DEx).

Se entenderá que la resolución es favorable en el supuesto de que la

Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la
presentación de la solicitud, silencio positivo. El órgano competente para conceder la
autorización "vendrá obligado a expedir el certificado que acredite la renovación por
este motivo y, en el plazo de un mes desde su notificación, su titular deberá solicitar la
renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero" (artículo 109.8 DEx).

En torno al artículo 109, apartados 1.a y 5 DEx el Tribunal Supremo ha declarado

que, "salvo oposición expresa del interesado, no puede ser requerido a la aportación
de documentos en los que funda la solicitud, cuando éstos obran ya en poder de las
Administraciones o han sido elaborados por ellas, teniendo éstas obligación de
solicitarlos de la correspondiente Administración a través de interconexión telemática"
(STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, 12 de enero de 2023).

4. Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones

transnacionales de servicios.

Su regulación está contenida en el artículo 43.2 LOEx y en los artículos 110- 116
DEx.

Esta autorización, se trata de un trabajador extranjero, contratado por una

empresa extranjera establecida en un Estado, no perteneciente al Espacio Económico
Europeo, que es trasladado temporalmente por ésta para prestar sus servicios por
cuenta ajena en un centro de trabajo en España.

Lo dispuesto en el artículo 43.2 LOEx, "se establecerán las condiciones para la

autorización de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de
servicios de acuerdo con la normativa vigente.

Conforme al artículo 110.1 DEx, se halla en situación de residencia temporal y

trabajo en el marco de una prestación transnacional de servicios el extranjero que se
desplace a un centro de trabajo en España en los siguientes supuestos:

98
 a) Cuando dicho desplazamiento temporal se produzca por cuenta y bajo la
dirección de la empresa extranjera en ejecución de un contrato y el destinatario de la
prestación de servicios que se ejerza su actividad en España, en el supuesto establecido
en la disposición adicional cuarta de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre
desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional.
b) Cuando dicho desplazamiento temporal se produzca a centros de trabajo
en España de la misma empresa o de otra empresa del grupo de que ésta forme parte.
c) Cuando dicho desplazamiento temporal afecte a trabajadores
cualificados y tenga por objeto la supervisión o asesoramiento de obras o servicios que
empresas en España vayan a realizar en el exterior.

Quedan expresamente excluidos de este tipo de autorización los desplazamientos

realizados con motivo del desarrollo de actividades formativas en los supuestos
indicados anteriormente, y de personal navegante respecto de las empresas de la
marina mercante (artículo 110.2 DEx).

La autorización "se limitará a una ocupación y ámbito territorial concretos" y su

duración con el límite de un año" (artículo 110.3 DEx). Las causas de denegación son
las generales establecidas en el artículo 69, tal y como dispone el artículo 113 DEx; y
podrá ser prorrogada en el previsto en los Convenios Internacionales firmados por
España" (artículo 115 DEx).

Esta autorización requiere del correspondiente visado de residencia y trabajo en

el marco de prestaciones transnacionales de servicios.

Como las Comunidades autónomas pueden asumir competencias ejecutivas en

materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo en el marco de prestaciones
transnacionales de servicios (artículo 111 DEx) y Real Decreto 1463/2009, de 18 de
septiembre

Los requisitos relativos a la residencia son (artículo 111.1 DEx):

a) No se encuentren irregularmente en territorio español;

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países
anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el
ordenamiento español;
c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los
que España tenga firmado un convenio en tal sentido;
d) Que la residencia del trabajador extranjero en el país o países donde
está establecida la empresa que le desplaza es estable y regular;

99
 e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia
temporal.

Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (artículo 111.2 DEx):

a) Que la situación nacional de empleo permita el desplazamiento;

b) Que la actividad profesional del trabajador extranjero en los países en
los que está establecida la empresa que le desplaza tenga carácter habitual, y que se
haya dedicado a dicha actividad como mínimo durante un año y haya estado al servicio
de tal empresa, al menos, nueve meses;
c) Que la empresa a la que se desplaza se encuentre al corriente del
cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la seguridad social;
d) Que la empresa que le desplaza garantice a sus trabajadores
desplazados temporalmente a España los requisitos y condiciones de trabajo
aplicables, de acuerdo con lo establecido en la ley 45/1999, de 29 de noviembre sobre
desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacionales;
e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de trabajo.

El procedimiento es el general establecido para las autorizaciones de residencia y

trabajo y por cuenta ajena regulado en el artículo 68 DEx, con las siguientes
especialidades (artículo 112 DEx):

a) La solicitud a de presentarse, ante la Oficina de Extranjería del lugar

donde se vayan a prestar los servicios o la misión diplomática u oficina consular
correspondiente a su lugar de residencia (art 112.1 dex).
b) A la solicitud deberá acompañarse la documentación exigida por el
artículo 112.2 dex.
c) Copia del pasaporte completo o documento de viaje en vigor del
trabajador extranjero.
d) Los documentos necesarios para acreditar que concurre uno de los
supuestos previstos en el artículo 110 dex, para ser considerada como prestación
transnacional de servicios.
e) Los documentos que acrediten que la residencia del trabajador
extranjero en el país o países donde está establecida la empresa que le desplaza es
estable y regular.
f) En su caso, certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre
la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo.
g) Aquellos documentos que justifiquen la concurrencia, si son alegados
por el interesado, de alguno o algunos de los supuestos específicos de no
consideración de la situación nacional de empleo establecidos en el artículo 40 loex o
por Convenio internacional.

100
 h) La documentación acreditativa que identifica a la empresa que desplaza
al trabajador extranjero y su domicilio fiscal.
i) La acreditativa de la capacitación y cualificación profesional legal para el
ejercicio de la profesión.
j) El contrato de trabajo del trabajador extranjero con la empresa que le desplaza
y una memoria de las actividades que el trabajador va a desarrollar en el marco de su
desplazamiento.
k) El certificado de desplazamiento de la autoridad o institución
competente del país de origen que acredite que el trabajador continúa sujeto a su
legislación en materia de Seguridad Social si existe instrumento internacional de
Seguridad Social aplicable; en el caso de inexistencia de instrumento internacional de
Seguridad Social, un documento público sobre nombramiento de representante legal
de la empresa que desplaza al trabajador, a los efectos del cumplimiento de las
obligaciones de Seguridad Social.

Las causas de denegación, son las generales reguladas en el artículo 69 DEx para
la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artículo 113 DEX).

El visado de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de

servicios "habilita para un período máximo de tres la entrada y estancia y para el
comienzo de la actividad laboral en relación que ha sido autorizado el extranjero"
(artículo 114.1 DEx).

Durante este plazo de tres meses deberá producirse el alta en la Seguridad Social,
dotando de eficacia a la autorización, salvo que, en base a un instrumento
internacional de Seguridad Social, el trabajador continúe sujeto a la legislación de su
país de origen sobre la materia.

En el plazo de un mes desde la fecha de eficacia de la autorización, el trabajador

cuya autorización tenga una vigencia superior a seis meses deberá solicitar la Tarjeta de
Identidad de Extranjero, ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía
correspondientes; dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización
y será retirada por el extranjero (artículo 114.3 DEx).

En cuanto a la prórroga de la autorización, el artículo 115 DEx dispone que estas

autorizaciones podrán ser prorrogadas por el período previsto de continuidad de la
actividad que motivó el desplazamiento temporal, con el límite máximo de un año o el
previsto en Convenios Internacionales firmados por España, si se acreditan idénticas
condiciones a las exigidas para la concesión de la autorización inicial.

Finalmente, prevé el artículo 116 DEx una autorización de trabajos de temporada

y campaña en el marco de prestaciones trasnacionales de servicios. En cuanto a la

101
Seguridad Social de estos trabajadores, nos hallamos ante normas propias del Derecho
Internacional de la Seguridad Social. Tratados internacionales sobre esta materia
celebrados y ratificados por España, a saber: El Convenio Europeo de Seguridad Social,
el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social y los convenios bilaterales
sobre Seguridad Social suscritos con Andorra, Argentina, Australia, Brasil, Cabo Verde,
Canadá, China, Chile, Colombia, Corea del Sur, Ecuador, Estados unidos, Filipinas,
Japón, Marruecos, Méjico, Paraguay, Perú, República Dominicana, Rusia, Senegal,
Túnez, Ucrania, Uruguay y Venezuela.

Como teoría general, la construcción jurídica en la que se basa estos tratados

internacionales, para saber dónde se ha debe practicar la afiliación, el alta y la
cotización de estos trabajadores desplazados (expatriados), dependen de la duración
del desplazamiento:

 Si el desplazamiento es definitivo, se aplica la regla general (lex locislaboris),

basada en el principio de territorialidad, por cuya virtud, todas las relaciones jurídicas
de Seguridad Social (afiliación, alta y cotización) se han de efectuar en el Estado de
empleo;
 Si el desplazamiento es temporal, se aplica su regla especial, en virtud de la
cual, en vez de aplicarse la legislación del Estado de empleo, se sigue aplicando la
legislación del Estado de envío, es decir, de donde es nacional el trabajador extranjero
que trabaja por cuenta ajena en el marco de una prestación transnacional de servicio.
mantienen sus relaciones jurídicas de Seguridad Social, con el Estado de envío

5. Autorización de trabajo para trabajadores transfronterizos.

Su regulación está contenida en el artículo 43 LOEx y en los artículos 182-184

DEx.

A tenor del artículo 43.1 LOEx, los trabajadores extranjeros que residiendo en la
zona limítrofe desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia
diariamente, "deberán obtener la correspondiente autorización administrativa, con los
requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones del régimen general",
siéndoles de aplicación, en cuanto a los derechos de Seguridad Social, "lo establecido
en el artículo 14.1 de esta Ley" (la LOEx).

Esta autorización tiene un título específico del DEx, el XL. Seguramente la razón
obedece a que se trata sólo de una autorización de trabajo y no de residencia. La
actividad puede ser lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena (artículo
182 DEx).

102
 La concesión de la autorización inicial de trabajo para trabajadores
transfronterizos se rige por lo dispuesto en las condiciones para la concesión de la
autorización de trabajo que proceda.

Tratándose de una autorización para trabajar por cuenta ajena la duración

coincidirá con la del contrato, con el límite mínimo de tres meses y máximo de un año;
caso de que la autorización lo sea para trabajar por cuenta propia, este mismo criterio
se aplica para la realización de la actividad proyectada (artículo 184.1 DEx).

Su validez estará limitada al ámbito territorial de la Comunidad o Ciudad

autónoma (Ceuta y Melilla), en cuya zona fronteriza resida el trabajador, así como a
una ocupación (en el caso del trabajo por cuenta ajena) o a un sector de actividad (en
el caso de trabajo por cuenta propia), artículo 184.2 DEx.

La autorización de trabajo se podrá prorrogar a su expiración, si continúa la

relación laboral o actividad por cuenta propia, siempre que subsistan las circunstancias
que motivaron su concesión (artículo 184.3 DEx).

El hecho de haber sido titular de una autorización por cuenta propia o ajena para
trabajadores transfronterizos, no genera le derecho a la obtención de una autorización
de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, sin perjuicio de que sea tenida en
cuenta para la valoración de las solicitudes que pudieran presentarse por el titular
(artículo 184.5 DEx).

Estas autorizaciones requieren del correspondiente visado (artículo 183.1 DEx).

En cuanto a los requisitos exigidos para poder obtener la autorización, el artículo

183.2 DEx distingue entre unos para cuando el trabajo sea por cuenta ajena y otros
para cuando lo sea por cuenta propia.

Si la actividad a desarrollar por el trabajador transfronterizo es por cuenta ajena,

los requisitos que son (artículo 183.2.a DEx):

a) Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores

de residencia durante los últimos cincos años, por delitos previstos en el ordenamiento
español.
b) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los
que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
c) Residir en la zona fronteriza con el territorio español.
d) Que la situación nacional de empleo permita la contratación del
trabajador extranjero.

103
 e) Que el empleador presente un contrato de trabajo, con fecha de
comienzo condicionada a la de la eficacia de la autorización, que garantice al
trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización.
f) Que el empleador haya formalizado su inscripción en el correspondiente
régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento
de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
g) Que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las
establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma
actividad, categoría profesional y localidad.
h) Que el empleador cuente con medios económicos, materiales o
personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las
obligaciones frente al trabajador.
i) Que se tenga la capacitación y la cualificación profesional para el ejercicio de la
profesión.

Si la actividad a desarrollar por el trabajador transfronterizo es por cuenta propia,

los requisitos que son (artículo 183.2.b DEx):

a) Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores

de residencia durante los últimos cincos años, por delitos previstos en el ordenamiento
español.
b) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los
que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
c) Residir en la zona fronteriza con territorio español.
d) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales
para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.
e) Tener la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional
legalmente exigida para el ejercicio de la profesión, así como la colegiación cuando así
se requiera.
f) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea
suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo.
g) La previsión de que el ejercicio de la actividad producirá desde el primer
año recursos económicos suficientes al menos para la manutención del interesado, una
vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.

Cuando la competencia ejecutiva en materia de autorización inicial de trabajo

por cuenta propia y ajena corresponda a la administración autonómica, esta ha
asumido competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y
trabajo para trabajadores transfronterizos.

En la actualidad, la Comunidad autónoma de Cataluña (artículo 138.2 EaC y Real

Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-será la competente para la admisión,

104
tramitación, resolución de solicitudes y recursos administrativos según el tipo de
autorización de que se trate (artículo 183. 3DEx).

En el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la resolución por la que

se concede la autorización, el trabajador habrá de darse de alta en el Régimen
correspondiente de la Seguridad Social, según se trate de un trabajador por cuenta
propia o por cuenta ajena. En este mismo plazo, el extranjero deberá solicitar y obtener
la Tarjeta de Identidad de Extranjero (artículo 183.4 DEx). Las autorizaciones se
denegarán, además de por las causas generales, por la pérdida de la condición de
trabajador transfronterizo (artículo 183.5 DEx).

La duración de la autorización inicial coincidirá con la del contrato de trabajo con

el límite mínimo de tres meses y máximo de un año. Los mismos criterios serán de
aplicación en relación con la actividad proyectada, en el caso de trabajo por cuenta
propia (artículo 184.1 DEx).

La validez de la autorización de trabajo estará limitada al ámbito territorial de la

Comunidad o Ciudad autónoma en cuya zona limítrofe resida el trabajador, así como a
una ocupación en el caso de trabajo por cuenta ajena o a un sector de actividad en el
de trabajo por cuenta propia (artículo 184.2 DEx).

La autorización de trabajo se prorrogará a su expiración, en tanto continúe la

misma relación laboral o actividad por cuenta propia y subsistan las circunstancias que
motivaron su concesión La vigencia de las sucesivas prórrogas coincidirá con la del
contrato de trabajo o de la actividad por cuenta propia, con el límite máximo de un año
(artículo 184.3 DEx).

Las autorizaciones se extinguirán cuando concurran las causas previstas para el

resto de autorizaciones reguladas en este Reglamento, cuando sean aplicables, así
como por la pérdida de la condición de trabajador transfronterizo (artículo 184.4 DEx).

El hecho de haber sido titular de una autorización de trabajo por cuenta propia o
ajena para trabajadores transfronterizos no generará derecho para la obtención de una
autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, sin perjuicio de que sea
tenida en cuenta para la valoración de las solicitudes que pudieran presentarse por el
titular (artículo 184.5 DEx).

6. Autorización de residencia temporal y trabajo del extranjero que haya

retornado voluntariamente a su país.

Su regulación está contenida en los artículos 120-122 DEx.

Está destinada a aquel extranjero que, siendo titular de una residencia temporal,
se halle en alguno de estos dos supuestos:

105
 a) Se acoja a un programa de retorno voluntario impulsado, financiado o
reconocido por la administración General del Estado gestión de estos proyectos cuya
gestión está encomendada a organizaciones no gubernamentales y organizaciones
internacionales especializadas en la atención de inmigrante;
b) Retorne voluntariamente a su país de origen al margen de programa
alguno (artículo 120.1 DEx).
Los requisitos para participar en el programa de retorno voluntario son:
1. Encontrarse en una situación de precariedad económica o vulnerabilidad social;
2. No tener recursos económicos para regresar por sus medios;
3. Haber permanecido en España, al menos, seis meses (para personas en
situación administrativa regular);
4. Presentar una declaración de voluntariedad y compromiso de no retornar a
España en un periodo de 3 años;
5. Renunciar a los documentos oficiales que vinculen al extranjero con España
(permiso de residencia, tarjeta sanitaria, empadronamiento, etc.);
6. No estar incurso en los supuestos de prohibición de salida del territorio nacional
previstos en la LOEx.

El artículo 120.2 DEx, esta autorización se entenderá sin perjuicio del derecho de
los extranjeros residentes en España a salir de territorio español y regresar a éste
durante la vigencia de su autorización de residencia sin más limitaciones que las
establecidas de conformidad con el artículo 28 LOEx y las derivadas de la posible
extinción de su autorización tras un determinado periodo de ausencia de territorio
español, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento.
El artículo 121.1 DEx establece que finalizada la vigencia de su compromiso de no
regreso a territorio español, el extranjero podrá solicitar una autorización de residencia
temporal o de residencia temporal y trabajo, en función del tipo autorización que
desee obtener.
En caso de que el programa de retorno voluntario no establezca un periodo de
compromiso de no regreso a España o si el extranjero retorna a su país de origen al
margen de programa alguno, la solicitud de autorización de residencia temporal o
residencia temporal y trabajo podrá ser presentada transcurridos tres años desde la
fecha del retorno a su país de origen, plazo que podrá ser modificado por Orden del
titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
A efectos de control de la fecha del retorno, el extranjero, cualquiera que sea el
programa de retorno voluntario al que se haya acogido o de no haberse acogido a
ninguno, deberá comparecer personalmente en la representación diplomática o
consular española en el país de origen, entregando su Tarjeta de Identidad de
Extranjero en vigor (artículo 121.2 DEx), y, en esa comparecencia, tendrá que renunciar
expresamente y por escrito a su autorización de residencia (artículo 121.3 DEx). La
representación diplomática o consular española ante la que el extranjero entregue su
tarjeta y renuncie a su autorización de residencia entregará a éste un documento en el
que consten ambas actuaciones y la fecha en la que se han producido (artículo 121.4
DEx).

106
 Las especialidades de esta autorización de residencia temporal y/o trabajo, están
recogidas en el artículo 122 DEx. Se aplican una vez transcurrido el plazo de
compromiso de no regreso a España, asumido por el extranjero al retornar
voluntariamente a su país de origen (artículo 122.5 DEx Son las siguientes:
1. Si se trata de un extranjero acogido al programa de retorno voluntario
impulsado, financiado o reconocido por la administración General del Estado, no se
aplica el requisito relativo a la consideración de la situación nacional de empleo en los
procedimientos sobre autorizaciones en los cuales éste fuera generalmente exigible
(artículo 122.1 DEx).
2. En el marco de la gestión colectiva de trabajadores en origen, podrán ser
presentadas ofertas de carácter nominativo a favor de los extranjeros que se hubieran
acogido al programa de retorno voluntario o hubieran regresado a su país al margen de
un programa, siempre que con ello hubieran renunciado a la titularidad de una
autorización de residencia temporal y trabajo (artículo 122.2 DEX).
3. Los procedimientos de solicitud de una autorización de residencia
temporal o de residencia temporal y trabajo serán objeto de tramitación preferente. El
plazo máximo para la resolución y notificación será de cuarenta y cinco días desde la
fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su
resolución (artículo 122.3 DEx).
4. La situación de residencia temporal del extranjero se entenderá
continuada, a los efectos de acceso a la situación de residencia de larga duración, si
bien dicho cómputo no incluirá el tiempo transcurrido desde el retorno voluntario del
extranjero a su país de origen o país de anterior residencia, hasta la concesión de la
nueva autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo (artículo
122.4 DEx).

Con la finalidad de facilitar el retorno voluntario a su país de origen a los

trabajadores extranjeros desempleados, se dictó el Real Decreto-ley 4/2008, de 19 de
septiembre, sobre abono acumulado a trabajadores extranjeros no comunitarios que
retornen voluntariamente a sus países de origen, El Servicio Público de Empleo Estatal
puede abonar anticipadamente y de forma acumulada, en dos veces, el importe de la
prestación contributiva por desempleo a que tuviesen derecho.
Son beneficiarios de la modalidad de pago los trabajadores desempleados que se
encuentren legalmente en España y sean nacionales de países que, en cada momento,
tengan suscrito con España convenio bilateral en materia de Seguridad Social, es decir:
Andorra, Argentina, Australia, Brasil, Cabo Verde, Canadá, Chile, China, Columbia,
Corea del Sur, Ecuador, Estados Unidos, Filipinas, Japón, Marruecos, Méjico, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Rusia, Senegal, Túnez, Ucrania, Uruguay y Venezuela.
Quedan excluidos de la aplicación del real decreto-ley, los trabajadores
nacionales de países que formen parte de la unión europea o del acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo y de Suiza, puesto que su régimen jurídico es distinto.
Por el contrario, esta modalidad de abono de la prestación por desempleo podrá
ser extendida por el MESS "a los trabajadores extranjeros nacionales de países con los
que España no tenga suscrito convenio bilateral en materia de Seguridad Social,
siempre que se considere que dichos países cuentan con mecanismos de protección
social que garanticen la dispensa de una cobertura adecuada o en atención a otras

107
circunstancias específicas que puedan concurrir en los países de origen o en los
solicitantes", caso de Bolivia y El Salvador.
Para poder ser beneficiario del abono de la prestación por desempleo, el
trabajador extranjero deberá comprometerse a retornar a su país de origen, en el plazo
de treinta días naturales y no retornar a España en el plazo de tres años.
El abono anticipado y acumulado del importe de la prestación contributiva por
desempleo será equivalente a la cuantía que corresponda a los trabajadores, en
función del número de días de prestación reconocidos en la fecha de nacimiento del
derecho o que les reste por percibir hasta su agotamiento, desde la fecha de
reanudación de la prestación o desde la fecha de solicitud de esta modalidad de abono.
No conlleva ninguna cotización a la Seguridad Social, por lo que de su cuantía no se
realizará deducción por la aportación del trabajador en concepto de cotización.

IV. AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR CIRCUNSTANCIAS

EXCEPCIONALES

El DEx (entre otras, regula una serie de autorizaciones de residencia temporal y

trabajo, que se denominan “residencia temporal por circunstancias excepcionales”. Las
que tienen relación con el Derecho del Trabajo son:

 Autorización de residencia y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de

violencia de género o de violencias sexuales.
 Autorización de residencia y trabajo por colaboración contra redes organizadas
y,
 Autorización de residencia y trabajo de extranjeros víctimas de la trata de seres
humanos.
1. Autorización de residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas
de violencia de género o de violencias sexuales.

Regulada en el artículo 31 bis LOEx y en los artículos 131 y siguientes de la DEx.

Es importante distinguir entre:

 Autorización provisional y autorización definitiva,

 De una autorización para la propia mujer víctima de violencia de género o
sexual (de residencia y trabajo) y de;
 Autorizaciones para sus hijos menores de edad o con discapacidad que les
incapacite para sus propias necesidades (de residencia) y/o mayores de diecies años
(residencia y trabajo) que se encuentren en España en el momento de la denuncia.

Derechos garantizados

 Las mujeres extranjeras, sin importar su situación administrativa, tienen

garantizados los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, 28 de diciembre

108
sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley Orgánica
de garantía integral de la libertad sexual, reconocidos en Ley Orgánica 10/2022, de 6 de
septiembre.
 Estos derechos se aplican en caso de que sean víctimas de violencia de género o
de violencias sexuales.
 Además, tienen acceso a las medidas de protección y seguridad establecidas en
la legislación vigente, lo que incluye medidas para su seguridad y protección.

Situación irregular y denuncia de violencia (31 bis 2 LOEx)

 Si una mujer extranjera en situación irregular denuncia ser víctima de violencia

de género o sexual, no se iniciará un expediente administrativo sancionador por
infracción del artículo 53.1.a, que se refiere a infracciones migratorias.
 Si ya se había iniciado un expediente sancionador previamente a la denuncia,
este se suspenderá.
 Asimismo, se suspenderán las órdenes de expulsión o devolución que puedan
haberse acordado antes de la denuncia.

Autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales (31 bis 3

LOEx)

 Una mujer extranjera en la situación mencionada anteriormente puede solicitar

una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.
 Esta solicitud puede presentarse una vez que se haya emitido una orden de
protección a su favor o, en ausencia de esta, cuando exista un informe del Ministerio
Fiscal que indique indicios de violencia de género o sexual.
 La autorización de residencia y trabajo no se resolverá hasta que se concluya el
proceso penal.
 Durante el proceso penal, la mujer extranjera puede solicitar, en cualquier
momento, autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus
hijos menores de edad o con discapacidad, o autorizaciones de residencia y trabajo
para hijos mayores de dieciséis años presentes en España en el momento de la
denuncia.
 La autoridad competente otorgará autorizaciones provisionales de residencia y
trabajo para la mujer extranjera y, en su caso, autorizaciones provisionales de
residencia para sus hijos menores o con discapacidad, o de residencia y trabajo para
hijos mayores de dieciséis años presentes en España en el momento de la denuncia.
 Las autorizaciones provisionales continuarán hasta que se concedan o
denieguen las autorizaciones por circunstancias excepcionales de forma definitiva.
 La solicitud irá acompañada de (132.2 y 132.3 DEx):

109
 o Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, de la
mujer extranjera y/o, en su caso, de sus hijos menores de edad; en su caso, este
documento será sustituido por cédula de inscripción en vigor.
o En su caso, documento por el que se otorgue la representación legal en
favor de la persona física que formula la solicitud.
o Copia de la orden de protección o del informe del Ministerio fiscal.
o La tramitación de estas solicitudes tiene carácter preferente.

Concesión de autorización provisional (133 DEx)

 Presentación de solicitud de autorización de residencia y trabajo por parte de la

mujer víctima de violencia de género o su representante.
 El delegado o subdelegado del Gobierno competente concede de oficio una
autorización provisional de residencia y trabajo.
 Posibilidad de autorizaciones provisionales para hijos menores de edad o con
discapacidad si hay una orden de protección o un informe del Ministerio Fiscal que
indique indicios de violencia de género o sexual.

Alcance de la autorización provisional

 Permite trabajar, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier
ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.
 Las autorizaciones provisionales para hijos mayores de dieciséis años tienen el
mismo alcance.

Vigencia de la autorización provisional

 La autorización provisional es efectiva desde su concesión.

 Su vigencia está condicionada a la concesión o denegación de la autorización
definitiva.

Solicitud de Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE)

 En el plazo de un mes desde la concesión de la autorización provisional, el

titular debe solicitar personalmente la TIE en la Oficina de Extranjería o la Comisaría de
Policía correspondientes.
 La TIE tiene una vigencia anual y certifica la autorización para residir y trabajar
en España, pero no indica su carácter provisional ni su condición de víctima de
violencia de género o sexual.
 Estas mismas reglas son de aplicación a las autorizaciones concedidas a favor de
los hijos menores de edad o que tengan una discapacidad, que no sean capaces de

110
proveerse por sí mismos, o de hijos mayores de dieciséis años que se encuentren en
España en el momento de la denuncia.

Información a la autoridad judicial

 La Delegación o Subdelegación del Gobierno que otorga las autorizaciones

provisionales informará a la autoridad judicial que está involucrada en el proceso
penal.

A partir de la autorización provisional, se comienza con el proceso penal del que

depende la autorización definitiva.

Conclusión del procedimiento penal

 Si el procedimiento penal concluye con una sentencia condenatoria o una

resolución judicial que indique que la mujer fue víctima de violencia de género o
sexual, o incluso en casos de archivo de la causa por desconocimiento del paradero del
acusado o sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado, se notificará a la
mujer la concesión de las autorizaciones que haya solicitado.
 Si no se hubieran solicitado, se le informará de la posibilidad de obtenerlas y se
le otorgará un plazo para su solicitud.

Falta de evidencia en el procedimiento penal

 Si del proceso penal no se puede deducir que la mujer haya sido víctima de
violencia de género o sexual, se iniciará un expediente administrativo sancionador por
infracción del artículo 53.1.a) o se reanudará el proceso sancionador si se había
suspendido inicialmente.

El artículo 133DEx también establece que concluido el proceso penal el

“ministerio fiscal lo pondrá en conocimiento de la Comisaría de Policía
correspondientes” con consecuencias diferentes en función de cómo hubiera acabado
el proceso penal.

Conclusión del proceso penal

 Proceso penal concluido con sentencia condenatoria o resolución judicial

indicando víctima de violencia:
o Si ha habido solicitud de autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales:
 Concesión de autorización por el delegado o subdelegado del Gobierno.
 Notificación en un plazo máximo de veinte días desde que consta en la Oficina
de extranjería la sentencia.

111
  Duración de la autorización: cinco años.
 Posibilidad de solicitar la residencia de larga duración, computándose el tiempo
durante el que hubiera sido titular de la autorización provisional.
 Debe solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero en un mes
desde la concesión, en la Oficina de Extranjería o la Comisaría correspondiente.
 La tarjeta no menciona su carácter provisional ni la condición de víctima de
violencia de género, simplemente menciona que está autorizada a residir y trabajar en
España.
 Aplicación a las autorizaciones solicitadas para los hijos menores.
o Si no ha habido solicitud de autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales:
 Información por parte del Ministerio Fiscal sobre la posibilidad de solicitar
autorización de residencia temporal y trabajo, para ella y sus hijos.
 Plazo de seis meses para la presentación de la solicitud, desde la fecha en la que
se haya notificado la sentencia.

En ambos casos, la concesión de la autorización implica el archivo del

procedimiento sancionador.

 Proceso penal concluido sin evidencia de víctima de violencia de género o

sexual:
o Si la mujer ha solicitado la autorización, se procede a la denegación, así
como a la de sus hijos.
o Pérdida de la eficacia de la autorización provisional, así como a la de sus
hijos y sin derecho a obtener la autorización de larga duración.
o Inicio o continuación del procedimiento sancionador en materia de
extranjería.
o Tramitación y resolución de acuerdo con la legislación aplicable.

2. Autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias

excepcionales por colaboración contra redes organizadas.

Su regulación está contenida en el art. 59LOEx y en los art. 135-139 DEx.

El extranjero irregular en España, víctima, perjudicado o testigo de explotación

laboral o explotación en la prostitución debido a su situación de necesidad, puede
recibir una autorización provisional y una definitiva de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales. Se les asegura su seguridad y protección y facilita su
integración social.

El DEx distingue dos clases de autorizaciones de residencia y trabajo; una por

colaboración con autoridades no policiales, otra, por colaboración con autoridades

112
administrativas policiales, fiscales o judiciales.

2.1. Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboración con

autoridades no policiales.

Regulada en el 136 DEx.

Las autoridades no policiales, son los otros cuerpos y fuerzas de seguridad; la

Guardia Civil.

Se distingue entre autorización provisional y una autorización definitiva.

Su procedimiento es:

 Presentación de solicitud, bien por parte del extranjero o de su representante

con documentación requerida ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno que
hubiera determinado la exención de responsabilidad. Acompañada de:
o Copia del pasaporte completo, o documento de viaje; este se puede
sustituir por cédula de inscripción en vigor.
o En su caso, documento público de representación legal a favor de la
persona física que formule la solicitud.
 Admitida a trámite, la Delegación o Subdelegación envía la solicitud a la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración para su resolución.
o Se adjunta el informe sobre el sentido de la resolución, emitido por la
autoridad con la que hubiese colaborado.
 Concesión de Autorización Provisional:
o Si se incluye un informe favorable en la solicitud, se otorga una
autorización provisional de residencia y trabajo por el delegado o subdelegado del
Gobierno.
o El delegado o subdelegado del Gobierno notifica al interesado la
propuesta de inicio del procedimiento y la concesión de la autorización provisional.
 Características de la Autorización Provisional:
o La autorización provisional permite trabajar en cualquier ocupación,
sector y área geográfica.
o Tiene efecto desde la notificación de concesión hasta la resolución de la
solicitud de autorización definitiva.
o Debe solicitarse personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero en
el plazo de un mes desde la concesión, en la Oficina de extranjería o Comisaría de
Policía correspondiente.
o En la TIE constará que el titular está autorizado a residir y trabajar en
España únicamente.
o La TIE será renovable de carácter anual.

113
  Autorización Definitiva:
o Si el procedimiento se resuelve favorablemente (por la Secretaría de
Estado de inmigración y Emigración), la autorización de residencia y trabajo es válida
por cinco años.
o Permite trabajar en cualquier ocupación y área.
o Posibilidad de acceder a la residencia de larga duración, previa solicitud.
o En el plazo de un mes desde su concesión, su titular habrá de solicitar
personalmente la TIE ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía
correspondiente.
 Denegación de Autorización:
o La denegación de la autorización de residencia y trabajo supone la
pérdida de la autorización provisional, sin necesidad de pronunciamiento
administrativo expreso, será notificada a través de la Delegación o Subdelegación del
Gobierno.
o En el caso de denegación, la titularidad de la autorización provisional no
puede alegarse para obtener la residencia de larga duración.
 Otra Solicitud de Autorización:
o El extranjero puede iniciar un nuevo procedimiento para solicitar
autorización de residencia por circunstancias excepcionales si se cumplen requisitos
diferentes a los del Artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000.

2.2 Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboración con

autoridades administrativas policiales, fiscales o judiciales.

Regulada en el artículo 137DEx.

Se distingue entre una autorización provisional y una autorización definitiva.

Esta autorización se aplica cuando se colabora con autoridades policiales, fiscales

o judiciales en la lucha contra redes organizadas.

 Presentación de la solicitud de autorización: se presentará por el extranjero

ante la correspondiente unidad policial de extranjería, personalmente o a través de
representante. La solicitud se acompaña de:
o Copia del pasaporte completo, o documento de viaje; este se puede
sustituir por cédula de inscripción en vigor.
o En su caso, documento público de representación legal a favor de la
persona física que formule la solicitud.
 Traslado de la Solicitud:
o La unidad policial de extranjería envía la solicitud, junto con informe
sobre la colaboración por la autoridad con la que hubiera colaborado y otro sobre su

114
propia evaluación de la unidad policial, a la Comisaría General de Extranjería y
Fronteras.
o La unidad policial de extranjería, notifica al interesado sobre la
concesión o no de la autorización provisional.
 Concesión de Autorización Provisional:
o Si el informe de la unidad policial es favorable, la solicitud se envía a la
Comisaría General, y se otorga una autorización provisional de residencia y trabajo.
o La unidad policial de extranjería notifica al interesado sobre la concesión
o denegación de la autorización provisional.
o La autorización provisional permite trabajar en cualquier ocupación,
sector y área.
o Debe solicitarse una Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un
mes desde su concesión y es renovable anualmente.
o Se solicita personalmente y ante la Oficina de Extranjería o Comisaría
correspondiente.
o Tiene efecto desde la notificación hasta la resolución de la solicitud de
autorización definitiva.
 Autorización Definitiva por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad:
o Si se resuelve favorablemente, la autorización de residencia y trabajo es
válida por cinco años.
o Permite trabajar en cualquier ocupación y área.
o Posibilidad de acceder a la residencia de larga duración.
o El plazo para solicitarla es de un mes desde su concesión, se hará
personalmente y ante la Oficina de Extranjería o de la Comisaría de Policía pertinente.
 Denegación de Autorización:
o La denegación de la autorización de residencia y trabajo supone la
pérdida de la autorización provisional.
o No puede alegarse para obtener la residencia de larga duración.
o La denegación será notificada al interesado y comunicada a la
Delegación o Subdelegación del Gobierno.
 Otra Solicitud de Autorización:
o El extranjero puede iniciar un nuevo procedimiento para solicitar
autorización de residencia por circunstancias excepcionales si se cumplen requisitos
diferentes, sobre protección internacional, del Artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000.

3. Autorizaciones de residencia temporal y trabajo por circunstancias

excepcionales de extranjeros víctimas de la trata de seres humanos.

Regulada en los artículos 140-146 DEx.

Se distingue entre una autorización provisional y una autorización definitiva.

115
 El artículo 144 DEx especifica cómo se identifica a las potenciales víctimas de
trata de seres humanos, previendo, el artículo 142 DEx, un período de restablecimiento
y reflexión, el artículo 143 a la excepción de responsabilidad.

 Información al Extranjero sobre Solicitud de Autorización de Residencia y

Trabajo:
o El órgano que exime de responsabilidad por el delegado o subdelegado
del Gobierno, informa al extranjero sobre la posibilidad de presentar una solicitud de
autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.
o Se presenta ante la Secretaría de Estado de Seguridad o la Secretaría de
Estado de Inmigración y Emigración, según la motivación resida en la colaboración de la
víctima en la investigación del delito o en su situación personal.
o Si se eximió de responsabilidad debido a una doble concurrencia de
circunstancias, se informa sobre la posibilidad de iniciar dos procedimientos de
solicitud.
 Solicitud de Autorización de Residencia y Trabajo:
o La solicitud se presenta ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno
que eximió de responsabilidad.
o Puede ser presentada personalmente por el extranjero o a través de un
representante.
o La solicitud debe ir acompañada de copia del pasaporte completo o
título de viaje vigente del extranjero, o cédula de inscripción si aplica, y, si es necesario,
documento público de representación legal.
 Remisión de Solicitud y Autorización Provisional:
o La Delegación o Subdelegación del Gobierno envía la solicitud a la
Secretaría de Estado competente junto con un informe sobre la situación del
extranjero.
o Si se presentaron dos solicitudes de autorización de residencia por
circunstancias excepcionales, se notifica la existencia de ambos procedimientos.
o La remisión con informe favorable conlleva la concesión de una
autorización provisional de residencia y trabajo por parte del delegado o subdelegado
del Gobierno. No se requiere una nueva solicitud.
o La autorización provisional permite trabajar en cualquier ocupación,
sector y área territorial.
o Su eficacia es desde el momento de la concesión y hasta que se dicte
resolución.

116
  Solicitud de la Tarjeta de Identidad de Extranjero:
o En un mes desde la concesión de la autorización provisional, el titular
debe solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero en la Oficina de Extranjería o
Comisaría de Policía correspondiente. La tarjeta refleja la autorización, pero no su
carácter provisional ni su condición de víctima de trata.
o Será renovable con carácter anual.
 Autorización Definitiva:
o Tras la resolución favorable de la Secretaría de Estado competente, la
autorización de residencia y trabajo tiene una vigencia de cinco años, permitiendo
trabajar en cualquier ocupación y área territorial.
o El titular puede acceder a la residencia de larga duración durante este
período.
o Debe solicitarse la Tarjeta de Identidad de Extranjero en un mes desde la
concesión.
 Denegación y Pérdida de Vigencia:
o La denegación de la autorización definitiva implica la pérdida de vigencia
de la autorización provisional sin necesidad de pronunciamiento expreso.
o La titularidad de la autorización provisional no puede alegarse para la
obtención de la residencia de larga duración.
 Derecho a Solicitar Protección Internacional:
o Este artículo no afecta al derecho del extranjero de solicitar y recibir
protección internacional.

V. MODIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS

El título XII del DEx regula las modificaciones de situaciones de extranjeros en

España, así como las compatibilidades y cambios en las autorizaciones de residencia y
trabajo. Según el orden de la DEx, son:

1. Cambios de la situación de estancia por estudios, investigación,

formación o prácticas a residencia y trabajo, o residencia sin autorización de trabajo.
2. Transición de la situación de residencia a residencia y trabajo, o
residencia con exceptuación de trabajo.
3. Compatibilidad entre la residencia y trabajo por cuenta ajena y por
cuenta propia, incluso en diferentes ámbitos geográficos.
4. De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la
situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de
autorización de trabajo.
5. Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo.

Importante destacar la competencia autonómica en Cataluña sobre la gestión de

autorizaciones laborales en ciertos casos, como ser hijo de español nacionalizado o

117
ciudadano comunitario con un año de residencia y algunas modificaciones específicas
de autorizaciones de trabajo1.

____________________________________

1
La autorización de residencia y trabajo solicitada como consecuencia de la
modificación de la situación de estancias por estudios, de residencia o de residencia
por circunstancias excepcionales, así como la concesión de la compatibilidad de las
autorizaciones de trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena o de la mutación de
una en otra o en residencia y trabajo para la investigación o de profesionales altamente
cualificados. No así en el caso de acceso a la situación de autorización de residencia
con exceptuación de la autorización de trabajo en base a lo previsto en este artículo.

Si la modificación implica una nueva autorización de residencia y trabajo, se

seguirá un procedimiento general, sin necesidad de visado.

Las administraciones autonómicas registrarán las solicitudes y garantizarán su

conocimiento en tiempo real por la administración general del Estado.

1. De la situación de estancia por estudios, Investigación, formación o prácticas a

la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la
autorización de trabajo.

Contemplada en el artículo 199 DEx.

 Acceso a Residencia y Trabajo:

o Los extranjeros que se encuentran en España en situación de estancia,
pueden acceder a la situación de residencia y trabajo sin necesidad de solicitar un
visado. Esto se aplica cuando el empleador, como sujeto legitimado, presenta la
solicitud de autorización y se cumplen los requisitos laborales requeridos en el artículo
64, excepto el apartado 3.a). Además, deben haber completado sus estudios,
formación o prácticas con éxito.
o Es posible que el extranjero que acceda a esta posibilidad también
pueda solicitar una autorización de residencia a favor de los familiares que se
encuentran en situación de estancia, y que estén viviendo con él en el momento de la
solicitud. Esto está sujeto a la acreditación de suficiencia económica y disponibilidad de
vivienda adecuada.
o La autorización, en caso de ser concedida, se considera una autorización
de residencia por reagrupación familiar.

118
  Aplicabilidad:
o Las disposiciones establecidas en este artículo se aplican también al
acceso a otras autorizaciones, como la residencia y trabajo por cuenta propia,
residencia con excepción de la autorización de trabajo, residencia y trabajo para
investigación, o residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.
o El titular de la autorización de estancia debe cumplir con los requisitos
laborales específicos para la obtención del tipo de autorización correspondiente o los
relacionados con la excepción de trabajo que se alegue. El procedimiento aplicado
varía según el tipo de autorización solicitada.
 Autorización Inicial:
o La autorización concedida se considera como una autorización inicial.
o La eficacia de la autorización de residencia y trabajo está condicionada a
que el trabajador se dé de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en
un plazo de un mes a partir de la notificación de su concesión. En el caso de la
autorización de residencia concedida a favor de los familiares, esta eficacia está
vinculada a la autorización principal, y su vigencia depende de la de esta última.
o En un plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de la autorización,
su titular debe solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero personalmente ante la
Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondiente.
 Especialistas en Ciencias de la Salud:
o Para los extranjeros que han obtenido una resolución favorable para el
reconocimiento del título de especialista en Ciencias de la Salud, la autorización de
estancia se convierte en una autorización provisional de residencia y trabajo por cuenta
ajena, una vez que se admite la solicitud de modificación.
o Esta autorización provisional se mantiene hasta que se resuelva el
procedimiento.
o En caso de denegación de la modificación, la autorización provisional
pierde su vigencia automáticamente, sin necesidad de un pronunciamiento
administrativo expreso.
 Plazos para Solicitar:
o La autorización de residencia y trabajo, y en su caso, la autorización de
residencia para los familiares, debe solicitarse durante los 60 días anteriores o los 90
días posteriores a la vigencia de la autorización de estancia principal.
o Si se solicita dentro de estos plazos, prorroga la vigencia de la
autorización de estancia en caso de caducidad, hasta que se tome una resolución sobre
la solicitud.
 Requisitos no cumplidos:
o Cuando el procedimiento establece que el extranjero no cumple con los
requisitos requeridos, pero cumple con los relacionados con la autorización inicial de
residencia, el órgano competente emite una resolución de acuerdo con los términos
generales aplicables a la autorización en cuestión.

119
 2. De la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de
residencia con exceptuación de la autorización de trabajo.

Contemplada en el artículo 200DEx

 Acceso a Residencia y Trabajo:

o Los extranjeros que han residido en España durante al menos un año
pueden acceder a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena si el empleador,
presenta la solicitud de autorización y se cumplen los requisitos laborales requeridos
en el artículo 64, excepto lo establecido en el apartado 3.a).
o Excepcionalmente, un extranjero puede acceder a la situación de
residencia y trabajo sin esperar un año si demuestra una necesidad de trabajo debido a
circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia.
 Eficacia de la Autorización:
o La autorización de trabajo se hace efectiva una vez que el trabajador se
da de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes a
partir de la notificación de su concesión.
o Cumplida esta condición, la vigencia de la autorización retrotraerá al día
siguiente de la caducidad de la autorización anterior.
 Extranjeros previos a condiciones comunitarias:
o Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano
comunitario o una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, y han
cesado en esa condición, pueden obtener una autorización de residencia no lucrativa o
de residencia y trabajo por cuenta ajena, siempre que cumplan los requisitos
correspondientes, a excepción del visado.
o La duración de la autorización se determina en función de la duración de
la documentación previa que poseían.
 Aplicabilidad:
o Las disposiciones establecidas en este artículo también se aplican al
acceso a otros tipos de autorizaciones, como residencia y trabajo por cuenta propia,
residencia con excepción de la autorización de trabajo, residencia y trabajo para
investigación, o residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.
o El titular de la autorización de residencia o la persona en régimen
comunitario debe cumplir con los requisitos laborales específicos para obtener el tipo
de autorización correspondiente.

120
 3. Compatibilidad de la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena y la de
residencia y trabajo por cuenta propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta
propia de ámbito geográfico distinto.

Contemplada en el artículo 201 DEx.

 Actividades simultáneas:
o Extranjeros que deseen realizar actividades lucrativas tanto por cuenta
propia como ajena deben obtener las respectivas autorizaciones de trabajo de acuerdo
con los requisitos generales establecidos en el DEx para la obtención de cada una de
ellas.
 Duración de autorización:
o La autorización administrativa para la compatibilidad de actividades
laborales y profesionales tiene una duración equivalente a la autorización de trabajo
que posee el extranjero, a menos que se conceda sobre la base de un contrato o
actividad de duración inferior.
 Actividades en varias Comunidades Autónomas:
o Si los extranjeros desean llevar a cabo actividades por cuenta propia
simultáneamente en varias Comunidades Autónomas en el mismo sector de actividad,
deben obtener autorizaciones de trabajo por cuenta propia de acuerdo con los
requisitos generales para la actividad.

4. De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de

residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de
trabajo.

Contemplada en el artículo 202 DEx.

 Acceso a Residencia o Residencia y Trabajo:

o Los extranjeros que han estado en España en una residencia por
circunstancias excepcionales durante al menos un año, en los casos definidos en el
artículo 130 (prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias
excepcionales), pueden acceder a la residencia o residencia y trabajo sin necesidad de
visado.
 Autorización de trabajo:
o Si el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales está
habilitado para trabajar, puede presentar personalmente la solicitud de autorización de
residencia y trabajo. Esta autorización se concede si cumple los requisitos establecidos
en el artículo 71 (los exigidos para la renovación de las autorizaciones de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena).
o La vigencia es de dos años y se considera una autorización inicial.

121
  Presentación por el empleador:
o En los demás casos, el empleador es el sujeto legitimado para presentar
la solicitud de autorización de trabajo y se deben cumplir los requisitos laborales del
artículo 64, excepto el apartado 3.a).
o La eficacia de la autorización de residencia y trabajo está condicionada al
alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de
un mes a partir de la notificación de su concesión.
o Cumplida la condición, la vigencia se retrotrae al día siguiente a la
caducidad de la autorización anterior y dura dos años, considerándose inicial.
 Aplicabilidad:
o Las disposiciones de este artículo también se aplican al acceso a otros
tipos de autorizaciones, como la residencia y trabajo por cuenta propia, residencia con
excepción de la autorización de trabajo, residencia y trabajo para investigación, o
residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.
o El titular de la autorización de residencia debe cumplir con los requisitos
laborales específicos para obtener el tipo de autorización correspondiente.

5. Modificaciones de la autorización de resistencia y trabajo.

Contemplada en el artículo 203DEx.

 Durante la vigencia de autorizaciones iniciales de residencia y trabajo, el órgano

competente puede modificar ocupación, sector y ámbito territorial a solicitud del
titular.
o En el caso de cambios en autorizaciones de residencia temporal y
trabajo por cuenta ajena, se aplican las reglas del artículo 64.3.a).
 Autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena
pueden modificarse, a petición del interesado, respectivamente, en autorizaciones de
residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia si:
o Han renovado su autorización inicial o lo solicitan al renovar.
o Cambios de cuenta ajena a cuenta propia requieren cumplir requisitos
del artículo 105 y demostrar actividad laboral continua, durante el periodo de vigencia
de la autorización por un periodo igual al que correspondería si pretendiera su
renovación.
o Cambios de cuenta propia a cuenta ajena necesitan contrato de trabajo
y cumplimiento de obligaciones fiscales y de Seguridad Social.
o Excepción: cambio antes de la renovación debido a circunstancias
excepcionales, como cese no voluntario en actividad por cuenta propia o interrupción
de la relación laboral por cuenta ajena.

122
  Autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena
pueden modificarse en autorizaciones de residencia temporal no lucrativa, residencia
temporal con excepción de la autorización de trabajo, residencia temporal y trabajo
para investigación o residencia temporal y trabajo de profesionales altamente
cualificados si:
o Han renovado su autorización inicial o lo solicitan al renovar.
o Cumplen requisitos respecto al tipo de autorización solicitada y previstos
en el artículo 203 DEx.
o Excepción: cambio antes de la renovación debido a circunstancias
excepcionales como cese no voluntario en actividad por cuenta propia o interrupción
de la relación laboral por cuenta ajena
 La nueva autorización no amplía la vigencia de la autorización modificada.
Cuando se solicita la modificación al renovar, se sigue la vigencia de la renovación.

VI. EXCEPCIONES A LA AUTORIZACIÓN DE TRABAJAR

Regulado en el artículo 41 LOEx y en los artículos 117-119 DEx, en el capítulo

“residencia temporal con la excepción de la autorización de trabajo”.

No será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de las

actividades siguientes:

 Técnicos, investigadores y científicos invitados o contratados por instituciones

gubernamentales1 y de investigación que tengan por objeto la promoción y
desarrollo de la investigación promovidos o participados mayoritariamente por estas:
o Son profesionales altamente calificados que aportan conocimientos,
especialización, experiencia o prácticas científicas de relevancia para proyectos
técnicos, científicos o de interés general.
o Se acredita su condición con la presentación de un contrato de trabajo o
invitación, suscrito por quien tenga atribuida la representación legal del órgano
correspondiente, que debe contener una descripción del proyecto y el perfil
profesional necesario para su ejecución.
 Profesores, técnicos, investigadores y científicos invitados o contratados por
universidades españolas, incluidos los docentes que sean invitados o contratados por
una universidad española para desarrollar tareas docentes, de investigación o
académicas:
o La acreditación se logra a través de la presentación de la invitación o de
un contrato de trabajo firmado por la representación legal de la universidad española
correspondiente.

1
Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, los Entes Locales, las universidades.

123
  Personal directivo o profesorado de instituciones culturales o docentes
dependientes de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente
reconocidas por España que desarrollen en nuestro país programas culturales y
docentes de sus países respectivos, cuando limiten su actividad a la ejecución de
tales programas:
o Deben garantizar que los estudios, programas y títulos que ofrecen sean
válidos y reconocidos en los países de origen.
o Ocupar puestos de dirección, docencia o investigación y limitar la
ocupación al ejercicio de actividades en instituciones culturales o docentes extranjeras
en España.
o Instituciones culturales o docentes dependientes de otros Estados:
actividades en España deben garantizar la validez de estudios, programas y títulos en
los países de origen.
o Instituciones privadas extranjeras: deben contar con reconocimiento
oficial y autorización de autoridades competentes, y sus títulos y diplomas deben ser
válidos y reconocidos en los países de origen.
o Acreditación de estas circunstancias:
 Documentación que demuestre la validez de títulos o diplomas en el país de
origen.
 Contrato de trabajo o designación para actividades de dirección o docencia.
 En el caso de entidades privadas, documentación que justifique su
reconocimiento oficial en España.
 Funcionarios civiles o militares de Administraciones estatales extranjeras en
acuerdos de cooperación con Administraciones españolas:
o La acreditación se consigue mediante la presentación de un certificado
emitido por la Administración estatal extranjera competente y justificación de los
acuerdos.
 Corresponsales de medios de comunicación extranjeros:
o Los profesionales de la información al servicio de medios de
comunicación extranjeros que desarrollan su actividad informativa en España.
o La acreditación se basa en la acreditación española como corresponsal o
enviado especial.
 Miembros de misiones científicas internacionales autorizadas por la
Administración Estatal o autonómica:
o Los extranjeros que forman parte de misiones científicas internacionales
autorizadas para llevar a cabo estudios o investigaciones en España.
o La acreditación se logra mediante la presentación de documentación
que justifica la autorización de las autoridades competentes.
 Artistas para actuaciones concretas que no supongan actividad continuada:

124
 o Los artistas individuales o colectivos que realizan actividades artísticas
en España por un período no superior a cinco días consecutivos o veinte días en un
plazo inferior a seis meses.
o La acreditación se basa en la presentación del contrato para el desarrollo
de actividades artísticas y de una lista de las autorizaciones o licencias requeridas,
incluyendo las certificaciones de solicitud ante las entidades correspondientes, si es
aplicable.
 Ministros religiosos o representantes de las diferentes iglesias, confesiones y
comunidades religiosas, así como los religiosos profesos de órganos religiosos,
siempre que limiten su actividad a funciones estrictamente religiosas:
o Tendrán esta condición si pertenecen a una iglesia, confesión,
comunidad religiosa u orden religiosa registrada en el Registro de Entidades Religiosas
del Ministerio de Justicia, cumplen los requisitos establecidos en sus normas
estatutarias y desempeñan actividades religiosas estrictas o, en el caso de religiosos
profesos, actividades meramente contemplativas o relacionadas con los fines
estatutarios de la orden. Se acredita por medio del Ministerio de Justicia.
o La entidad religiosa debe comprometerse a cubrir los gastos de
manutención y alojamiento, así como cumplir con los requisitos de la normativa de
Seguridad Social.
o La acreditación de la condición de ministro de culto, miembro de la
jerarquía o religioso profeso se logra mediante la certificación del Ministerio de Justicia
y la presentación de copias de los Estatutos de la orden, el resto de requisitos se
acredita mediante certificación expedida por la entidad con la conformidad del
Ministerio de Justicia y la presentación de la copia de los Estatutos de la orden.
o Quedan excluidos los seminaristas y personas en preparación para el
ministerio religioso, así como las personas vinculadas con una orden religiosa en la que
aún no hayan profesado.
 Extranjeros en órganos de representación de sindicatos y organizaciones
empresariales reconocidas internacionalmente que cumplan funciones inherentes a
su condición.
 Menores extranjeros en edad laboral tutelados por un servicio de protección
de menores competente, para las actividades propuestas y que en esa situación se
favorezca su integración social.
o Esta situación quedará probada con la acreditación de que el servicio
citado ejerce la tutela de menor.

El procedimiento está contemplado en el artículo 118DEx y de depender de si el

extranjero reside en España o no.

125
  Solicitud de Visado de Residencia para Extranjeros No Residentes en España:

o Para actividades previstas por más de noventa días.

o Presentar solicitud de visado de residencia ante la oficina consular
española correspondiente al lugar de residencia.
o Adjuntar documentación que respalde los supuestos que proceda para
su excepción a la autorización de trabajo.
o La oficina consular verificará la excepción y tramitará el visado de
residencia, con un plazo de siete días para respuesta, siendo la falta de respuesta
considerada favorable (silencio administrativo favorable).

 Solicitud de Visado de Estancia para Extranjeros No Residentes en España:

o Para actividades previstas por menos de noventa días.

o Aplicable a todas las nacionalidades.
o Se debe solicitar el visado de estancia ante la Misión diplomática u
Oficina consular en la que reside.
o La duración total de la estancia y sus posibles prórrogas no podrá ser en
ningún caso superior a noventa días.
o La expedición del visado de estancia será comunicada a la Oficina de
Extranjería de la provincia donde se llevará a cabo la actividad, y las prórrogas se
regirán por el Artículo 34, sin superar los noventa días en total.

 Solicitud de Reconocimiento de Excepción para Residentes en España:

o Residentes en España deben solicitar el reconocimiento de la excepción

y demostrar su elegibilidad en la Oficina de Extranjería de la provincia donde inicia la
actividad.
o La solicitud se considera denegada si no se recibe respuesta en tres
meses (silencio negativo).
o La Oficina de Extranjería puede solicitar documentación adicional y
requerir informes de otros órganos administrativos.

 Vigencia del Reconocimiento de Excepción:

o La duración se adapta a la actividad, con un máximo de un año en el
reconocimiento inicial, dos años en la primera prórroga, y otros dos años en la
siguiente prórroga si persisten las circunstancias que justificaron la excepción.

 Aclaración Final:
o Tener una excepción de autorización de trabajo no garantiza la
obtención de una autorización de trabajo por cuenta propia o ajena.

126
 Los efectos del visado, se establecen en el artículo 119 DEx.

 Ingreso al Territorio Español con el Visado:

o El trabajador, una vez recogido el visado, debe ingresar a España durante

la vigencia del visado, que no puede superar los tres meses.

 Vigencia de la Autorización de Residencia con Excepción de Autorización de

Trabajo:

o El visado incluirá la autorización inicial de residencia con la excepción de

la autorización de trabajo.
o La vigencia de esta excepción comienza desde la fecha de entrada a
España, tal como se indica en el visado, pasaporte o título de viaje.
o Si el extranjero ya tenía la condición de residente en España, la vigencia
de la excepción de autorización de trabajo comienza a partir de la fecha de la
resolución que la concede.

 Solicitud de la Tarjeta de Identidad de Extranjero:

o Para autorizaciones con vigencia superior a seis meses, el trabajador

debe presentar personalmente, en el plazo de un mes a partir de su ingreso legal en
territorio español, una solicitud para obtener la Tarjeta de Identidad de Extranjero en la
Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes.
o Si el extranjero ya tenía la condición de residente en España, el plazo
comienza a partir de la fecha de notificación de la resolución que concede la excepción
de la autorización de trabajo.

VII. LA GESTIÓN COLECTIVA DE CONTRATACIONES EN ORIGEN

1. Consideraciones generales.

Otro de los supuestos especiales para poder residir y trabajar legalmente en

España es a través de los que la LOEx y el DEx denominan gestión colectiva de
contrataciones en origen, cuyo significado podría ser “reserva o cupo de un
determinado número de puestos de trabajo para los trabajadores extranjeros”, sistema
que debería servir para hacer una política coherente de migración laboral, cubriendo
puestos de trabajo en los que existe escasez de mano de obra y no sean cubiertos por
trabajadores nacionales, comunitarios o extranjeros que residan en España, de tal
manera que los empresarios puedan contratar y los extranjeros puedan trabajar en
estos puestos de trabajo.

127
 La cuestión radicaría en organizar esta migración, pero, ¿cómo se puede realizar
una política coherente de migraciones laboral? El art. 10 del convenio de la OIT núm.
97 sobre trabajadores migrantes establece que cuando el nº de trabajadores migrantes
que van del territorio de un miembro al territorio de otro sea considerable, las
autoridades competentes de los territorios deberán (siempre que sea necesario o
conveniente) celebrar acuerdos, ya que la OIT considera que estos acuerdos bilaterales
son eficaces en la gestión de los flujos migratorios.

2. El régimen general de la gestión colectiva de contrataciones en origen

Este régimen está contenido en el art. 39 LOEx y en los arts. 167-177 DEx.

Según la LOEx, el Ministerio de Trabajo e Inmigración podrá aprobar una

previsión anual de las ocupaciones y de las cifras previstas de empleos que se puedan
cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un periodo
determinado, a los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o residan en
España.

Además, este Ministerio podrá establecer un ni de visados para búsqueda de

empleo en las condiciones que se determinen, dirigidos a hijos o nietos de españoles
de origen o a determinadas ocupaciones.

Continúa la LOEx señalado que el procedimiento de concesión de la autorización

inicial de residencia y trabajo mediante tramitación colectiva de los contratos en origen
estará basado en la gestión simultánea de una pluralidad de autorizaciones,
presentadas por uno o varios empleadores, respecto de trabajadores seleccionados en
sus países, con la participación, en su caso, de las autoridades competentes.

Las ofertas de empleo realizadas a través de este procedimiento se orientarán

preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre
regulación de flujos migratorios (Ucrania, Mauritania, Rep. Dominicana, Marruecos,
Ecuador, Colombia y Honduras – Guatemala se ha firmado en 2023 pero falta
publicación en el BOE-).

Este percepto tiene como objetivo regular y establecer un procedimiento que

está destinado a la cobertura de aquellas vacantes en las que se requiere la
contratación de trabajadores extranjeros en origen.

Por su parte el DEx comienza la regulación señalando que el Ministerio de

Inclusión, Seguridad Social y Migraciones podrá aprobar anualmente una previsión de
las ocupaciones y de la cifra de puestos de trabajo que se podrán cubrir a través de la
gestión colectiva de contrataciones en origen.

128
 En caso de que, transcurrido 1 año respecto a que se establezca la cifra, el
número de contrataciones en origen sea inferior a las previstas inicialmente, este
Ministerio podrá prorrogar la vigencia de la cifra que reste.

La gestión colectiva permitirá la contratación de trabajadores que no se hallen o

residan en España, para ocupar empleos estables y que serán seleccionados en sus
países de origen a partir de las ofertas presentadas por los empresarios.

La orden ministerial anual por la que se establece la contratación en origen podrá

prever las siguientes figuras:

a) Migración de carácter estable.

b) Migración circular.
c) Visados de búsqueda de empleo.

Los modelos de contratación estable y circular podrán realizarse de forma

genérica y nominativa y admiten formas de tramitación ordinaria y unificada.

Las autorizaciones de trabajo previstas en la contratación colectiva en origen para

la migración circular tendrán una duración de 4 años y habilitarán para trabajar por un
periodo máximo de 9 meses en un año en un único sector laboral. La vigencia de estas
autorizaciones depende del compromiso de retorno del trabajador a su país de origen.
Estas autorizaciones se concederán a un único empleador sin perjuicio de las
especificidades que se puedan establecer en la orden anual que regula esta gestión.

Estas autorizaciones de migración circular podrán prorrogarse tras la finalización

de su vigencia por iguales periodos. Los trabajadores que hayan cumplido con el
compromiso de retorno durante la vigencia de la autorización de migración circular
podrán solicitar, en el periodo de 6 meses desde la finalización de esta autorización,
una autorización de residencia y trabajo que tendrá una duración de 22 años,
prorrogables por otros 2, que autorizará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta
propia.

El DEX, destina su art. 168, a la elaboración de la previsión anual de la gestión

colectiva de contrataciones en origen.

129
 Los procedimientos relativos a las autorizaciones en el marco de la gestión
colectiva de contrataciones en origen establecen que serán necesarios los siguientes
requisitos:

1. Requisitos generales de la autorización inicial de residencia temporal y

trabajo por cuenta ajena y la normativa sobre el contrato fijo-discontinuo.
2. El retorno de trabajador extranjero a su país de origen, en los términos
previstos por el contrato fijo-discontinuo y en la vigencia de su visado y la notificación
de dicho retorno en los términos previstos en la orden ministerial.
3. La puesta a disposición del trabajador por parte del empleador de un
alojamiento adecuado que reúna las condiciones previstas en la normativa en vigor y
siempre que quede a garantizada, en todo caso, la dignidad e higiene adecuadas del
alojamiento.
4. La organización por el empleador de los viajes de llegada a España y de
regreso a su país de origen y la asunción, como mínimo, del coste del primero de tales
viajes y los gastos de traslado de ida y vuelta.

La orden ministerial por la que se apruebe establecerá el procedimiento para la

contratación de los trabajadores extranjeros y los requisitos que deban cumplir las
empresas para la obtención de estas autorizaciones.

Los empresarios que pretendan contratar a través del este procedimiento

deberán presentar las solicitudes personalmente o a través de alguien que tenga
válidamente atribuida su representación legal.

En los procesos de selección en origen los trabajadores conforme a los

procedimientos previsto sen los acuerdos de regulación, podrán participar los
empresarios directa o indirectamente.

La Dirección General de Migraciones trasladará a la Comisaría General de

Extranjería y Fronteras el acta de la selección realizad apara que informe de la posible
concurrencia de causas de negación de la autorización y asigne un número de
identidad de extranjero (NIE) a los trabajadores en el plazo máximo de 2 días hábiles.

La orden ministerial actual por la que se apruebe la gestión colectiva de

contrataciones en origen (ISM/1302/2022) resalta lo siguiente:

En su art. 1.1 se entiende por:

1. Migración de carácter restable: la contratación de trabajadore se origen

de forma colectiva mediante la gestión simultanea de sus autorizaciones de residencia
y trabajo por cuenta ajena para atender a la cobertura d puestos estables que no
deban ser objeto de contratos fijos-discontinuos.
130
 2. Migración circular: la concesión de autorizaciones de trabajo de cuatro
años que habilitan a trabajar y residir por une periodo máximo de 09 meses al año en
un único sector laboral, basadas en una contratación fijo-discontinua, para atender a la
cobertura de puestos con naturaleza estacional, de temporada o de prestación
intermitente.

Las ofertas de empleo se podrán formular de forma genérica (cuando se solicite

la concesión de una autorización inicial) o nominativa (relativas a varios trabajadores
extranjeros concretos).

Las ofertas de empleo para la migración de carácter circular podrán ser:

 Ordinarias: la presentación se efectuará de una única oferta por parte de un

empresario para un número reducido de trabajadores bajo la misma solicitud.
 Unificadas: La presentación se realizará de forma unificada a través de una
organización empresarial representante.
 Concatenadas: En los proyectos de migración circular se podrá presentar la
solicitud ce gestión enlazada de campañas o actividades, tratando de aprovechar al
máximo la estancia de determinados trabajadores a los que se les autoriza a
desplazarse a diferentes actividades en la misma o distinta provincia en un mismo
proyecto o cadena de concatenación.

Las ofertas de empleo deberán contener un número mínimo de 10 `puestos de

trabajo. Los puestos incluidos en la misma oferta deberán tener características
homogéneas. Se presentarán tantas ofertas de empleo como sean necesarias.

Las ofertas de trabajo describirán con precisión las condiciones ofertadas:

 Lugar y tipo de trabajo.

 Duración del trabajo.
 Remuneración.
 Horas de trabajo semanales o mensuales.
 Importe de los permisos retribuidos.
 Fechas de inicio de la actividad.
 Forma de pago.
 Fecha prevista de finalización de la actividad.

Los empleadores deberán garantizar a los trabajadores contratados las

condiciones siguientes:

a) La actividad continuada durante la vigencia de la autorización solicitada.

b) El cumplimiento del contrato y de las condiciones de trabajo.

131
 Además, el empresario deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

a) La elaboración de un plan especifico de contingencia que contienda la

evaluación de riesgos y documente las diferentes medias adoptadas.
b) La puesta a disposición del trabajador de un alojamiento adecuado que
reúna las condiciones que se prevén en la normativa en vigor.
c) La organización de los viajes de llegada a España y, en vaso de la
migración circular, de regreso al país de origen.
d) La adopción de aquellas medidas dirigidas a cumplir los requisitos de
control sanitario.
e) La actuación diligente para garantizar el regreso de sus trabajadores a su
país de origen.
f) La facilitación a os trabajadores del acompañamiento, asistencia e
información básicas.
g) Disponer de las medidas previstas en todos aquellos planes o protocolos
a cuya realización se encuentren obligados los empleadores.

Las ofertas de empleo se podrán formular de forma genérica (cuando se solicite

la concesión de una autorización inicial) o nominativa (relativas a varios trabajadores
extranjeros concretos).

Las ofertas de empleo para la migración de carácter circular podrán ser:

 Ordinarias: la presentación se efectuará de una única oferta por parte de un

empresario para un número reducido de trabajadores bajo la misma solicitud.
 Unificadas: La presentación se realizará de forma unificada a través de una
organización empresarial representante.
 Concatenadas: En los proyectos de migración circular se podrá presentar la
solicitud ce gestión enlazada de campañas o actividades, tratando de aprovechar al
máximo la estancia de determinados trabajadores a los que se les autoriza a
desplazarse a diferentes actividades en la misma o distinta provincia en un mismo
proyecto o cadena de concatenación.

Las ofertas de empleo deberán contener un número mínimo de 10 `puestos de

trabajo. Los puestos incluidos en la misma oferta deberán tener características
homogéneas. Se presentarán tantas ofertas de empleo como sean necesarias.

Las ofertas de trabajo describirán con precisión las condiciones ofertadas:

 Lugar y tipo de trabajo.

 Duración del trabajo.
 Remuneración.

132
  Horas de trabajo semanales o mensuales.
 Importe de los permisos retribuidos.
 Fechas de inicio de la actividad.
 Forma de pago.
 Fecha prevista de finalización de la actividad.

Los empleadores deberán garantizar a los trabajadores contratados las

condiciones siguientes:

a) La actividad continuada durante la vigencia de la autorización solicitada.

b) El cumplimiento del contrato y de las condiciones de trabajo.

Además, el empresario deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

a) La elaboración de un plan específico de contingencia que contienda la

evaluación de riesgos y documente las diferentes medias adoptadas.
b) La puesta a disposición del trabajador de un alojamiento adecuado que
reúna las condiciones que se prevén en la normativa en vigor.
c) La organización de los viajes de llegada a España y, en vaso de la
migración circular, de regreso al país de origen.
d) La adopción de aquellas medidas dirigidas a cumplir los requisitos de
control sanitario.
e) La actuación diligente para garantizar el regreso de sus trabajadores a su
país de origen.
f) La facilitación a os trabajadores del acompañamiento, asistencia e
información básicas.
g) Disponer de las medidas previstas en todos aquellos planes o protocolos
a cuya realización se encuentren obligados los empleadores.

Las causas de denegación de ofertas de empleo pueden ser:

a) Incumpliendo de cualquier garantía u obligación empresarial.

b) El desistimiento empresarial posterior a la fecha que la DGM autorizó.
c) El incumplimiento de los requisitos generales.
d) EL incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Las causas de exclusión de los trabajadores:

a) El abandono anticipado e injustificado de la actividad durante la vigencia

del trabajo.
b) La falta de diligencia y atención en el cumplimiento de las normas
vigentes sanitarias, laborales que ponga en riesgo la convivencia.

133
 c) El incumplimiento del compromiso de retorno durante la vigencia de la
autorización de residencia uy trabajo.

3. En especial, los visados en la gestión colectiva de contrataciones de origen

El DEx dedica 6 artículos a regular los distintos visados que se pueden dar en la
gestión colectiva de contrataciones en origen.

Visado de residencia y trabajo

En el plazo máximo de los 2 meses siguientes a la notificación de resolución de

la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y a los efectos de la
solicitud de visado, se presentará en la oficina consular de forma agrupada la siguiente
documentación:

d) Pasaporte ordinario o título de viaje con una vigencia mínima de 4

meses.
e) Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del
país de origen o del país en el que haya residido los últimos 5 años, en el que no deben
constar delitos previstos en el ordenamiento español.
f) Certificado médico que acredite que no padece ninguna enfermedad
que pueda tener repercusiones de salud pública graves (Reglamento Sanitario
Internacional 2005).7Contratos de los trabajadores incluidos en la resolución, firmados
previamente por ambas partes.
g) Compromisos de retorno firmados por los trabajadores.

La presentación agrupada de solicitudes se efectuará por la empresa,

organización empresarial o sus representantes acreditados. Para acelerar el
procedimiento, se podrá admitir que la presentación de la solicitud de visado se haga a
través del organismo de selección de manera conjunta para todos los trabajadores cuya
contratación sea para un mismo periodo.

El visado será emitido por la autoridad consular en un plazo máximo de 5 días –

excepcionalmente este plazo se podrá ampliar a 15 días si el ni de solicitudes es
elevado- y tendrá una vigencia máxima de 6 meses y habilitará para la entrada en
España.

En el plazo de 3 meses desde la entrada del trabajadore extranjero en territorio

español deberá producirse su afiliación, alta y posterior cotización.

En el plazo de un mes dese el alta del trabajador en el régimen correspondiente

de la Seguridad Social, será el trabajador el que deberá solicitar la Tarjeta de Identidad
de Extranjero (TIE) personalmente y ante la Oficia de extranjería o comisaría de Policía

134
pertinente, TIE que será expedida por el plazo de validez de la autorización y será
retirada por el extranjero.

Si finaliza la vigencia de la autorización de estancia y no existe constancia de que

el trabajador ha sido dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad
Social, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso de no
hacerlo en una infracción grave por encontrarse irregularmente en España.

Asimismo, el órgano competente requerirá al empleador que solicitó la

autorización para que alegue las razones por las cuales no se ha iniciado relación
laboral y por las que no se ha cumplido la obligación de comunicación sobre dicha
incidencia a los órganos competentes según las previsiones de la LO 4/2000. En este
requerimiento, se hará constar que, de no recibirse contestación en plazo de 10 días o
de considerarse insuficientes las alegaciones, el órgano competente dará traslado del
expediente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Visado de residencia y trabajo de temporada

En el plazo máximo de los 2 meses siguientes a la notificación de resolución de

la resolución de concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena de duración determinada y a los efectos de la solicitud de visado, se
presentará en la oficina consular de forma agrupada la siguiente documentación:

a) Pasaporte ordinario o título de viaje con una vigencia mínima de 4

meses.
b) Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del
país de origen o del país en el que haya residido los últimos 5 años, en el que no deben
constar delitos previstos en el ordenamiento español.
c) Certificado médico que acredite que no padece ninguna enfermedad
que pueda tener repercusiones de salud pública graves (Reglamento Sanitario
Internacional 2005).7Contratos de los trabajadores incluidos en la resolución, firmados
previamente por ambas partes.
d) Compromisos de retorno firmados por los trabajadores.

La presentación agrupada de solicitudes se efectuará por la empresa,

organización empresarial o sus representantes acreditados. Para acelerar el
procedimiento, se podrá admitir que la presentación de la solicitud de visado se haga a
través del organismo de selección de manera conjunta para todos los trabajadores cuya
contratación sea para un mismo periodo.

El visado será emitido por la autoridad consular en un plazo máximo de 5 días –

excepcionalmente este plazo se podrá ampliar a 15 días si el número de solicitudes es

135
elevado- y tendrá una vigencia igual al periodo autorizado para residir y trabajar con
un máximo de 9 meses.

En el caso de que en el plazo de 1 mes desde su entrada en España no exista

constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el régimen correspondiente de
la Seguridad Social, el órgano competente podrá resolver la extinción de la
autorización.

Asimismo, el órgano competente requerirá al empleador que solicitó la

autorización para que alegue las razones por las cuales no se ha iniciado relación
laboral con la advertencia de que, si no alegase ninguna justificación o si las razones
aducidas se consideran insuficientes, podrá denegarse ulteriores solicitudes de
autorización que presente por considerar que no garantiza la actividad continuada de
los trabajadores.

El DEX establece, expresamente, que los trabajadores estarán exceptuados en la

obtención de la TIE.

Visado para la búsqueda de empleo

Los visados para la búsqueda de empleo autorizarán a desplazarse al territorio

español para buscar trabajo durante el periodo de estancia de 3 meses. Si, transcurrido
dicho plazo, no hubieran obtenido un contrato, el extranjero estará obligado a salir del
territorio nacional, incurriendo, si no lo hace, en una infracción prevista en la LOEx.

Para verificar la salida, el extranjero deberá presentarse ante los responsables del
control fronterizo por el que se efectúe la salida, que lo estamparán en su pasaporte
con un sello de salida y será anotado en el Registro Central de extranjeros y
comunicado al Ministerio de asuntos Exteriores y de Cooperación.

El DEx establece que el acceso a la autorización inicial de residencia temporal y

trabajo por cuenta ajena de quienes sean titulares de un visado de búsqueda de
empleo se regirá por las disposiciones específicas de este reglamento y por la Orden
ministerial de gestión colectiva de contrataciones en Origen. Los art. 22 y 23 de la
Orden TMS/1426/2018 están destinados a este visado.

Visado para la búsqueda de empleo dirigido a hijos o nietros de español de

origen

EL número de visados de búsqueda de empleo dirigidos a los hijos y nietos de

español de origen que se encuentran exentos de la valoración de la situación nacional
de empleo, para a continuación indicar que el sistema de selección de los destinatarios
y las fórmulas de presentación de las solicitudes se regularán en la orden ministerial

136
por la que se apruebe la gestión colectiva de contrataciones.

Los art. 20, 21 y 24 de la Orden TMS/1426/2018 están destinados a este visado.

Visado para la búsqueda de empleo de determinadas ocupaciones y ámbitos

territoriales

El DEx establece que la orden ministerial por la que se apruebe la gestión

colectiva de contrataciones en origen podrá aprobar un nº de visados de búsqueda de
empleo limitados a un ámbito territorial y a una ocupación donde existan puestos de
trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas del mercado laboral
determinen que estos puestos puedan cubrirse mejor a través de esta vía.

En su concesión inicial y sucesivas renovaciones, se estará a los dispuesto en los

artículos que establezcan las condiciones para la concesión de esta autorización.

Conforme al DEx, este visado autorizará a su titular a permanecer legalmente en

España durante 3 meses.

El trabajador deberá buscar un empleo en la ocupación y ámbito territorial para

el que se haya previsto esta concesión. Las Oficinas de Extranjería inadmitirán a trámite
o denegarán las solicitudes que se presenten para ocupación o ámbito territorial
distintos (excepcionalmente - cuando se produzcan las circunstancias imprevistas en el
mercado laboral - la Dirección General de Inmigración podrá disponer de que esta
autorización sea concedida en otro ámbito territorial u ocupación).

El empleador que pretenda la contratación del extranjero en estas condiciones

presentará un contrato de trabajo-solicitud de autorización firmado por ambas partes,
así como los documentos exigidos en el DEx para solicitar la autorización de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena en la Oficina de Extranjería de la Delegación o
Subdelegación del Gobierno.

El órgano competente deberá pronunciarse en el plazo máximo de 10 días sobre

la concesión de la autorización de residencia y trabajo y notificará la solicitante la
resolución de manera inmediata.

La eficacia de la autorización concedida estará condicionada a la posterior

afiliación y/o alta del trabajador en la Seguridad social en el plazo de 1 mes desde la
notificación realizada al solicitante.

137
 VIII. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ORDEN SOCIAL

En su título III “de las infracciones en materia de extranjería y su régimen

sancionador”, la LOEx regula el derecho administrativo sancionador.

1. Infracciones.

Infracciones leves (recogidas en el art. 52 LOEx)

 Estar trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para

trabajar por cuenta propia teniendo autorización de residencia temporal.
 Estar trabajando en una ocupación, sector de actividad o ámbito geográfico no
contemplado por la autorización de residencia y trabajo que se tiene.
 Contratar trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa
ocupación o ámbito geográfico, incurriendo una infracción por cada uno de los
trabajadores extranjeros ocupados.

Infracciones graves (recogidas en el art. 53 LOEx)

 Estar trabajando en España sin obtener el permiso de trabajo o la autorización

administrativa previa para trabajar cuando no tenga la autorización de residencia
válida. Extranjero que ni vive ni trabaja legalmente en España porque no tiene las
autorizaciones pertinentes, además el trabajo que desempeña puede ser por cuenta
propia o ajena.
 No dar de alta en la Seguridad Social al trabajador extranjero que tenga
solicitada una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, no registrar el
contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el
empresario tenga constancia de que el trabajador está legalmente habilitado para el
inicio de la relación laboral. Así, estará exento de esta responsabilidad el empresario
que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones
sobrevenidas que puedan poner el riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que
impidan el inicio de dicha relación.

Infracciones muy graves (recogidas en el art. LOEx)

 Contratar trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo, incurriendo una

infracción en cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho
no constituya delito.
 Simular la relación laboral con un extranjero cuando se realice con ánimo de
lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta ley,
siempre que estos hechos no constituyan delito.

138
 Las infracciones muy graves prescriben a los 3 años, las graves a los 2 años y las
leves a los 6 meses.

2. Sanciones (recogidas en el art. LOEx)

Las infracciones serán sancionadas de la siguiente manera:

 Leves: multas de hasta 500€.

 Graves: multas desde 501 hasta 10.000€.
 Muy graves: multas desde 10.001 hasta 100.000€.

Podrán imponerse en los grados mínimo, medio y máximo. Estos grados se

ajustan a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, el daño
producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

Para determinar la cuantía de la sanción se tendrá en cuenta la capacidad

económica del infractor.

Para el caso específico de contratación de un extranjero sin tener la autorización

de trabajo previamente, el art. 48.1 de la Ley 62/2003 de medidas fiscales,
administrativas y del orden social establece que el importe de la multa se incrementará
en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas
de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta desde el comienzo de
la prestación de trabajo del trabajador extranjero hasta el último día en que se
constate dicha prestación de servicios. El importe correspondiente al incremente de
esta sanción se hará efectivo en la TGSS. Además, se podrá adoptar la clausura dele
establecimiento o local de 6 meses a 5 años.

En los casos de las infracciones previstas en el art. 53b LOEx (estar trabajando en
España sin tener la autorización previa para trabajar ni autorización de residencia
válida) y en el art. 54.1.d LOEx (contratar a un trabajador extranjero sin tener la
autorización de trabajo previamente) podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la
expulsión del territorio español del trabajador extranjero, previa tramitación del
expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore que los
hechos constituyen infracción, sin que pueda imponerse conjuntamente las sanciones
de expulsión y multa.

La expulsión se llevará a efecto una vez cumpla la pena de privación de libertad

cuando hayan sido condenados por conductas tipificadas en los artículos 312.1, 313.1 y
318bis del Código Penal, sean residentes o no.

La prescripción de las sanciones impuestas por infracciones muy graves será a los
5 años, las graves a los 2 años y las leves a l año.
139
 En caso de expulsión, la prescripción no empezará a contar hasta que haya
transcurrido un periodo de prohibición de entrada fijado en la resolución con un
máximo de 10 años.

3. Procedimiento sancionador (regulado en el art. 55 LOEx y arts. 253-254 DEx)

Conforme la LOEx, el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el
procedimiento sancionador por infracciones del orden social.

La imposición de las sanciones le corresponde al delegado o subdelegado del

Gobierno, salvo que la Comunidad Autónoma tenga atribuidas competencias en
materia de autorización inicial de trabajo de extranjeros (Cataluña), en cuyo caso la
imposición de sanciones lo efectuará la autoridad competente.

La iniciación, el contenido de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social, la notificación y las alegaciones se ajustarán al Reglamento general sobre
procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para
los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el RD
928/1998.

Las actas de infracción de extranjeros serán notificadas por las Jefaturas de

Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por el órgano autonómico competente al
sujeto o sujetos responsables.

En las actas se hará constar que se podrán formular alegaciones contra ellas en el
plazo de 15 días. Si no se formulan alegaciones continuará la tramitación del
procedimiento hasta dictar resolución. Si se formulan alegaciones, la Jefatura de
Inspección de Trabajo y Seguridad Social o el órgano autonómico competente podrá
solicitar el informe ampliatorio al inspector o subinspector que practicó el acta y que
deberá ser emitido en un plazo de 15 días.

Una vez instruido el expediente el jefe de la Inspección de Trabajo y -seguridad

Social o el órgano autonómico competente lo elevará con la propuesta de resolución al
delegado o Subdelegado de Gobierno o al órgano autonómico competente. En la
propuesta de resolución se fijarán: los hechos probados, su calificación jurídica y la
cuantía de sanción que se impone. En el caso de imponerse la sanción accesoria de
clausura del establecimiento o local también se efectuará propuesta de resolución
sobre aquella.

El órgano competente para resolver, previas diligencias que considere necesarias,

resolverá en el plazo de 10 días desde la finalización de la tramitación del expediente,
en aplicación del RTD 928/1998.
140
 Las resoluciones sancionadoras que dicten los delegados quedarán sometidas al
régimen común de recursos del DEx.

Finalmente, determina en el art. 254.12 DEx que regirá el procedimiento

establecido en la LPAC.

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL

EXTRANJERO

I. CONSIDERACIONES GENERALES

 derecho a la Seguridad Social del extranjero

 derecho a la asistencia sanitaria del extranjero

CE Premisas:

1. "La titularidad y el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales

de los extranjeros en España debe deducirse de los preceptos que integran el título I",
Según lo anterior, se clasificación los derechos y libertades de los extranjeros,
distinguiendo entre:

1.1. Derechos que "corresponden a los extranjeros por propio mandato

constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles",
"pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano…imprescindibles para la
garantía de la dignidad humana", "fundamento del orden político y la paz social (art.
10.1 CE)".

1.2. Derechos, que "la Constitución reconoce directamente a los extranjeros" y

que el legislador, por ello, no puede negarles, "aunque sí que puede establecer
condicionamientos adicionales respecto a su ejercicio", pero respetando, "en todo
caso, las prescripciones constitucionales".

1.3. Derechos de los que son titulares "los extranjeros en la medida y condiciones
que se establezcan en los Tratados y las Leyes", es decir, "derechos que no son
atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros pero que el legislador
puede extenderles, aunque no sea necesariamente en idénticos términos que a los
españoles". Se puede tener en cuenta: la situación legal y administrativa en España,
exigir la autorización de su estancia o residencia. Son derechos de configuración legal
como así los ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional el derecho a la
Seguridad Social y el derecho a la asistencia sanitaria.

141
 2. Las normas constitucionales -incluidas las que reconocen el derecho a la
seguridad social y al derecho a la asistencia sanitaria-, han de ser interpretadas
teniendo en cuenta "la Declaración universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales", siendo, en todo caso el Tribunal Constitucional a quien le
corresponde determinar si el legislador ha respetado los límites impuestos por las
normas internacionales y de acuerdo con ellas, los derechos y libertades consagrados
en nuestra Constitución. También declarar la inconstitucionalidad en su caso.

Para comprender y entender el derecho a la Seguridad Social y el derecho a la

asistencia sanitaria del extranjero, hay que partir de dos premisas básicas:

1. Que se tratan de derechos de configuración legal.

2. Que tienen que ser interpretados de acuerdo con los tratados y
convenios internacionales.

Así lo establece el artículo 3.1 LOEx, "los extranjeros gozarán en España de los
derechos y libertades reconocidos en el Título I de la CE (artículos 41 y 43) en los
términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen
el ejercicio de cada uno de ellos".

II. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL EXTRANJERO

Artículo 14 LOEx:

 Extranjeros residentes, acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad

Social en las mismas condiciones que los españoles
 Extranjeros residentes, derecho a los servicios y a las prestaciones sociales,
tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que
los españoles. Los extranjeros con: discapacidad, menores de dieciocho años, que
tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento,
servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.
 Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, derecho a los
servicios y prestaciones sociales básicas.

Regulación:

1. Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros

en la LGSS

La normativa estatal es la LGSS por el que se aprueba el texto refundido de la Ley

General de la Seguridad Social. Es legislación básica al amparo del 149.1.17 de la CE.

El artículo 10.l LOEx expresa que "los extranjeros residentes que reúnan los

142
requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen
tendrán derecho...al acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la
legislación vigente.

1.1. El campo de aplicación.

1. extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva

2. extranjeros beneficiarios de las prestaciones de la modalidad no
contributiva del sistema de la Seguridad Social

Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva:

 Extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España", siempre que

ejerzan su actividad en territorio nacional

A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el

correspondiente régimen de la Seguridad Social, se equiparán a los españoles, "los
extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una
autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o
reglamentariamente exigible. A las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores
extranjeros "deberán acompañarse de la documentación acreditativa de su
nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa
comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o del documento que
acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos
requeridos para los trabajadores españoles.

El trabajador que carezca de autorización y residencia no podrá obtener

prestaciones por desempleo.

En el caso de las contingencias profesionales, el artículo 42.2 RIA prevé una

situación especial para los trabajadores extranjeros que se hallen en situación irregular
de países que hayan firmado el Convenio núm. 19 de la OIT de 5 de junio de 1925
sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de
indemnización por accidentes de trabajo que establece expresamente que la igualdad
de trato "será otorgada a los trabajadores extranjeros y a sus derechohabientes sin
ninguna condición de residencia". Si el trabajador extranjero en situación irregular
sufre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y es de un país que ha
firmado y ratificado el Convenio núm. 19 de la OIT, tendrá derecho a las prestaciones
por estas contingencias.

El Convenio núm.19 de la OIT ha sido aplicado por nuestra jurisprudencia para

reconocer el derecho a prestaciones derivadas de accidente de trabajo, reconociendo
el derecho a asistencia sanitaria y el subsidio por incapacidad temporal y reconociendo
143
el derecho a una prestación por incapacidad permanente absoluta.

En el supuesto de las contingencias comunes se establece que "los extranjeros

que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una
actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el
sistema de la Seguridad Social", "sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a
efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con los establecido
en la Ley",

Consideraciones generales:

1) El Tribunal Constitucional ha declarado que "los derechos de Seguridad

Social, como derechos sociales de prestación que implican una carga financiera
considerable, son de contenido legal y requieren ineludiblemente de intermediación
legislativa", correspondiendo "al legislador en función de las situaciones de necesidad
existentes y de los medios financieros disponibles determinar la acción protectora a
dispensar por el régimen público de Seguridad Social y las condiciones para el acceso a
las prestaciones y para su pérdida" es decir, se trata de un derecho de configuración
legal.

El legislador español, expresamente exige que la residencia sea legal.

El trabajador extranjero se encuentra en situación de residencia legal cuando:

haya obtenido la pertinente autorización de residencia y trabajo; haya entrado en el
territorio español; y esté afiliado, dado de alta y haya cotizado en el sistema de la
Seguridad Social, cumpliendo unos determinados periodos de cotización previa (la
llamada carencia genérica y específica) exigidos para poder acceder a las distintas
prestaciones (subsidios y pensiones) de la Seguridad Social.

1) A nivel internacional

El único tratado internacional supranacional que refiere a los trabajadores

migrantes, no firmado ni ratificado por España, establece el principio de igualdad de
trato con los nacionales en materia de seguridad social “en la medida en que cumplan
los requisitos previstos en la legislación aplicable a ese Estado o en los tratados
bilaterales y multilaterales aplicables", pudiendo, "las autoridades competentes del
Estado de origen y del Estado de empleo" adoptar "las disposiciones necesarias para
determinar las modalidades de aplicación de esta norma."

El Convenio de la OIT sobre los trabajadores migrantes firmado y ratificado por

España, el núm.97, reconoce su derecho a la Seguridad Social, pero siempre que se
encuentren legalmente en el territorio del "Miembro para el cual se halle en vigor el
presente Convenio"
144
 En el ámbito de la Unión Europea a los nacionales de terceros países que, debido
únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos, se aplica "siempre
que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro". El Tribunal Supremo
declara que "la adopción de la decisión contraria, sería tanto como desconocer la
finalidad que pretende la LOEx, que es incentivar la entrada y estancia regular de los
extranjeros en España...El reconocimiento de todas las prestaciones de S. Social a los
irregulares ...supondría la plena equiparación entre los extranjeros residentes y la
emigración irregular o clandestina; con la lógica desincentivación que supone para el
extranjero que tiene que acudir a los complejos trámites necesarios para conseguir una
autorización de residencia, de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los
mismos derechos mediante la entrada clandestina en el país".

Para el Tribunal Supremo: "Si el trabajador extranjero cuenta con autorización de

residencia, la falta de la autorización para trabajar, dado que ya no invalida el contrato,
no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social, a las
que el extranjero residente tiene derecho, en pie de igualdad con los trabajadores
españoles".

"Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la autorización de

residencia, el hecho de trabajar sin la autorización de trabajo, pese a ser una falta
grave, no será obstáculo para que pueda obtener las prestaciones... ya no serían las
que reconoce en sus números 1 y 2 solo a los extranjeros residentes, sino los servicios
y prestaciones sociales básicas entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los
que alude el art. 53 LGSS, como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o
consideren básicas a estos efectos, entre las que cabe citar la prestación de asistencia
sanitaria de urgencia que la propia LOEx reconoce a todos los extranjeros sin distinción,
y también las prestaciones de asistencia social, externa a la S. Social que no está
comprendida en la reserva competencial del Estado sino que puede ser exclusiva, de
las Comunidades autónomas (STC 239/2002)".

Así pues, para que el extranjero pueda ser beneficiario de] as prestaciones de la
Seguridad Social derivadas de contingencias comunes tiene que estar en situación de
residencia legal:

 bien temporal (no lucrativa, por trabajar por cuenta ajena o propia, por
reagrupamiento familiar)
 bien de larga duración,

además de cumplir con el resto de los requisitos exigidos para poder causar
derecho a las distintas prestaciones de1 sistema según la LGSS.

145
 Si no tiene la residencia legal tendrá derecho, en su caso, a las prestaciones
asistenciales establecidas por las comunidades autónomas y a los servicios sociales de
las corporaciones locales, prestaciones todas ellas extra muros del sistema de la
Seguridad Social.

El argumento que utiliza el alto Tribunal para extraer esta interpretación es que,
"desde la perspectiva finalista de la LOEx, no es lógico que el extranjero en situación
irregular, es decir no residente, pueda acceder por el hecho de cometer una falta grave
que autoriza a su expulsión, a cualesquiera prestaciones de S. Social, a las que, según la
LOEx, nunca tendría derecho. Ni tampoco es lógico, reconocer a los extranjeros en
situación irregular, los mismos derechos que a los extranjeros residentes cuando es
notorio que la legislación española de extranjería ha estado orientada siempre a
estimular la emigración legal".

Mención especial es la prestación por desempleo. La LOEx establece que "en

todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá
obtener prestaciones por desempleo" aunque sí, se recuerda, es causa para atender a
su renovación ya que, a tenor de los artículos 38.6.b LOEx y 71.2.d DEx), "la
autorización de residencia y trabajo se renovará a su expirar...cuando por la autoridad
competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una
prestación contributiva por desempleo"-.

De esta manera el legislador acoge la jurisprudencia constitucional y ordinaria

puesto que:

El Tribunal Constitucional:

 ha declarado que el derecho a percibir la prestación por desempleo en igualdad

con los trabajadores españoles depende "de que por ley o por tratado internacional
ese derecho le esté atribuido como a los españoles, porque en tal supuesto le
alcanzarán, como a éstos, los beneficios del régimen público de Seguridad Social,
(art.41 C.E.) El derecho invocado está subordinado a la existencia de su reconocimiento
por ley o tratado

El Tribunal Supremo:

- ha afirmado que "la prestación de desempleo no la puede obtener el

trabajador extranjero que se encuentre en España en situación irregular". Asimismo, a
efectos de determinar el tiempo de la duración de la prestación por desempleo, "no es
posible tener en cuenta el periodo de servicios prestados en situación irregular ante la
carencia de autorización de residencia y para trabajar"

146
 Los Convenios núm. 19 y 97 OIT:

- 19, sobre igualdad de trato en materia de indemnizaciones por accidentes de

trabajo, "regula exclusivamente dicha materia y no contiene previsión alguna sobre
desempleo";

- 97, relativo a los trabajadores migrantes, señala que "el principio de igualdad de
trato en materia de Seguridad Social" queda reservado solo a "los emigrantes que se
encuentren legalmente en el país".

En cuanto a la ley interna:

- la sentencia del Supremo dice expresamente que la inclusión en la LOEx del

artículo 36.3 (hoy 5) "no permite concluir que el actor de este proceso tenga derecho a
la prestación (por desempleo) que reclama".

Fundamentos:

1. Porque:

-"al contrario de lo que ocurre con las contingencias profesionales, no existen

Convenios Internacionales integrados en nuestra normativa interna, que así lo
autoricen"

- porque la LOEx tampoco prevé ese derecho.

"es más, la adopción de la decisión contraria, sería tanto como desconocer la

finalidad que pretende la LOEx que es incentivar la entrada y la estancia regular de los
extranjeros en España.

El reconocimiento de todas las prestaciones de S.S a los irregulares,(que es lo que

conduce la concesión del desempleo), supondría la plena equiparación entre los
extranjeros residentes y la emigración irregular o clandestina; con la lógica
desincentivación que supone para el extranjero que tiene que acudir a los complejos
trámites necesarios para conseguir una autorización de residencia, o una autorización
de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismos derechos mediante
la entrada clandestina en el país; además, ello implicaría "la creación judicial de una
especie de regularización, encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a
que en ningún caso podría obtener la autorización de residencia, no podría sin
embargo ser expulsado del país mientras estuviera percibiendo la prestación de
desempleo.

147
 2. Porque:

 la LGSS "ha establecido para su reconocimiento una serie de requisitos que en

ningún caso pueden cumplir los extranjeros en situación irregular",

a) Solo se otorga el derecho al desempleo a quienes "pudiendo y

queriendo trabajar" pierden el empleo.

Los extranjeros no residentes, aunque quieran, no pueden trabajar legalmente

puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya
que ésta solo se concede a:

-extranjeros ya residentes en España,

-a quienes llegan a España provistos del permiso de residencia y trabajo que se

otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual

b) La solicitud requiere "la inscripción como demandante de empleo” y "es

evidente que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripción";

c) Es necesario acreditar "disponibilidad para buscar activamente empleo y para

aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad” y
dada "la situación de irregularidad y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho
compromiso puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral".

Artículo 36.5 LOEx, "salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento

de una prestación no modificará la situación administrativa de extranjero".

2.Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad no contributiva

Según el artículo 7.2 LGSS "también estarán comprendidos en el campo de

aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones no
contributivas, los extranjeros que residan legalmente en territorio español, en los
términos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en su caso, en los
tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o
ratificados al efecto".

Así pues, para que un extranjero sea beneficiario de las prestaciones no

contributivas ha de estar residiendo legalmente en España.

148
 Este requisito está, asimismo, establecido en la legislación de la Seguridad Social
puesto que la LGSS exige, para causar derecho a estas prestaciones, "residir legalmente
en territorio español", asignación económica por hijo o menor a cargo [artículo
352.1.a) LGSS] y, además, haberlo hecho durante un período de tiempo:

- "cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha
de solicitud de la pensión" de invalidez no contributiva

- "diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión"

de jubilación.

En su virtud, se considera que solo el extranjero que se encuentre en situación de

residencia de larga duración puede ser beneficiario de las pensiones no contributivas.

La acreditación de la residencia legal en España:

- (en el caso de jubilación no contributiva), "requiere la oportuna resolución

administrativa que autorice esa situación de residencia", no basta con la inscripción en
el padrón municipal durante ese tiempo, debiéndose realizar el cómputo de los diez
años exigidos a partir de la obtención de autorización administrativa de residencia.

El requisito de la residencia, es exigido no sólo para el reconocimiento del

derecho sino también para su conservación, pues la residencia "implica la exigencia de
que el estado de necesidad se ha de producir y mantener en el Estado que otorga la
protección, negando implícitamente la portabilidad de las pensiones no contributivas"
fundamentándose su exigencia en razones de "solidaridad y control". Estas
prestaciones son, pues, inexportables.

El artículo 7.2 LGSS se remite también a los tratados internacionales. Como,

efectivamente señala la doctrina, "la determinación de aquellas nacionalidades que
permiten obtener prestaciones no contributivas en el Estado español requiere:

1. Un repaso de los convenios bilaterales de seguridad social; y ello, con la

finalidad de determinar si en los mismos se admite:

-bien expresamente,

- bien a través de una cláusula específica de reciprocidad

la obtención de pensiones no contributivas por parte de los nacionales de las

partes contratantes"

149
 1.2. La acción protectora.

La acción protectora (las prestaciones) a la que tienen derecho los extranjeros

que residan legalmente en Espala es la establecida en el artículo 42.1 LGSS, a cuyo
tenor, "la acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá:

 La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad profesional o

común, y de accidente, de trabajo o no.
 La recuperación profesional.
 Prestaciones económicas en las situaciones de:
- incapacidad temporal;
- nacimiento y cuidado de menor;
- riesgo durante el embarazo
- riesgo durante la lactancia natural;
- ejercicio corresponsable del cuidado del lactante;
- cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave;
- incapacidad permanente contributiva e invalidez no contributiva;
- jubilación, en sus modalidades contributiva y no contributiva;
- desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial;
- protección por cese de actividad;
- pensión de viudedad;
- prestación temporal de viudedad;
- pensión de orfandad;
- prestación de orfandad;
- pensión en favor de familiares;
- subsidio en favor de familiares;
- auxilio por defunción;
- indemnización en caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad
profesional;
- ingreso mínimo vital,
- así como las que se otorguen en las contingencias y situaciones especiales que
reglamentariamente se determinen por real decreto, a propuesta del titular del
Ministerio competente.
• Prestaciones familiares, en sus modalidades contributiva y no contributiva.
• Prestaciones de servicios sociales, que pueden establecerse en materia de
"reeducación y rehabilitación de inválidos y de asistencia a la tercera edad, así como
aquellas otras materias que se considere necesario"; actualmente, las prestaciones de
servicios sociales previstas son tanto para personas con discapacidad como para las
personas mayores.

150
 En resumen, las prestaciones que concede el sistema de la Seguridad Social, son:
las sanitarias, las económicas (en su modalidad contributiva y no contributiva en los
términos expuestos) y las de servicios sociales.

Como complemento la Seguridad Social puede otorgar los beneficios de la

asistencia social.

A sensu contrario, los servicios y prestaciones sociales generales y básicos, y

específicos, no pueden referir a los servicios sociales contemplados en la LGSS, que son
los propios del sistema de la Seguridad Social. Aquéllos tienen que ser otros servicios (y
prestaciones) sociales externos al sistema de la Seguridad Social propios de la
normativa autonómica.

2. Normativa autonómica: las Leyes de Servicios Sociales de las CCAA

Los servicios sociales generales y básicos, y específicos, son los previstos en las
leyes de las comunidades autónomas sobre servicios sociales.

Los comunitarios,

 Los generales, básicos o de atención primaria, tienen por finalidad, el logro de

mejores condiciones de vida para el pleno desarrollo de los ciudadanos y de los grupos
en que se integran, mediante una atención integrada y polivalente.

En ellos se presta los servicios sociales de:

- (1) información, valoración, orientación y asesoramiento de los derechos y

recursos sociales;
- (2) cooperación social, impulsando el asociacionismo y el voluntariado social;
- (3) ayuda a domicilio, con el objeto de prestar una serie de atenciones de
carácter doméstico social, de apoyo psicológico y rehabilitador, a los ciudadanos y las
familias que se hallen en situaciones de especial necesidad, facilitándoles su
autonomía;
- (4) convivencia y alojamiento, que tiene por objeto promover fórmulas
alternativas (con carácter temporal o definitivo) a la convivencia familiar ordinaria en
los supuestos en que ésta sea inviable por no existir unidad fa¬ miliar, o, por, aun
existiendo, acrediten una situación de necesidad psico-social afectiva;
- (5) reinserción social y prevención de todo tipo, su objetivo es evitar y/o
prevenir conductas antisociales de individuos o grupos en grave riesgo de marginación,
así como la elaboración y ejecución de programas conducentes a fomentar su
integración y reinserción social.

151
  Los especializados o específicos, dirigidos a determinados sectores de la
población que por sus condiciones y circunstancias necesitan de una atención
específica y diferenciada.
 Áreas: familia, infancia, juventud, discapacitados, tercera edad, mujer,
drogodependencia y alcoholismo, minorías étnicas, delincuencia y reinserción de
exreclusos; previendo que se pueda crear cualquier otro servicio especializado que se
considere necesario.

Unos (servicios) y otras (prestaciones sociales), tanto generales y básicos como

específicos son asistencia social que, como materia competencia de las Comunidades
autónomas y según los respectivos Estatutos de autonomía, son asistencia social, fuera,
(extramuros, externa) del sistema de la Seguridad Social;

Finalmente destacar la alusión que la reforma de la Ley Orgánica 2/2009,

introducida en la LOEx, hace a los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho
años, con domicilio habitual en España, "quienes tendrán derecho a recibir el
tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su discapacidad, física o
psíquica". A estos efectos, se debe entender por extranjero con discapacidad aquél que
tenga reconocido un grado de discapacidad en un grado igual o superior a 33%7, que
será determinado en aplicación del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el
que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación
del grado de discapacidad.

III. EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO

1. Consideraciones generales.

Premisas sobre el derecho a la Seguridad Social y a la asistencia sanitaria del

extranjero:

l. Que se tratan de derechos de configuración legal: son titulares "los extranjeros

en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes"

Tribunal Constitucional: "tanto el mantenimiento del sistema público de la

Seguridad Social como el reconocimiento del derecho a la salud y, consecuentemente,
la obligación de los poderes públicos de organizarla y tutelarla mediante las medidas,
prestaciones y servicios necesarios” se contienen en el Título I del texto constitucional.

1. Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en

los tratados y convenios internacionales.

Derecho Internacional: el artículo 25 la Declaración universal de los Derechos

Humanos, reconoce el derecho a la salud y a la asistencia médica, "la maternidad y la

152
infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales".

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: reconoce el

derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
En el ámbito de la OIT destacarían:

- el Convenio núm. 164 sobre la protección de la salud y asistencia médica de la

gente del mar
- el Convenio núm. 176 sobre seguridad y salud en las minas, para colectivos
pues específicos.

Derecho interno, la LOEx establece: "Los extranjeros tienen derecho a la

asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia
sanitaria".

Hay que acudir a la legislación vigente en materia sanitaria, para saber y

determinar en qué se concreta el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero, y esta
legislación está constituida por dos leyes:

- la Ley 14/ 1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante LGS)

- la Ley 16/2003, de 28 de muyo, de cohesión y calidad del sistema Nacional de
Salud (en adelante LCCS)

LOEx refiere a la asistencia sanitaria prestada por Sistema Nacional de Salud y no

al derecho a la asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social, al que tienen los
trabajadores extranjeros por cuenta ajena o por cuenta propia y sus familiares en
calidad de beneficiarios, reconocido en la LGSS, niveles de dispersión y complejidad
muy elevados,

 existencia de normativa propia de las Comunidades autónomas sobre la materia

- así como también el hecho de que no se haya producido la unificación de los

distintos regímenes públicos de asistencia sanitaria, subsistiendo los regímenes propios
del mutualismo funcionarial y no sólo del mutualismo, sino también habría que añadir,
la asistencia sanitaria prestada por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y
las empresas.
- aplicación de los tratados y convenios internacionales sobre Seguridad Social,
cuyas normas de conflicto establecen qué Sistema de Seguridad de los Estados Parte
y/o firmante ha de aplicarse para el reconocimiento del derecho a la asistencia
sanitaria de la Seguridad Social (no del derecho a una asistencia sanitaria universal},
con la problemática que ello conlleva.

153
 2. El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero. Titulares y
beneficiarios del derecho. Su contenido.

Artículo 12 LOEx se remite a la legislación vigente en materia sanitaria.

Articulo 1.2 LGS establece que "son titulares del derecho a la protección de la
salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que
tengan establecida su residencia en el territorio nacional" se la universalidad de las
prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, y la equiparación de derecho
entre los españoles y los extranjeros.

LCCS contiene tres preceptos destinados a regular:

1) los titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria,

2) el reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la atención

sanitaria con cargo a fondos públicos y la protección de la salud

3) la atención sanitaria a las personas extranjeras que encontrándose en España

no tengan su residencia legal en el territorio español.

"la asistencia sanitaria que se presta a las personas extranjeras no registradas ni

autorizadas como residentes en España viene a reforzar las políticas europeas, que, en
materia de asistencia social, buscan proteger a aquellos colectivos más vulnerables";
en lo que respecta a las prestaciones farmacéuticas, por su necesario acceso a las
mismas "en igualdad de condiciones" que los españoles.

la sostenibilidad del sistema sanitario público impone a los poderes públicos la

necesidad de adoptar medidas de racionalización del gasto sanitario, necesarias en una
situación caracterizada por una exigente reducción del gasto público, de manera que
las administraciones públicas competentes tienen la obligación de distribuir
equitativamente los recursos públicos disponibles y favorecer un uso racional de este
Sistema

Resta por añadir, que la LAUS modificó, no solo la LCCS, sino también el Real
Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (LMPS), a
la que, asimismo, se aludirá puesto que el derecho a la salud del artículo 43 CE,
comprende, las prestaciones sanitarias y las farmacéuticas.

154
 LCCS. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención
sanitaria:

- todas las personas con nacionalidad española

- las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio
español.
- personas que en aplicación de los reglamentos comunitarios de coordinación de
sistemas de Seguridad Social o de los convenios bilaterales que comprendan la
prestación de asistencia sanitaria, siempre que residan en territorio español o durante
sus desplazamientos temporales a España, en la forma, extensión y condiciones
establecidos en las disposiciones comunitarias o bilaterales indicadas

Para hacer efectivo este derecho: sus titulares deben encontrarse en alguno de
los s supuestos contemplados en el artículo 3.2 LCCS, entre ellos:

- "ser persona extranjera y con residencia legal y habitual en el territorio español

y no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria
por otra vía" (apartado c), de tal forma que «si hay un tercero obligado a cubrir dicha
protección o existe una norma que así lo imponga o que tal prestación venga siendo
atendida en virtud de otros aseguramientos públicos, ya no se cumplen las exigencias
para que el sistema público deba atender lo que ya está cubierto" estableciéndose,
pues, "criterios para evitar el uso inapropiado del derecho a la asistencia sanitaria,
como son que la asistencia será con cargo a fondos públicos siempre que no exista un
tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura
obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura
sanitaria desde su país de origen o procedencia"

El Tribunal Constitucional ha calificado como "formal y materialmente básico el

conjunto de preceptos que delimitan el concepto de quienes hayan de tener acceso al
catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud” siendo de competencia estatal
su establecimiento.

"la normativa básica estatal cierra toda posibilidad a las normas autonómicas de
desarrollo para configurar un sistema de acceso a las prestaciones sanitarias que no
atienda a los conceptos de asegurado o de beneficiario" Así, pues, la competencia para
establecer quiénes son beneficiarios de las prestaciones sanitarias, qué requisitos se
han de cumplir para acceder a este derecho, es del Estado, como también lo es, según
la mencionada jurisprudencia constitucional, el catálogo y el contenido "de dichas
prestaciones" y "sus modalidades (las denominadas por la Ley carteras comunes de
servicios: básicas, suplementarias y de servicios accesorios)".

155
 LAUS, tienen la condición de beneficiarios de este titular "el cónyuge o persona
con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial
correspondiente, así como los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo
que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior
al 65 %, siempre que cumplan todos los siguientes requisitos:

a) su residencia legal y habitual en España, salvo que la misma no sea

exigible en virtud de la norma internacional correspondiente.
b) No se encuentren en alguno de los siguientes supuestos de los
regímenes de la Seguridad Social:

1) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado y en situación de
alta o asimilada a la de alta.

2) Ostentar la condición de pensionista de dichos regímenes en su modalidad

contributiva.

3) Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de dichos regímenes".

Si el extranjero no tiene derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos

públicos (no tiene residencia legal y habitual en el territorio español, no tiene la
obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía)-
"podrán obtener dicha prestación (la sanitaria) mediante el pago de la correspondiente
contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial"

El convenio especial de prestación de asistencia sanitaria será suscrito con el

Instituto Nacional de Gestión Sanitaria o con la administración pública autonómica que
corresponda, en función del municipio en el que la persona se encuentre
empadronada. Su celebración le permitirá al suscriptor acceder a las prestaciones de la
cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud. Las
comunidades autónomas podrán, en el ámbito de sus competencias, incorporar en el
convenio especial otras prestaciones asistenciales propias de la cartera de servicios
complementaria de su comunidad, distintas a las incluidas en la cartera común de
servicios del Sistema Nacional de Salud.

Los requisitos exigidos para poder concertarlo son los establecidos el artículo 3
RCA:

a) Acreditar la residencia efectiva en España durante un período

continuado mínimo de un año inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud del
convenio especial.
b) Estar empadronadas, en el momento de presentar la solicitud de
suscripción del convenio especial, en algún municipio perteneciente al ámbito
156
territorial al que extienda sus competencias la administración pública competente para
su suscripción.
c) No tener acceso a un sistema de protección sanitaria pública por
cualquier otro título, ya sea por aplicación de la normativa nacional, de los reglamentos
comunitarios en materia de Seguridad Social o de los convenios bilaterales que en
dicha materia hayan sido suscritos por España con otros países.

La contraprestación económica que tiene que abonar su suscriptor es:

a) Si el suscriptor tiene menos de 65 años: cuota mensual de 60 euros.

b) Si el suscriptor tiene 65 o más años: cuota mensual de 157 euros.

Esta cuota mensual podrá ser incrementada por las comunidades autónomas
cuando incorporen en el convenio especial otras prestaciones asistenciales de su
cartera de servicios complementaria). Sus cuantías se revisan en función de la
evolución del coste de las prestaciones de la cartera común básica de servicios
asistenciales del Sistema Nacional de Salud.

Las prestaciones sanitarias a las que, en concreto, los titulares tienen derecho
son las detalladas en la cartera de servicios comunes establecida en el Real Decreto
1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios
comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización
(RCSC), dictado en desarrollo del artículo 7 LCCS. Comprende "las prestaciones
sanitarias de salud pública, atención primaria, atención especializada, atención de
urgencia, prestación farmacéutica, ortoprotésica, de productos dietéticos y de
transporte sanitario" (artículo 7 LCCS y artículo 1 RCSC).

La cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud se articulará en

torno a las siguientes modalidades (artículo 8LCCS):

a) Cartera común básica de servicios asistenciales, que comprende todas

las actividades asistenciales de prevención, diagnóstico, trata miento y rehabilitación
que se realicen en centros sanitarios o socio sanitarios, así como el transporte sanitario
urgente, cubiertos de forma completa por financiación pública (artículos 8 bis LCCS).
b) Cartera común suplementaria, que incluye todas aquellas prestaciones
cuya provisión se realiza mediante dispensación ambulatoria y están sujetas a
aportación del usuario. Son la prestación farmacéutica, la ortoprotésica y la prestación
con productos dietéticos, así como el transporte sanitario no urgente (artículo 8 ter
LCCS).
c) Cartera común de servicios accesorios, que engloba todas aquellas
actividades, servicios o técnicas, sin carácter de prestación, que no se consideran
esenciales y/ o que son coadyuvantes o de apoyo para la mejora de una patología de

157
carácter crónico, estando sujetas a aportación y /o reembolso por parte del usuario
(artículo 8 quáter LCCS).

Las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, podrán aprobar

sus respectivas carteras de servicios que incluirán, cuando menos, la cartera común de
servicios del Sistema Nacional de Salud en sus modalidades:

- básica de servicios asistenciales,

- suplementaria

- de servicios accesorios. Es la llamada cartera de servicios complementaria.

Como afirma el Tribunal Constitucional, fijadas las bases sobre las prestaciones
sanitarias por el Estado, que operan como un mínimo común uniforme, de vigencia en
todo el territorio español.

 Éstas (las bases): en cuanto el ámbito objetivo (prestaciones) y a

diferencia del subjetivo (beneficiarios)

o pueden ser mejoradas por parte de las comunidades autónomas en

virtud de sus respectivas competencias "dirigidas, en su caso, a una mejora en su
ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado"

El reconocimiento y control del derecho a la protección de la salud y a la

atención sanitaria con cargo a fondos públicos corresponderá al Ministerio de Sanidad
con la colaboración de las entidades y administraciones públicas imprescindibles para
comprobar la concurrencia de los requisitos establecidos. Ahora bien, expresamente
determina que "la gestión de los derechos de asistencia sanitaria derivados de las
normas internacionales de coordinación de los sistemas de seguridad social, así como
las demás funciones atribuidas por dichas normas a las instituciones competentes y
organismos de enlace, corresponderán al Instituto Nacional de la Seguridad Social", por
lo que la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social sigue estando en
comendada al INSS.

Una vez reconocido el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria

con cargo a fondos públicos, "éste se hará efectivo por las administraciones sanitarias
competentes, que facilitarán el acceso de los ciudadanos a las prestaciones de
asistencia sanitaria mediante la expedición de la tarjeta sanitaria individual".

Los órganos competentes en materia de extranjería podrán comunicar al

Ministerio de Sanidad y a las entidades y administraciones públicas pertinentes, sin
contar con el consentimiento del interesado, los "datos que resulten imprescindibles
para realizar la comprobación necesaria del reconocimiento y control del derecho a la

158
protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos". Del mismo
"podrán tratar los datos obrantes en los ficheros de las entidades gestoras, servicios
comunes y órganos de las administraciones públicas competentes que resulten
imprescindibles para verificar la concurrencia del re conocimiento y control del citado
derecho"; esta cesión no precisará del consentimiento del interesado.

El trato de esta información tiene como finalidad la de "comunicar a las

administraciones sanitarias competentes los datos necesarios para verificar en cada
momento que se mantienen las condiciones y los requisitos exigidos para el
reconocimiento del derecho a la protección de la salud y atención sanitaria con cargo a
fondos públicos, sin precisar para ello del consentimiento del interesado". Cualquier
modificación o variación que puedan comunicar el Ministerio de Sanidad y las
entidades y administraciones pública, "deberá surtir los efectos que procedan en la
tarjeta sanitaria individual" (artículo 3 bis 3 LCCS).

El artículo 3 ter LCCS está destinado a la protección de la salud y atención

sanitaria a las personas extranjeras que, encontrándose en España no tengan su
residencia legal en el territorio español, es decir, al extranjero en situación irregular.
Dicho precepto establece que "las personas extranjeras no registra das ni autorizadas
como residentes en España tienen derecho a la protección de la salud y a la atención
sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española"
(artículo 3 ter 1 LCCS).

Será financiada con cargo a los fondos públicos de las administraciones

competentes siempre que dichas personas cumplan todos los siguientes requisitos
(artículo 3ter 2 LCCS):

a) No tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la

prestación sanitaria por otra vía, en virtud de lo dispuesto en el derecho de la unión
europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable.
b) No poder exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de
origen o procedencia.
c) No existir un tercero obligado al pago.

Su reconocimiento, "no genera un derecho a la cobertura de la asistencia

sanitaria fuera del territorio español financiada con cargo a los fondos públicos de las
administraciones competentes, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas
internacionales en materia de seguridad social aplicables" (artículo 3 ter 2 LCCS), es
decir, este derecho es inexportable.

159
 Las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, "fijarán el
procedimiento para la solicitud y expedición del documento certificativo que acredite
a las personas extranjeras para poder recibir la prestación asistencial", debiendo
comunicar al Ministerio de Sanidad los documentos certificativos que expidan. En los
casos en que las personas extranjeras se encuentren en situación de estancia
temporal, "será preceptiva la emisión de un informe previo favorable de los servicios
sociales competentes de las comunidades autónomas" Las comunidades autónomas,
deberán comunicar al Ministerio de Sanidad los documentos certificativos que se
expidan (artículo 3 ter 4LCCS).

Mediante Orden de la Ministra de Sanidad, previo informe favorable del Consejo

Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, se establecerán los requisitos y período
mínimo para que estas personas "puedan acceder a la lista de espera de trasplantes"
(disposición final segunda LAUS).

En cuanto a las prestaciones farmacéuticas, tienen derecho a las establecidas en

la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud en las mismas condiciones
que las personas con nacionalidad española. La especialidad reside en la prestación
farmacéutica ambulatoria, entendiendo por tal, "la que se dispensa al paciente
mediante receta médica u orden de dispensación hospitalaria, a través de oficinas o
servicios de farmacia" (artículo 102.1 LMPS), la cual, en vez de pagar el precio total del
precio de venta al público (PVP), puede estar "sujeta a aportación" para determinados
usuarios entre ellos, "el extranjero no registrado ni autorizado como residentes en
España, a efectuar "en el momento de la dispensación del medicamento o producto
sanitario". La aportación, en el caso del extranjero en situación irregular, es del 40 %
del PVP.

160
 TEMA 4.
LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

I. RASGOS GENERALES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE NACIONALIDAD

1. Fuentes internacionales

Su diseño se reserva a la soberanía de cada Estado, con limitaciones procedentes

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o de compromisos internacionales
en virtud de convenios multilaterales y bilaterales.
- Derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948) art. 15 que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y
que a nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar
de nacionalidad, al igual que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966). Convenio
20.11.89 establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento
y tendrá derechos desde que nace (…) a adquirir una nacionalidad (…) quedando
obligados los Estados a velar por su aplicación Convención de las Naciones
Unidas (1961) para reducir casos de apátrida, art. 1 obligación de los Estados a
conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio.
- Convenciones de ámbito sectorial. Pueden limitar la discrecionalidad del
legislador estatal en materias como las obligaciones militares o permitir condiciones
más favorables en materia de adquisición de la nacionalidad respecto de nacionales de
algunos países. En España se aplica el Convenio del Consejo de Europa de 06.05.63:
cualquier persona que posea la nacionalidad de dos o más partes contratantes
únicamente estará obligada a cumplir sus obligaciones militares con respecto a una
sola de dichas partes Convenios de doble nacionalidad entre España y algunos países
de América Latina, que permiten que nacionales de ambos países puedan adquirir la
nacionalidad del otro país sin perder la nacionalidad de origen.

Ideas básicas derivadas de textos internacionales:

1.La nacionalidad es un derecho humano
2.Las personas tienen derecho a cambiar de nacionalidad
3.El Estado no puede privar de modo arbitrario de la nacionalidad a ningún
nacional
4.Debe existir una vinculación efectiva y razonable entre el sujeto y el Estado que
confiere la nacionalidad
5.El Estado debe tomar medidas para impedir la apatridia y reducir los casos de
plurinacionalidad

2. Constitución española
El artículo 11 CE establece
1.La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo
establecido por la ley
Regulación del sistema español de nacionalidad mediante Ley ordinaria es un
imperativo del constituyente, lo que no implica el desconocimiento de los principios

161
constitucionales a la hora de legislar:
- igualdad de todos los españoles ante la ley (independientemente cualidad
español de origen o no de origen)
- No discriminación por razón de sexo
- protección del interés del menor (equiparación filiación adoptiva a la filiación
natural - atribución iure sanguinis)
- protección de los ciudadanos españoles en el exterior, orientación de las
políticas del retorno de los trabajadores emigrantes. Protección de los españoles que
por razones de emigración o de exilio pudieron perder su nacionalidad para que sus
descendientes puedan acceder a la nacionalidad española mediante el mecanismos de
la opción.
2.Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad
No es posible desposeer, como sanción, de la nacionalidad a los españoles de
origen. La pérdida como sanción sí se posibilita respecto de los españoles que no lo
sean de origen (mal uso en el modo de adquirirla o utilización nacionalidad a la que
renunció al adquirir la española). La aplicación automática de la pérdida como sanción
está vetada al legislador, ha de ser declarada judicialmente en un procedimiento con
todas las garantías.
3.El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países
iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación
con España, en los que aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho
recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.
“comunidad histórica de naciones”. Permite al legislador concertar tratados de
doble nacionalidad que no exijan la renuncia a la nacionalidad de origen, si los
nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y
sefardíes acceden a la nacionalidad española de acuerdo con el Código Civil (la
adquisición de nacionalidad de alguno de estos países no será bastante para que se
produzca la pérdida.)

II. LAS VÍAS DE ACCESO A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

1. El derecho a ser español

1.1. Atribución ex iure sanguinis

Son españoles de origen:

- Los nacidos de padre o madre españoles (art. 17.1 a) Cc) FILACION NATURAL
independientemente lugar de nacimiento y nacionalidad del otro progenitor
- El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere,
desde la adopción, la nacionalidad española de origen (art. 19.1 a) Cc) FILACIÓN
ADOPTIVA, equiparación con los hijos naturales impuesta por el Cc. La nacionalidad
deriva de la conformidad de la adopción e inscripción en el Registro Civil, siendo el
adoptado español a partir del momento de la adopción. La extinción de la adopción no
causa pérdida de nacionalidad

162
 1.2 Atribución ex iure soli
También son españoles de origen (art. 17.1 b) c) y d) del Cc):
b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos
hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o
consular acreditado en España (Para resolver dudas sobre el goce de la nacionalidad
por estas personas se iniciará un expediente registral previo de declaración de la
nacionalidad con valor de simple presunción.)
c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad. Para evitar problema apátridas (Hijos de argentinos, bielorrusos,
bolivianos, brasileños, caboverdianos, chilenos, colombianos, costarricenses, cubanos,
ecuatorianos, nacionales de Guinea Bissau, pakistaníes nacidos en el extranjero,
paraguayos, peruanos, portugueses no inscritos en registros portugueses, nacionales
de Santo Tomé, serbios y uruguayos, se recurre al expediente de declaración de la
nacionalidad con valor de simple presunción, debiendo presentarse certificación literal
del nacimiento del interesado en el que conste que ha acaecido en España y acreditar
que los progenitores son apátridas o que los ordenamientos jurídicos de los que son
nacionales no otorgan dicha nacionalidad a sus hijos.)
d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos
efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer
lugar conocido de estancia sea territorio español. Para que la nacionalidad española
sea atribuida en este caso es preciso no solo que el nacimiento haya ocurrido
efectivamente en España, sino también que la filiación no esté acreditada.

2. El derecho a optar por la nacionalidad española

Art. 20.1 Cc Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:

a) Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un
español
b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y
nacido en España
c) Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artículos
17 y 19

Art. 17.2 Cc La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se

produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de
adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar
por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella
determinación

Art. 19.2 Cc Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la

nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la
adopción.

Ámbito de aplicación personal. Se dirige a personas que en el pasado o en el

presente estuvieron o están sujetas a la patria potestad de un español; o a personas
cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España y a

163
personas cuya filiación por naturaleza, adopción o nacimiento en España se verifica
después de los 18 años

Modalidad. Libertad persona elección garantizada (mayor o menor de edad). La

declaración de opción se formulará (art. 20.2 Cc):
a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o
incapacitado (con autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del
declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal, concedida en interés del menor o
incapaz.)
b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando
aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la
sentencia de incapacitación.
c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de
dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no
estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para
optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.
d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguiente a la
recuperación de la plena capacidad.

Plazo para su ejercicio Sujeto a plazo preclusivo sin necesidad de homologación o

autorización gubernativa, si el sujeto acredita estar en el ámbito de aplicación personal
del supuesto de hecho (art. 20.1 Cc). El derecho de opción caduca a los 20 años de
edad, con 3 excepciones:
a) Cuando la ley personal del interesado fije la mayoría de edad después de
los 18 años, el plazo se prolonga hasta que pasen 2 años de la emancipación.
b) Cuando el interesado recupere la plena capacidad, dentro de los dos
años siguientes.
c) Si el progenitor era originariamente español y nacido en España, no hay
sujeción a plazo (ha de acreditarse que el progenitor/a nació en España y era español
de origen al tiempo del nacimiento del hijo.)
La Disposición Adicional 8ª de Ley 20/2022, de Memoria Democrática (LMD),
posibilita la adquisición de la nacionalidad española a:
- Aquellos cuyo padre o madre, abuelo o abuela, hubieran sido originariamente
españoles
- Los hijos/as de mujeres españolas que perdieron su nacionalidad por casarse
con extranjeros antes de la Constitución de 1978
- Los hijos/as mayore de edad de quienes optaron por la nacionalidad española
de origen en virtud de la LMD o de la LMH. Las personas que optaron a la nacionalidad
española no de origen porque sus progenitores la obtuvieron al amparo de la LMH,
podrán ahora solicitar la adquisición de la nacionalidad española de origen (plazo 2
años a partir entrada vigor norma; se puede prorrogar 1 año mediante acuerdo
Consejo Ministros). Las directrices, criterios y modelos de solicitud recogido en la “Ley
de nietos”, que concede a los solicitantes la nacionalidad española de origen al igual
que en su día se reconoció a quienes se acogieron a la opción arbitrada por la LMH

164
 3. El derecho a solicitar la nacionalidad española
Las vías de acceso: Carta de Naturaleza y la Residencia. Son de adquisición no
automática, también se conoce por naturalización. No deben confundirse con el
derecho a optar por la nacionalidad. Se diferencian por su ámbito de aplicación
personal, temporal y material, así como por el procedimiento de instrucción.
Comparten los sujetos legitimados para presentar la solicitud (art. 21.3 Cc); las
condiciones de caducidad de la concesión (art. 214 Cc) y los requisitos de validez de la
adquisición (art. 23 Cc)

3.1 Adquisición por carta de naturaleza

Señala el artículo 21.1 Cc que:
“La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza otorgada
discrecionalmente mediante real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales.”

Es una manifestación del poder político y soberano del Estado. Consagra un

poder discrecional amplísimo a favor del consejo de Ministros para conceder la
nacionalidad española a determinadas personas en atención a “sus” circunstancias
excepcionales (concepto jurídico indeterminado: Concepto utilizado por las normas del
que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellas han pretendido
exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta). Sirve para reparar algunas
disfunciones derivadas de las otras vías de acceso a la nacionalidad.
Su solicitud es rogada a instancia del interesado o de su representante (art. 21.3
Cc) y sujeta, para su plena efectividad, a lo señalado en el artículo 21.1 Cc (en el plazo
de 180 días el interesado deberá hacer efectiva la jura o promesa de fidelidad al Rey y
obediencia a la Constitución y a las leyes, la renuncia a la nacionalidad anterior cuando
proceda; y la solicitud de que la adquisición se inscriba en el Registro Civil). El
otorgamiento mediante Real Decreto se publica en el BOE y se comunica al interesado
personalmente.
Ejemplos de circunstancias excepcionales a título colectivo. Combatientes y
voluntarios de las Brigadas Internacionales en la Guerra Civil Española Descendientes
de los brigadistas que acrediten una labor continuada de difusión de la memoria de sus
ascendientes y la defensa de la democracia en España); Víctimas de los atentados
terroristas de marzo de 2004 y heridos en los atentados terroristas de agosto de 2017;
Sefardies originarios de España (Real Decreto 893/2015 de 2 de octubre y Real Decreto
322/2016 de 5 de agosto)

Ejemplos de circunstancias excepcionales a titulo personal: deportistas de élite);

dirigentes políticos; disidentes y perseguidos políticos; músicos; escritores; humoristas;
cineastas; miembros de la realeza; actores y cantantes; familiares de españoles (hija
Pablo Ruiz Picasso); otros familiares (militar colombiano Ejército de Tierra español y
fallecido en Afganistán).

Solicitud por carta de naturaleza arbitrada para los sefardíes originarios de

España La vigencia de la norma terminó el 1 de octubre de 2019, en la práctica la
tramitación de expedientes se ha extendido hasta finales de febrero de 2022 debido a la
situación suscitada por el Covid 19 Las circunstancias excepcionales que se exigía

165
acreditar al solicitante para adquirir la nacionalidad eran dos:
- Probar la condición de sefardí originario de España, con independencia de su
nacionalidad de origen, ideología, religión o creencia actuales
- Demostrar una especial vinculación con España
Se modificó el art. 23 CC que exime a los sefardíes originarios de España de
renunciar a su anterior nacionalidad para poder adquirir la española.

3.2 Adquisición por residencia

Señala el artículo 21.2 Cc que:
“ La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España,
en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada
por el Ministerio de justicia que podrá denegarla por motivos razonados por orden
público o interés nacional.”

Principal vía de adquisición de la nacionalidad española, su tratamiento jurídico

no es sencillo. E Cc distingue cuatro tipos de extranjeros a los que se les exige
condiciones distintas:
- Periodos de residencia en función de la nacionalidad de origen o de su
vinculación con España o españoles.
- Cambió de la tramitación a partir ley 19/15, conviviendo dos tramitaciones
hasta el fin de la tramitación de las solicitudes presentadas antes del 15/10/2025

A) PERIODOS DE LA RESIDENCIA (art. 22.1) Plazo general 10 años. Este plazo en

tres supuestos:
- 5 años. Personas condición de refugiado y para los apátridas.
- 2 años. Nacionales países iberamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial,
Portugal o sefardíes.
- 1 año. Determinadas personas especialmente vinculadas con España o con
españoles. Son seis supuestos (art. 22.2):
1.Nacido en territorio español a los que no les alcanza la atribución iure soli (art.
17.1 b), c) y d) Cc
2.El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar (derecho opción
caduca a los 20 años excepto salvedades):
3.El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un
ciudadano o institución española durante dos años consecutivos, incluso si continuara
en esta situación en el momento de la solicitud. (No se contempla la patria potestad
porque de ella se deriva un derecho de opción (art. 20.1 a) Cc)
4.El que al tiempo de la solicitud llevara un año casado con español o española y
no estuviere separado legalmente o de hecho. (Instrucción sobre matrimonios
complacencia traslada al solicitante la carga de la prueba de la convivencia.)
5.El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera
separación legal o de hecho: el supuesto se diferencia del anterior en la medida en que
al viudo o viuda no se le exige un año de matrimonio bastando con que a la muerte del
cónyuge no exista separación legal o de hecho.
6.El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela que
originariamente hubieran sido españoles.

166
 B) CONDICIONES DE LA RESIDENCIA
Art. 23.2 Cc. Ha de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud,
esto último debido a la demora en la instrucción del procedimiento y resolución. Tiene
residencia legal en España el cónyuge de funcionario diplomático o consular español
acreditado en el extranjero En el resto la legalidad se verifica según la situación
administrativa del extranjero de acuerdo a la legislación de extranjería (LO 4/2000 y RD
557/201199. La continuidad se comprueba de acuerdo con la misma normativa de
extranjería y hace referencia a los supuestos en que el interesado hubiera podido
perder la residencia por ausencias prolongadas del territorio nacional o por no
renovación del permiso de residencia en los plazos establecidos al efecto. Si en el
periodo que transcurre desde la solicitud y la decisión administrativa el interesado ya
no cumpliera con las condiciones de la residencia, según interpretación del TS “ha de
apreciarse en el momento de la presentación”.

SUFICIENTE GRADO DE INTEGRACIÓN EN LA SOCIEDAD ESPAÑOLA Y BUENA

CONDUCTA CÍVICA
El interesado debe acreditar además el suficiente grado de integración en la
sociedad española superando dos pruebas:
- Una para valorar el conocimiento básico de la lengua española (examen o
diploma A2 o superior), quedando exentos los nacionales de países o territorios donde
el español sea idioma oficial
- Otra prueba que valora el conocimiento de la CE y de la realidad social y cultural
española
Pruebas diseñadas y administrada por el Instituto Cervantes. Exentos menores de
18 años y personas con capacidad modificada judicialmente. Se controla si el
extranjero de estatuto poligámico tiene varias esposas y si solo tiene una si ha
renunciado a la poligamia.

El requisito de buena conducta cívica se solicita a los mayores de edad mediante

el certificado de antecedentes penales de España (o autorizar al Ministerio de justicia a
consultar los datos del Registro Central de Penados) y el del país de origen. Ha de ser
vigente y estar legalizado o apostillado, salvo los casos de dispensa de la apostilla y en
su caso, traducido. Asimismo, se recaban de oficio informes a la Policía Nacional y al
Centro Nacional de Inteligencia sobre este extremo.

PROCEDIMIENTO DE INSTRUCCIÓN
Tramitación expediente según regulación recogida en los artículos 220 a 224 del
Reglamento del Registro Civil. De carácter electrónico, su instrucción corresponde a la
DGRN (Dirección General de los Registros y Notariados) hoy DGSJFP (Dirección General
de Seguridad Jurídica y Fe Pública), cuya propuesta de resolución elevará al ministerio
de Justicia que resuelve a la vista de esta. Tasa de 100 euros. Tramitación (resolución y
notificación al interesado) en un plazo máximo de un año, transcurrido este plazo
desestimación por silencio administrativo. Si la decisión es favorable, el interesado
deberá comparecer ante el encargado del Registro civil de su domicilio para (art. 23
Cc) proceder a:
- jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la CE y a las leyes
- renuncia a la nacionalidad anterior cuando proceda

167
 - inscripción de la adquisición en el Registro Civil.
Contra la resolución que denegase la solicitud => contencioso administrativa (Art.
22. Cc)

3.3 La consolidación de la nacionalidad española por posesión de estado

Art. 18 Cc:
“La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española por diez años
con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro civil, es causa de consolidación
de la nacionalidad aunque se anule el título que la originó.”

Se pretende evitar cambios bruscos y automáticos de la nacionalidad de una

persona. Los términos y extremos a comprobar para declara la consolidación de la
nacionalidad son:

a) TIEMPO: utilización ininterrumpida de la nacionalidad española durante

diez años.
b) MODO: implica actitud activa del interesado respecto de la nacionalidad
española poseída. Es necesario que se haya comportado como español y haya ejercido
sus derechos y deberes derivados de su cualidad de español.
c) JUSTO TITULO: como lo es el inscrito en el Registro Civil español aunque
posteriormente se anule. Si el título inscrito derivara de la filiación, la nacionalidad
consolidada será de origen; si el título lo fuera por residencia, la nacionalidad
consolidada sería no de origen. Si no constara título inscrito en el RC, el Tribunal
Supremo, respecto de algunas solicitudes de nacidos en la antigua colonia del Sáhara
Occidental, les ha reconocido la nacionalidad española con valor de simple presunción
por posesión de estado.
d) BUENA FE: se exige que el interesado ignore la inexactitud del asiento
y/o que no haya colaborado en su alteración (ámbito de actuación de mala fe art. 25.2
Cc). Al igual que en la posesión adquisitiva, la buena fe como presunción iuris tantum
(admite prueba en contrario) se reputa cuando el poseedor ignora la existencia de
vicios susceptibles de invalidar el título.

III. PERDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

1. Pérdida de la nacionalidad española
Art 24 Cc: Posible pérdida, derecho de toda persona a cambiar de nacionalidad
(españoles de origen y de no origen)
Art. 25 Regula la privación de la nacionalidad como sanción, aplicable solo a
españoles no de origen (art. 11.2 CE)

1.1 Pérdida voluntaria

Art. 24 Cc estructura la pérdida de la nacionalidad española (españoles origen y
no origen) de acuerdo a cuatro supuestos:

- Supuesto 1. Perderán la nacionalidad española los emancipados que residan

habitualmente en el extranjero y hayan adquirido otra nacionalidad voluntariamente,
habiendo transcurrido 3 años desde dicha adquisición (art. 24.1.1. Cc). Se excluyen los

168
supuestos en que la nacionalidad viene atribuida “de modo automático” (por ejemplo,
por el ius soli)

- Supuesto 2. Perderán la nacionalidad española los emancipados que residan

habitualmente en el extranjero y utilicen exclusivamente la nacionalidad que tuvieran
atribuida antes de la emancipación, habiendo transcurrido 3 años desde la
emancipación. Tener la documentación española, haber otorgado algún documento
público, haber comparecido ante el Consulado como español, y otras conductas
semejantes, serán un índice de que el interesado no habrá podido incurrir en pérdida de
la nacionalidad española.

En estos dos supuestos podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado
declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al Encargado del Registro
civil. Los requisitos exigidos por el artículo 24.1 del Cc para la pérdida de la
nacionalidad española, utilización exclusiva de la otra nacionalidad distinta de la
española, emancipación y residencia habitual en el extranjero durante los tres años
posteriores, han de concurrir acumulativamente. Se exceptúa a los españoles de origen
cuando la nacionalidad adquirida sea la de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial o Portugal (art. 24.1 par. 2).

- Supuesto 3. Perderán en todo caso la nacionalidad española los emancipados

que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente
en el extranjero (art. 24.2 Cc), de acuerdo con el derecho a cambiar de nacionalidad,
garantizando el respeto al principio de capacidad del interesado para decidir
(emancipación/mayor de edad) y para evitar la situación de apatridia (solo se puede
perder a condición de tener atribuida otra nacionalidad).

- Supuesto 4. Perderán la nacionalidad española los que habiendo nacido y

residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre o
madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde
residen les atribuyan la nacionalidad de este. Esta pérdida podrá evitarse si declaran su
voluntad de conservarla ante el Encargado del Registro civil en el plazo de 3 años, a
contar desde su mayoría de edad o emancipación (art. 24.3 Cc). La DGRN ha entendido
que si se realiza la declaración en tiempo y forma se conserva la nacionalidad y se
reconoce la doble nacionalidad

Estas cuatro posibilidades de pérdida no se aplicarán si España se hallare en

guerra (art. 24.4 Cc). En los dos primeros y en el cuarto, se puede evitar la pérdida
mediante una declaración sometida a plazo preclusivo.

1.2 Pérdida por sanción

Art. 25 Cc:
“I. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
a) Cuando durante un periodo de tres años utilicen exclusivamente la
nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad
española.

169
 b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo
político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en
falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española produce la
nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para
terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de
oficio o en virtud de denuncia dentro del plazo de quince años.”

Art. 25.1 a) no es tanto una sanción cuanto una consecuencia derivada del
incumplimiento de la condición establecida en el artículo 23 b) Cc. La validez de la
adquisición por opción, carta de naturaleza y residencia requiere que el interesado
declare que renuncia a su anterior nacionalidad, excepto nacionales de países
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardíe. En relación
con el periodo de utilización “exclusivamente durante 3 años”, es lógico que el
cómputo del periodo empiece a partir de la adquisición y permanezca abierto en el
tiempo.

Art. 25.1 b) De carácter sancionador. Salvaguarda del interés nacional. La

prohibición expresa del Gobierno mitiga el alcance de la sanción, debido a la
internacionalización de las Fuerzas armadas (misiones de paz y objetivos humanitarios
coordinados entre varios países).

Art. 25.2 Si la persona incurrió en falsedad, ocultación o fraude -y la nacionalidad

le fue concedida- la única manera de revertir este acto administrativo es mediante una
declaración judicial por la que se determine su nulidad. La acción por parte del
Ministerio Fiscal prescribe a los 15 años, preservándose a los terceros de buena fe de
las consecuencias que pudiera acarrear esta nulidad.

2. Recuperación de la nacionalidad española

Es la adquisición de una nacionalidad de la que se gozó anteriormente y que se
perdió por cualquiera de las causas previstas en la ley. La recuperación es más sencilla
que la adquisición, especialmente en los casos en que la perdida se debe a un cambio
voluntario de la nacionalidad. Se regula en el art. 26 Cc:

2.1 Regla general.

Art. 26.1. La nacionalidad se puede recuperar cumpliendo los siguientes
requisitos:

“a) Ser residente legal en España (salvo la dispensa)

b) Declarar ante el Encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la
nacionalidad española
c) inscribir la recuperación en el Registro civil.”

La recuperación de la nacionalidad perdida solo requiere que el interesado

manifieste ante el Encargado del Registro civil su voluntad de recuperarla y pruebe que
es “residente legal” en España.

170
 2.2 Excepciones a la regla general:
dispensa y previa habilitación La residencia legal en España no se exigirá
(dispensa) a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes (art. 26.1 a) y cuando
concurran “circunstancias excepcionales”. La dispensa ha de ser solicitada y el órgano
competente dispone de un plazo máximo de un año; transcurrido este plazo
desestimación por silencio negativo, el cual pasa a ser positivo en la dispensa del
requisito de la residencia legal en España a los efectos de la recuperación de la
nacionalidad española, salvo los supuestos de recuperación que necesitan habilitación
del Gobierno .

Art. 26.2 establece un requisito adicional en los supuestos de pérdida por

sanción, consistente en la exigencia de una habilitación especial del Gobierno para
recuperar la nacionalidad, operando solo en las causas de pérdida prevista en el art.
25.1 Cc.

Los españoles que se acojan al convenio establecido para recuperar la

nacionalidad española que hubieran perdido al adquirir la francesa quedan
dispensados de la residencia en España. La Instrucción del DGSJFP de 31 de marzo de
2022 hace referencia al procedimiento de recuperación, indicando las autoridades
competentes para recibir la declaración de recuperación, la documentación a aportar y
otras cuestiones relacionadas con la tramitación informática en las oficinas del registro
civil informatizadas y las que todavía están en proceso.

IV. LA DOBLE NACIONALIDAD

Refleja dos realidades, los casos previstos en las leyes españolas y la doble
nacionalidad patológica, cuando el sujeto acumula más de una nacionalidad sin que el
legislador nacional haya previsto el supuesto.

1. Supuestos previstos en las leyes españolas

1.1 La doble nacionalidad no convencional
Se produce como consecuencia de la conservación de la nacionalidad de origen o
de la no renuncia a la nacionalidad de origen, dándose tres supuestos:

1. DOBLE NACIONALIDAD DERIVADA DE LA CONSERVACIÓN DE LA

NACIONAIDAD ESPAÑOLA TRAS LA ADQUISICIÓN DE UNA NACIONALIDAD EXTRANJERA.
La ley para evitar la pérdida permite tener dos nacionalidades
a) Al español de origen y no de origen mediante una declaración de
voluntad
b) Al español de origen que adquiera la nacionalidad de un país
iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de Guinea Ecuatorial o de Portugal (esta
adquisición que “no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de
la nacionalidad española de origen)”.
2. DOBLE NACIONALIDAD POSIBILITADA POR LA NO EXIGENCIA DE
RENUNCIA A LA NACIONALIDAD DE ORIGEN DE CIUDADANOS DE LA LLAMADA
COMUNIDAD HISTÓRICA DE NACIONES. Nacionales de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal) y los sefardíes.

171
 3. DOBLE NACIONALIDAD POR LA NO EXIGENCIA DE RENUNCIA EN CASO
DE RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. Españoles que perdieron la
nacionalidad y que quieren recuperarla. Si la adquirida fuera de alguno de los países de
la comunidad histórica de naciones, en la recuperación no se les exige la renuncia. En
todos estos casos de doble nacionalidad ambas nacionalidades son operativas
simultáneamente, lo que no ocurre en la doble nacionalidad convencional.

1.2 La doble nacionalidad convencional

El artículo 11.3 CE elevó a rango constitucional la posibilidad de celebrar tratados
de doble nacionalidad “con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan
tenido o tengan particular vinculación con España”.

1. Numerosos convenios de doble nacionalidad suscritos con distintos

países de América latina antes de 1978 (no posteriormente) para potenciar vínculos
con dichos países y que abordan mecanismos para alcanzar la segunda nacionalidad y
sus efectos sobre la primera. El procedimiento establecido es similar, sin embargo, hay
diferencias entre ellos introducidas por protocolos posteriores a los convenios.
2. Convenio nacionalidad entre España y República francesa (15.03.2021),
y sus criterios de aplicación establecidos en la Instrucción DGSJFP de 31.03.22, permite
a los nacionales de ambas partes la adquisición de la otra nacionalidad, sin la exigencia
de la renuncia a su nacionalidad de origen, si bien no se prevén vías privilegiadas de
acceso a la nacionalidad, ni una reducción del plazo de residencia para la obtención de
la nacionalidad por esta vía.

En los convenios con distintos países de América Latina la idea es facilitar que el
ciudadano que se desplace al otro país pueda acogerse a la nacionalidad de ese otro
país sin “perder” la de origen. El interesado deberá inscribir su domicilio en el Registro
correspondiente de ese país y hacer una declaración. No se prevén mecanismos
simplificados de adquisición de la nacionalidad, quedando sujetos a las vías
establecidas en cada ordenamiento jurídico En cuanto a los efectos/alcance real de la
doble nacionalidad obtenida, aunque no se exige la renuncia a la nacionalidad que el
interesado tiene, no hay dos nacionalidades operativas de modo simultáneo, es decir,
solo una, la coincidente con el domicilio registral, prima sobre la otra que queda
latente.. El interesado, en principio, no podrá invocar los derechos de ciudadanía de
aquella en la que no tenga el domicilio registral. Algunos Protocolos han cambiado esta
regla permitiendo el ejercicio de derechos derivados de la nacionalidad de origen.
Otros Protocolos (a los convenios con Bolivia, Costa Rica y Nicaragua) contemplan la
posibilidad de que el interesado se desvincule del Convenio declarándolo ante la
autoridad competente del Registro civil de su lugar de residencia o domicilio,
reactivándose la nacionalidad latente. La no exigencia de renuncia a la nacionalidad de
origen en la adquisición de la nacionalidad española a los nacionales de países de
Iberoamérica hace innecesario el recurso al sistema convencional.

En el convenio de nacionalidad con la República francesa su objetivo principal es

permitir a los nacionales de ambas partes adquirir a otra nacionalidad sin la exigencia
de renuncia a su nacionalidad de origen. El convenio no cambia las normas de
adquisición por primera vez de la nacionalidad española o francesa que se sigue

172
rigiendo por la legislación de cada país, siendo en el caso de España la opción, la carta
de naturaleza y la residencia. La instrucción DGSJFP de 31.03
22 establece que la entrada en vigor del convenio 01.04.22, afecta a la aplicación
de los artículos del Cc referidos a la renuncia a la nacionalidad anterior cuando se
adquiere la nacionalidad española (art. 23. b) Cc); a la pérdida de la nacionalidad
española de los emancipados que residen habitualmente en el extranjero por la
adquisición voluntaria de otra nacionalidad (art. 24.1 Cc), y a la exención de la
residencia legal en España a efecto de recuperar la nacionalidad española (art. 26.1 a)
Cc). Pueden acogerse al convenio aquellos que adquieran una u otra nacionalidad
después de su entrada en vigor y aquellos que se vieron obligados en el pasado a
renunciar a su nacionalidad de origen para adquirir la del otro país.

2. Supuestos no previstos en las leyes españolas

Ya se ha señalado que la libertad de regulación estatal para determinar quienes
son sus nacionales da lugar a diferencias entre las legislaciones nacionales. Esta
diversidad de criterios puede conducir a situaciones anómalas de doble nacionalidad
(anómalas en el entendido de que este cúmulo de nacionalidades no las ha previsto el
legislador estatal). Esta falta de previsión supone que tales situaciones no van a ser
asumidas por el propio sistema jurídico (por eso se les llama doble nacional patológica)

Existe la posibilidad de adoptar medidas para evitar el cúmulo patológico de

nacionalidades y, en su caso, resolver los conflictos de nacionalidades. Desde el plano
internacional algunos Convenios las contemplan. Por ejemplo, el Convenio de las
Naciones Unidas de 12 de abril de 1930, concerniente a determinadas cuestiones
relativas a los conflictos de nacionalidades; el Convenio del Conejo de Europa de 6 de
mayo de 1963, sobre la reducción de los casos de pluralidad de nacionalidades; o, el
Convenio de las Naciones Unidas de 20 de febrero de 1957, sobre la nacionalidad de la
mujer casada.

V. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

En el derecho español hay distintas formas en que puede probarse la
nacionalidad española. El marco normativo lo encontramos en la legislación del
Registro civil (arts. 44, 68 y 69, 92 y 93 de la Ley 20/2011 y concordantes de RRC
(reglamento Registro Civil). El esquema de soluciones se puede plantear en torno a dos
preguntas:

1.Que valor probatorio tienen de las actas del Registro civil

2.Que valor probatorio tienen otros documentos (DNI, pasaporte, certificados del
estado civil expedidos por autoridad extranjera; así como de las declaraciones con
valor de simple presunción para los casos en que la nacionalidad no conste inscrita en
el Registro Civil)

Razones de orden expositivo nos inclinan a construir la respuesta en atención a si

la prueba de la nacionalidad se plantea en sede judicial o extrajudicialmente.

173
 1. Prueba de la nacionalidad en sede judicial
Puede suceder que los tribunales españoles tengan que decidir sobre la
nacionalidad de una persona física. La acción puede plantearse a título principal o bien
como cuestión incidental. A título principal (supuesto menos frecuente), cabe instar
una acción declarativa de nacionalidad. En la substanciación del proceso la prueba se
realizará conforme a las normas procesales españolas (lex fori regit processum).

En cuanto a la distribución de la carga probatoria, rige el principio según el cual el

goce de la nacionalidad española presupone la existencia de un hecho o acto por el
que se adquirió, por lo que corresponde a quien niegue dicha condición la carga de
probar la falsedad de tal adquisición o la pérdida de tal derecho.

En relación con el pronunciamiento judicial, las sentencias firmes sobre estado

civil tendrán efectos de cosa juzgada material frente a todos a partir de su inscripción o
anotación en el Registro Civil (art. 222.3 pfo. 2 LEC)

Observación: Una cuestión diferente atañe a la declaración de lesividad que

afecta a la nacionalidad española concedida por la administración pero que
posteriormente esa misma administración plantea su nulidad ante los tribunales de
justicia. El planteamiento es el siguiente: ¿qué sucede si la Administración comprueba
que concedió la nacionalidad española a quien no cumplía con los requisitos
establecidos para la adquisición por residencia? Como es sabido, la administración no
puede anular de oricio sus actos declarativos de derechos pues esta anulación precisa
de la previa declaración de lesividad y su posterior impugnación en vía contencioso-
administrativo (art. 107 ley 39/2015). De acuerdo con la SAN de 21.09.2017, que
resume la procedencia de esta acción y su fundamento, varias cuestiones han de
retenerse:
1.No estamos ante un supuesto de revisión de oficio de la administración de sus
propios actos (art. 102 LRJ-PACC) sino ante una demanda de lesividad del artículo 103.
2.Esta demanda parte de la existencia de un acto favorable para el administrado
(la resolución del Ministerio de Justicia reconociendo el derecho a adquirir la
nacionalidad española por residencia)
3.La ley establece un plazo de 4 años para que la administración pueda reaccionar
frente a sus propios actos favorable en los que concurra alguna causa de anulabilidad.
4.En la especie, la administración reaccionó cuando tuvo conocimiento de la
existencia de una serie de personas a las que se les había otorgado la nacionalidad
española sobre la base de permanencias en España amaradas por permisos de
estudios. Es sabido que la situación administrativa del estudiante es de estancia y no de
residencia. Por lo tanto, la administración había concedido la nacionalidad de manera
lesiva para los intereses públicos, porque ninguno de los interesados tenía la condición
de residente legal en España al encontrarse residiendo en régimen de estancia por
estudios.
5.Toda vez que la adquisición de la nacionalidad española se consolidó mediante
el oportuno juramento/promesa y, por tanto, se produjo la inscripción de la
adquisición, debe inscribirse en el Registro civil testimonio de la sentencia firme que
anule la concesión, sin perjuicio de la comunicación que se deba efectuar por la
administración a la persona interesada.

174
 6.Contrala sentencia de la Audiencia Nacional cabe recuro de casación ante el
Tribunal Supremo.

2. Prueba extrajudicial de la nacionalidad española

En esta dimensión probatoria tiene especial importancia la normativa registral.
De acuerdo con la Ley 20/2011, el Registro civil constituye la prueba de los hechos en
él inscritos y solo en los casos de falta de inscripción o cuando no sea posible certificar
el asiento, se admitirán otros medios de prueba (art. 2). Como la nacionalidad y su
inscripción forman parte del objeto del Registro civil (art. 1. 7ª LRC, 2011), el Registro
es el modo más eficaz de probar que se está en posesión de la nacionalidad española.
Afirmación que se ampara igualmente con el mandato del artículo 327 Cc (las actas del
Registro civil serán la prueba del estado civil).

Ahora bien, la dimensión de la prueba requiere reparar en el hecho de que hay

situaciones de nacionalidad que son objeto de inscripción registral marginal y otras que
no lo son. Con todo, de acuerdo con lo dispuesto en el nuevo artículo 92 b) LRC relativo
a las declaraciones con valor de simple presunción, y previo procedimiento registral,
puede declararse con valor de simple presunción la nacionalidad española.

Respecto de las situaciones de nacionalidad que sí son objeto de inscripción

registral caben tres situaciones:
1.La del extranjero que adquiere la nacionalidad española (por opción, carta de
naturaleza o residencia): la inscripción registral es constitutiva de la adquisición (art. 23
Cc), de donde dicha inscripción facilita la prueba de la condición de español.
2.La del extranjero que recupera la nacionalidad española (art. 26.1 Cc):
igualmente, la inscripción de la recuperación tiene carácter constitutivo
3.Cuando la persona en riesgo de perder la nacionalidad evita la pérdida
mediante la declaración de conservación ante el Encargado del Registro civil (art. 24.1
Cc): esta declaración es objeto de inscripción marginal (art. 226 RRC). Sin embargo, la
inscripción de la pérdida tendrá carácter meramente declarativo (art. 68.3 Ley
20/2011).

Respecto de las que no son objeto de inscripción registral se incluyen los casos de
consolidación y de atribución iure sanguinis o iure soli. Aquí el problema radica en
saber cómo se prueba la nacionalidad española cuando le viene atribuida de modo
automático en virtud del ius sanguinis (art. 17 Cc). Lo normal es que el interesado se
ostente como español mostrando su DNI o su pasaporte españoles. Aquí se plantea
una cuestión diferente: ¿tienen dichos documentos valor para, por sí solos, acreditar la
nacionalidad española?

Respecto del DNI habrá que estar a lo dispuesto en el RD 1553/2005, de 23 de

diciembre que regula su expedición y los certificados de firma electrónica (dicho
documento tiene fuerza por sí solo para acreditar la identidad y los datos personales de
su titular, así como la nacionalidad el mismo). Sin embargo, la DGRN/DGSJFP recuerda
que la presunción de nacionalidad del DNI “admite prueba en contrario” pudiendo ser
desvirtuada por otros documentos o datos que consten en el expediente (IDGRN de
07.02.2007 sobre requisitos registrales en la expedición de la certificación literal de

175
nacimiento para la obtención del DNI). En cuanto al Pasaporte acredita, salvo prueba
en contrario, la identidad y la nacionalidad española de los ciudadanos españoles
dentro y fuera de España y, en particular, acredita la nacionalidad para la inscripción en
el Registro de matrícula consular de los españoles residentes en el extranjero.

En cuanto a otros medios de prueba, ha de tenerse en cuenta el Convenio de la

CIEC de 25.03.99, relativo a la expedición de certificados de nacionalidad y la
Instrucción DGRN de 14.04.99 sobre la misma materia. Estos certificados serán
reconocidos en todos los Estados contratantes (art. 4.1) y darán fe, salvo prueba en
contrario, de la nacionalidad del interesado (art. 5.2). La autoridad española
competente para la expedición del certificado de nacionalidad es el Encargado del
Registro civil (municipal o consular) del domicilio del interesado.

176
 TEMA 5.
INMIGRACIÓN Y FISCALÍA EN ESPAÑA

I. INTRODUCCIÓN: LA IRRELEVANCIA DE LA NACIONALIDAD EN EL ÁMBITO

TRIBUTARIO.

Son variadas las perspectivas que, desde el ámbito jurídico, puede afrontar el
fenómeno de los movimientos migratorios, pero casi todas ellas confluyen en un
mismo sujeto: quien se traslada a otro país convirtiéndose en un extranjero titular de
nuevos derechos y obligaciones. Este es el protagonista en el Derecho Penal, en el
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social o en el Derecho Internacional Privado.
El principal problema con el que se encuentran nuestros gobernantes a la hora de
afrontar el pago de los servicios públicos es cómo financiarlos, siendo los tributos su
principal opción. Cuando el legislador pretende establecer un tributo tiene que
determinar unos puntos de conexión entre sus territorios y las manifestaciones de
riqueza que quiere someter a gravamen. Tiene que existir un importante nexo de
conexión entre el estado y las personas o bienes que se quieren gravar. Existen 2
opciones al respecto:

a) Nacionalidad: el Estado podrá gravar a sus nacionales por el mero hecho

de serlo con independencia del lugar donde residan o de si tienen alguna conexión
económica con el lugar donde nacieron.
b) Territorialidad: al rechazarse la nacionalidad se busca otra conexión con
el territorio, a través de la persona (criterio de la residencia) o de una actividad o activo
patrimonial (criterio de la fuente). Así podemos distinguir entre el vínculo derivado de
la residencia fiscal en el estado o los fundados en el lugar de realización del hecho
imponible (allí donde radiquen los bienes o donde se realice la actividad económica).
En función del primer vínculo, el Estado podrá gravar a sus residentes fiscales por todas
sus rentas o bienes con independencia de donde se obtengan o se encuentren situados
(lo que se conoce como obligación personal). En función del segundo, a los no
residentes fiscales, solo los podrá gravar cuando el bien se encuentre en ese estado o si
allí se realiza la actividad económica; es decir, sólo tributarán si el origen de la fuente
de la riqueza se encuentra en el Estado impositor (la denominada obligación real de
contribuir).

En España se ha optado por el criterio de la territorialidad en sus 2 vertientes:

residencia para los impuestos personales y vínculo económico para el resto (art. 11 Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria – en adelante LGT-).
¿Por qué en el ámbito tributario no se utiliza en nuestro país el criterio de la
nacionalidad? En primer lugar, el criterio de la nacionalidad no permite una gestión
tributaria eficaz. Si no tiene bienes ni obtiene rentas en España los impuestos resultan
incobrables. Pero es que, además, dicho criterio es extraño a las exigencias del Derecho
tributario, conforme a los cuales el reparto de la carga derivada del mantenimiento de
los servicios públicos debe establecerse en función del presumible disfrute de los
mismos.
La aplicación de estos criterios en España supone que los inmigrantes (todos ellos
extranjeros) tendrán las mismas obligaciones que los españoles en tanto unos y otros

177
sean residentes fiscales en nuestro país. Este principio de igualdad de trato está
recogido en el art. 15 LOEx.

II. LA RESIDENCIA FISCAL EN ESPAÑA.

1. Los efectos de la residencia fiscal en España.

Los residentes fiscales en España están sometidos a gravamen por lo que

tradicionalmente se ha denominado “obligación personal” que implica tributar por
todas las rentas o bienes con independencia del lugar donde se obtengan o posean. De
esta forma los residentes fiscales en España tributarán tanto por las rentas obtenidas y
los bienes ubicados en España como por las que obtengan y posean en el extranjero.
Están sometidos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), que grava
todas las rentas y al Impuesto sobre el Patrimonio, que grava la titularidad de todos los
bienes y derechos.
A la condición de residente fiscal en España por un extranjero-inmigrante supone
que será grabado por los mismos impuestos que un español también residente en
España. Los no residentes fiscales en España que tengan algún punto de conexión con
nuestro país también estarán sometidos a imposición. Esta conexión puede derivar de
que factor de producción de la renta este situado en España, o bien que el pagador de
las rentas sea residente fiscal e España o finalmente de que el patrimonio de los no
residentes se encuentre en nuestro país. Estos no residentes estarán sometidos a la
denominada “obligación real” lo que supone tributar solo por las rentas que se
obtienen o los bienes que poseen en España.

2. Los criterios para determinar la residencia fiscal.

El art. 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la renta de

las personas físicas (LIRPF) establece 3 criterios para determinar la residencia en
España: permanencia, centro de intereses económico y familiar. No es necesario que los
3 confluyen en una misma persona (suelen coincidir los dos primeros) basta con que se
dé uno de ellos sin orden de prelación. El primer criterio es el más utilizado y supone la
presencia en España un número de días durante el año natural. Los otros dos permiten
someter a gravamen a personas que no tienen presencia física en nuestro país o que
ésta es inferior al número de días requerido. Los españoles que se trasladan a un
paraíso fiscal,
seguirán manteniendo su condición de residentes fiscales en España durante 5
años.
Hay que tener presente que los criterios de residencia establecidos por los
distintos estados pueden dar lugar a que una misma persona sea considerada residente
fiscal en dos de ellos. Por permanecer en un estado el tiempo determinado en su
legislación y por tener en otro su principal núcleo de intereses económicos. Al mismo
tiempo, un residente fiscal en un estado puede obtener rentas en otro tributando en el
primero por su renta mundial (obligación personal) y en el segundo solo por la renta
obtenida en ese país (obligación real). Para evitar problemas se firman Convenios o
Tratados por los países afectados que se basan en los modelos de convenios
elaborados por la OCDE. Estos Convenios resultan de aplicación a las personas

178
residentes en cualquiera de los estados firmantes con independencia de cual sea su
nacionalidad. En ellos se establecen unas reglas, para saber en qué estado se es
residente, y después otras normas para determinar en donde tiene que tributar esa
renta.

2.1 La permanencia en España.

De acuerdo con el art. 9.1 LIRPF se entiende que una persona tiene su residencia
habitual en España cuando permanece en nuestro país más de 183 días (6 meses)
durante el año natural.
En cuanto a la fecha en que debe iniciarse el cómputo (dies a quo) se toma como
referencia el primer día de estancia o presencia física en nuestro país y no la fecha de
obtención del permiso administrativo de residencia.
No se exige que los 183 días sean consecutivos pues pueden ser alternos, pero sí
que se computen de forma independiente por cada año natural. También se contarán
las ausencias esporádicas de España (salidas breves y ocasionales al extranjero con
intención de volver a España).
Para verificar la permanencia en España resultará de ayuda conocer el tipo de
autorización para residir y/o trabajar en España que se le ha concedido al extranjero,
de forma que si esa autorización implica que el extranjero permanece más de 6 meses
en nuestro país será residente fiscal en el mismo quedando excluidos los que residan
un periodo menor.

2.2 El núcleo de las actividades económicas.

Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual “cuando radique

en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de
forma directa o indirecta” (art, 9.2 LIRPF).
Los dos primeros criterios son alternativos. La Agencia Estatal de Administración
Tributaria (AEAT), suele acudir subsidiariamente a este segundo criterio cuando no ha
podido demostrar la residencia por el de la permanencia.
Este criterio puede aplicarse en supuestos en los que el obligado tributario tenga
un certificado de residencia emitido por la autoridad fiscal de otro estado. En este caso
se producirá un problema de doble imposición.
En cuanto al criterio económico estamos ante un concepto jurídico
indeterminado lo que genera cierta inseguridad jurídica. Existen varias posturas sobre
el significado, así se puede atender al:
- Lugar donde se obtiene la mayor parte de la renta.
- Lugar donde está localizada la mayor parte del patrimonio.
- Lugar desde donde se gestiona y administra el patrimonio.
Para conocer estos datos la AEAT puede acudir al modelo 720 por el que el
contribuyente debe informar de los bienes y derechos situados en el extranjero.
Deben compararse las actividades económicas en España con las del país con el
que existe conflicto sobre la residencia y no con todas las rentas obtenidas en el
extranjero (hay que hacer una comprobación individual con cada país). Después debe
atenderse las actividades durante todo el período impositivo no al momento del
devengo del IRPF (31 diciembre).

179
 2.3 Presunción familiar.

También se establece una presunción familiar para determinar la residencia: “se

presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual
en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores (permanencia y
núcleo de actividades económicas), resida habitualmente en España el cónyuge no
separado legalmente y los hijos menores de edad dependientes de aquél”.
El hecho base de esta presunción requiere 3 condiciones:

- Vínculo matrimonial.
- Residencia de los cónyuges: uno en España, otro en el extranjero.
- Dependencia económica: el residente en España no tiene ingresos o no son
suficientes para mantenerse él y sus hijos menores.

Es un supuesto pensado para luchar contra la evasión de fiscal de quien

aparentemente reside en el extranjero permaneciendo su familia en España. Así el
cónyuge de un inmigrante residente fiscal en España (residiendo los hijos menores
también en España) podría considerarse sujeto al IRPF con independencia de que siga
residiendo en su país. Con mayor frecuencia se dará la situación contraria (extranjero
residente en España y familia en su país de origen; sin reagrupación familiar) pero ello
no lleva a que el residente fiscal en España deje de serlo o que su familia pase a
tributar en nuestro país.

2.4 Mantenimiento de la residencia fiscal para los españoles que se trasladen a

paraísos fiscales.

Establecidos por la LOEx en la que se prevé una residencia temporal o de larga

Las personas físicas con nacionalidad española que trasladen su residencia a un
territorio considerado como paraíso fiscal mantienen la condición de contribuyentes
del IRPF en el periodo impositivo en que se efectúe el cambio y durante los 4 siguientes
(art. 8.2 LIRPF). En consecuencia, continuarán tributando en España por la obligación
personal durante ese periodo. Esos paraísos son países o territorios en los que la
tributación es muy baja o inexistente.
La LIRPF penaliza a los españoles por dicho traslado cualquiera que sea el motivo,
aunque se pruebe que el traslado esté justificado.
La norma no se aplica a los extranjeros residentes en España que se desplazan a
esos territorios por lo que dejarán de tributar en nuestro país.

2.5 La residencia fiscal en las CCAA.

En España, además del Estado, las CCAA pueden establecer sus propios tributos y
también les han cedido competencias normativas sobre los tributos estatales. La
tributación dependerá de la comunidad en la que se resida por residencia habitual
(impuestos personales).
La residencia autonómica la establece el art. 72 LIRPF. El art. 9 de esa ley señala 3
criterios:

180
 - Criterio cuantitativo: mayor nº de días del período impositivo en una u otra
comunidad.
- Criterio económico: donde se obtengan la mayor parte de las rentas.
- Criterio formal: última residencia declarada a efectos del IRPF.

Cuando no fuese posible determinar la permanencia un mayor nº de días en un

territorio se aplicará el del centro de intereses económicos. Y si fuese imposible
determinar la residencia conforme a los 2 primeros criterios se aceptará la última
declarada en el IRPF.

3. La autonomía del Derecho tributario para establecer un concepto propio de

residencia.

El concepto de residencia fiscal es distinto al de residencia administrativa

empleado por otras ramas del Derecho, en particular a los duración con o sin
autorización para trabajar, siendo distintos los requisitos que se exigen para cada uno
de ellos. Esta autonomía de derecho tributario tiene 2 consecuencias:

1) Dicha autonomía conceptual puede llevar a ser residente fiscal (por

permanencia) sin tener la autorización para residir en España. Por un lado, la residencia
fiscal no convalida la situación de irregularidad administrativa de una persona que no
está autorizada para residir en España. Por otro, los residentes fiscales en España que
obtiene rentas están obligados a tributar por las mismas, incluso en el caso de que
sean considerados inmigrantes irregulares.

2) Se puede tener concedida la autorización administrativa para residir sin

llegar a tener la consideración de residencia fiscal.

III. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA.

1. El nº de identificación fiscal y las declaraciones censales.

Toda persona tiene que estar identificada mediante un nº en sus relaciones de

naturaleza o con trascendencia tributaria (percepción de salario, arrendamiento de una
vivienda, operaciones con bancos etc.). los titulares de este tipo de operaciones deben
consignar su nº de identificación fiscal en los documentos en que se formalicen.
También deberá figurar en cuantas declaraciones, comunicaciones o escritos se
presenten ante AEAT.
La obligación mencionada alcanza tanto a los residentes en España, ya sean
personas físicas o jurídicas, como a los que no lo son.
Esta identificación se logra a través del nº de identificación fiscal (NIF) que para
los españoles es el nº de su DNI y para quienes carezcan de esta nacionalidad el nº de
identificación de extranjeros (NIE).
Los extranjeros que no están obligados a disponer de un NIE pero que vayan a
realizar operaciones con trascendencia tributaria pueden solicitarlos a estos efectos,

181
pero también pueden pedir un NIF específico a la AEAT que irá precedido por la letra
M. Este NIF también se concede a los extranjeros en situación irregular.
La AEAT puede solicitar de oficio al Ministerio del Interior la asignación de un NIE
para los extranjeros cuando sea posible. El art. 202 LGT sanciona como infracción leve,
con multa de 150€, el incumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del
NIF o NIE.
Todas las personas con un NIF, españoles o extranjeros, deben constar en un
registro básico y general denominado censo de obligados tributarios en el que figuran
todos sus datos identificativos. Todos ellos deben de darse de alta en el citado censo a
través del modelo 030. En el caso de que no se solicite, la AEAT podrá proceder de
oficio a darles de alta en el Censo de Obligados Tributarios y a asignarles el nº de
identificación fiscal. También en el modelo 030 se comunicará el cambio de domicilio
y/o variaciones de los datos personales.

Dentro del censo de obligados tributarios se encuentra el censo de empresarios

profesionales y retenedores formado por estas personas. Los extranjeros que vayan a
realizar por cuenta propia actividades de este tipo deben darse de alta antes de
iniciarlas, aunque ya figuren en el censo de obligados tributarios, así como cualquier
variación que afecte a los datos que constaban en la declaración, debe comunicarse en
la declaración de modificación y el cese en una declaración censal de baja.

Las declaraciones censales de alta, modificación o baja se presentan en el modelo

simplificado 037 en las oficinas de la AEAT correspondientes al domicilio fiscal
mediante entrega directa o por correo certificado o internet. El alta en el censo de
obligados tributarios no acredita que el extranjero tenga concedida una autorización
para trabajar por cuenta propia y por tanto no convalida una situación irregular.

El incumplimiento de la obligación de darse de alta en los censos tributarios

constituye una infracción leve sancionada como una multa de 400 euros (art.198.1LGT)

2. El domicilio fiscal.

Junto a la identificación fiscal por dentro del NIF, los obligados tributarios deben
estar localizados en un domicilio para facilitar la gestión y el cumplimiento de las
obligaciones tributarias.

El domicilio fiscal de las personas físicas en su residencia habitual que será el

inmueble que se habita con carácter permanente y que deberá figurar en el
empadronamiento. Las personas físicas que ejercen principalmente actividades
económicas la AEAT pueden considerar domicilio fiscal el lugar donde está centralizada
la gestión administrativa, si no pudiera establecerse dicho lugar prevalecerá el de
mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas.

182
 3. Información sobre bienes y derechos situados en el extranjero.

La disposición adicional decimoctava de la LGT establece la obligación de

informar a la AEAT por los residentes fiscales en España (salvo los acogidos al régimen
de impatriados) sobre algunos bienes y derechos que posean en el extranjero, la
intención es luchar contra el fraude sobre todo en personas con cierta capacidad
adquisitiva y que pueda existir esta intención defraudadora, los inmigrantes extranjeros
son un grupo que puede haberse afectado por esta medida, ya hayan adquirido sus
bienes antes o después de su entrada en España.

Se debe informar sobre los siguientes bienes y derechos:

1. Las cuentas en el extranjero abiertas en entidades que se dediquen al

tráfico bancario o crediticio de las que sean titulares o beneficiarios o en las que
figuren como autorizados o que de alguna forma ostenten poder de disposición.
2. Cualesquiera títulos, activos o valores representativos del capital social,
fondos propios o patrimonio de todo tipo de entidades ( acciones, bonos,
obligaciones...) o de la cesión a terceros de capitales propios ( depósitos, fondos...), de
los que sean titulares y se encuentren depositados y situados en el extranjero, así
como los seguros de vida e invalidez de los que sean tomadores y de las rentas
vitalicias o temporales de los que sean beneficiados como consecuencia de la entrega
de un capital en dinero, bienes muebles o inmuebles contratados con entidades
establecidas en el extranjero.
3. Bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles de su titularidad
situados en el extranjero.
4. Criptomonedas custodiadas por entidades no residentes en España que
proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de
terceros para mantener o almacenar monedas virtuales (los wallets o monederos
virtuales o los exchanges o intermediarios). Obligación vigente desde 2023.

Esta obligación sólo alcanza a los bienes señalados y no a todos los demás (obras
de arte, dinero en efectivo, planes de pensiones, lingotes de oro, embarcaciones,
vehículos).

Sólo existirá esta obligación de formar cuando se superen los 50.000 euros de
valor para cada conjunto de bienes indicados en los apartados 1,2,3,4 de superarse el
límite en cualquiera de los grupos deberá informarse sobre todos los bienes que lo
componen, deberá informarse sobre todos los elementos que se poseen en ese grupo
de bienes, con independencia de su valor individual, pero no sobre los bienes de los 3
grupos restantes. Existe obligación de informar sobre el bien cuando se supere el límite
con independencia del número de titulares del mismo (titularidad conjunta o bienes
gananciales). En el caso de las cuentas en el extranjero, el límite de los 50.000 se
tendrá en cuenta a 31 de diciembre o según el saldo medio del último trimestre del

183
año.

La obligación de información también alcanza a quien en cualquier momento del

año hayan sido titulares de los bienes o derechos reseñados, aunque no lo sean el 31
de diciembre de ese mismo año.

Respecto de los primeros tres tipos de bienes, la obligación se cumplimentará

telemáticamente a través del modelo 720 entre el 1 de enero y el 31 de marzo del año
siguiente al que se refiera la información. Cumplimentada la primera declaración, en
los años sucesivos sólo será obligatorio presentarla cuando se incremente el valor en
su conjunto en alguno de los tres bloques en 20.000 euros respecto del que determinó
la presentación de la última declaración. En las fechas de redacción de este libro
todavía no se ha aprobado un modelo específico para informar sobre las
criptomonedas, por lo que no se debe cumplir esta obligación.

Hasta el 2022 la falta de presentación inexacta del m 720 está sometida a

sanciones específicas en el TJUE, EN SENTENCIA DE 7 DE ENERO ANULÓ POR RESULTAR
EXCESIVAS.

En la actualidad estas conductas se rigen por lo previsto con carácter general para
las infracciones y sanciones en los artículos 198 y 199 LGT para los que no presenten
sus declaraciones en el plazo o lo hacen de forma incorrecta por ser inexacta o con
datos falsos.

4. El envío de dinero desde España a otros países

4.1 El principio comunitario de libertad de movimiento de capitales.

Las transferencias de dinero desde España a otro país y el cambio de moneda son
actividades relacionadas con el régimen jurídico de la inmigración. No son exclusivas de
este sector también se pueden deber a turismo, relaciones comerciales, etc. Su
evolución se corresponde por el aumento o descenso de la población inmigrante en
nuestro país. El régimen jurídico que regula estas actividades con la denominación
técnica de movimiento de capitales, transacciones económicas con el exterior y control
de cambios, es amplio y en muchos aspectos ajeno al objeto de nuestro estudio, nos
centramos en las cuestiones que resulten de interés para el mismo. En concreto en el
envío de dinero por personas físicas a sus países de origen o a cualquier otro y en la
llegada de dinero de estos a España.

En España la normativa ha evolucionado, desde la época en que la exportación

física de determinadas cantidades de dinero sin autorización previa administrativa
constituía un delito penal hasta la plena liberación que se produjo en el 96 con la
entrada de España a la Unión Europea se adaptó la legislación a las previsiones
comunitarias. El art. 56 del tratado constitutivo de la Comunidad Europea establece la

184
libertad de movimientos de capitales entre los estados miembros y se extiende a las
transacciones entre los estados miembros y terceros países. No obstante, el art.58.1. B,
del propio tratado reconoce el derecho de los estados miembros a establecer
procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información
administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público
o seguridad.

La normativa española que adapta esta previsión comunitaria es la LEY 19 /2003,

sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y transacciones económicas
con el exterior, esta ley no ha sido desarrollada por lo que se aplica el reglamento de la
ley anterior. Real decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones
económicas en el exterior. Toda esta legislación ha sido desarrollada en órdenes
ministeriales, resoluciones de la correspondiente DIRECCIÓN GENERAL DEL
MINISTERIO DE ECONOMÍA y circulares del Banco de España.

El artículo 1 de la ley 19/2003 reconoce el citado principio de libertad de

movimientos de los capitales con el exterior. Por tanto, el envió de dinero desde España
a otros países, no constituye infracción administrativa, ni está condicionado a una
previa autorización administrativa, tampoco está sometido a tributo alguno en España..

Es de destacar que en esta materia tampoco existe una distinción entre

nacionales y extranjeros sino entre residentes en España y no residentes. A los
extranjeros que residiendo físicamente en España envíen dinero a otros países se les
aplicará la misma normativa que los españoles residentes. Cualquier residente en
España puede enviar euros u otra divisa al extranjero y puede recibir ese dinero desde
otro país sin límite de cantidad.

La plena liberación de los cobros pagos y transferencias con el exterior coexisten

con una serie de mecanismos de información y comunicación que permiten el
conocimiento estadístico de las transacciones y la lucha contra el blanqueo de
capitales. De acuerdo con la normativa comunitaria la española reconoce cláusulas de
salvaguardia que permiten el establecimiento transitorio de restricciones en las
operaciones con el exterior cuando estas afecten los intereses de España, o en
aplicación de medidas adoptadas por organismos internacionales de los que España
sea miembro (art.4a7 ley 19/2003) se trata de la posibilidad de suspender el régimen
de liberación ante situaciones que por su gravedad lo aconsejen. ejemplo: conflictos o
guerras, prohibiendo operaciones en determinados países o su sometimiento a
autorización previa.

4.2 Las obligaciones de información. Aunque el régimen aplicado en nuestro país

está basado en el principio de la plena libertad esto no impide que exista un cierto
control para poder identificar y perseguir el delito de blanqueo de capitales y se ha
establecido una serie de obligaciones para identificar movimientos de capitales que

185
pudieran tener un origen ilícito.

La normativa sobre blanqueo de capitales es la ley 10/2010, del 28 de abril, de

prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo desarrollada
reglamentariamente por RD 304/2014 de 5 de mayo.

Esta obligación de informar es tanto para las personas físicas que reciben o
envían el dinero como las entidades de las que se sirven para realizar tales
operaciones. Comentaremos la primera de ellas.

En la obligación de los residentes fiscales distinguimos dos supuestos en función

del método empleado para transferir o recibir dinero del o al extranjero: su transporte
físico o mediante la utilización de los servicios que prestan las empresas dedicadas a
esta actividad, en cada supuesto ser a partir de una cantidad y debajo de esta no se
requerirá trámite adicional.

4.2.1. Trabajo físico a través de la frontera de dinero o cheques al portador.

Las personas que a la salida o entrada en España llevan billetes de banco y

cheque bancarios al portador o cualquier medio físico (tarjetas prepago), incluso los
electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, tendrán que
declararlo, los menores también estarán obligados, siendo responsables sus
representantes legales, pertenezca o no el país a la Unión Europea.

La obligación de declarar surge cuando la cuantía es superior a 10.000 euros por

persona y viaje, si es territorio nacional la obligación es la misma si la cantidad es
superior a 100.000 mil euros o su contravalor en moneda extranjera (art.34 Ley
10/2010). No habrá que declarar, aunque superen la cantidad, cuando los cheques
sean nominativos, ni cuando los medios de pago electrónico sean tarjetas nominativas
de crédito o débito.

La adopción de esta medida es en primer lugar porque se sospecha que cuando

se supere esta cantidad no es para las necesidades básicas del viajero y puede estar
encubriendo actividades delictivas, y en segundo lugar una forma de obtener
información ya que estos medios de pago no permiten identificar a las personas como
sí ocurre con otros medios (cheques nominativos, tarjetas, pagarés...)

La declaración se efectuará en impreso oficial (MODELO S-1 para movimientos

con destino procedentes de la unión europea o dentro del territorio nacional y el
MODELO E-1 para países fuera de la unión, aprobados por orden ETD/1217/2022, de
29 de noviembre) y se presentará sin necesidad de requerimiento en el puesto
fronterizo en el que exista Servicio de Aduanas permanente, si no existiera en ese paso
deberá presentar antes del movimiento electrónica o prudencialmente ante el Servicio
de Aduanas. En todo caso con carácter previo al viaje, el portador de los medios de

186
pago podrá presentar telemáticamente ante la AEAT la declaración suscrita con firma
electrónica reconocida. En los supuestos de movimientos por territorio nacional de
medios de pago el modelo S-1 se presentará presencial o telemáticamente ante el
Servicio de Aduanas y ante las entidades de crédito cuando los medios de pago sean
objeto de cargo o abono, al menos parcialmente, en una cuenta de titularidad del
cliente en la entidad.

En la declaración consta:

-El importe transportado

-La identidad del propietario de los medios de pago o del portador (caso de ser
persona distinta)

-Origen (venta de inmuebles, actividad comercial); y destino (pago de servicios,

inversión en bienes) de los mismos.

-Concepto que justifica el movimiento de los mismos (negocios, etc..).

-El medio de transporte utilizado y el paso fronterizo de entrada o salida.

Presentada la declaración el Servicio de Aduanas verificará la información que

contiene.

La omisión de la declaración o la falta de veracidad de los datos declarados

consta como infracción administrativa grave, con multa mínimo de 600 euros y máximo
el 50 % del valor de los medios de pago empleados (art.57.3de la Ley 10/2010), los
Servicios de Aduanas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado pueden
intervenir el total de los medios de pago hallados para la investigación de su origen y
dejar mil euros por persona y viaje en concepto de mínimo de supervivencia.

Se aplica tanto a las personas que entren como a las que salen de España con
independencia de su nacionalidad, en el caso de los residentes dependerá de la
publicidad que se le de a la obligación legal de informar a la AEAT. Si son no residentes
en especial extranjeros, y su intención es viajar a España es más difícil esta obligación
pues exige conocimientos superiores que se pueden lograr con la colaboración de las
compañías de transporte internacional.

4.2.2. Transacciones realizadas a través de empresas dedicadas al envío de

dinero.

El envío de dinero desde España a otros países puede hacerse a través de dos
tipos de entidades: las de crédito y las dedicadas al cambio de moneda o gestión de
transferencias, ambas deben cumplir con las obligaciones que impone la normativa
relativa al control de cambios y a la prevención del blanqueo de capitales, estas
obligaciones en lo que afecta a nuestro tema de estudio supone la identificación de

187
personas y operaciones de envío de dinero desde o al extranjero.

Los primeros que gestionaron estas transferencias desde o hacia el extranjero

fueron las entidades bancarias, el servicio precisa de titularidad en una cuenta
corriente para enviar el dinero, el remitente realiza la transferencia en favor de una
cuenta abierta en el extranjero en ese banco u otro, pero también es posible que se
cobren en efectivo en la ventanilla de la entidad bancaria extranjera sin que exista una
cuenta en ella, como el giro postal prestado por los servicios de correo, algunos bancos
también ofrecen la opción de que el cobro no se realice en la oficina ,sino en la red de
cajeros automáticos que hayan llegado a un acuerdo, el envío es pues automático y no
se necesita tarjeta, con una clave secreta basta.

Las entidades de crédito están obligadas a identificar a sus clientes, para

establecer operaciones comerciales con ellos y efectuar cualquier operación aislada.

Esta operación incluye:

1- Identificación del cliente

2- importe y moneda

3- país de origen y destino del cobro, pago o transferencia

4- datos de la cuenta de adeudo y abono.

Se extenderá esta identificación ya sea mediante internet o vía telefónica.

La actividad de gestión de transferencias con el exterior se ha convertido en los

últimos años en uno de los negocios con mayor crecimiento por el considerable
aumento de los extranjeros residentes en España, operan desde sus propios
establecimientos o a través de agentes que operan en sus propios negocios.

La principal característica de esta empresas es su inmediatez en el pago, el

remitente inició la transacción completando un formulario y pagando al dependiente el
importe en efectivo que desea enviar más las tarifas por dicho envío, este procesa
inmediatamente la transacción, para cobrar el dinero el destinatario completa un
formulario en la oficina de destino y muestra una identificación válida responde a una
pregunta de seguridad, se le entrega el importe enviado ,en la mayoría de los casos sin
tener que pagar ninguna cantidad.

Las personas físicas o jurídicas que realizan actividades de cambio de moneda o

gestión de transferencias con el exterior también están obligadas a identificar a sus
clientes, se trata pues de transferencias al o del exterior en efectivo sin que el cliente
tenga una cuenta abierta donde realiza la operación. La normativa específica trata de
reforzar las exigencias de la Ley 10/2010 respecto de la identificación y conocimiento
de los clientes ya que al no existir cargo o abono es más difícil seguir el rastro de la

188
operación.

La Orden Ministerial EHA/2619/2006, de 28 de julio obliga a identificar a todos

los clientes que realicen un cambio de divisas o transferencia de dinero cualquiera que
sea la cantidad con la que operen en este tipo de empresas, el cliente deberá
cumplimentar un formulario que conste como mínimo la siguiente información;
identificación del cliente y del destinatario; moneda e importe; país del destino o desde
el que se recibe el dinero y concepto por el que se realiza la operación.

Si el cliente no pudiese o se negase a aportar la documentación requerida, el

establecimiento no ejecutará la operación.

En estos establecimientos se pueden ordenar las transferencias por teléfono o

internet sin que él cuente esté físicamente presente.

IV. LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS.

Los inmigrantes que residen físicamente en España están sometidos a los mismos
tributos que los españoles que también residen en nuestro país. Pero hay algunas
especialidades.

1. Las retenciones sobre los rendimientos del trabajo en el año de

llegada.

La residencia física se obtiene, en el supuesto más común, por la permanencia en

España al menos 183 días durante el año natural. Si el inmigrante llega a nuestro país
en el primer semestre, el 31 de diciembre ya tendría la condición de residente fiscal y,
en consecuencia, tributarán por el IRPF. Pero como está circunstancia ali se puede
conocer cuando transcurra todo ese periodo se le sigue considerando como no
residente al recién llegado. Esto supone que durante su primer año en España
comenzará tributando por el IRNR por las rentas que vaya obteniendo. En la mayoría de
las rentas la cantidad que el contribuyente debe ingresar por su obtención coincide con
la retención que sobre las mismas práctica el pagador. De tal forma que cuando se
abone, por ejemplo, una nómina la cantidad retenida mensualmente por el empresario
será el pago del impuesto. El inmigrante, por tanto, no tiene que presentar
autoliquidación alguna, con la retención soportada se entiende pagada. Esta retención
para los rendimientos del trabajo es siempre del 24% sin que varíe en función de las
circunstancias personales o familiares. Al final de año, cuando ya se tenga la certeza de
que el inmigrante es residente fiscal en España, se convertirá en contribuyente del IRPF
y tendrá que pagar por todas las rentas obtenidas desde su llegada en la declaración a
presentar en junio del año siguiente.

189
 No obstante puede preverse que el inmigrante permanecerá en nuestro país en
el año de llegada el tiempo requerido para ser residente fiscal. Esto ocurrirá cuando
existan datos objetivos en la relación laboral que hagan previsible una estancia en
España superior a 183 días en el año de entrada en España. En estos casos parece lícito
considerar al inmigrante recién llegado como residente fiscal en España sin tener que
esperar a que transcurran 183 días.

Este régimen permite anticipar la condición de residente en España en relación

con las retenciones soportadas sobre las rentas de trabajo por cuenta ajena

Por tanto, a efectos de retenciones no hay que esperar a final de año para
considerarlos residentes fiscales. La diferencia estriba en que el IRPF el porcentaje de
retención se calcula en función de las circunstancias personales y familiares del
trabajador, por lo que varía en cada trabajador. Mientras que el IRNR siempre es el
mismo (24%). Tiene especial sentido acogerse a esta opción cuando el porcentaje de
retención del IRPF sea menor que al del IRNR.

Para poder aplicarse este régimen es necesario que el trabajador lo solicite al

AEAT. En esta solicitud consta la identificación del trabajador y del empleador, fecha de
entrada en España, duración del contrato y el comienzo de la prestación laboral.

La AEAT expedirá al trabajador en el plazo máximo de 10 días hábiles siguientes al

de presentación de la comunicación, la autorización en la que conste la fecha a partir
de la cual se practicarán las retenciones según las normas del IRPF. El trabajador se lo
comunicará al empresario para que le practique las retenciones como si fuera
contribuyente del IRPF.

Si por la fecha del desplazamiento a territorio español no se van a alcanzar los

183 días exigidos dentro del año de desplazamiento pero se prevé que alcanzará el
periodo mínimo de permanencia, también se podrá aplicar este sistema especial. En
este caso, tras la solicitud correspondiente a la AEAT, la práctica de las retenciones
conforme al IRPF se iniciará el 1 de enero del año siguiente. Por tanto, durante los
meses de ese primer año no se le podrá anticipar su condición de residente a efectos
de las retenciones a practicar.

Este mismo esquema, pero a la inversa, se sigue en el caso de los trabajadores de

empresas españolas que son desplazados al extranjero durante un periodo de tiempo
que les hará perder su residencia fiscal en España. En este supuesto pueden solicitar
que se les deje de retener en el IRPF.

190
 2. Régimen opcional de los impatriados.

Desde hace años varios países europeos intentan atraer a personas con altas
capacidades técnicas para que las desempeñen en su territorio ofreciéndoles una
menor tributación. Este régimen voluntario es aplicable tanto a extranjeros-
comunitarios o no- como a españoles. La idea que se persigue con su implementación
es que se instalen en España trabajadores altamente cualificados mediante una
tributación menor - la que correspondería a sus elevados salarios. La esencial del
régimen se mantiene a pesar de sus numerosas modificaciones: se trata de seguir
considerando a estos trabajadores como no residentes fiscales y tributar como tales
por la obligación real. Es decir, les permite seguir tributando por el IRNR a un tipo de
gravamen fijo en vez de por los progresivos del IRPF. De tal manera que las rentas
derivadas de su actividad laboral tributarán al 24%. No obstante, las rentas de ahorro
de fuente española tributarán conforme a lo que corresponda al IRPF.

Este régimen tiene un carácter transitorio(seis años, el de llegada y los cincos

siguientes) Transcurrido este plazo, si continúa residiendo en España, tributará por el
IRPF como cualquier otro contribuyente.

El impuesto sobre el patrimonio de los contribuyentes acogidos al régimen

especial únicamente tributarán por los bienes y derechos que se sitúan en territorio
español.

El art 93 LIRPF establece que los trabajadores que adquieran su residencia fiscal
en España pueden optar por tributar por el citado régimen especial si se cumplen estos
dos requisitos:

● Que en los 5 años anteriores a la llegada no se hubiera residido en

España con independencia de que la anterior residencia fuera o no en la Unión
Europea;
● Que el desplazamiento al territorio español se produzca, ya sea en el
primer año de aplicación del régimen o en el año anterior, como consecuencia de
alguna de las siguientes circunstancias:

A. Por un contrato de trabajo en España. Se entiende que cumplen esta

condición quienes se desplacen a España para trabajar a distancia utilizando
exclusivamente medios informáticos o telemáticos aunque la empresa para la que
trabajen esté radicada en el extranjero. Se entenderá que cumplen automáticamente
esta condición quienes tengan un visado de teletrabajo internacional.

Ante las críticas que recibió este régimen por favorecer especialmente a
futbolistas desde 2015 se ha excluido a deportistas profesionales.

191
 B) Ser administrador de una entidad residente en España.

C) Desarrollar actividad económica calificada como emprendedora.

D) Ser profesional altamente cualificado que preste servicios a empresas

emergentes.

E) Ser un profesional que desarrolle actividades de formación, investigación,

desarrollo e innovación siempre que cumplan determinados requisitos

F) Ser cónyuge de cualquiera de las anteriores o sus hijos menores de veinticinco

años( o cualquiera que sea su edad en caso de discapacidad) o en el supuesto de
inexistencia de vínculo matrimonial, el progenitor de estos.

No podrán optar por este régimen quienes se hubiesen acogido al procedimiento

especial para determinar las retenciones sobre los salarios en el año de llegada a
España.

3. Tributación de los trabajadores transfronterizos.

Art. 43 LOEx: Los trabajadores transfronterizos son extranjeros que, residiendo

en la zona limítrofe, desarrollan su actividad en España y regresan diariamente a su
lugar de residencia.

En cuanto a la fijación del país dónde deben tributar, desde el punto de vista
fiscal, la nacionalidad del trabajador transfronterizo no tiene relevancia, las normas
tributarias se aplican teniendo en cuenta la residencia, es decir, se puede ser español,
residir en Portugal y trabajar en España, (en este caso aunque trabaje en el mismo
lugar de dónde es nacional, se le aplicarían el IRNR de Portugal).

Para la fijación de su residencia, se ha establecido en todos los Convenios

firmados por España con los países limítrofes que se es residente fiscal en el país en el
que esté situada la vivienda.

La residencia en un Estado y obtención de rentas en otro genera un problema de

doble imposición:

- El Estado dónde reside grabará al residente por la renta mundial IRNR (por todo
tipo de ingresos incluyendo los obtenidos en el extranjero)
- El Estado dónde trabaja lo hará por las rentas obtenidas en su territorio IRPF
(aunque no resida en él).

Solo en los Convenios de doble imposición firmados con Francia y Portugal, se ha

contemplado la situación de los transfronterizos que realizan un trabajo dependiente:
tributarán exclusivamente en el estado de residencia. No obstante si se trata de
sueldos pagados por entes públicos se tributa en el estado del ente que los paga.

192
 Respecto a Marruecos y Andorra, se aplicará la regulación general en la que se
determinará el país en el que se tiene que tributar. Por lo que se refiere a personas que
tributan en un país y realizan un trabajo dependiente en otro: los sueldos sólo
tributarán en el país en el estado en el que trabajan (con carácter general). Por
ejemplo, los residentes en Marruecos que trabajan en España para una empresa
española tributarán por las rentas que obtengan en nuestro país según lo dispuesto en
el IRNR (24% sin gastos deducibles ni reducciones) no pagando por ellas en donde
residen. También en el caso de sueldos pagados por un ente público.

Gibraltar es considerado un paraíso fiscal y no existe Convenio de Doble

imposición por lo que es aplicable la normativa española. Esto supone que los
residentes en España que trabajan en Gibraltar van a tributar por obligación personal,
aunque podrán deducirse, en su caso, el impuesto pagado en Gibraltar. Además si los
españoles trasladan su residencia fiscal a ese territorio seguirán tributando en España
durante 5 años.

Los trabajadores extranjeros de temporada contratados en origen son un caso

distinto. el art. 42 LOEx contempla la posibilidad de desplazamientos de trabajadores a
España para trabajar un determinado período, nunca superior a 9 meses. Si el tiempo
de permanencia en España es inferior a 183 días tributarán por los salarios percibidos
como no residentes en el IRNR, si fuera superior como contribuyentes del IRPF.

El porcentaje de retención de IRNR para estos trabajadores será del 2% frente al

24% que se exige para los demás trabajadores no residentes (19% para residentes de la
UE.)

V. LAS TASAS QUE GRAVAN A LOS EXTRANJEROS:

1. Introducción

El Estado, las Comunidades autónomas y los entes locales pueden financiar

algunas de sus actividades mediante tasas. Se trata de una clase de tributos distintos
de los impuestos-cuyo hecho imponible consiste en: a) la utilización privativa o
aprovechamiento especial del dominio público. b)la prestación de servicios o la
realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran,afecten o
beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades
no sean de solicitud o recepción voluntaria.

De los dos tipos de tasas solo tiene especial incidencia en nuestro objeto de
estudio: la realización de actividades o prestación de servicios por el Estado que se
refiera, afecten o beneficien a los extranjeros. En especial aquellas tasas cuyo hecho
imponible consiste en la tramitación de licencias, visados, matrículas o autorizaciones.
Existen una serie de actividades administrativas que únicamente afectan a extranjeros,
por lo que solo serán estos quienes tengan que pagarlas. Fuera de estos casos

193
concretos, los extranjeros que realicen en España un hecho imponible gravado con una
tasa estarán en la misma situación que los nacionales.

Al margen de estas tasas estatales algunas CCAA y Ayuntamientos están

exigiendo a los extranjeros tasas por los servicios que derivan de los mandatos de la
LOEx. Por ejemplo, la Comunidad de Madrid ya exige tasas por los informes y
certificados que expide en relación con la reagrupación familiar, residencia por arraigo,
o renovación del permiso de residencia y trabajo.

2. Tasas relacionadas con la entrada en España

La política española de expedición de visados está condicionada por la aplicación

del Acuerdo de Schaengen. La normativa comunitaria que lo desarrolla es, en
consecuencia, la que determina las tasas exigibles.

2.1 Hecho imponible.

El presupuesto de hecho que determina la obligación de contribuir está

constituido por la tramitación de la solicitud del visado de entrada a España. La mera
solicitud del visado en las oficinas diplomáticas o consulares obliga al pago de esta tasa
con independencia de que se conceda o se deniegue. La tasa solamente es exigible a
las personas que tengan la obligación de solicitar un visado para entrar en España.

La entrada en España, en ocasiones, va acompañada de la autorización para

realizar una estancia, residir y/o trabajar en nuestro país.

La tasa por visado no es la misma que la que se exige para residir o trabajar en
España sino que estamos ante presupuestos de hecho distintos.

2.2 Exenciones.

El art. 47 LOEx contempla dos exenciones en los que se tramita el visado pero no
surge obligación de pagar la tasa por visado:

- Nacionales de terceros países miembros de la familia de un ciudadano de la UE

o de un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o suizo.

Quedan también exentos de la tasa por visado de tránsito o estancia:

- Niños menores de seis años.

- Investigadores nacionales de terceros países con fines de investigación
científica.
- Representantes de org. sin ánimo de lucro, menores de 25 años que participen
en seminarios, conferencias o acontecimientos deportivos o educativos, organizados
por org. sin ánimo de lucro.

194
 En la Ley 9/2011 se reconocen en su art. 18 las siguientes exenciones de
tramitación de visados:

- De cortesía.
- Solicitados por extranjeros que posean el estatuto de asilado o refugiado en
España.
- De acreditación.
- Solicitados por técnicos o científicos invitados o contratados por el Estado
Español.
- Los que precisen funcionarios, civiles o militares de las Adm. estatales
extranjeras para realizar actividades en virtud de acuerdos de cooperación.
- Actuaciones que tengan un origen inmediato y directo en razones de política
exterior o de carácter humanitario.

Se reduce la cuantía de la tasa por visado o incluso se estará exento de su pago:

- Supuestos previstos por Convenio internacional bilateral o multilateral.

- Solicitudes de nacionales de terceros países a los que el derecho de la UE les
haya concedido este beneficio.

Según el art. 5.3 d) de la Ley 9/ 2011, Exención de la expedición, legalización o

visado de la documentación que para identificarse, viajar o desempeñar su labor
precisen los:

- Nacionales de terceros países becados por instituciones españolas cuando la

beca esté exenta de tributación en el IRPF.

2.3 Devengo.

Expresa el momento en que se realiza el hecho imponible y, por ello, en el que

nace la obligación de pago del tributo.

Se produce cuando se solicita la tramitación del visado.

El pago no está vinculado al resultado de la tramitación, ni siquiera la no

recepción del visado o su falta de uso dan derecho a la devolución del pago ya que es la
mera solicitud la que determina el pago de las tasas. Desde la LO 2/2009 de 11 de
diciembre esto se extendió al resto de tasas sobre extranjeros.

Esto ha suscitado fuertes críticas sobre todo cuando se deniega el visado, a lo que
se ha expuesto que la actividad administrativa no siempre debe beneficiar al particular
sino que basta con lo que se le refiera o afecte y esta también cubre los gastos de la
actividad administrativa.

195
 2.4 Sujetos pasivos
Es la persona que solicita el visado la que está obligada a pagar la tasa.

2.5 Cuantía
La cuantía de al se ha fijado en la última Decisión del Consejo de 2006/440/CE
de 1 de junio.
La normativa comunitaria, ha fijado que sea siempre la misma cantidad
cualquiera que sea el tipo de visado excepto para los de tipo A (aeroportuario), tipo C
(de corta duración) expedidos en frontera y tipo D (visado nacional de larga duración)
en el que el Estado tiene libertad para fijar la cuantía o conceder su exención.

Elementos y criterios esenciales de cuantificación de las tasas previstas en la Ley

según el apdo. a) del art. 48.3 LOEx.
- gastos administrativos de tramitación.
- limitación de los efectos de tránsito aeroportuario.
- duración de la estancia.
- Nº de entradas autorizadas.
- carácter de la residencia.
- si se expide en frontera o no.
- costes complementarios como uso de mensajería, correo electrónico, correo
urgente, telefax,... a petición del interesado.
A estos criterios también se remite la Ley 9/2011 para fijar la cuantía de tasas
consulares

2.6 Gestión

Es el Ministerio de Asuntos Exteriores a través de las oficinas diplomáticas y

consulares quién tiene la competencia para la gestión y recaudación de las tasas
correspondientes a la tramitación de la solicitud de visado además de otras como:
concesión de autorizaciones, modificaciones, renovaciones y prórrogas y expedición de
la tarjeta de identidad.

El pago se puede realizar en euros, dólares estadounidenses o moneda nacional

del tercer país en que se presente la solicitud de visado.
En la Ley no se ha previsto un plazo de pago voluntario para esta tasa pero se
está exigiendo que se haga el ingreso en el momento de entrega de la solicitud.

196
 3. TASAS RELACIONADAS CON LA ESTANCIA Y RESIDENCIA.
La estancia/residencia en nuestro país requiere de una previa autorización
administrativa que origina el pago de una tasa.

3.1. Hecho imponible

El art. 44.2.b) LOEx contempla dos tasas:
- por estancia.
- por residencia.
● La tasa relacionada con la estancia: Solo se grava la prórroga de estancia
ya que la autorización inicial se grava con la tasa por el visado de corta duración siendo
grabadas ambas situaciones (estancia y visado) por una sola tasa.
● La tasa relacionada con la residencia: grava dos situaciones, en primer
lugar, la autorización para residir en España temporal o permanentemente y la
segunda, la renovación y/o modificación de esta primera autorización.
Esta tasa plantea un problema de compatibilidad con otras dos: tasa por permiso
de trabajo y tasa por expedición de tarjetas de identidad de extranjeros
extracomunitarios.
Esto se debe a que:
- La autorización para residir puede llevar aparejada una autorización para
trabajar, en este caso se devengan dos tasas diferentes.
- También se pagan dos tasas diferentes (desde 2008) en el caso de que la
autorización de residencia lleve implícito la expedición de la tarjeta de identidad.
Este tema será tratado más adelante en el manual.
En estas y todas las demás tasas el hecho imponible se produce con la admisión
a trámite de la solicitud.
Si la solicitud no se admite a trámite por los supuestos que se describen en la
Disposición Adicional Cuarta de la LOEx ( por solicitud fuera de plazo, misma solicitud
ya denegada, extranjeros en situación irregular en España o con expediente
sancionador abierto…etc.) no existe tramitación del procedimiento y por tanto no se
devenga tasa alguna.
La solicitud de cualquier actividad administrativa no tiene que ir acompañada de
pago. No obstante, hay casos en los que se puede dar esta situación (pagar las tasas
antes de la admisión a trámite): Desconocimiento, para acelerar los trámites, evitar
perder otro dia de gestiones…etc. por ello cuando se producen inadmisiones a trámite
en estos casos, en la resolución denegatoria debe estar especificado que los sujetos
pasivos pueden reclamar el cobro de tasas indebidamente pagadas mediante el
proceso establecido en el art.221 LGT.

197
 3.2. Exenciones.

Según el art.47 LOEx las entidades públicas de protección al menor estarán

exentas de las tasas por las solicitudes de autorización para la representación legal de
éstos, que están obligadas a solicitar para estos.

3.3. Devengo:

Se produce en el momento en que se admite a trámite la solicitud de prórroga de

estancia, de residencia o de sus posteriores renovaciones. Por lo tanto, la tasa se
devenga sin que sea necesario que el resultado del expediente sea positivo.
Hay que distinguir el momento en el que nace la citada obligación y el momento
en el que ésta resulta exigible. El devengo determina el momento en el que nace la
obligación tributaria como consecuencia de haber realizado el hecho imponible lo cual
permite determinar: legislación aplicable, circunstancias personales del extranjero o
quien es el empresario que lo contrata.

3.4. Sujetos pasivos.

El obligado al pago es el solicitante de la prórroga de la estancia o de autorización

y renovación de la residencia de Españas

3.5. Cuantía.

El art 48 LOEx no fija la cuantía de estas tasas sino que se remite a su

establecimiento por el Departamento competente a través de una Orden ministerial.
No obstante si establece criterios y elementos esenciales de cuantificación que solo
podrán modificarse mediante norma del mismo rango. Así en las autorizaciones para la
prórroga de estancia en España, será la duración de la prórroga. En la concesión de las
autorizaciones de residencia, la duración de la autorización, así como su carácter
definitivo o temporal, y dentro de estas últimas el hecho de que se trate de la primera
o ulteriores concesiones o sus renovaciones. En todo caso será criterio cuantitativo de
las tasas el carácter individual o colectivo de las autorizaciones,
prórrogas,modificaciones o renovaciones.
Todas estos criterios quedarán reflejados en la oportuna memoria económica
financiera sobre el coste de la actividad que deberá acompañar a la norma que fija la
cuantía de cada tasa.
La orden PRE/1803/2011 ha fijado la cuantía de esta tasa y de las demás de la
LOEx. Estas cuantías se incrementan cada año en las correspondientes Leyes de
Presupuestos Generales del Estado.

198
 3.6. Gestión.
El art. 49 establece que la gestión y recaudación de las tasas previstas en la LOEx
corresponde a los departamentos ministeriales para la conexión de: autorizaciones,
modificaciones, renovaciones y prórrogas.
Estas tasas plantean 3 cuestiones:
1. ¿Quién es el órgano administrativo que tiene la competencia en gestión
y dónde se efectúa el pago?
- Corresponde al Ministerio del Interior a través de la Dirección General de la
Policía.
- El pago se efectúa en las oficinas de las entidades colaboradoras (Bancos con
acuerdo suscrito con la AEAT) En metálico o ingreso en cuenta por el importe exacto. EL
justificante de pago se remitirá al órgano administrativo competente para la
tramitación del procedimiento en el plazo de 15 días desde la fecha de pago.
*En los casos de solicitud de autorización que se inicia en el extranjero será el
Consulado quien facilitará los modelos correspondientes y los sujetos pasivos
acreditarán el abono de las tasas recibiendo un justificante del mismo.
2. ¿Quién ha de cumplimentar la tasa, el particular o la Administración?
Como estamos ante un sistema de autoliquidación, ya que según la Disposición
adicional decimoctava del RLOEx tienen carácter autoliquidable las tasas por:
- autorizaciones de residencia.
- autorizaciones de trabajo.
- expedición de Tarjetas de Identidad.
Será el extranjero quien lo cumplimenta realizando el ingreso correspondiente.
Si este comete algún error en la cumplimentación, la Circular DGI/SMG/07/2010
ha aclarado que la oficina gestora informará al interesado de lo siguiente:
- Si el ingreso es insuficiente, se le remitirá un nuevo impreso por el importe
restante para que lo abone en el plazo de 10 días desde que recibe el requerimiento.
En todo caso, la Adm. continuará con la tramitación.
- Si el ingreso fue superior se le informará sobre el proceso por el cual solicitar la
devolución.
La Orden PRE/1803/2011 ha dispuesto que el centro gestor competente facilitará
al sujeto pasivo el modelo oficial en el que figuran los datos necesarios (departamento
ministerial, código de tasa…) para facilitar la liquidación y evitar errores.
La Disposición adicional decimoctava del RLOEx ha establecido un periodo
voluntario para el pago de 10 dias hábiles desde la notificación de la admisión a trámite
si la solicitud.
- desde el momento de la admisión a trámite de la solicitud de residencia, trabajo
o tarjeta.
- desde el alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social. en autorizaciones
de residencia y trabajo por cuenta ajena o renovación de autorizaciones de

199
trabajadores del servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo o en ausencia del
emperador.
3. ¿Cuál es el plazo de pago y qué consecuencias tiene el retraso o impago?
El impago o su abono fuera de plazo tiene consecuencias tanto administrativas
como fiscales.
Se dictará una resolución para finalizar el procedimiento por desistimiento tácito
del solicitante, además de la exigencia por la AEAT de la cuantía de la tasa y de los
recargos e intereses de demora en vía de apremio.

4. TASAS RELACIONADAS CON EL TRABAJO.

La residencia de larga duración y en algunos casos en la temporal implica,
necesariamente, la realización de un trabajo.
Para trabajar se exige a los extranjeros no comunitarios la autorización
administrativa que se sufraga mediante la tasa prevista en el art. 442.c) LOEx.

4.1. Hecho imponible.

Consiste en la solicitud inicial del permiso de trabajo o en su posterior
renovación cuando expire, siempre que se admita a trámite.

Según el art. 44.2.c) no se produce hecho imponible cuando:

- Sea para un periodo inferior a seis meses.
- En supuestos en los que no existe obligación de permiso de trabajo (científicos,
profesores, artistas…) según art. 41 LOEx y 117 RLOEx.
- Extranjero que tras la residencia temporal adquiera la de larga duración. Sí que
tendrá que abonar, sin embargo, la tasa por residencia de larga duración y una vez
concedido este permiso sólo pagará cada cinco años por la renovación de la Tarjeta de
Residencia.
Es necesario hacer referencia a la relación de la tasa por permiso de trabajo con
la tasa por estancia y residencia:
Aunque la estancia o residencia lleve implícito la realización de un trabajo y se
tramita en una única solicitud y es un único procedimiento, son dos autorizaciones
distintas que generan dos tasas:
- tasa por autorización para residir (impreso 790 código 052) que la pagará
siempre el extranjero.
- tasa por autorización para trabajar (impreso 790 código 062) que la pagará el
extranjero si es por cuenta propia, si es por cuenta ajena, el empresario.
Aparte de estas dos tasas, si se trata de una autorización inicial el extranjero
también deberá pagar la tasa por visado para poder entrar a España.
El empresario debe afiliar y dar de alta al trabajador en el correspondiente
régimen de la Seguridad Social. El incumplimiento de la obligación no da derecho a la
devolución de la tasa pagada pues la tramitación (hecho imponible) ya se produjo con

200
independencia de que la autoridad competente resuelva la extinción de la
autorización.

4.2. Exenciones:

Reconoce la exención de la tasa por la concesión de la autorización para trabajar

por cuenta propia a la personas originarias de determinados países. No tendrán que
pagar los nacionales iberoamericanos, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, los
sefardíes, los hijos y nietos de español o española de origen, y los extranjeros nacidos
en España.
Toda autorización para trabajar por cuenta ajena que se conceda a estas
personas están sujetas a gravamen.

4.3. Devengo

La tasa se devengará, cuando se admita a trámite la solicitud para trabajar o su

posterior renovación, sin tener que esperar a la resolución favorable o no del
expediente.
No obstante, se contemplan dos reglas especiales para los casos de autorización
de residencia y trabajo por cuenta ajena a favor de trabajadores de servicio doméstico
de carácter parcial o discontinuo. En estos casos, el devengo de la tasa se producirá en
el momento de la afiliación y/o alta del trabajador en la Seguridad Social. Cuando haya
ausencia de empleador se producirá en el momento de alta del trabajador en la
Seguridad Social.

4.4. Sujetos pasivos:

La persona obligada al pago variará en función del tipo de trabajo que se va a

realizar: si se trata de un trabajo por cuenta propia, lo será el trabajador; si es por
cuenta ajena, el empresario o empleador que lo contrata, salvo el servicio doméstico
de carácter parcial o discontinuo en el que lo será el propio trabajador.

Se ha entendido que el empresario es el principal beneficiario de la actividad

administrativa que implica todo el procedimiento de concesión del permiso de trabajo
por lo que debe recaer en él la carga tributaria. Si el empresario no pagase, la
Administración nunca podría exigir el pago al trabajador ya que no es responsable ni
sustituto del pago de la deuda.

El art 46.2 establece una cláusula para garantizar que sea el empleador, y no el
trabajador, el sujeto pasivo. Así, dispone que será nulo todo pacto por el que el
trabajador por cuenta ajena asuma la obligación de pagar en todo o en parte el

201
importe de las tasas establecidas por la concesión, renovación, modificación o prórroga
del contrato de trabajo. Pretendiendo así luchar contra el fraude muy común en esta
materia.

La obligación de pago corresponde en primer lugar al empresario que logró la

contratación inicial y, posteriormente, a los empresarios la renovación del permiso de
trabajo por cuenta ajena. En los casos en los que el empleador o empresario varía
desde la presentación hasta la resolución, de debe estar a quien es sujeto pasivo EN EL
MOMENTO DEL DEVENGO, es decir, el empresario al que se le prestaba servicios en el
momento de la solicitud.

Finalmente, conviene tener en cuenta el supuesto de los trabajadores que

solicitan la renovación de la autorización para trabajar sin que en ese momento estén
realizando una actividad laboral, el pago de la tasa se trata de una cuestión no resuelta
legalmente pero podría defenderse que el sujeto pasivo es el empresario que
posteriormente contrate al trabajador pagando la tasa al producirse la contratación.

4.5. Cuantía:

El art 48 LOEx no fija la cuantía de estas tasas sino que se remite a su

establecimiento por el departamento competente a través de una Orden ministerial.
No obstante establece criterios y elementos esenciales de cuantificación.

4.6. Gestión:

La competencia para autorizar los permisos de trabajo corresponde al Ministerio

de Administraciones Públicas y al Ministerio de Trabajo o a las CCAA en función de
criterios de delimitación.
El pago se realizará en el modelo 790 (código 062) en las entidades
colaboradoras.
Se permite la autoliquidación y pago de la tasa por vía telemática por los
empresarios. En el caso de las autorizaciones iniciales parte de la gestión se realiza en
el extranjero. Una vez admitida a trámite la solicitud en España él Consultado facilitará
el modelo oficial para que se efectúe el pago, bien por la tasa de residencia(el
empresario pagará la del trabajo) o por la residencia y trabajo por cuenta propia.

El pago debe realizarse en un plazo de 10 días hábiles a contar desde la admisión

a trámite de la solicitud. No obstante, en caso de autorización de residencia y trabajo
por cuenta ajena, o de su renovación, a favor de trabajadores de servicios domésticos
de carácter parcial o discontinuo o de renovaciones el plazo contará desde el alta del
trabajador extranjero.

202
 En las tasas devengadas por la solicitud de una renovación de autorización de
residencia y trabajo por cuenta ajena o de modificación de la situación del extranjero
nos encontramos con dos sujetos pasivos para dos tasas distintas y puede que uno de
ellos no pague la respectiva, teniendo estos efectos:
a) El emperador; no siendo el sujeto legítimo para presentar la solicitud, no
ha pagado, Antes de proceder al archivo del expediente se requerirá que el empleador
abone la tasa y recargos en el plazo de 10 días.
b) El trabajador, no siendo el sujeto legítimo para presentar la solicitud, no
ha pagado. Antes de proceder al archivo de expediente se requerirá que el trabajador
abone la tasa y recargos en el plazo de 10 días.

5. Tasa por la identificación de los extranjeros

Todos los extranjeros que residan en España tienen que estar identificados. Esta
identificación se realiza mediante el D.N.I, o documento de identidad correspondiente.

5.1. Hecho imposible

Dos tasas distintas según se trate de extranjeros o indocumentados.

En el primer supuesto la denominación varía en función de la nacionalidad del
solicitante.
Si se trata de extracomunitarios se denomina “Tarjeta de identidad de
extranjero” (TIE)y tienen que solicitarla:
a) Los que tengan expedido un visado o autorización para permanecer en
España, trabajando o no, por un periodo superior a 6 meses.
b) Los titulares de una TIE cuya situación legal o laboral ha sido alterada o
modificada.

Si se trata de comunitarios la obligación difiere dependiendo del periodo de

estancia en nuestro país.
-Si la permanencia es inferior a 3 meses para su identificación será suficiente con
el pasaporte o documento de identidad en vigor.
-Si la permanencia va a ser superior a 3 meses también se identificarán de la
misma forma pero además están obligados a inscribirse en el Registro de Residentes
Comunitarios. Dicha inscripción debe hacerse en el plazo de 3 meses contados desde la
fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un “Certificado de
registro” por el que se pagará la tasa. Cuando el solicitante le acompañen o se vayan a
reunir con él miembros de su familia deberán solicitar la “Tarjeta de residencia del
familiar de ciudadano de la Unión”
La solicitud debe presentarse en el plazo de 3 meses desde la entrada.

203
 Los tres tipos de documentos mencionados (TIE, Certificado de inscripción en el
registro de residentes comunitarios o Tarjeta de familiar comunitario) consta el NIE
correspondiente.

La segunda tasa, los indocumentados son los extranjeros, es decir, los que
carecen de pasaporte y acrediten que no pueden ser documentados por las
autoridades de ningún país. Tendrán que:
- Pagar una tasa por la solicitud de inscripción de indocumentados
- Pagar otra tasa por la expedición del documento en cuestión
Esta tarjeta de identificación se denomina “Cédula de inscripción” y se renueva
anualmente. Estos mismos extranjeros sin pasaporte cuando acrediten una necesidad
excepcional de salir de España podrán hacerlo mediante un título de viaje, con su tasa
correspondiente. También existe el número de identificación para refugiados y
apátridas.

5.2. Exenciones
La LOEx no contempla exenciones para esta tasa. Hay que tener en cuenta que
los trabajadores de temporada no tienen la obligación de tener la TIE por lo tanto no
tienen que pagar ninguna tasa.

5.3. Devengo
Las tasas se devengarán cuando se admita a trámite la solicitud del documento.

5.4. Sujetos pasivos

Son las personas a cuyo favor se expiden los documentos de identificación a la
que nos referimos.

5.5. Cuantía

El art 48 LOEx no fija cantidad alguna sino que remite a su establecimiento vía
Orden ministerial.
La Orden PRE/1803/2011 fija las cuantías que son actualizadas anualmente.

5.6. Gestión

La organización y gestión de los servicios de expedición de las tarjetas de

identidad de extranjeros no comunitarios corresponde a la Oficina de Extranjería o a la
Dirección General de la Policía. Una vez que se ha obtenido la autorización de
residencia o su renovación, el extranjero debe solicitar su TIE en la Oficina o en
Comisaría del lugar donde se concedió la autorización pagando la tasa
correspondiente. En ese momento se le expide un resguardo equivalente a la TIE y se le

204
citará para el trámite de la huella y recoger la tarjeta definitiva comprobando el pago
de la misma.
La TIE tendrá idéntico período de vigencia que la autorización o reconocimiento
del derecho que justifique su expedición, y perderá su validez cuando se produzca la de
la citada autorización.
En el caso de los extranjeros comunitarios la solicitud se hará ante la Oficina de
Extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su
defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente.
La expedición del certificado de registro se hará de forma inmediata, tras la
solicitud de la inscripción, previo abono de la tasa y el cumplimiento de los requisitos
exigidos.
La expedición de la Tarjeta de residencia de familiar de ciudadanos de la Unión
deberá realizarse en el plazo de los 3 meses siguientes a la presentación de la solicitud
y pago de la tasa. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose
acreditada la situación de residencia desde el momento de su solicitud.
El pago de estas tres clases de tasas se realizará en las entidades colaboradoras
mediante el modelo 790 -código 012- cuya cuantía aparece cumplimentada al
descargarlo en internet.

TEMA 6.
DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

205
Capítulo 6 Movimientos migratorios, extranjería y Derecho Penal
I. Introducción.

Ámbitos donde confluyen Derecho Penal y extranjeríaen el ordenamiento español,4 áreas:

 Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: relacionados con los
procesos migratorios irregulares y de hechos constitutivos de trata de seres humanos.
 Delitos de odio:nuestro CP recoge figuras para luchar contra el abuso o la
discriminación que sufren los extranjeros en España.
 Delitos en las relaciones laborales: como los de empleo reiterado o abusivo de
extranjeros sin permiso de trabajo o discriminación grave en el empleo
 Expulsión como sustitutivo de la pena de prisión y de medidas de seguridad.

II. ANÁLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAÑOL DE REGULACIÓN DE LOS MOVIMIENTOS

MIGRATORIOS, 1:

El desarrollo histórico del tratamiento penal de los movimientos migratorios en España: de

portero de la salida de emergencia a guardián de la entrada principal y gestor de los temores
del fin de un ciclo

Son antiguas las relaciones entre el Derecho Penal y los movimientos migratorios quehan
adquirido protagonismo en los últimos años, aunque en España ha sido tratado como una
novedad.

Hace unas décadas el objetivo de las sanciones penaleseran lassalidas de ciudadanos

españoleshacia el exterior.

1. La evolución del tratamiento jurídico penal de los movimientos migratorios desde una
perspectiva histórica

Una mirada hacia el pasado permite observar cómo la regulación de los movimientos
migratorios ha tenido un importante componente penal.

1.1. Del suicidio e deifuorusciti la crítica de BECCARIA a la penalización de la emigración

Si la fuerza de la sociedad consiste en el número de los ciudadanos, al sustraerse a sí mismo y

darse a una nación vecina, hace doble daño que el que simplemente se sustrae con la muerte a
la sociedad.

BECCARIA afirmaque el objeto de su análisis es: "... probar la inutilidad de hacer del Estado una
prisión... ".

El Estado, como medio de preservar la “riqueza" que supone el nº de sus ciudadanos, tiene
Interés en controlar los flujos de emigrantes, pero se trata de una lucha en la que no tiene
cabida el Derecho Penal: solo el aumento de la riqueza y el acceso a la misma por parte de
todos los ciudadanos.
1.2. La penalización de algunas conductas asociadas a la emigración en la legislación
española de la segunda mitad del siglo XIX y durante el siglo XX

Durante la segunda mitad del siglo XIXentró en vigor en España un buen número de
disposiciones legales sobre la emigración. Las principales características:dispersión, pues no se
publicó una ley general; y predominio del interés del Estado en el control de la salida de sus
ciudadanos.

En la España colonial de finales del XIX la inmigración erapositiva, debido a la falta de mano de
obra tras la abolición de la esclavitud.

Durante el final del siglo XIX y las primeras décadas del XXen todo el planeta se
incrementarón los movimientos migratorios.

Uno de los principales focos de emigración era el continente europeo. Este proceso se
encuentra en el origen de la promulgación en España de dos leyes sobre emigración: la de
1907 y el texto refundido de 1924.

Ambos textos declaraban el derecho de todo español a emigrar, pero recogían un extenso
catálogo de conductas delictivas relacionadas con el tráfico de emigrantes y la emigración
ilegal.

Se penalizaba la recluta y propaganda para fomentar la emigración, ladedicación a agencia de

emigración y el ejercicio de operaciones de emigración sin la autorización preceptiva. A ello se
añadía la previsión de una agravación específica de la pena para el caso de que ciertos delitos
tuvieran relación con los movimientos de emigración -falsedades, delitos contra la salud
pública, prevaricación, cohecho, sustracción y corrupción de menores y estafas y otros
engaños-

Durante la II República la ordenación de los procesos de emigración permaneció estable. La

principal novedadla trajo el desarrollo coyuntural de la regulación en materia de
inmigración,por la temidallegada masiva de trabajadores extranjeros, que nunca se produjo.

Tras la guerra civil con el objeto de compensar la sangría de vidas humanas y los efectos del
exilio, SE PROHIBIÓ la emigración de nacionalese incluso se publicaron disposiciones para
favorecer la repatriación de los españoles que se encontraban en el exterior.

Hasta el término de la etapa de autarquía que caracterizó los primeros lustros de la dictadura
franquista no se produjo un vuelcoen la situación

Podemos distinguir 2 etapas que coinciden con las décadas de los 60 y de los 70 del pasado
siglo:

a) Las Leyes 93/60, de 22 de diciembre, de Bases para la Ordenación de la Emigración, y

1000/62, de 3 de mayo, de Ordenación de la Emigración:

A inicios de la década de los 60, motivaciones principalmente económicas, impulsaron al

Estado acontrolar la salida de mano de obra española. Las leyes recogían: de nuevo el derecho
de todo español a emigrar, con las limitaciones establecidas por ley.
Se adoptaba con preferencia el sistema de operaciones emigratorias asistidas por el
Estadofrente a la denominada "emigración espontánea". Además, se fortalecía la acción
protectora del emigrante por parte del Estado, afianzándose el papel de la iglesia católica
corno parte sustancial de esta política asistencial y de control.

Por último, aumentaba el carácter represivo, elevandolas penas(algunas se multiplicaban

hasta por 12), ampliándose las conductas típicas y la aplicación de la agravante a
determinados delitos recogidos en el Código Penal.

b) las Leyes 33/1971, de emigración, y 44/71, de Reforma del Código Penal:

En 1971 una nueva Ley de emigración, la 33/1971, de 21 de julio, da paso a una auténtica
nueva etapa en la consideración legal de los movimientos migratorios

Entre sus principales características: se encuentra la reducción real de los límites al derecho a
emigrar: se adopta la fórmula de la Ley corno única limitación. Pese a ello, de nuevo se sitúa la
vertiente asistencial de la ley en el primer plano, pero restando protagonismo a la iglesia
católica.

Desde el punto de vista jurídico-penal, la regulación de su art. 54 -que estuvo vigente hasta la
entrada en vigor del actual Código Penal en 1996-, recogía 3 figuras delictivas:

 la promoción de la emigración clandestina,

 la emigración fraudulenta
 el favorecimiento de la emigración ilegal.

Por otra parte, disminuyó las sanciones aplicables y desapareció la agravación de la pena de
ciertos delitos cuando su comisión estuviera relacionada con los procesos emigratorios o el
perjudicado fuera un emigrante.

Este periodo se cierra con la Ley 44/71, de 15 de noviembre, de Reforma del Código Penal.
Que recoge por primera vez en el Código Penal supuestos de entrada ilegal de
trabajadoresextranjeros en territorio español.

Con esta última reforma quedaba fijado el marco legal definitivo en el que se iban a mover los
flujos migratorios durante la recta final de la dictadura y el periodo de la transición.

1.3. Tiempos de transición en la consideraciónjurídico penal del fenómeno migratorio

Afinales de los 80 y en ladécada de los 90 del pasado siglo la inmigración pasó a ser la
protagonista de las regulaciones penales.

Configurando los fundamentos de la regulación actual: de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948 a la Constitución Española de 1978

A) La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: los derechos de salida y

regreso

13.2 DUDH. Según este precepto: «Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país,
incluso el propio, y a regresar a su país.»
B) La Constitución Española de 1978: el retorno de los emigrantes

«El Estado velará por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores
españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno.»

La inmigración era un fenómeno marginal; mientras, la salida de españoles seguía teniendo

importancia

«l. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente
Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.

2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo
lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el
derecho de sufragio activo en las elecciones municipales»

Se reconoce el principio de reserva de ley en materia de extranjería

* La transformación de las leyes españolas en materia de migración a finales del siglo XX: La
Ley Orgánica 7 /1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España,
y el Código Penal de 1995

La 7/85 pese a caracterizarse por un espíritu altamente restrictivo, no recogía previsiones de

naturaleza penal más allá de la expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente
que hubiera sido condenado por un delito menos grave

CP 95 redujo drásticamente las conductas punibles relacionadas directamente con la

emigración e introdujo preceptos para poner bajo tutela penal supuestos concretos del tráfico
internacional ilegal de personas.

Parte de la regulación derogada pasó al nuevo código reducida a 3 tipos delictivos:

 emigración fraudulenta
 tráfico ilegal de mano de obra
 tráfico de personas para su explotación sexual

También recogía el delito de inmigración clandestina de trabajadores y la expulsión del

ciudadano extranjero no residente legalmente como sustitutivo de penas y medidas de
seguridad.

* El desarrollo reciente de la regulación jurídico-penal de la inmigración y del tratamiento

penal de la extranjería: La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social, y las reiteradas reformas de las
previsiones penales en materia de inmigración

Con la aprobación de la LO 4/2000, por primera vez, se trató de un modo omnicomprensivo las
cuestiones de la inmigración ilegal, el tráfico internacional de personas y su represión penal.

En el ámbito penal, la LO Ex del 2000, supuso un hito fundamental con la creación en el Código
Penal de un nuevo Título, el XV bis del Libro II, sobre los «Delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros».Se recogen los delitos relacionados con la entrada y traslado
irregulares de ciudadanos extranjeros en territorio español, a los que más recientemente se
sumaron los de ayuda a la permanencia irregular.

La regulación original ha sido objeto de un rosario de reformas que ponen de manifiesto un

inaceptable nivel de improvisación. Algo grave en el ámbito penal, en el que
resultaconveniente una cierta permanencia y estabilidad de sus reglas.

Entre las distintas modificaciones, podemos destacar 3:

 LO 11/2003, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia

doméstica e integración social de los extranjeros.

Realidades en absoluto coincidentes, algunas de ellas con una carga negativa tan
marcada que existe el peligro de que acaben siendo contempladas como partes de un
único fenómeno, estigmatizando a los ciudadanos extranjeros que quedaron
oficialmente asociados, con rango de Ley Orgánica, a la inseguridad ciudadana y a la
violencia doméstica.

 LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de nov, del

Código Penal, supuso la aparición del nuevo delito de trata de seres humanos en el art.
177 bis CP y más cambios en el art. 318 bis CP y en la regulación de la expulsión corno
sustitutivo de las penas privativas de libertad.
 De gran calado, la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal, constituye la antepenúltima vuelta de tuerca en la
regulación penal de la materia. En este trata de dar respuesta a la nueva situación
económica, que se centraba en la permanencia irregular.

III. .ANÁLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAÑOL DE REGULACIÓN DE LOS MOVIMIENTOS

MIGRATORIOS, 2:

MARCO CONCEPTUAL: LA «INMIGRACIÓN CLANDESTINA», EL «TRÁFICO ILEGAL DE

PERSONAS» Y LA «TRATA DE SERES HUMANOS»

Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y

niños -en adelante PNUTP-, y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y
aire -en adelante PNUTIM

Por lo que respecta a la trata de seres humanos, según el art. 3 PNUTP:

«a) Por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la

recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, alfraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad
o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, confines de explotación. Esa explotación incluirá,
como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos;
b) El consentimiento dado por la victima de la trata de personas a toda forma de explotación
que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se
tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho
apartado;

c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de

explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los
medios enunciados en el apartado a del presente artículo;

d) Por niño se entenderá toda persona menor de 18 años.»

En cuanto al tráfico ilegal de personas, hemos de acudir al art 3 a) PNUTIM:

“a) Por tráfico ilícito de migrantes se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente
con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro de orden
material…”

Por último, en cuanto a la inmigración clandestina, podemos referirnos al art 3 b) PNUTIM,

según el cual:

«b) Por entrada ilegal se entenderá el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos
necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor... »

Con base en las anteriores normas podemos trazar el siguiente marcoconceptual:

a) Trata de seres humanos:

Está marcada por una característica positiva y dos negativas: se lleva a cabo con una finalidad
de explotación; supone la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la persona
objeto de este delito; y, si bien está definida en el marco de una normativa encaminada a la
lucha contra la delincuencia organizada transnacional, no es preciso que se desarrolle en un
ámbito internacional.

Así definida, se trata de una conducta que lesiona directamente derechos personalísimos de
las víctimas.

b) Tráfico ilegal de personas:

El tráfico ilegal de personas -tráfico ilícito de migrantes en la terminología de Naciones Unidas-,

no presenta ninguna de las anteriores características, se limita a supuestos de facilitación de la
entrada ilegal del inmigrante con ánimo de lucro.

Por tanto, si bien las condiciones del traslado pueden poner en riesgo bienes jurídicos
personalísimos, esta no es una característica definitoria del tráfico ilegal. En este caso existe
acuerdo de voluntades entre el facilitadory el inmigrante. En definitiva, lo que define al tráfico
ilegal de personas es la lesión de un interés estatal, ya que no requiere la puesta en peligro o la
lesión de bienes jurídicos individuales.

c) Inmigración clandestina:
Supone el cruce irregular de la frontera. Está por tanto reservada al resto de supuestos en los
que el inmigrante se traslada de un Estado a otro al margen de las normas establecidas.

IV. ANÁLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAÑOL DE REGULACIÓN DE LOS MOVIMIENTOS

MIGRATORIOS, 3:

Los «DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS»: EL TÍTULO XV

BIS DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL

l. Los denominados «delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros»: aspectos
comunes

1.1. Regulación vigente: el Título XV bis del Libro II del Código Penal Según la redacción más
actual del art. 318 bis CP, en vigor a partir del 1 de julio de 2015…. LEER ART.

Tras la reforma de 2015, por primera vez nos encontramos con 2 figuras delictivas distintas: el
delito de ayuda a la entrada o tránsito irregulares de personas no nacionales de Estados de la
UE, y la nueva figurade ayuda a la permanencia irregular.

1.2. Bien jurídico protegido por los denominados «delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros»

1.2.1. Cuestiones introductorias: los especiales problemas de delimitación del bien jurídico
protegido por los denominados delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

Un cualificado grupo de penalistas -en principio respecto al número 1 del 318 bis CP-, Y, más
recientemente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -véase la STS 1020/2018-, han
considerado que, lejos de protegerse los derechos de los ciudadanos extranjeros, el bien
jurídico se sitúa exclusivamente en la protección del interés del Estado en el control de los
flujos migratorios.

Algunos autores y con mucha frecuencia la jurisprudencia, entienden que estamos ante un
delito pluriofensivo, que intentaría proteger ambos conceptos.

Todo ello se ve facilitado porque se utiliza un lenguaje abiertamente eufemístico

1.2.2. Toma de postura: la idoneidad del modelo del interés del Estado en el control de los
flujos migratorios

A) Principales obstáculos para la asunción del interés del Estado en el control de los flujos
migratorios como bien jurídico protegido en el artículo 318 bis 1 y 2 del Código Penal

a) La rúbrica del Título XV bis del Libro II del Código Penal:

La adopción de una u otra rúbrica puede obedecer a razones de técnica legislativa o a razones
de oportunidad, pero en ningún caso debe ser considerado criterio definitivo en la
interpretación de cuál sea el bien jurídico protegido.
La regulación no menciona lesión o puesta en peligro de ningún tipo de derecho de los
ciudadanos extranjeros. El centro de la conducta típica se sitúa en el incumplimiento de la
regulación estatal, independientemente de que ello suponga la vulneración de sus derechos

b) Los problemas de la interpretación coordinada de las infracciones penales y administrativas

en el ámbito de la inmigración:

El segundo argumento que se trae a colación es el que nos ofrecen las dificultades de
distinción de los ámbitos aplicativos del art. 318 bis. 1 y 2 CP en relación con el art. 54. l. b) LO
Ex, que recoge las infracciones administrativas muy graves en materia de inmigración

En definitiva, una lectura superficial indica que la infracción administrativa requiere mayor
gravedad que el tipo básico de la infracción penal, solapándose con los tipos penales
agravados.

B) El interés del Estado en el control de los flujos migratorios como bien jurídico protegido

Podemos pues concluir que el bien jurídico protegido por los tipos básicos del art. 318 bis. 1 y
2 CP no es otro que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios

C) El interés del Estado en el control de los flujos migratorios como bien jurídico
supraindividual

Ej. 6.4: Entre otros muchos, como bienes jurídicos individuales podemos mencionar la vida
humana independiente o las integridades física y psíquica; entre los bienes jurídicos colectivos
la salud pública o a la seguridad vial; y entre los supraindividuales a la función tributaria.

Podemos afirmar que el art. 318 bis. 1 y 2 CP se orienta a la protección de un bien jurídico
supraindividual en sentido estricto. Su fundamento radica por tanto en la protección de las
condiciones necesarias para el funcionamiento del sistema.

D) La naturaleza supraindividual del bien jurídico protegido y sus implicaciones en su

protección efectiva

Es preciso el desarrollo de políticas públicas preventivas en lugar de apostar por las de carácter
reactivo, como es la penal

¿Qué podemos hacer para resolver esta la situación? La respuesta depende de si nos
planteamos cambios regulativos, (perspectiva de legeferenda), o si tratamos de reconducir la
regulación vigente, (de lege lata)

a) La necesidad de cambios en la regulación:

Sería recomendable una limitación de la incriminación de la ayuda a la entrada y tránsito

irregulares a los supuestos de mayor gravedad material de la conducta

En el caso de los supuestos de ayuda a la permanencia irregular que no constituyeran por sí

mismos otros delitosse debería abandonar el recurso al Derecho Penal
En este sentido, la reforma del Código Penal por LO 1/2015, supuso una ocasión perdida, pues,
si bien incluyó importantes cambios en los límites de lo punible, no resultaron satisfactorios

El delito de ayuda a la entrada y tránsito irregulares sufrió una importante reducción en el

ámbito de las conductas penadas. Sin embargo, siguen siendo típicas todas las conductas de
ayuda intencionada a la inmigración ilegal. No se deja pues espacio para la regulación
administrativa.

b) Los límites interpretativos de la regulación vigente:

La introducción de la excusa absolutoria del segundo párrafo del art. 318 bis. 1 CP y el
mantenimiento de la figura atenuada del art. 318 bis. 6 CP hacen difícil reducir el campo de
aplicación sin vulnerar la letra de la ley.

Podemos pues concluir que el legislador español ha tenido una de sus intervenciones más
desafortunadas precisamente en la regulación penal de uno de los retos fundamentales de la
sociedad contemporánea: los procesos migratorios.

Quizá impulsado por el espejismo creado por él mismo al intitular estas conductas, ha
desarrollado un precepto con un ámbito de aplicación en exceso amplio, injustificable en sus
manifestaciones menos graves, y difícil de justificar en su conjunto tras la experiencia
acumulada en las últimas décadas y los precedentes legislativos y doctrinales de siglos.
2. EL DELITO DE AYUDA A LA ENTRADA O TRÁNSITO IRREGULARES DE
PERSONAS NO NACIONALES DE ESTADOS DE LA UE
Tratadas las cuestiones comunes a los dos delitos que recoge el art 318 bis CP, el primero
de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios es el de
ayuda a la entrada o tránsito irregulares de personas no nacionales de Estados de la UE.
Su regulación sufrió una seria transformación en la reforma por LO 1/2015 , de 30 de marzo.
Tras años de endurecimiento, el legislador dio un notable giro en este ámbito y llevó a cabo
una reducción tanto del ámbito de las conductas punibles, como de las penas aplicables (en
la actualidad y para el tipo básico pena de multa de 3 a 12 meses o prisión de 3 meses a 1
año frente a la anterior prisión de 4 a 8 años).
La nueva regulación:

2.1 El tipo básico del delito de ayuda a la entrada y tránsito irregulares de

personas no nacionales de un Estado miembro de la Ue: el art 318 bis 1 del
Código Penal, 1:
Tipo objetivo, 1: Conducta típica:
El primero de los elementos del delito de ayuda a la entrada y tránsito irregulares de
personas no nacionales de un Estado miembro de la UE que va a ser objeto de estudio es
la descripción de la conducta típica.Para ellos redacción del primer párrafo del art 318 bis 1
CP:
“1. El que intencionalmente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado de la
UE a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la
legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros…”

2.1.1.El tipo básico de ayuda a la entrada y tránsito irregular de personas no

nacionales de un Estado miembro de la UE como delito de ayuda a la
inmigración clandestina.
Las conductas recogidas en el primer párrafo del art 318 bis 1 CP se refieren a supuestos
de paso de fronteras y tránsito por el territorio español sin haber cumplido los requisitos
necesarios, es decir, nos encontramos en el marco de la inmigracón clandestina.
Tras la reforma por el LO 1/2015, De 30 de marzo,Se mejora técnicamente la regulación del
artículo 318 bis 1 CP, que anteriormente confundía los conceptos de inmigración clandestina
y tráfico ilegal de personas.En La regulación vigente, este último, se recoge como un tipo
agravado en el tercer párrafo del mismo artículo 318 bis 1 CP.

2.1.2. La “ayuda” a la inmigración clandestina.

La regulación vigente se refiere en exclusiva a “ayudar”.Según el diccionario de la RAE:
Ayudar: 1. Prestar cooperación.
2. Auxiliar; socorrer.
3. Hacer un esfuerzo,Poner los medios para el logro de algo.
4. Valerse de la cooperación o ayuda de alguien
Es decir,la conducta del sujeto activo del delito deberá suponer un auxilio a la entrada o
tránsito del inmigrante,cooperando para la consecución de cualquiera de los objetivos
señalados.Se produce así una acotación de la conducta típica con respecto a la regulación
previa a la LO 1/201, de 30 de marzo, ya que anteriormente se penaba la mera promoción
de la inmigración ilegal que en la actualidad no podrá ser considerada como constitutiva de
ayuda.
Cualquier comportamiento activo u omisivo que facilite intencionadamente la entrada o
tránsito irregulares o remueva algún obstáculo para los mismos, será típico.El único límite a
esta caracterización viene determinado porque una vez que se ha eliminado del texto legal
la doble posibilidad de que la promoción,favorecimiento o facilitación, sean directos o
indirectos,hemos de entender que la ayuda habrá de ser directa.
Se deberá exigir que con dicho comportamiento se afecten los intereses estatales.Esta
última precisión se sustancia en la exigencia de una cierta gravedad material en la
vulneración de la normativa vigente en materia de acceso,permanencia y tránsito de
ciudadanos extranjeros.
De modo que sólo en caso de que la infracción de las normas de entrada y tránsito sea
grave podamos considerar típica la conducta.
En el tipo básico de los delitos denominados contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros no se protege derecho individual alguno, sino el interés del Estado en el control
de los flujos migratorios y se protege ante todo tipo de conductas que puedan afectar.
La amplia descripción típica no sólo tiene consecuencias en cuanto a la equiparación
valorativa, los distintos actos relacionados con el proceso migratorio, con independencia de
su gravedad material, sino que consecuentemente va a suponer serias dificultades en la
delimitación de las distintas formas de codelincuencia.

2.1.3 Los estadios del proceso migratorio en el delito de ayuda a la inmigración

ilegal: La entrada en territorio español y el tránsito a través del mismo.
El artículo 318 bis.1 CP Incluye 2 supuestos distintos relacionados con el proceso de
inmigración irregular: “Entrar en territorio español” y .”Transitar a través del mismo.”
A) Los supuestos de entrada en territorio español.
Se trata de casos en los que el inmigrante se desplaza desde un tercer país a España y
consigue su objetivo. En caso de que pese a la ayuda no se produzca dicha entrada
podremos estar ante una tentativa.
También determinados actos posteriores a la entrada ilegal pueden ser considerados
tipicos.Se trata de casos de facilitación directa de la “permanencia” del inmigrado en el
Estado español que a su vez supongan una facilitación indirecta de la “entrada” y que
estarían por tanto incluidos expresamente en el tenor literal del art 318 bis 1 CP. Con ello se
lleva a límites mínimos las posibilidades de aplicación de la infracción administrativa del art
54. 1b) LOEx.
Ejemplo: Agustin V.S acoge durante varios días en su casa a Javier, ciudadano camerunés,
que, con vulneración de la legislación sobre entrada de ciudadanos extranjeros en España,
acaba de desembarcar en la playa de la Porla del barrio malagueño de La Araña,
procedente de la costa de Marruecos.
En este tipo de supuestos es preciso llevar a cabo una interpretación teleológica
restrictiva,de tal modo que solo se dará el tipo en el caso de que sea real la ayuda a la
inmigracion clandestina.Es decir, el comportamiento posterior a la entrada deberá producir
una mejora en las posibilidades Del ciudadano extranjero.De alcanzar su objetivo.

B) Los supuestos de tránsito a través del territorio español.

Se trata de casos en los que la conducta se desarrolla exclusivamente dentro de las
fronteras españolas.La particularidad se encuentra en el origen de cierta polémica en torno
a la necesidad de que se trate de una conducta con relevancia internacional,transfronterizo
o no.
Dado el marco legal no podemos más que exigir que el traslado interior tenga relación con
la inmigración clandestina: será preciso que suponga la ayuda a un proceso de inmigración
clandestina, esto es, que tenga una conexión directa con la entrada del inmigrante al Estado
español o su salida a un tercer país.
Esta configuración da lugar a 2 posibles situaciones: el tránsito interior puede tener como
objetivo el asentamiento en el Estado español o bien un posterior traslado a un tercer
Estado,sin que la regulación vigente se establezca el límite de que dicho Estado pertenezca
a la Unión Europea, con lo que en este aspecto se amplía el ámbito de las conductas
punibles respecto a la regulación precedente.
En relación con el Derecho vigente con anterioridad a la reforma por el LO 1/2015, la
Fiscalía General del Estado, en el apdo.V.3 de su Circular 2/2006, de 27 de julio, Sobre
diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España, describe las
características que deben concurrir en los supuestos de tránsito para declarar su tipicidad:
“... Desde un punto de vista temporal, la inmediatez de la entrada de los inmigrantes en
España, desde un punto de vista espacial, que el lugar de origen del traslado sea un lugar
cercano a la zona de llegada y desde un punto de vista funcional, que el extranjero haya
permanecido en una situación de clandestinidad.Sin haber tenido la posibilidad de
asentarse siquiera de forma provisional en nuestro país…”

Es decir, en el caso de que ciudadano no nacional de un Estado en la Unión Europea haya

conseguido asentarse aún de forma provisional en España, la conducta de ayuda dejará de
ser típica.( a salvo del supuesto del art 318 bis 2 CP)
Sin embargo, ello no evita que cualquier tipo de ayuda en el proceso entrada o de tránsito
sea típica, incluyéndose en el ámbito de lo delictivo conductas que pueden parecer que
pueden carecer de una mínima gravedad material.
Ejemplo.Nuria se encuentra con Miguel, inmigrante irregular recién llegado a la playa de Los
Lances de Tarifa.Nuria, consciente de la situación y sin comunicarlo a las autoridades,
ayuda a Miguel dándole un bocadillo y 30 EUR para que tome un autobús y se desplace a la
a la capital.La conducta de Nuria podría ser declarada típica con relevancia penal, si bien
como veremos, cabrá la posibilidad de aplicar una excusa absolutoria ex Párrafo segundo
del artículo 318 bis.1 CP.
Por último, dentro de los supuestos de tránsito es preciso mencionar los casos de traslado
irregular de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente de Ceuta y Melilla a otros
lugares del territorio español, dado el régimen especial al que están sometidos dichos
traslados constituirá en supuestos típicos del artículo 318 bis 1CP.La jurisprudencia del
Tribunal Supremo los califica de “tránsito prohibido incluso dentro de nuestras fronteras”.
https
2.1.4 Vulneración de la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros: el
carácter clandestino del proceso migratorio.
El artículo 318 bis 1 CP exige en su párrafo primero que el proceso migratorio suponga una
vulneración de la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Nos encontramos, por
tanto, con lo que técnicamente se denomina “ley penal en blanco”, esto es un precepto
penal en el que para conocer por completo cuál es la conducta prohibida, se hace preciso
acudir a otra norma contenida en la regulación sectorial migratoria.Sólo realizará el tipo
objetivo de lo injusto la conducta de quien colabore con un proceso migratorio que vulnere
las disposiciones que regulan el acceso a y el tránsito por el territorio español de
ciudadanos, países no pertenecientes a la Unión Europea.
Aún es preciso mencionar la posibilidad de incluir los frecuentes casos en los que el
ciudadano extrenajero atraviesa las fronteras con un visado de turista, es decir, legalmente,
pero con la finalidad de permanecer en territorio español cumplido el plazo máximo de
estancia regular.
El Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de 13 de Julio de 2005, tomó el acuerdo de que:
“El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y
residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y
ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina”.
Siguiendo la terminología previa a la reforma de 2015:
“.. quién favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con
conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde
a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados,
incurre en ilícito penal…”
Esta interpretación, asentada ya con anterioridad a la entrada en vigor de la regulación
vigente y adaptada al cual tenor literal del art 318 bis 1 CP , tiene una gran trascendencia
práctica, ya que una gran parte de los ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en
España han accedido a territorio español de modo legal como turistas con ayuda de
terceros.
2.2 El tipo básico del delito de ayuda a la entrada y tránsito irregulares de
personas no nacionales de un Estado miembro de la UE: el art 318 bis 1 del
Código Penal, 2:
Tipo Objetivo, y 2: sujetos activo y pasivo y objeto del delito.
Debemos detenernos ante dos cuestiones que en gran parte de las figuras delictivas no
presentan una especial complicación interpretativa y que una vez más resultan complejas
en el ámbito del art 318 bis 1.CP: la determinación del campo de posibles autores y
partícipes en la ejecución del delito y del círculo de potenciales víctimas.

2.2.1. Sujeto activo del delito: ¿los inmigrantes clandestinos como sujetos
activos de los delitos denominados contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros?
Estamos ante un delito común, cualquiera puede ser sujeto activo, esto es, su autor.
La redacción del art 318 bis 1 CP que utiliza el verbo típico “ayudar”, dificulta la delimitación
de distintas formas de codelincuencia en este delito.
El problema se traslada a la delimitación del campo de los posibles autores. Que los propios
ciudadanos extranjeros objeto del tráfico ilegal o protagonistas de la inmigración clandestina
sean considerados autores del delito es un tema que ha preocupado tanto a doctrina como
a la jurisprudencia.
Construido el bien jurídico en torno al interés del Estado en el control de los flujos
migratorios, Elemento imprescindible para su lesión o puesta en peligro es el propio
inmigrante que podría, por tanto, convertirse en autor de la conducta típica.
Sin embargo,el hecho de que el bien jurídico precise de la concurrencia del inmigrante para
su puesta en peligro no es óbice para que el legislador, al determinar las formas de ataque
que se consideran jurídico-penalmente relevantes,es decir, la conducta típica y el concreto
objeto sobre el que se desarrolla excluye de su ámbito a la persona o personas.Que
inmigrar clandestinamente.Esto es precisamente lo que ocurre en esta, en este supuesto:
el ciudadano nacional, un Estado de la Unión Europea es el objeto del delito, pero en
principio no será su autor.
Decimos en principio.Porque distinta es la situación que se produce cuando uno de los
inmigrantes ilegales tiene un papel protagonista en el desarrollo de un proceso colectivo de
inmigración ilegal.
Ejemplo.Eugenio pasajero la patera que se encamina a la costa española es quien se
encarga de dirigir la caña del motor, actuando como patrón y ayudando no sólo en su propio
proceso migratorio, sino en el del resto de sus compañeros de viaje.
En estos casos es preciso determinar dónde se sitúa el núcleo,de la conducta del “patrón”:
si gira en torno a su propio proceso de inmigración, lo correcto sería interpretar que la
conducta es atípica;mientras que si se sitúa en la consecución del proceso migratorio ilegal
de resto de migrantes, habrá que estimar que estamos ante un hecho típico.
Así en ciertos casos.Son circunstancias sobrevenidas durante el traslado las que llevan a
que uno de los ciudadanos extranjeros tengan un papel protagonista en el desarrollo del
viaje y por tanto, no realiza el tipo.
Ejemplo en el caso del ejemplo anterior, Eugenio ha asumido la dirección de la patera
cuando quien actuaba como patrón ha abandonado la embarcación antes de llegar a la
costa.
Sin embargo, frecuentemente se contrata a dicho papel con anterioridad, dándole los
organizadores al “patrón inmigrante” un pasaje gratuito e incluso ofreciendo una cantidad de
dinero en algunas plazas para que las vendan.Con lo que se realiza el tipo del artículo 318
bis 1 CP, concurriendo la agravante de ánimo de lucro que recoge en su párrafo tercero.
Ejemplo, Eugenio, que cuenta con conocimientos náuticos ha conseguido un pasaje gratuito
en la patera a cambio de encargarse de capitanearla hasta las costas españolas.
Por último, es preciso señalar que tal y como se desprende la regulación del artículo 318 bis
5 CP, junto a la persona física, también podrán ser sujetos activos de delitos las personas
jurídicas.
Ejemplo, la agencia de viajes Compañía de las Indias facilita paquetes turísticos ficticios
para la concesión de visados de turistas a ciudadanos rusos que se desplazan hasta
España con la pretensión de establecerse en territorio español.

2.2.2 Sujeto pasivo y objeto del delito de ayuda a la entrada y tránsito

irregulares de personas nacionales de un Estado miembro de la Unión
Europea.
Se califica como sujeto pasivo de un delito al portador del bien jurídico lesionado o puesto
en peligro por la conducta típica.El sujeto pasivo del delito ayuda a la entrada y tránsito
irregular es el Estado que ve vulnerado su interés en el control de los flujos de ciudadanos
extranjeros.
El objeto de la conducta son solo los ciudadanos nacionales de un Estado de la Unión
Europea, quedando excluidos los nacionales de países miembros de la misma.
En este sentido, ya se había pronunciado el Pleno no jurisdiccional de la sala II del Tribunal
Supremo de 29 de mayo de 2007, que acordó la atipicidad de la conducta de inmigración
clandestina respecto al artículo 318 bis CP, cuando se refería a ciudadanos de países de
reciente integración en la Unión.Esa misma línea fue seguida por numerosas sentencias del
Tribunal Supremo.
Por último, para que se perfeccione el tipo, bastará con que un solo ciudadano extranjero
sea objeto del delito, considerándose cada conducta de tráfico ilegal o inmigración
clandestina un único delito, independientemente del número de afectados.
 2.2.El tipo básico del delito de ayuda a la entrada y tránsito irregulares de
personas no nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea: El
artículo 318 bis 1 del Código Penal y 3: Tipo subjetivo.
Estamos ante un delito doloso.Será preciso que el sujeto activo del mismo tenga conciencia
y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.El hecho de que se emplee el
adverbio “intencionadamente” elimina cualquier otra posibilidad.Por tanto, el sujeto activo
del delito ha de ser consciente y ha de tener voluntad de ayudar en un proceso de entrada o
tránsito irregular de un ciudadano nacional de un Estado miembro de la Unión Europea.
Ahora bien, no se excluye que la conducta se realice tanto con dolo directo como con dolo
eventual, supuesto estos últimos en los que el autor, conocedor de que no es
absolutamente improbable de que se trate de un proceso irregular, esto es, que no es
absolutamente improbable la realización del tipo,presta su ayuda contando con dicha
probabilidad de producción.
Ejemplo.Elena tramita un visado de turista para su hijo Álvaro.Elena conoce que es
probable que este decida permanecer en España una vez expirado el periodo establecido y
cuenta con que así sea, como sucede con posterioridad.
No es preciso que concurran ningún otro elemento subjetivo de lo injusto y tampoco que se
dé el ánimo de lucro, de concurrir nos situaría ante el supuesto grabado del párrafo tercero
al artículo 318 bis 1 CP que se refiere a los casos de tráfico ilegal de personas.
Al tratarse de un delito, en todo caso doloso, las conductas imprudentes son atípicas y
consecuentemente impunes.

2.4. Los tipos agravados del delito de ayuda a la entrada y tránsito irregulares
de persona nacional de un Estado miembro de la Unión Europea: el artículo
318 bis 1, tercer párrafo y 3 y cuatro del Código Penal.
El artículo 318 bis CP incluye un catálogo de agravación de la conducta básica que se
articula los números uno, tercer párrafo 3 y 4.La actual regulación supone una importante
simplificación de la situación anterior: se eliminan las agravaciones específicas de empleo
de violencia e intimidación, engaño o abuso de superioridad o especial vulnerabilidad de la
víctima, se reduce la agravante de peligro para la salud o la integridad física a los supuestos
en que dicho peligro sea de causación de lesiones graves; y se elimina la agravante por ser
la víctima menor de edad o incapaz.
Además, el legislador cambia radicalmente la política seguida en este ámbito desde la
entrada en vigor del artículo 318 bis, CP y opta por una radical bajada de las penas.

2.4.1.Ayuda a la entrada y tránsito irregular de personas nacionales de un

Estado miembro de la Unión Europea con ánimo de lucro: el delito de tráfico
ilegal de personas.
Según el artículo 318 bis 1, tercer párrafo CP:
“Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro, se impondrá la pena en su mitad
superior.”
Con este inciso se introduce una regulación expresa del denominado tráfico ilegal de
personas, en el que el elemento determinante es el ánimo de lucro que impulsa al sujeto
activo.
El fundamento de la grabación de la pena se encuentra en una mayor responsabilidad de la
conducta, al prestar el autor los ayuda a la entrada o tránsito irregulares movido por la
voluntad de obtener una ganancia.La gravedad de la culpabilidad del sujeto es por tanto
mayor.
Por gravedad de la culpabilidad, se traduce en que la pena es la establecida para el delito
de ayuda a la inmigración clandestina en su mitad superior, es decir, multa de 7 meses y 16
días a 12 meses o prisión de 7 meses y 16 días a 1 año.
Ejemplo.Las ciudadanas tailandeses.Carmen, Mati, Pilar, Carmen y Henar contactaron en
Tailandia con José María para que les proporcionara los medios de entrada en España.José
María le suministró visados de turista, billetes de avión, reserva de hoteles y cierta cantidad
de dinero entre 100 y 200 EUR a cada una para su presentación en las aduanas de los
aeropuertos, con el objetivo de acreditar solvencia económica durante su estancia como
turistas. De este modo, Carmen Mati, Pilar, Carmen y Henar contraían con José María, una
deuda por los gastos de documentación y el viaje ascendía a una cantidad comprendida
entre los 15000 y los 17000 EUR.
Para la aplicación de este tipo agravado no será preciso que el autor haya obtenido
efectivamente la ganancia buscada, es el mero móvil del lucro el que determina que
estemos ante un caso de tráfico ilegal de personas y , consecuentemente, la aplicación de
una mayor pena.
Ejemplo: Volvamos al caso del ejemplo anterior y pensemos que detenido por las
autoridades españolas José María no llega a cobrar ninguna de las cantidades previstas en
estas circunstancias, incluso es posible que José María haya tenido pérdidas patrimoniales.
Pese a ello, será posible aplicar este tipo agravado. Estamos ante un supuesto de tráfico
ilegal de personas.

2.4.2 Ayuda a la inmigración clandestina o tráfico ilegal de personas

perteneciendo a una organización.
El artículo 318 bis 3 A) CP se refiere a alguno de los supuestos de mayor gravedad material
en el ámbito del tráfico de inmigrantes a aquellos que tras la conducta, se encuentra una
organización.La grabación vigente desde el 01 de julio de 2015 es la siguiente:
“3. Los hechos lo que se refiere el apartado uno de este artículo serán castigados con la
pena de prisión de cuatro a 8 años, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
A) cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare
a la realización de tales actividades.Cuando se trate de los jefes, administradores o
encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad
superior, que podrá elevarse a las inmediatamente superior en grado.”
Se recoge una grabación de la pena basada en la mayor gravedad de lo injusto que implica
la realización del delito, sirviéndose de organizaciones o asociaciones que van a facilitar la
consumación y dificulta la persecución.
Se han excluido las organizaciones o asociaciones de carácter “transitorio” que con
anterioridad se consideran suficientes para aplicar la agravante. En la actualidad será
necesaria una cierta estabilidad de la organización.
Destacar que la última reforma se produjo también en este punto, una importante
disminución de la pena se prevé la aplicación de prisión de cuatro a 8 años.
De este modo en caso de que estemos ante uno de los jefes, administradores o
encargados, supuestos en que se deba imponer la mitad superior de la peña señalada, con
la posibilidad de castigar con la pena superior en grado, podremos aplicar la pena de prisión
de 6 años y un dia a 8 años o en caso de optar por la pena superior en grado la de 8 años y
un día a 12 años.
 2.4.3. Ayuda a la inmigración clandestina o tráfico ilegal de personas con
peligro para la vida o de causación de lesiones graves.
El artículo 318 bis 3 B) CP establece que también se aplicará la pena de cuatro a 8 años de
prisión:
“ b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas o objetos la infracción o se
hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves”
La grabación se fundamenta en la mayor gravedad de lo injusto que supone la La concreta
puesta en peligro de bienes jurídicos individuales, como son la vida y la integridad física.Sin
embargo, en este último caso, no basta con cualquier puesto en peligro, es preciso que se
concrete la probabilidad de producción de lesiones graves.
Este es el último punto, el artículo 318 bis CP donde se hace referencia a la protección de
los derechos de ciudadanos extranjeros.En este caso junto al interés del Estado en el
control de los flujos migratorios, se protege la vida humana independiente y la integridad
física frente a determinados ataques, es precisamente esto último lo que fundamenta la
mayor pena.
Nada se dice para el caso de que sea preciso aplicar las 2 circunstancias incluyen artículo
318 bis 3 CP esto es, cuando el sujeto activo forme parte de una organización y con su
actuación se haya puesto en peligro la vida o se hayan podido causar lesiones graves a las
personas objetos del delito.En estos supuestos, entiendo que una de las agravantes
fundamentará la aplicación de la mitad superior de la pena prevista en el artículo 318 bis 3
CP y la otra u otras habrán de tenerse en cuenta para graduar la dentro del marco de así
establecido, siguiendo los criterios generales del cargo de las penas.

2.4.4. Ayuda a la inmigración clandestina o tráfico ilegal de personas con

prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario
público.
El artículo 318 bis cuatro CP es el único que no ha variado apenas su redacción original a lo
largo de las numerosas reformas que ha sufrido el conjunto de artículos, según el mismo:
“ 4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de 6
a 12 años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público”
Estamos ante un delito especial impropio, esto es un delito que sólo puede ser realizado por
aquellas personas en quienes concurra la condición de autoridad agente de estos
funcionarios públicos, pero que cuentan paralelo con un delito común que puede ser
realizado por cualquiera.
La agravación de la pena tiene su fundamento en el mayor desvalor de lo injusto que
supone la vulneración de los especiales de deberes que incumben a los autores del delito.
Por otra parte, es evidente que en determinadas circunstancias le resultará más fácil poner
a la norma al sujeto en quien concurre la condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
No basta con ostentar la cualidad de autoridad agente de estos funcionarios públicos, es
preciso que el sujeto se aproveche consciente y voluntariamente de su participación en las
funciones públicas con el objeto de facilitar la comisión del delito.
La pena que corresponderá aplicar prisión de cuatro a 8 años, a la que se añade la
inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
 2.5. El tipo atenuado, el delito de ayuda a la entrada y tránsito regular de
persona nacional de un Estado miembro de la Unión Europea. El artículo 318
bis 6 del Código Penal.
Según el artículo 318 bis 6 CP:
“6. Los tribunales teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las
condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste podrá imponer la pena inferior en
un grado a la respectivamente señalada”
Basada en la menor gravedad de la reprochabilidad de la conducta, la atenuante del
número 6 del art 318 bis CP es el muro con el que han chocado los más variados intentos
de doctrina y jurisprudencia de reducir el campo general de aplicación del tipo básico de los
delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios.La conducta podrá
recibir una pena minima, pero será delictiva.
Ejemplo. Isabel de nacionalidad ghanesa, facilita en el puerto de Abiyán, Costa de Marfil, la
entrada en el buque Mbolo, del que es tripulante, a su hija Aurora y a sus nietas Carolina y
Laura, también de nacionalidad ghanesa, con el propósito de trasladarlos A España.Y a
sabiendas de que carecen de documentación que les permite la entrada a regular en este
país.A tal efecto, la acusada las mantiene escondida en su camarote durante toda la
travesía, atracando el Mbolo en el puerto de la luz y de Las Palmas de la capital
grancanaria, donde aurora, Carolina y Laura son sorprendidas. La finalidad de Isabel es
prestar ayuda a personas con las que se encuentran vinculadas de una forma muy cercana,
por lo que es posible aplicar el atenuante del artículo 318 bis 6 CP.
En todo caso, la inclusión en 2015 de la excusa absolutoria, el segundo párrafo del artículo
318 piso uno CP disminuye la relevancia de esta prohibición, pues en los supuestos de
ayuda humanitaria se podrá optar por eximir de pena.

2.6. Los grados de realización del delito de ayuda a la entrada y tránsito

irregulares de personas no nacionales de un Estado miembro de la Unión
Europea: Iter criminis.
Es preciso analizar la configuración del ITER criminis o grados de realización del delito.El
objetivo es determinar cuándo se produce la consumación y si es posible que concurra en
grado de tentativa.
Podemos entender que para la consumación del delito será preciso que la ayuda haya sido
efectiva, esto es ,que se haya conseguido la entrada en territorio español o se haya iniciado
el tránsito por el mismo.Esto hace que se abra un amplio espacio para tentativa y delito que
siguiendo las reglas generales del código, está penada con la pena inferior en uno o dos
grados a la del delito consumado.
Ejemplo.Karen envía una carta de invitación para que Jaime y Juan obtengan el sendos
visados de turista con la intención de que una vez en territorio español se establezcan en él.
A la llegada al aeropuerto de entrada se permite la entrada de Jaime, mientras que Juan es
rechazado.En el primer caso, estaríamos ante un delito consumado, en el segundo, ante
una tentativa de delito.
Eran constitutivos de tentativas los casos de error inverso sobre la concurrencia de uno de
los elementos del tipo que se da cuando el sujeto activo considera erróneamente que
concurren todos los elementos constitutivos del tipo de delito, siendo que no es así.La
posibilidad de de que este tipo de hechos llega a ser enjuiciados son mínimas.
Ejemplo, Elena envía una documentación falsa para facilitar la entrada en territorio español
a José de quien piensa que va a acceder ilegalmente, siendo que en realidad José cuenta
con la documentación en regla.
 2.7. La Ayuda humanitaria a la entrada o tránsito irregulares: la excusa
absolutoria del artículo 318 bis 1, segundo párrafo del Código Penal.
Es preciso referirnos a la eximente que recoge el art 318 bis 1 CP en su segundo párrafo:
“Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere
únicamente preste ayuda humanitaria a la persona de que se trate”
Tanto la redacción del precepto como su fundamento indican que nos encontramos ante lo
que técnicamente se denomina excusa absolutoria.Esto es, una eximente que no determina
la atipicidad de la conducta, que no sólo sigue siendo típica, sino ilícita e incluso culpable,
pero que, con base en razones de conveniencia, conectadas con el carácter de ultima ratio,
subsidiario, del Derecho Penal, lleva a prescindir de la pena.
En este caso, se exige un elemento subjetivo, el ánimo de prestar ayuda humanitaria a la
persona o personas, objetos, la conducta.Dicho ánimo debe ser único objetivo de los
sujetos activos del delito, por lo que no se podrá aplicar en los casos de tráfico ilegal de
personas.(Que como sabemos, exigen el ánimo de lucro) sino exclusivamente a los
supuestos de ayuda a la inmigración clandestina.

2.8.El principio de justicia universal en el delito de ayuda a la entrada y tránsito

irregulares del personal nacional de un Estado en la Unión Europea.
La LO.13/2007 de 19 de noviembre para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la
inmigración latina de personas, introdujo los delitos de “tráfico ilegal de inmigración
clandestina de personas, sean o no trabajadores.”.
Posteriormente fue modificada por el leo uno, 2014 de 13 de marzo de modificación de la
Ley Orgánica 6/1985 de uno de Julio, del poder judicial relativa a la justicia universal y en el
artículo 23.4.d se incluyó una referencia expresa a los delitos “contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros” actualmente en vigor.

3. El delito de ayuda, la permanencia irregular de personas nacionales de

Estados de la Unión Europea.
La LO 1/2015 de 30 de marzo, no se limitó a una reconsideración de los delitos desde la
entrada y tránsito irregular de personas nacionales de un Estado de la Unión Europea, junto
a ello, amplió el ámbito de lo punible a un campo hasta el momento ajeno al Derecho penal
español: La permanencia irregular de ciudadanos extranjeros en España.
Se amplió el punto de mira a aquellas personas que, encontrándose en territorio español, no
cumplen los requisitos para su estancia regular, bien porque nunca lo cumplieron o bien
porque han dejado de cumplirlos.
El sistema penal español transitan así una peligrosa zona en la que aun de modo indirecto,
se criminaliza la situación irregular de ciudadanos extranjeros, según el número 2 del
artículo 318 bis CP:
“ El que intencionadamente ayude con ánimo de lucro a una persona que no sea nacional
de un Estado miembro, la Unión Europea a permanecer.En España, vulnerando la
legislación sobre estancias de extranjeros, será castigado con una pena de multa de 3 a 12
meses o prisión de 3 meses a 1 año.”
El nuevo delito pretende proteger un bien jurídico de carácter supraindividual: el interés del
Estado en el control de los flujos migratorios.
Ejemplo, Claudia Conocedoras, situación irregular en la que se encuentra ciudadano
cubano, Ricardo le ofrece un pre contrato de trabajo simulado a cambio de 13000 EUR con
el objeto de que aquél pueda obtener un permiso de residencia y trabajo.
Desde la perspectiva técnica legislativa, preciso resaltar que su ubicación sistemática no
resulta correcta, pues introduce una quiebra, la regulación del delito de altura, la entrada y
tránsito irregulares, cuyo tipo básico se encuentra en número uno y parte de sus tipos
agravados en el número 3 de este artículo 318 bis.CP

3.1 El tipo básico del delito de ayuda, la permanencia irregular, por eso los
nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, el artículo 318 bis 2 del
Código Penal 1:
Tipo objetivo,1: conducta típica.
La realización del artículo 38 bis 12 P requiere ayudar intencionadamente con ánimo de
lucro a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a
permanecer en España vulnerando la legislación sobre estancias de extranjeros.
La conducta gira de nuevo al verbo típico ayudar: cualquier conducta activa o misiva que
suponga un auxiliar permanencia irregular de ciudadanos extranjeros en encajará en el tipo
de objetivo lo injusto.
Dicha ayuda deberá estar dirigida a la permanencia irregular. De ello se deriva que nos
encontramos fuera del marco conceptual trazado en el apartado III: No se trata de
inmigración clandestina, tráfico ilegal de personas o trata de seres humanos, de hecho,
Será posible que el ciudadano extranjero, al que se favorece, haya cumplido en su
momento con los requisitos de estancia o residencia, esto es, cabe la ayuda en caso de
estancia irregular sobrevenida.Lo único necesario es que se vulnere la legislación que
regula la estancia de ciudadanos no nacionales de Estados de la Unión Europea en
España.
Nos encontramos, por lo tanto, con una ley penal en blanco y será preciso recurrir a la
regulación sectorial de la materia para determinar si se da el requisito de la irregularidad.

3.2. El tipo básico del delito de ayuda a la permanencia irregular de personas

no nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea: el art 318 bis 2 del
Código Penal, 2:
Tipo objetivo, y 2: Sujetos activo y pasivo y objeto del delito.Formas de
participación

Sujeto activo del delito de ayuda a la permanencia irregular puede ser cualquiera, esto es,
un delito común.
El autor podrá ser nacional español o extranjero y en este último caso podrá encontrarse en
situación tanto regular como irregular. Al igual que los delitos de ayuda a la entrada y
traslado irregulares, las personas jurídicas pueden ser responsables de este delito, (art 318
bis, 5 CP)
El sujeto pasivo es el Estado, portador del bien jurídico supraindividual protegido, interés del
Estado en el control de los flujos migratorios.
El ciudadano extranjeto al que se ayuda a permanecer en el Estado español es el objeto del
delito.En este caso, salvo que se produjera algún tipo de abuso, es claro que no es preciso
poner en peligro ningún bien jurídico individual del mismo.
Cabrá la existencia de inductores que hagan nacer en el autor la resolución de cometer el
delito, y de cooperadores necesarios y cómplices, que coadyuven en la ayuda al extranjero.
 3.3. El tipo básico del delito de ayuda a la permanencia irregular de personas
no nacionales de un Estado miembro de la UE: el art 318 bis 2 del Código
Penal, y 3:
Tipo subjetivo
En este caso nos encontramos ante un delito doloso. El sujeto activo ha de tener conciencia
y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, lo que incluirá el conocimiento de la
situación irregular del ciudadano extranjero. El hecho de que se emplee el adverbio
“intencionadamente” excluye cualquier otra posibilidad.
Pero el tipo subjetivo de lo injusto no está construido exclusivamente por el dolo. De
especial trascendencia y auténtico eje de la regulación es la necesidad de que junto a este
se dé un elemento subjetivo de lo injusto adyacente: el ánimo de lucro.
Su concurrencia supone un aumento de la gravedad del reproche frente a quien realiza el
resto de los elementos típicos desinteresadamente, se encuentra tras la pretendida
justificación de la penalización de este tipo de conductas.
Es preciso que el ánimo de lucro tenga una relación directa con la situación irregular del
ciudadano extranjeto, por lo que no bastará con que el sujeto considere que tal irregularidad
no es absolutamente improbable y actúe contando con dicha probabilidad. La voluntad de
realización del delito deberá estar conectada con el efectivo conocimiento de la situación
irregular del extranjero, por tanto, es necesario el dolo directo.
Las conductas imprudentes son atípicas e impunes.

3.4. El tipo agravado del delito de ayuda a la permanencia irregular de

personas no nacionales de un Estado miembro de la UE: el art 318 bis 4 del
Código Penal
De las agravantes previstas en el art 318 bis CP, en el caso del delito de ayuda a la
permanencia irregular sólo resulta posible aplicar la recogida por el art 318 bis 4 CP, el
prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. El número
3 se refiere exclusivamente a los delitos de ayuda a la inmigración clandestina y tráfico
ilegal de personas.
Estamos ante un delito especial, impropio y de nuevo la grabación tiene su fundamento en
el mayor desvalor de lo injusto que supone la vulneración de los especiales deberes que
incumben a los autores del delito por ser autoridad agente de ésta o funcionario público.
Y no será suficiente con quien el autor concurra la cualidad de autoridad agente de ésta o
funcionario público para que se dé el tipo agravado, será preciso que se aproveche
consciente y voluntariamente de su participación en las funciones públicas para facilitar la
comisión del delito.Las penas que corresponderá aplicar son prisión de 4 años a 8 años e
inhabilitación absoluta de 6 a 12 años;esta última pena encuentra precisamente su
fundamento en la vulneración de los específicos deberes que incumben a quien ejerce esta
función pública.

3.5. El tipo atenuado del delito de ayuda, la permanencia irregular de personas

no nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, el artículo 318 bis 6
del Código Penal.
En el caso del delito de ayuda a la permanencia y regular, resulta posible aplicar la
atenuante que recoge el artículo 318 bis 6 CP.Teniendo en cuenta la gravedad del hecho y
sus circunstancias, las condiciones culpables y la finalidad perseguida por éste será pues
posible imponer la pena inferior en grado.En este caso, la necesidad de que el autor actúe
con ánimo de lucro dificultará su aplicación.
El fundamento se puede encontrar tanto en una menor gravedad de lo injusto como de la
responsabilidad de la conducta en función de cuáles sean las razones de su apreciación.

3.6. Los grados de realización del delito de ayuda a la permanencia irregular de

personas no nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea: iter
criminis.
En el caso del delito de ayuda, la permanencia irregular de personas no nacionales de un
Estado miembro de la Unión Europea, es posible hablar de formas imperfectas de
ejecución.Cabrá, pues la tentativa que será castigada con la pena inferior en uno o dos
grados a la del delito consumado.
Ejemplo.Dándose los elementos constitutivos del delito que analizamos, isidoro que alquilar
una de sus viviendas a Eva ciudadana moldava que no cuenta con la documentación
requerida para residir en España.Cuando se dirigen la firma del contrato de alquiler, Eva es
detenida en un control policial, de modo que el delito no se llegue a perfeccionar.
De nuevo serán también constitutivos de tentativa los casos de error inverso sobre la
concurrencia de uno de los elementos del tipo.
Ejemplo, isidoro firma con Eva un contrato alquiler de vivienda por un precio exorbitado,
pues cree que esta se encuentra en situación irregular en España y es la única posibilidad
que tiene para eludir una orden de expulsión, siendo que en realidad Eva cuenta con la
documentación en regla y firma el contrato exclusivamente por desconocer cuáles son los
precios mercado de alquiler.

3.7. ¿El principio de justicia universal en el delito de ayuda a la permanencia

irregular de personas no nacionales de un Estado de la Unión Europea.?
Si la conducta de ayuda a la permanencia irregular de personas no nacionales de un Estado
de la Unión Europea están nominalmente recogidas por la regulación del principio de justicia
universal, resulta complicado imaginar un supuesto en el que se pudiera aplicar, dado que la
ayuda, en todo caso, se verificará en territorio español.Cabría pensar en caso de tentativa
realizada desde otro Estado.Y resulta cuestionable la inclusión de estas conductas bajo la
aplicación del principio de la justicia universal.

4.Recapitulación: Los delitos contra el interés del Estado en el control de los

flujos migratorios, una regulación errática, eufemística, sobredimensionada e
ineficaz.
Errática, pues ha sido objeto de constantes reformas a lo largo del camino, poniendo en
evidencia a un legislador que parece no ser capaz de ofrecer de una vez por todas una
regulación definitiva.
Eufemística por enrocarse en una terminología que oculta una y otra vez sus auténticas
pretensiones, acabando por transformarla en un espejismo.Lo más grave es que el propio
legislador parece haber creído en este juego, poniendo de manifiesto la total ausencia de un
programa político-criminal serio que, partiendo de una cuidadosa definición del objetivo que
se pretende alcanzar de la determinación de sus características de diversas perspectivas de
actuación, se esfuerce por ajustar la regulación a los datos obtenidos.
Sobredimensionada desproporcionada porque pese a la última reforma por el LO 1/2015
de 30 de marzo, se sigue calificando como delito conductas que a los sumos deberían ser
consideradas infracciones administrativas.Especialmente grave es la incriminación de la
conducta de ayuda, la permanencia irregular de ciudadanos extranjeros que puede tener
consecuencias dramáticas e incluso llegar a convertirse en un obstáculo para la convivencia
social.
El art 318 bis CP sigue siendo ineficaz porque no se ha tenido en cuenta que en el ámbito
del control de los flujos migratorios son otras las políticas públicas efectivas que ofrecen
resultados teniendo el Derecho penal una incidencia mínima que debe quedar reservada a
sus manifestaciones más graves.

5. Hacia un modelo adecuado de protección del interés del Estado en el control

de los flujos migratorios.
Es preciso desarrollar un nuevo modelo de protección de interés del Estado en el control de
los flujos migratorios.

5.1. La construcción de un modelo ideal de políticas públicas en el ámbito del

control de los flujos migratorios.
La protección del bien jurídico interés del Estado en el control de los flujos migratorios
necesita de un complejo programa de políticas públicas de estructura piramidal que enfrente
los distintos estadios, el fenómeno migratorio, incorporando a las políticas fundamentales
reactivas como es la penal, otras de carácter preventivo.

Precisamente en la base de la pirámide se deben situar políticas públicas de carácter

preventivo que han de comenzar por la asociación para el desarrollo y ayuda humanitaria y
seguir con las Más a la seguridad y a la protección de los derechos humanos.Solo de esta
manera será posible minimizar el efecto expulsión en los países de los que proceden gran
parte de los flujos migratorios irregulares con fuerte deficiencia en las 3 áreas señaladas:
desarrollo económico y social, seguridad y derechos humanos.
Conectando con Beccaria, sólo así se explica que los hombres, naturalmente apegados a
su patria por las primeras impresiones de la infancia, abandonen su lugar de origen.
Estas medidas deberán complementarse con un modelo adecuado de políticas de visados
que facilite la entrada regular de ciudadanos extranjeros.
Sobre este entramado de políticas públicas de carácter preventivo se deberá desarrollar un
conjunto política reactiva de respuesta proporcionada a los problemas que realmente se
den. Obviamente reducido si se produce una implementación adecuada de las políticas
públicas situada en la base de la pirámide.
En primer lugar y fruto la compromisos internacionales del Estado español, se deberá dar
una respuesta ágil a las necesidades, necesidades de asilo, refugio y protección
subsidiaria.También será preciso dimensionar adecuadamente las políticas de control de
fronteras a las que tantos esfuerzos se dedican y que tantas limitaciones presentan en la
práctica.
Cuando se hayan producido infracciones, habremos de establecer una respuesta
sancionadora que deberá ser principalmente administrativa, dejando para los supuestos
más grandes la intervención del sistema penal.

5.2. El modelo actual de políticas públicas en el ámbito de control de los flujos

migratorios.
Una aproximación a la situación del modelo español en el ámbito del control de los flujos
migratorios ofrece un panorama muy distinto al ideal.El marco actual se caracteriza porque
los esfuerzos preventivos han sido y siguen siendo muy escasos, comenzando por la
política de asociación para el desarrollo y ayuda humanitaria. Las previsiones del Ministerio
de Asuntos Exteriores para el año 2023 estiman que la ayuda oficial al desarrollo alcanzará
un 0,34% de la renta nacional bruta.
En otros ámbitos como el de la política, es de seguridad y protección de los derechos
humanos, resulta más Difícil hacerse una exacta idea, pero las contribuciones en ambos
sectores no parecen alcanzar un mínimo aceptable.
Críticas de naturaleza reactivas, principales protagonistas de sistema de protección del
interés del Estado en el control del flujo migratorio en España, destaca la cúspide de la
pirámide, donde se observa una cobertura penal sobredimensionada que aproxima el
conjunto del modelo a una pirámide invertida.
Es necesario cambiar radicalmente la perspectiva adoptando una visión global que no caiga
en la ilusión de que se pueden encontrar soluciones simples a problemas de gran
complejidad.
Sigue siendo también necesario reformar profundamente los delitos contra el interés del
Estado en el control de los flujos migratorios, reduciéndolos a los ámbitos estrictamente
necesarios.:Yendo en el caso de la ayuda a la entrada y tránsito, sólo aquellos casos en los
que se vean afectados otros bienes jurídicos de carácter personal o en los que la gravedad
de la conducta por el tipo de estructuras empleadas, volumen de la actividad, ánimo de
lucro, etcétera, ameriten la intervención del Derecho penal.
Se pone de manifiesto la falta de rigor que parece haberse instalado en el trabajo del
legislador español en materia de movimientos migratorios.Carente de las bases mínimas de
análisis, elaboración y comprensión de los problemas a los que trata de dar respuesta, más
bien movido por la necesidad de crear la apariencia de que se está haciendo algo
totalmente desapegado a la experiencia histórica en la materia.Ha creado un sistema
incapaz de dar respuesta a caval a los retos actuales.
V. ANÁLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAÑOL DE REGULACIÓN DE LOS
MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, y 4:
LA TRATA DE SERES HUMANOS: EL TÍTULO VII BIS DEL LIBRO II DEL CÓDIGO
PENAL.
La reforma del Código Penal por LO 5/2010 presentó como uno de sus grandes hitos
la introducción de una regulación de nuevo cuño sobre la trata de seres humanos, se
daba un paso adelante. Mientras que en el caso del art. 318 bis CP el bien jurídico
protegido es el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, el nuevo delito
afecta fundamentalmente a derechos personalísimos y no solo de los ciudadanos
extranjeros, sino del ser humano en general.
1. El tipo básico del delito de trata de seres humanos: El artículo 177 bis 1, 2 y 3
del Código Penal, 1: REGULACIÓN VIGENTE
“art. 177 bis. 1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo
de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en
tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando
de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima
nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para
lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la
captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o
transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades
siguientes:
a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas
similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad,
b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
c) La explotación para realizar actividades delictivas.
d) La extracción de sus órganos corporales.
e) La celebración de matrimonios forzados.

2. El tipo básico del delito de trata de seres humanos: El artículo 177 bis 1, 2 y 3
del Código Penal, 2: LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS
La trata de seres humanos en sus distintas formas se protege la dignidad y la libertad
del ser humano. Ambos bienes merecen la protección del ordenamiento jurídico, son
bienes jurídicos personalísimos, de carácter individual, bienes vitales del individuo,
máxima protección penal.

3. El tipo básico del delito de trata de seres humanos: El artículo 177 bis 1, 2 y 3
del Código Penal, 3: TIPO OBJETIVO, 1: CONDUCTA TÍPICA
Descrito el bien jurídico protegido, comenzamos por el análisis de los elementos
objetivos que caracterizan lo injusto específico del delito de trata de seres humanos.
El núcleo de la conducta se sitúa en una serie de verbos activos: captar, transportar,
trasladar, acoger o recibir a la víctima, incluyendo el intercambio o transferencia de
control sobre la misma. Pero se realizan dos acotaciones:
1. bien se ha de emplear violencia, intimidación o engaño o abusar de una
situación de inferioridad, necesidad o vulnerabilidad de la propia víctima;
2. bien se ha de entregar o recibir pagos o beneficios para lograr el
consentimiento de la persona que tenga el control sobre la misma.
Todo ello ha de estar dirigido a situar a la víctima en condiciones de explotación
laboral, esclavitud, servidumbre, mendicidad, explotación sexual, explotación delictiva,
a extraerle sus órganos corporales o a la celebración de matrimonios forzados.
Para completar esta regulación se establecen una serie de precisiones:
1. se entenderá que existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando
la persona en cuestión no tenga otra alternativa, real o aceptable, que someterse al
abuso (art. 177 bis. 1 in fine CP).
2. siempre concurrirá la conducta típica cuando la víctima sea menor de edad,
aunque no se hayan empleado los medios descritos en el apartado 1 -violencia,
intimidación o engaño, abuso de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad o
pagos o beneficios para lograr el consentimiento- (art. 177 bis. 2 CP).
3. en caso de emplearse dichos medios, el consentimiento de la víctima no se
considerará válido (art. 177 bis. 3 CP), consecuencia de la protección de la dignidad
humana, que se ve vulnerada por la cosificación que supone el someti¬miento de la
víctima a la trata.

4. El tipo básico del delito de trata de seres humanos: El articulo 177 bis 1, 2 y 3
del Código Penal, 4: Tipo objetivo, y 2: SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DEL
DELITO
Los elementos objetivos de lo injusto que hacen referencia a los sujetos intervinientes
en el delito de trata de seres humanos.
4.1. Sujetos activos: personas naturales y jurídicas
Es un delito común, cualquiera puede ser sujeto activo del mismo.
En el párrafo 7 se establece expresamente la posibilidad de que, además de las
personas físicas, las personas jurídicas puedan ser responsables penales del delito.
Podremos, por tanto, hablar no solo de autores, sino de inductores, cooperadores
necesarios y cómplices del delito.
4.2 Sujetos pasivos: personas objeto de trata
El sujeto pasivo es el portador de los bienes jurídicos objeto de protección. (Sujeto
pasivo = objeto del delito). Se trata de un delito cuya víctima puede ser tanto nacional
como extranjera. Para que el delito quede consumado, bastará con que una sola
persona sea objeto de trata. En caso que sean varios sujetos, estaremos ante tantos
delitos de trata como víctimas, por lo que se tendrá que aplicar las reglas de los
concursos delictivos.
5. El tipo básico del delito de trata de seres humanos: El artículo 177 bis 1, 2 y 3
del Código Penal, 5: TIPO SUBJETIVO
Señalar que se trata de un delito doloso: el autor ha de actuar con conciencia y
voluntad. (No cabe, pues, la realización imprudente). Pero no basta con el dolo, exige
además el ánimo de explotar a la víctima en una o varias de las formas que se
recogen las letras a, b, c, j y e del párrafo 1. Se trata por tanto de un delito de
resultado cortado, ya que la parte objetiva no exige la producción del resultado final
que, sin embargo, queda abarcado por la subjetiva.

6. Los tipos agravados del delito de trata de seres humanos: El artículo 177 bis
4, 5 y 6 del Código Penal
(Graduar la gravedad)
6.1. Trata de seres humanos con peligro para la vida o integridad física o psíquica, o
víctima vulnerable: especial consideración de la minoría de edad
Según el párrafo 4 del art. 177 bis CP: (agravantes que giran en torno a circunstancias
de la víctima.
a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas
objeto del delito;
b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado
gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad;
c) la víctima sea una persona cuya situación de vulnerabilidad haya sido originada o
agravada por el desplazamiento derivado de un conflicto armado o una catástrofe
humanitaria.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.
Cabe destacar la introducción del apartado c) por LO 13/2022, de 20 de diciembre,
consecuencia directa de la invasión del territorio de Ucrania por tropas rusas y que
hace referencia a aquellos casos en que la vulnerabilidad de la víctima derive de un
conflicto armado o una catástrofe humanitaria.
La concurrencia de una de estas circunstancias implica la aplicación de una pena de
ocho años y un día a doce años de prisión y en el caso de que concurran varias se
establece expresamente que se habrá de aplicar dicha pena en su mitad superior, esto
es, una pena de prisión de diez años y un día a doce años.
Por otra parte, por LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la
adolescencia frente a la violencia, para el caso de víctimas menores de edad, a cuyos
autores se les aplicará, además, la pena de inhabilitación especial para cualquier
profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y
directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre seis y veinte
años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.
6.2. Trata de seres humanos con prevalimiento de la condición de autoridad, agente
de esta o funcionario público
Según el párrafo 5 del art. 177 bis CP:
«5. Se impondrá la pena superior en grado y la inhabilitación absoluta de seis a doce
años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente
de ésta o funcionario público.

En principio se aplicará la pena superior en grado a la prevista para el tipo básico, esto
es, prisión de ocho años y un día a doce años e inhabilitación absoluta de seis a doce
años, pena, esta última, acorde a la condición de los autores, que desempeñan una
función pública.
En caso de concurrencia de esta agravante con alguna de las señaladas en el párrafo
anterior las penas se apliquen en su mitad superior, esto es, prisión de diez años y un
día a doce años e inhabilitación absoluta de nueve años y un día a doce años.
6.3. Trata de seres humanos perteneciendo a una organización o asociación
«6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este
artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el
tiempo de la condena.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones
o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior.
El fundamento de la agravación se encuentra en la mayor gravedad de lo injusto que
supone formar parte de estructuras organizadas, pues facilitan la ejecución del delito y
dificultan su persecución. Dada la naturaleza del delito es muy frecuente que concurra
esta circunstancia agravante.
La mera pertenencia a la organización o asociación supone la aplicación de la pena
superior en grado a la pena base, esto es, prisión de ocho años y un día a doce años,
y en caso de que concurran las agravantes de los números anteriores la imposición de
las penas correspondientes en su mitad superior, lo que implica una duración máxima
de doce años. En ambos casos se impondrá, además, una pena de inhabilitación
especial de la misma duración.
En el supuesto de que el penado sea jefe, administrador o encargado de la
organización o asociación se aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse
hasta la pena superior en grado. Ello supone que la pena máxima por la comisión de
este tipo de delitos sea de dieciocho años de prisión y la inhabilitación a lo que habría
que sumar la inhabilitación especial en caso de que la víctima fuera menor de edad.

7.Los grados de realización del delito de trata de seres humanos: Especial

referencia al artículo 177 bis 8 del Código Penal
Los distintos estadios por los que puede pasar la realización de un delito doloso van
desde la fase interna, esto es, el mero pensamiento (siempreimpune), a la realización
de actos preparatorios, para seguir con el inicio de la ejecución y culminar con la
consumación. En el caso del delito de trata de seres humanos es preciso detenernos
ya en los actos preparatorios.
7.1. Actos preparatorios
En el Derecho Penal moderno los actos preparatorios se castigan de modo
excepcional. Si se dan los requisitos de la provocación, conspiración y proposición
para delinquir, habremos de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la del
delito correspondiente.

7.2. Tentativa y consumación

La consumación del delito recogido en el art. 177 bis CP se produce cuandose
perfeccionan los verbos típicos captar, transportar, trasladar, acoger, recibir alojar,
siempre que se utilicen los medios y se busquen las finalidades que el mismo señala.
Son por tanto imaginables supuestos de tentativa, por ejemplo, cuando se desarrollen
actos destinados a la captación de víctimas, perofinalmente no se alcance tal objetivo.
Recordemos que para la consumación no es necesario que se consigan los fines de
explotación, basta con que la víctima haya sido captada, transportada, trasladada,
acogida, recibida o alojada.

8.Las relaciones concursales del delito de trata de seres humanos: El artículo

177 bis 9 del Código Penal
El delito de trata de personas concurre con otras figuras delictivas o incluso en los que
una misma conducta constituye varios delitos de trata, se denomina concurso de
delitos, figura decisiva a la hora de calcular la pena que finalmente se va a cumplir.
Se trata de dos supuestos diferenciados: cuando junto a la trata de seres humanos se
ha cometido también alguno de los delitos contra el interés del Estado en el control de
los flujos migratorios, y el resto de casos, incluida la concurrencia de la trata con los
delitosconstitutivos de la correspondiente explotación.
Tipos de concurso:

 Ideal: ayuda intencionada a la inmigración ilegal, se solapa con la trata (1

hecho, 2 delitos. En caso de que sean varias las víctimas de una misma
conducta de trata, también se dará un concurso ideal.
 Real: si los hechos típicos van más allá de los necesarios para la consumación
del delito de trata.
 Medial: si consideramos a la trata como medio necesario para la comisión de
otro delito.
9. La reincidencia internacional y el principio de justicia universal en el delito de
trata de seres humanos: El artículo 177 bis 10 del CP.
Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza,
producirán los efectos de reincidencia. No siempre será sencillo acceder a la
información sobre los antecedentes que pueda tener el condenado fuera de España.
Por último, por LO 1/2014, de 13 de marzo, la trata de seres humanos fue incluida en
el catálogo del art. 23.4 LOPJ entre los delitos que se encuentran bajo competencia de
la jurisdicción española con base en el principio de justicia universal.
10. La especial consideración de la víctima en el delito de trata de seres
humanos: La eximente del artículo 177 bis 11 del código penal.
La víctima, en ocasiones podráhaber sido, a su vez, autora de infracciones penales
relacionadas con la situación a la que ha sido sometida.
La víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones
penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su
participación en elles haya sido consecuencia directa de la situación de violencia,
intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada
proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.
Más allá de que las infracciones hayan sido cometidas en y como consecuencia de la
situación de explotación sufrida requiere la proporcionalidad entre esta última y el
delito cometido.

11. Recapitulación: Un paso en la dirección correcta.

De cara a futuras reformas sería deseable que los supuestos de organizaciones o
asociaciones temporales no se incluyeran en la agravante del art. 177 bis. 6 CP y que
la pena de la inhabilitación especial en el caso de víctimas menores de edad, recogida
en la actualidad en el último párrafo del número 1, se situara en el apartado 4.

VI. SISTEMA PENAL Y CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA, 1: LA

PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Y OTROS TIPOS DE
ABUSOS
1.La circunstancia agravante genérica de motivos discriminatorios del articulo
22 4' 1 del Código Penal:
“art. 22. Son circunstancias agravantes:
Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, anti gitanosu otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias dela víctima, la etnia, raza
o nación a la que pertenezca, su sexo, edad,orientación o identidad sexual o de
género, razones de género, deaporofobia o de exclusión social, la enfermedad que
padezca o sudiscapacidad, con independencia de que tales condiciones o
circunstanciasconcurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la
conducta.”

Nosencontramos ante una circunstancia agravante que se aplicará a cualquierdelito

que haya sido llevado a cabo con alguno de los móviles discriminatorios señalados.

Quedarán excluidos de su aplicación aquellos delitos en los que dichamotivación se

encuentre implícita y por tanto esté ya contemplada en la pena prevista.
Lo único que es preciso es que el sujeto activo actúe impulsado por ese móvil
discriminatorio, que no tiene porqué ser el único motivo, ni siquiera el principal,pero
debe ser uno de ellos.
No espreciso que la víctima sea realmente extranjera, basta con que el autor lo
hayaconsiderado así y haya actuado movido por dicha idea.

2.Los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos

fundamentales y libertades públicas: Los artículos 510 y siguientes del Código
Penal
Bajo este epígrafe se incluye un amplio catálogo de figuras delictivas querecogen
distintas formas de discriminación, odio o violencia.

2.1. Los delitos de odio de los artículos 510 y 510 bis del Código Penal
Abarcan desde la provocación a la discriminación, el odio y laviolencia, hasta la
negación de ciertos delitos como el genocidio, pasando por laelaboración de
materiales que puedan servir a dichos objetivos e inclusoataques directos a la dignidad
de las víctimas.
2.1.1. La regulación del artículo 510 del Código Penal
Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatroaños y multa de seis a doce
meses:
a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa oindirectamente al
odio, hostilidad, discriminación o violencia, por motivos racistas, antisemitas, u otros
referentes a la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, o su origen
nacional.
b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir,faciliten a
terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendanescritos o cualquier otra
clase de material o soportes.
c) Quienes públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcanlos delitos de
genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienesprotegidos en caso de
conflicto armado, o enaltezcan a sus autores.
Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años ymulta de seis a
doce meses:
Quienes lesionen la DIGNIDAD DE LAS PERSONAS mediante acciones queentrañen
humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos aque se refiere el
apartado anterior; mediante los supuestos también descritos en el apartad anterior.

2.1.2. Bienes jurídicos protegidos por los delitos de odio del artículo 510del Código
Penal
Estamos ante un delitopluriofensivo, junto al derecho a la no discriminación se protege
la integridadfísica y moral de las víctimas o su dignidad, se trata de bienes jurídicos
decarácter individual, que encarnan derechos de carácter personalísimo.
2.1.3. Los tipos objetivos de los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal, 1:
CONDUCTAS TÍPICAS
a) Fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad,
discriminación o violencia;
b) Producir, elaborar o poseer con la finalidad de distribuir, facilitar a terceras
personas el acceso, distribuir, difundir o vender escritos o cualquier otra clase de
material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o
incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia;
c) Públicamente negar, trivializar gravemente o enaltecer los delitos de genocidio,
de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado, o enaltecer a sus autores cuando de este modo se promueva o favorezca un
clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos;
d) Lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen
humillación, menosprecio o descrédito;
e) Producir, elaborar, poseer con la finalidad de distribuir, facilitar a terceras
personas el acceso, distribuir, difundir o vender escritos o cualquier otra clase de
material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las
personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito; y
f) Enaltecer o justificar por cualquier medio de expresión pública o de difusión los
delitos que hubieran sido cometidos contra los grupos o personas señalados.
Nos encontramos con tres tipos de conductas: las que giran en torno a la promoción
del odio, la hostilidad o la violencia; aquellas que se refieren al enaltecimiento,
justificación o negación de ciertos tipos de delitos; y las que se encuentran en la esfera
de la humillación, menosprecio o descrédito que lesionen o tengan la capacidad de
lesionar la dignidad de las víctimas.

2.1.4. Los tipos objetivos de los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal, y 2:
SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS
A) Sujetos activos
Estamos ante un delito común, no se requieren cualidades especiales para ser sujeto
activo, también las personas jurídicas pueden ser autoras de los delitos de odio.
B) Sujetos pasivos
Son el grupo, la parte del mismo o a la persona determinada afectadas por las
conductas típicas.

2.1.5. El tipo subjetivo de los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal
Los delitos recogidos en el art. 510 CP tienen carácter doloso. No es posible su
realización imprudente.
2.1.6. Los tipos agravados de los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal
a) Cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de
comunicación social, de modo que aquel se hiciera accesible a un elevado número de
personas.
b) Cuando los hechos resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un
grave sentimiento de inseguridad o temor.

2.2. Los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios de los

artículos 511 y 512 del Código Penal
En los arts. 511 y 512 CP se recogen dos delitos de muy similar contenido, se trata de
los delitos de denegación de prestaciones por motivos discrimina-torios, motivos entre
los que se encuentra el origen nacional de la víctima. La principal diferencia entre
ambas figuras delictivas se da en el ámbito, bien público, bien privado en el que se
producen los hechos.
Nos encontramos de nuevo con delitos que afectan directamente a los ciudadanos
extranjeros que se encuentren en territorio español.

2.2.1. Bien jurídico protegido por los delitos de denegación de prestaciones por
motivos discriminatorios
El bien jurídico protegido en ambos delitos está representado por el derecho a la no
discriminación, a la no discriminación por la nación a la que se pertenece, bien jurídico
de carácter individual.
2.2.2. El tipo objetivo de los delitos de denegación de prestaciones por motivos
discriminatorios, 1Conducta típica
Se trata de delitos de omisión, la conducta típica viene representada por la denegación
de una prestación que se está obligado a procurar (delitos de omisión pura).
2.2.3. El tipo objetivo de los delitos de denegación de prestaciones por motivos
discriminatorios, y 2: Sujetos activos y pasivos
A) Sujetos activos
No pueden ser llevados a cabo por cualquier ciudadano, sino exclusivamente por
aquel en quien concurren los deberes específicos que señalan los arts. 511 y sig. CP:

 encargado de un servicio público

 funcionario
 profesional o empresario.
B) Sujetos pasivos
El portador del bien jurídico, habrá de ser extranjero y podrá ser tanto una persona
física como, una asociación, fundación, sociedad o corporación, víctimas del delito por
la pertenencia de todos o alguno de sus miembros a un determinado grupo nacional.
En todo caso los sujetos pasivos habrán de tener derecho a la prestación denegada.
2.2.4. Tipo subjetivo de los delitos de denegación de prestaciones por mo-tivos
discriminatorios
Son delitos dolosos, no cabe su realización imprudente, no basta con que el autor
conozca la concurrencia de los elementos objetivos del tipo y actúe con la voluntad de
realizarlos, es preciso que además concurra un elemento subjetivo que va más allá: el
ánimo discriminatorio, la ausencia de ese ánimo discriminatorio determinará que la
conducta sea atípica.
2.3. Las asociaciones ilícitas con fines discriminatorios del artículo 515 49 del Código
Penal
2.3.1. Bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita con fines discriminatorios
Los bienes jurídicos protegidos por el delito de asociación ilícita con fines
discriminatorios son tanto el orden público, que se ve afectado por la existencia de
este tipo de organizaciones, como el derecho a la no discriminación.

2.3.2. El tipo objetivo del delito de asociación ilícita con fines discriminatorios, 1:
CONDUCTA TÍPICA
Descrita con los verbos fomentar, promover e incitar directa o indirectamente al odio,
hostilidad, discriminación o violencia, ello hace que se planteen problemas similares a
los ya analizados para algunos de los delitos del art. 510 CP.
2.3.3. El tipo objetivo del delito de asociación ilícita con fines discriminatorios, y 2:
SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS
A) Sujetos activos
Delito común, serán quienes pertenezcan a las asociaciones discriminatorias,
distinguiéndose las penas aplicables en función de su papel en el organigrama de la
sociedad entre fundadores, directores, presidentes y resto de miembros activos.
B) Sujetos pasivos
Grupos, asociaciones o personas pertenecientes a la nación o naciones objeto de la
pretendida discriminación, odio o violencia. Pero por lo que respecta al orden público,
también el propio Estado es sujeto pasivo.
2.3.4. El tipo subjetivo del delito de asociación ilícita con fines discriminatorios
Delito doloso, no será por tanto posible su realización imprudente.
Como en el resto de delitos con un componente discriminatorio, además de que
concurra el dolo será preciso que se dé el ánimo de que como consecuencia de la
actividad asociativa se produzcan conductas discriminatorias, de odio, hostilidad o
violentas contra personas, grupos o asociaciones por razón de su pertenencia a una
determinada nación.
VII. SISTEMA PENAL Y CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA, Y 2: DERECHO PENAL Y
TRABAJO DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS

1. EL DELITO DE EMPLEO ABUSIVO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS SIN PERMISO DE TRABAJO

DEL ARTÍCULO 312 2 INFINE DEL CÓDIGO PENAL

Dentro del Título XV del Libro II CP, dedicado a los delitos contra los derechos de los
trabajadores, el art. 312. 2 in fine CP recoge el delito de empleo abusivo de ciudadanos
extranjeros sin permiso de trabajo. Según este precepto:

«art. 312. 2. En la misma pena [prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses]
incurrirán... quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que
perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual.»

1.1. El bien jurídico protegido por el delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin
permiso de trabajo

Delito que ha planteado una importante polémica sobre cuál sea el bien jurídico objeto de
protección. Frente a una corriente que defiende que se trata en exclusiva de los derechos de
los trabajadores extranjeros, otra sostiene que estamos ante un delito pluriofensivo, que junto
a dichos derechos tendría por objeto la protección del interés del Estado en el control del
mercado laboral.

Ante ambas posibilidades hemos en primer lugar de reconocer que los derechos laborales son
parte innegable del bien jurídico protegido, ya que el art. 312.2 infine CP exige que la
contratación suponga: «...condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que
tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual...»,

Sin embargo, desde una perspectiva sistemática es difícil afirmar que la existencia de este
artículo se dirige en exclusiva a la protección de dichos derechos, pues otro precepto, el art.
311. 1º CP, recoge la siguiente conducta, similar a la del art. 312.2 infine CP, pero abierta a
cualquier tipo de sujeto pasivo, nacional o extranjero:

«art. 311. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a
doce meses:

I Q Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a
su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan
los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o
contrato individual.»

En efecto, carecería de sentido volver a recoger la misma conducta para el caso de trabajadores
extranjeros sin permiso de trabajo si solo se pretendiera proteger sus derechos, pues, por lo
general, este tipo de conductas se produce en una situación de abuso de necesidad, que es
uno de los elementos típicos del delito del art. 311. I Q CP. Por tanto, parece lógico interpretar el
delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo en el sentido de
que junto a los derechos laborales de los trabajadores extranjeros se protege el interés del
Estado en el control del mercado laboral. Estaríamos, por tanto, ante un delito pluriofensivo.

Esto se complica con el análisis comparativo de las sanciones previstas por el art. 312.2 infine
CP y el art. 311. 1 2 CP -prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses frente a prisión
de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses-. Si bien el límite mínimo de la pena de
prisión del delito con víctima extranjera es superior a la del régimen general, no ocurre lo
mismo con el límite máximo, siendo que, los casos de empleo de súbditos extranjeros sin
permiso de trabajo pueden ser incluidos entre los supuestos de abuso de necesidad. Se trata
de una incoherencia punitiva, pues, si asumimos que el art. 312.2 infine CP protege sendos
bienes jurídicos, la pena debería ser en todo caso superior a la del art. 311. I Q CP al ser mayor
la gravedad material de la conducta. La solución formal la podemos encontrar en que, para
aquellos casos más graves de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo,
se opte, con base en el principio de alternatividad (art. 8 2. 4a CP), por el art. 311. I Q CP, que
permite aplicar la pena más grave.

En todo caso el delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo es
un delito pluriofensivo, cuyos bienes jurídicos protegidos son tanto los derechos laborales de
los ciudadanos extranjeros como el interés del Estado en el control del mercado laboral. El
primero de ellos tiene carácter individual, mientras que el segundo es de naturaleza colectiva
(supone una barrera de protección anticipada, que posibilita directamente el ejercicio de otros
derechos de carácter individual).

Teniendo en cuenta la anterior interpretación, lo cierto es que no parece justificable la

existencia de este delito, pues su ámbito de protección queda suficientemente cubierto por el
art. 311. I Q CP y en caso de que las condiciones que se impongan a los ciudadanos extranjeros
sean de especial gravedad deberíamos analizar si son o no constitutivas de otros delitos. Nos
encontramos ante una manifestación de lo que se ha venido en denominar Derecho Penal
simbólico (ejemplo de un poder legislativo preocupado por hacer ver a la sociedad que se está
ocupando de sus problemas, más que por la efectividad de las medidas tomadas).

1.2. El tipo objetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de
trabajo, 1: Conducta típica

La conducta típica del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de
trabajo viene descrita por el art. 312. 2 infine CP en los siguientes términos:

«...Emple[ar] a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen,

supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual.»

Dos componentes de la realización de la conducta sin los cuales no se podrá considerar que se
ha perfeccionado el tipo objetivo del delito son: la contratación de un ciudadano extranjero
que carece de permiso de trabajo; y que dicha contratación supone condiciones abusivas para
el mismo, en concreto la supresión o restricción de ciertos derechos laborales ( hipotéticos
derechos laborales que le corresponderían al ciudadano extranjero en caso de contar con
permiso de trabajo, pues su carencia es uno de los requisitos que exige este delito. Si tuviera
dicho permiso, sería de aplicación el régimen general del art. 311. 1 2 CP).

Estamos pues ante una ley penal en blanco: para determinar la realización de la conducta
típica será preciso acudir a otras normas, en este caso laborales.

1.3. El tipo objetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de
trabajo, y 2: Sujetos activos y pasivos

Requisitos que han de concurrir en las personas intervinientes:

1.3.1.Sujetos activos: la exclusión de las personas jurídicas y el artículo 318 del Código Penal
Estamos ante un delito común, autor puede serlo cualquiera. Cualquier persona que contrate a
un ciudadano extranjero carente de permiso de trabajo y lo someta a condiciones abusivas será
autora de este delito.

En materia de responsabilidad penal no se ha recogido la posibilidad de que una persona

jurídica sea autora de este tipo de delitos. Y es que en este ámbito podrán ser sujetos activos
únicamente las personas físicas. En caso de que interviniera una persona jurídica será de
aplicación el art. 318 CP que establece lo siguiente:

«art. 318. Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas
jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que
hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no
hubieren adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridadjudicial podrá decretar,
además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.»

Esto es, aunque los hechos se atribuyan a una persona jurídica, serán únicamente autoras del
delito las personas físicas responsables activas del empleo abusivo o que hubieran podido
evitarlo. A las personas jurídicas implicadas se les podrá imponer exclusivamente las medidas
accesorias que prevé el art. 129 CP y que no tienen consideración de penas -aunque puedan
tener un contenido similar-(Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder
de cinco años; Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de
cinco años; Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si
fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años; Inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios
e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince
años; Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los
acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años)

En coherencia con el modelo adoptado en el código, debería modificarse este precepto,

incorporando a las personas jurídicas como auténticos sujetos activos del delito y posibilitando
la imposición de auténticas penas.

1.3.2.Sujetos pasivos: el Estado y los ciudadanos extranjeros

Habida cuenta del carácter pluriofensivo de este delito, sujetos pasivos del mismo son tanto el
Estado, como portador del bien jurídico colectivo protegido -el interés del Estado en el control
del mercado laboral-, como cada uno de los ciudadanos extranjeros objeto de empleo abusivo,
portadores del bien jurídico individual -los derechos de los trabajadores extranjeros-.

Para la perfección del delito basta con que se emplee, en los términos recogidos por el art.
312.2 infine CP, a un único ciudadano extranjero. Consecuentemente se dará un concurso de
tantos delitos-cometer una o varias acciones (u omisiones) que infrinjan simultáneamente más
de un artículo del Código Penal, o el mismo varias veces dando lugar a varios delitos- de
empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo como no nacionales sean
empleados.

1.4. El tipo subjetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de
trabajo.

Se trata de un delito doloso, el autor ha de conocer que se dan los elementos objetivos del tipo
y ha de actuar con voluntad de realizarlos. No es posible la realización imprudente.
1.5. Los grados de realización del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin
permiso de trabajo

Es posible la tentativa de este tipo de delitos, por ejemplo, en caso de que se haga una oferta
de empleo abusivo a un ciudadano extranjero sin permiso de trabajo que no llegue a ser
efectiva por razones ajenas a la voluntad del sujeto activo.

2. EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN GRAVE EN EL EMPLEO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS DEL

ARTÍCULO 314 DEL CÓDIGO PENAL

El art. 314 CP recoge el delito de discriminación grave en el empleo, discriminación que

incluye los casos en que esté motivada por la pertenencia de la víctima a una nación
determinada. Según este precepto:

«art. 314. Quienes produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra
alguna persona por razón de... su pertenencia a una etnia, raza o nación, [o] su origen
nacional..., y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción
administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con
la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.»

2.1. El bien jurídico protegido por el delito de discriminación grave en el empleo de

ciudadanos extranjeros

Se protege el derecho a la no discriminación de un colectivo especialmente vulnerable a los

abusos en materia laboral(bien jurídico individual, merecedor de la protección del Derecho
Penal ante agresiones de cierta entidad).

2.2. El tipo objetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos

extranjeros, 1: Conducta típica

El art. 314 CP recoge la conducta típica del delito de discriminación grave en el empleo de
ciudadanos extranjeros en los siguientes términos:

«...producir] una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona
por razón de... su pertenencia a una etnia, raza o nación, [o] su origen y no restablecer la
situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los
daños económicos que se hayan derivado»

Se trata de una conducta compleja, que requiere la vulneración de una prohibición inicial y de
un mandato ulterior. Por un lado, se ha de producir una grave discriminación en el empleo del
ciudadano extranjero, pero es preciso que, además, se produzca un comportamiento de
carácter omisivo, el no restablecimiento de la igualdad tras un requerimiento o sanción
administrativa, que ha de incluir la reparación de los daños. El comportamiento del sujeto
activo ha de ser especialmente contumaz, pues si el sujeto repara la situación tras haber sido
requerido o sancionado no infringirá el precepto penal.

2.3. El tipo objetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos

extranjeros, y 2: Sujetos activos y pasivos

2.3.1. Sujetos activos: la exclusión de las personas jurídicas y el artículo 318 del Código Penal
(remisión)

Delito común que no exige requisito especial alguno para ser autor. Cualquier persona que
realice la conducta típica será autora del delito.
No se admite la posibilidad de que las personas jurídicas sean consideradas autoras de este
delito. De nuevo es de aplicación el art. 318 CP.

2.3.2. Sujeto pasivo

En este caso sujeto pasivo será el ciudadano extranjero objeto de la discriminación laboral
grave que no ha sido reparada convenientemente, portador del bien jurídico protegido.

2.4. El tipo subjetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos

extranjeros

Delito doloso, no cabe su realización imprudente. Pero en este caso no es suficiente con el
dolo, conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo, sino que es
preciso un elemento subjetivo de lo injusto más allá del mismo (el móvil discriminatorio que ha
de impulsar la conducta, si no concurre no podremos considerar realizado el tipo subjetivo de
este delito).

2.5. Los grados de realización del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos
extranjeros

Junto al delito consumado será posible encontrar casos de tentativa delictiva.

Ej. 6.36: Indira T. se niega a cumplir con los requerimientos administrativos de reparación a
Dayane J. H., ciudadana colombiana víctima de discriminación grave en el empleo, sin saber
que la CEO de la empresa, Karla T. T., ya lo ha hecho.

3.EL DELITO DE EMPLEO REITERADO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS SIN PERMISO DE

TRABAJO DEL ARTÍCULO 311 BIS A) DEL CÓDIGO PENA

«art. 311 bis. Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a
treinta meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto
de este Código, quien:

a) Deforma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de

permiso de trabajo...».

3.1. El bienjurídico protegido por el delito de empleo reiterado de ciudadanos extranjeros sin
permiso de trabajo

El delito de empleo reiterado de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo protege el

interés del Estado en el control del mercado laboral. Se trata de un bien jurídico de carácter
colectivo, tras el cual se encuentra un adelanto de las barreras de protección de los derechos
laborales individuales.

Tras este adelanto se esconde un exceso del legislador penal, que ha optado por una extensión
injustificada de los límites del ius puniendi al penar lo que en muchos casos supondrá un mero
injusto formal: el desvalor del delito se agotará con la mera infracción reiterada de la norma,
sin que sea necesaria la concurrencia de contenido material alguno, que lo diferencie de la
mera infracción administrativa y que justifique el recurso al Derecho Penal.

Por otra parte, penalizando de modo general el empleo reiterado de ciudadanos extranjeros
sin permiso de trabajo, la regulación del art. 311 bis a) CP se muestra insensible ante la
posibilidad cierta de que se vean directamente afectados otros bienes jurídicos individuales, de
nuevo criminalizando, aun de modo indirecto, la situación de quien carece de la
documentación necesaria para trabajar regularmente.

Y es que deberían ser políticas públicas distintas del Derecho Penal -de concienciación, sociales
y sancionadoras administrativas- las que predominaran en la protección del bien jurídico.

3.2. El tipo objetivo del delito de empleo reiterado de ciudadanos extranjeros sin permiso de
trabajo, 1: Conducta típica

Los verbos típicos son "emplear" y "dar ocupación", pero no basta con ello, sino que la
conducta deberá ser "reiterada".

Es un elemento normativo del tipo que supone una destacable inseguridad jurídica. No se exige,
como en el delito anterior, que exista una previa advertencia de carácter administrativo, por lo
que el ámbito de las conductas bajo pena es muy elevado en determinados sectores como
puede ser el del trabajo doméstico.

3.3. El tipo objetivo del delito de empleo reiterado de ciudadanos extranjeros sin permiso de
trabajo, y 2: Sujetos activo y pasivo

Las especificidades sobre los sujetos activo y pasivo del delito son las siguientes:

3.3.1. Sujetos activos: la exclusión de las personas jurídicas y el artículo 318 del Código Penal
(remisión)

Se trata de un delito común que no exige requisito especial alguno para ser autor,
cualquier persona que emplee o dé ocupación reiteradamente a un extranjero carente de
permiso de trabajo puede ser sujeto activo de este delito. De nuevo es de aplicación el art. 318
CP con lo que ello supone de cara a la exclusión de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.

3.3.2. Sujeto pasivo

En este caso sujeto pasivo será el Estado, como portador del bien jurídico interés por el control
del mercado laboral.

El ciudadano extranjero al que se emplea u ocupa será el objeto del delito, sin quese proteja
ningún bien jurídico individual del mismo, pudiéndose llegar a precarizar aún más su situación.

3.4. El tipo subjetivo del delito de empleo reiterado de ciudadanos extranjeros sin permiso
de trabajo

Se trata de un delito doloso. No cabe por tanto su realización imprudente. El dolo deberá
abarcar el conocimiento de que el ciudadano extranjero empleado u ocupado carece del
preceptivo permiso de trabajo.

3.5. Los grados de realización del delito de empleo reiterado de ciudadanos extranjeros sin
permiso de trabajo

También en este caso será posible encontrar casos de tentativa delictiva, si bien no será común
que lleguen a los tribunales.

VIII. LA EXPULSIÓN DEL CIUDADANO EXTRANJERO COMO CONSECUENCIA JURÍDICA DEL

DELITO
A grandes rasgos, podemos describir el actual sistema jurídico español de expulsión de
ciudadanos extranjeros en torno a dos conceptos: la expulsión en el ámbito administrativo y la
expulsión como consecuencia jurídica del delito, esto es, en el ámbito penal. El primero de
ambos bloques ha sido objeto de análisis en el capítulo 2, por lo que se dirigela atención a la
expulsión penal.

La expulsión como consecuencia de la comisión de un delito está prevista en el Código Penal

español en dos momentos distintos: como sustitutivo de la pena de prisión y como sustitutivo
de medidas de seguridad y reinserción social. Ambas instituciones se encuentran reguladas en
los arts. 89 y 108 CP respectivamente.

1. LA EXPULSIÓN DEL CIUDADANO EXTRANJERO COMO SUSTITUTIVO DE LA PENA DE

PRISIÓN Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, 1:DESARROLLO
HISTÓRICO Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

El vigente Código Penal no es el primero que en España incluye la posibilidad de expulsión

(eltexto al que sustituye no la recogía -pero sí la pena de extrañamiento quesuponía la
expulsióndel territorio español, era común a españoles y extranjeros-).

La redacción vigente proviene de la versión inicial del Código Penal de 1995. Sin embargo,
desde entonces las normativas sobre sustitución de medidas de seguridad y de penas han
seguido caminos muy distintos. Mientras que la regulación actual de la sustitución de medidas
de seguridad queda fijada en la reforma por LO 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas
concretas en materiade seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros, la de las penas privativas de libertad ha sido objeto de sucesivas reformas quehan
ido alejando los marcos aplicativos de ambas, produciendo ciertas incoherencias en el conjunto
del sistema. La LO 1/2015, de 30 de marzo, volvió a incidir precisamente en la expulsión como
medida sustitutiva de penas privativas de libertad, entre otros aspectos ampliando su
aplicación a ciudadanos extranjeros que se encuentren legalmente en España.

2.LA EXPULSIÓN DEL CIUDADANO EXTRANJERO COMO SUSTITUTIVO DE LA PENA DE PRISIÓN

Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, Y 2:

LA CONTROVERTIDA NATURALEZA DE LA EXPULSIÓN EN EL ÁMBITO PENAL:

Por las tradicionales consecuencias jurídicas del delito a las que pretende sustituir la expulsión:
penas y medidas de seguridad (como sustitutiva de la pena de prisión no aparece en el
catálogo de penas art. 33 CP, pero sí está recogida como una más en el de las medidas de
seguridad art. 96 CP, lo que es muestra de una deficiente técnica jurídica.

Según la opinión dominante, la imposición de una pena se sostiene sobre tres principios:

1. la retribución por el hecho cometido - como reafirmación del ordenamiento jurídico y que
encuentra su límite en la medida de lo injusto culpable-;

2. la prevencióngeneral -es decir, que el conjunto de los ciudadanos o un segmento de los

mismos no cometa el tipo de delitos a los que se aplica la sanción penal-;

3. y la prevención especial -dirigida a que el propio penado no vuelva a delinquir-.

Mientras, las medidas de seguridad encuentran su fundamento únicamente en la peligrosidad
del delincuente, es decir, su aplicación está impulsada por motivos exclusivamente preventivo
especiales y están dirigidas a que aquel no vuelva a delinquir.

La expulsión del ciudadano extranjero, que supone en definitiva la puesta en libertad fuera del
territorio español de quien se ha hecho acreedor de una pena de prisión o de una medida de
seguridad, solo circunstancialmente cumple con dichos objetivos:

a) Retribución:Que resulte adecuada desde la perspectiva de la retribución resulta más que

dudoso. Puede ocurrir tanto que la mera expulsión no sea en absoluto gravosa para el
condenado, que simplemente se ve libre en otro Estado, como que resulte altamente
desproporcionada en caso de que se trunque un proyecto vital en España como consecuencia
de la comisión de un delito de escasa gravedad. En este último supuesto se podría llegar a
vulnerar el principio de culpabilidad, básico en el Derecho Penal moderno.

Ej. 6.37: Luz Ángela T, G., ciudadana serbia, forma parte de una banda itinerante que se dedica
a la realización de delitos de robo en urbanizaciones de lujo de países del sur de Europa. Es
detenida por un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso (art. 242. 3
CP) cometido en la zona del Delta del Ebro (Tarragona). El tribunal la condena a una pena de
cuatro años y cuatro meses de prisión, que es sustituida por su expulsión del territorio español
por un periodo de ocho años. Dicha expulsión no resultará para Luz Ángela en absoluto gravosa,
pues podrá seguir desarrollando sus actividades tal y como las había llevado a cabo hasta el
momento.

Ej. 6.38: Mariano M. P., de nacionalidad venezolana, reside en Zaragoza desde el año 2004,
donde regenta junto con su esposa, Marisleisis A. J., que recientemente ha obtenido la
nacionalidad española, un negocio de telefonía móvil que sufre pérdidas desde hace varios
meses. En las próximas semanas va a ser desalojado de la vivienda que ocupa por impago de la
hipoteca. Con el objetivo de satisfacer sus deudas comete un atraco en una sucursal bancaria
de la localidad de Alcolea de Cinca (Huesca), apoderándose de unos tres mil euros en efectivo.
El tribunal le condena por un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso
(art. 242. 3 CP) a una pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, que es sustituida por su
expulsión del territorio español por un periodo de seis años. Las consecuencias de dicha
expulsión resultan mucho más gravosas que en el ejemplo anterior, afectando en este caso a
losfamiliares del condenado.

Además, en el particular caso de la sustitución de la pena de prisión, la cuestión es aún más

compleja pues la ley prevé en algunos supuestos el cumplimiento total o parcial de la pena,
de modo que la sustitución se aplica tras la misma, acumulando sus efectos a los de la prisión.
En estos casos existe el serio peligro de que la gravedad de la sanción finalmente impuesta
supere con creces la medida de lo injusto culpable, vulnerando de nuevo el principio de
culpabilidad.

b) Prevención general:

Desde el punto de vista de la prevención general los efectos de la expulsión se limitan a un

concreto segmento de la población y, una vez más, solo en función de sus perspectivas de
permanencia en España, pudiendo incluso constituirse en un factor criminógeno para
determinados tipos de delincuencia que se desarrollan en un ámbito internacional.
6.39: Es el caso del ejemplo 6.37. Para determinadas actividades delictivas con carácter
transnacional, como pueden ser las señaladas en el mismo o los delitos de tráfico de
estupefacientes, la expulsión no tiene efecto preventivo general alguno, sino que puede servir
de acicate para su desarrollo.

c) Prevención especial:

En cuanto a la prevención especial, fundamento común a penas y medidas de seguridad, la

visión de la expulsión resulta desenfocada. Su contenido está directamente enfrentado con la
prevención especial positiva -rehabilitación, reinserción-, pudiendo llegar a tener un
importante efecto desocializadoren no pocos supuestos. Si tenemos en cuenta que la
Constitución Española exige que penas y medidas de seguridad estén orientadas a la
reeducación y reinserción social del condenado (art. 25. 2 CE), la conclusión es clara: estos
efectos son abiertamente inconstitucionales.

Ejemplo: 6.40: Volvamos en este caso sobre el ejemplo 6.38, La expulsión de Mariano M. R
acaba con el proyecto vital del condenado y pone en grave peligro el de su familia, que deberá
replantear su permanencia en España en caso de querer permanecer unida.

Y desde el punto de vista de la prevención especial negativa -inocuización, aseguramiento,

separación de la sociedad- resultan dudosos sus efectos prácticos, pues la permeabilidad de
las fronteras abre por completo la posibilidad de un retorno irregular del condenado, que, en
tal caso, podrá seguir desarrollando su actividad delictiva en España.

Ej. 6.41: Pensemos de nuevo en el ejemplo 6.37. No resulta descabellado imaginar que Luz
Ángela T. G., incumpliendo la prohibición de retorno, vuelva a entrar en territorio español y
desarrolle nuevamente actividades delictivas.

La expulsión se aleja materialmente del fin de la prevención especial, que no es otro que el
adecuado tratamiento de la peligrosidad del delincuente: carece de efecto resocializador
alguno y no cumple con garantías con las posibles pretensiones preventivo especial negativas.

La expulsión es, por tanto, una consecuencia del delito de naturaleza sui generis, cuya
aplicación se asienta tan solo en razones de conveniencia, enraizadas en una concepción un
tanto arcaica de la soberanía nacional y de la protección de orden social y en una visión poco
efectiva del control de los flujos migratorios, en un mundo altamente interconectado.

Resulta difícilmente justificable su mantenimiento como consecuencia jurídica del delito. Su

aplicación se traduce en un debilitamiento o distorsión de los objetivos de penas y medidas de
seguridad y, en definitiva, del conjunto del sistema penal. De ahí que, frente a lo que en una
primera lectura nos pudiera parecer, resulta criticable que se incluya a la expulsión
expresamente en el catálogo de medidas de seguridad (art, 96 3. 2 a CP), pues dicha inclusión
formal no obvia la absoluta falta de las características que deben concurrir en una medida de
seguridad, siendo desde esta perspectiva más adecuado el silencio del catálogo de penas del
art. 33 CP.

La expulsión constituye por tanto una respuesta apresurada y "fácil" ante un problema que
cuenta con otras soluciones respetuosas con los distintos factores del ámbito
problemático al que intenta hacer frente; soluciones que, sin descuidar los objetivos del
Derecho Penal, resultan más adecuadas como sustitutivos de penas y medidas de seguridad y
que, además, se adaptan a la realidad propia del extranjero que ha cometido un ilícito penal.
Pensemos en el cumplimiento de la pena de prisión, del periodo de libertad condicional o de
las medidas de seguridad en el país de origen del condenado o, por qué no, en España, país
donde, en definitiva, se ha cometido el delito.

Pese a las críticas, el legislador español parece no haberlo entendido así, y en la reforma del
Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo, no varió un ápice la regulación de la expulsión
como sustitutivo de medidas de seguridad y, en el caso de la sustitución de la pena de prisión,
extendió su aplicación a todos los ciudadanos extranjeros, se encuentren o no en situación
irregular e incluso, en algunas circunstancias, aunque sean nacionales de otro Estado de la
Unión Europea.

3. LA EXPULSIÓN DEL CIUDADANO EXTRANJERO COMO SUSTITUTIVO DE LA PENA DE PRISIÓN

La primera de las modalidades de expulsión de extranjeros en situación irregular que recoge

el Código Penal la presenta como sustitutivo de la pena de prisión. Se encuentra regulada en
el art. 89 CP que, en la versión en vigor desde el 1 de julio de 2015, reza como sigue:

«art. 89. 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán
sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario
para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la
norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la
pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la
expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la
expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea
concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que
excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena,
en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer
la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la
ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el
penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le
conceda la libertad condicional.

3, El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena

siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la
sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia previa audiencia al Fiscal y a las demás partes,
sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales
del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente

una amenaza grave para el orden público o la seguridadpública en atención a la naturaleza,
circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales,

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando
además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad fisica
y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años
y se apreciefundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma
naturaleza.
b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos
en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este

artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados

desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias
personales del penado,

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que

tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo

establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que,
excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte
innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la
normajurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y
las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, sifuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad

gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su
integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este

artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en
ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con elfin de asegurar la
expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los
límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta
no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o
del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la
ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los
delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis de este Código,»

3.1 Ámbito subjetivo de aplicación: Los ciudadanos extranjeros objeto de la expulsión como
sustitutivo de la pena de prisión

La reforma del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo, supuso una importante
modificación del ámbito subjetivo de aplicación de la expulsión como sustitutivo de la pena de
prisión: mientras que con anterioridad se circunscribía a ciudadanos extranjeros no residentes
legalmente en España, en la actualidad podrá ser objeto de expulsión cualquier ciudadano
extranjeroresidente legalmente en España que cumpla con los requisitos establecidos.

Habrá que prestar especial atención a la aplicación de la cláusula de salvaguarda del art. 89. 4.
1ºpárr. CP, que recoge una excepción a la aplicación de la expulsión cuando la medida resulte
desproporcionada, pues por la comisión de un delito que, como vamos a ver, puede estar
penado con tan solo un año y un día de prisión, puede resultar truncado el proyecto de vida
tanto del condenado como de las personas cercanas -véase ejemplos 6.38 y 6.40-.
 Pero la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la suspensión no solo supone
que puedan ser objeto de la misma ciudadanos con residencia legal, sino también, como
confirma expresamente el art. 89. 4. 2 2 párr. CP, que se pueda expulsar a nacionales de Estados
pertenecientes a la Unión Europea. En estos casosse exige un plus para que puedan ser objeto
de esta medida.

En cuanto a los menores extranjeros que hayan delinquido, no podrá ser aplicada la medida de
expulsión, pues el sistema trazado por la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores, no prevé la pena de prisión para los mismos, sino una
serie de medidas sancionadoras educativas en cuya cúspide se encuentra el internamiento en
régimen cerrado.

Esta expansión del ámbito subjetivo de aplicación no se ha producido en el caso de la

expulsióncomo sustitutiva de medidas de seguridad, que se sigue refiriendo en exclusiva a
ciudadanos extranjeros en situación irregular.

3.2. Ámbito objetivo de aplicación: Las penas y los delitos en los que es posible la expulsión

Determinado el grupo de ciudadanos objeto de la sustitución, es importante analizar las penas

y los delitos para los que esta va a ser posible.

3.2.1. Naturaleza y duración de las penas susceptibles de ser sustituidas por la expulsión

En la referencia del art. 89 CP no arroja duda alguna: solo serán sustituibles las penas de
prisión cuando dicha pena de prisión sea superior a un año (art. 89. 1 CP). Pese a que supone
una mejora con respecto a la situación anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, que no
establecía mínimo alguno, este límite resulta en exceso bajo. Hemos de tener en cuenta que la
pena de prisión de hasta cinco años es una pena menos grave y por tanto aplicable a delitos de
no mucha entidad. Además, el principio aplicativo básico es que todas las penas de prisión
superiores al año deberán ser sustituidas por la expulsión, con algunas excepciones.

Frente a esta valoración, la Fiscalía General del Estado entiende que esta acotación limita
seriamente las posibilidades de expulsar a ciertos ciudadanos extranjeros que se encuentran
en España con la única finalidad de vivir a costa de la delincuencia menor.

3.2.2. Delitos en los que no es posible la expulsión como sustitutivo de la pena de prisión

Según el art. 89.9 CP:«No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión
de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis -trata seres humanos-, 312 -tráfico mano de
obra-, 313 -simulacióncontrato- y 318 bis-ayuda entrada ilegal- de este Código.»

Tras esta excepción se encuentra la idea de no aplicar la expulsión cuando se trate de delitos
con un importante componente transnacional, relacionados con la inmigración ilegal, el
tráfico de personas y la trata de seres humanos -si bien el art, 312 CP recoge junto a casos de
tráfico ilegal de mano de obra y de empleo de mano de obra extranjera sin permiso de
trabajo, los de «...quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de
trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas», supuestos que no
guardan necesariamente relación con la inmigración clandestina y con el fundamento de esta
previsión-.
Se ha pedido que el catálogo se amplíe a tráfico de estupefacientes o delitos contra la
propiedad con fuerza o violencia cometidos por organizaciones criminales -véase ejemplos
6.37, 6.39 y 6.41-.

Existe la posibilidad de que la expulsión se produzca tras el cumplimiento parcial de la pena de

prisión (los autores de este tipo de delitos favorecidos en este aspecto frente al del resto de
infracciones penales, lo que no resulta coherente con el fundamento de la acotación). En estos
casos, el art. 57. 8 LOEx prevé que tras el cumplimiento de la pena se proceda a la expulsión
administrativa del extranjero:

«art 57. Expulsión del territorio.: 8. Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido
condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del
Código Penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.»

Esta previsión no se aplica, ni a los delitos recogidos en el art. 177 bis CP ni a los del art. 312. 2
CP .En estos casos deberemos estar a las reglas generales de expulsión administrativa recogidas
en la propia LOEx

3.3. Régimen de aplicación de la expulsión como sustitutivo de la pena de prisión

La obligatoriedad de la expulsión, introducida por la LO 11/2003, se mantiene por tanto tras la

reforma de 2015.

3.3.1. Límites de la sustitución

Dos tipos de salvedades al carácter obligatorio de la expulsión: la de carácter general y la que

se prevé exclusivamente para los ciudadanos de otro Estado miembro de la Unión Europea,

A) Límite general de la expulsión: las circunstancias del hecho y las personales del autor

El art. 89. 4. 1er párr. CP introduce una limitación a la expulsión que tiene carácter general.
Según el mismo:

«No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales
del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.»

Se recoge de esta manera un requisito que había sido introducido por la jurisprudencia ya
antes de la última reforma: para evitar la sustitución de la pena por expulsión se aludía en
ocasiones al arraigo del condenado, a su situación familiar o a los riesgos de la vuelta a su país
de origen.

Sin embargo, aún queda por determinar lo proporcionado de la expulsión en el caso concreto.
La tarea de fijar las líneas directrices recae en doctrina y jurisprudencia, manteniéndose en
cierta medida la inseguridad jurídica que ha acompañado a esta regulación desde su entrada
en vigor (reforma de 2015).

B) Límites a la expulsión de ciudadanos de otros Estados de la Unión Europea

Dado el especial régimen del que disfrutan en España los ciudadanos de otros Estados de la
Unión Europea, para el supuesto de su expulsión el art. 89.4. 2 0 párr. CP exige, además, que el
condenado represente:

«...una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza,
circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.»
A la anterior acotación el art. 89. 4. 3 E párr. CP añade un criterio corrector para el caso de que
el condenado haya residido en España durante los diez años anteriores (se presupone una
situación de arraigo). Cuando así sea solo procederá la expulsión en dos supuestos:

a) Que el sujeto haya sido condenado por uno o más delitos contrala vida,
libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena
máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave
de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Que haya sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos
cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. Limitación a la excepción
que se aplica sin exigencia de una duración mínima de la pena de prisión impuesta.

3.3.2. Modalidades de la sustitución

El art. 89 CP no solo prevé la sustitución total de la pena, sino que se recoge la posibilidad de
sustitución parcial. Dos son los supuestos:

a) Prisión de un año y un día a cinco años:La norma será la sustitución de toda la

pena. Excepcionalmente y para cualquier pena de prisión de un año y un día a cinco
años de duración, con carácter previo a la expulsión se podrá acordar la ejecución
de parte de la sanción, sin que supere los dos tercios del total y siempre y cuando la
defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la vigencia de la
norma infringida por el delito así lo aconsejen.

b) Prisión de más de cinco años:En estos casos el régimen general es que el juez o
tribunal determine la ejecución total o parcial de la pena en la medida en que
resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la
confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

En ambos supuestos, cuando se ejecute la pena de prisión, se sustituirá el resto de la pena por
la expulsión del penado del territorio español no solo cuando concluya el periodo de ejecución
establecido, sino también cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la
libertad condicional.

Así se abre la posibilidad de que la expulsión constituya no ya una medida sustitutiva sino
acumulativa a la pena de prisión. Este hecho lo fundamenta expresamente el legislador en
« ...asegurar la defensa del ordenjurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida...» (art. 89. 1 y 2 CP), carácter preventivo general e incluso especial, pero que en
cualquier caso pueden suponer que la sanción efectiva supere con creces la medida de lo
injusto culpable, fundamento y límite de la pena, instrumentalizando al ciudadano extranjero y
tratándolo injustificadamente de modo materialmente desigual al nacional -recordemos que
en la nueva regulación es posible la expulsión de ciudadanos residentes legalmente, incluidos
los de otros Estados de la Unión Europea-. Solo el uso de la cláusula de salvaguarda del art. 89.
4 CP puede evitar una aplicación "desproporcionada" y dudosamente constitucional de esta
institución.

3.4. Contenido y procedimiento de la expulsión como sustitutivo de la pena de prisión

La expulsión como sustitutivo de la pena de prisión supondrá la prohibición al ciudadano

extranjero de entrar en el territorio español durante un periodo de cinco a diez años, que se
determinará teniendo en cuenta la duración de la pena sustituida y las circunstancias
personales del penado (art. 89. 5 CP).

La graduación del periodo de expulsión no ocurre en el supuesto de sustitución de medidas de

seguridad por expulsión, cuyo único plazo se mantiene en diez años.

Es una decisión que ha de tomar el juez o tribunal en la sentencia siempre que resulte posible y,
si no es así, una vez declarada la firmeza de la sentencia, con la mayor urgencia y previa
audiencia al Fiscal y a las demás partes.

Dictada la sustitución de la pena por expulsión, si el condenado no se encuentra en prisión,

para garantizar su ejecución se podrá ordenar su internamiento cautelar, esto es, su ingreso en
un centro penitenciario o en un centro de internamiento de extranjeros. En este último caso,
serán de aplicación las normas que rigen para la expulsión administrativa (art. 89. 8. 1er CP).

Por otro lado, la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo
que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España (art. 89. 6 CP).

Si finalmente no fuera posible expulsar al penado, por ejemplo, por no poderse determinar su
nacionalidad, habrá de cumplir la pena o resto de pena que hubiera sido sustituida,
pudiéndose acoger a la institución de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad (art. 89. 8. 2 0 párr. CP).

3.5. Quebrantamiento de la prohibición de retorno

Si una vez expulsado el condenado tratara de volver al territorio español sin haberse cumplido
el periodo establecido, la regulación española distingue entre el quebrantamiento intentadoy
el consumado.

Cualquier intento de quebrantar la prohibición de retorno, en caso de que el expulsado sea

sorprendido en la frontera -quebrantamiento intentado-, implicará una nueva expulsión cuyo
plazo comenzará a contar de nuevo en su integridad.

Si el expulsado consiguiera entrar en España -quebrantamiento consumado-, supondrá el

cumplimiento efectivo de la pena o penas sustituidas (art. 89.

En este último caso, excepcionalmente, el juez o tribunal podrá reducir su duración cuando el
cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la
confianza en la norma jurídica infringida por el delito -misma fórmula sobre la que hemos
advertido con anterioridad-, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las
circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento (art. 89. 7 CP)

3.6. La expulsión como sustitutivo de la pena de prisión en cifras

Desde un punto de vista práctico, todo apunta a que la entrada en vigor de la regulación
establecida por LO 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto una disminución de los casos de
sustitución de la pena de prisión por la expulsión.

Si nos atenemos a las memorias de la Fiscalía General del Estado, se observa que la puesta en
práctica de la nueva regulación ha supuesto una disminución de los informes favorables a la
expulsión emitidos por fiscales. Esta tendencia llega hasta nuestros días con la excepción de
2019, año en el que hubo un repunte. En concreto durante el año 2021 se emitieron un total
de 2.921 informes favorables, frente al máximo de 6.194 que se alcanzó en 2012 ya los 4.110
del año 2014, antes de la entrada en vigor de la reforma.
Estos números contrastan con los aportados por el Instituto Nacional de Estadística, referidos a
las condenas en las que se impuso finalmente la expulsión. En el año 2014 la cifra era de 1.906
ciudadanos extranjeros condenados a la expulsión ex art. 89 CP, siendo de 904 en el año 2021,
un tercio de las expulsiones solicitadas por la fiscalía en el mismo periodo, tendencia que viene
siendo regla en los últimos años.

4. LA EXPULSIÓN DEL CIUDADANO EXTRANJERO NO RESIDENTE LEGALMENTE COMO

SUSTITUTIVO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL

Existe un segundo supuesto de expulsión penal en el sistema español, en este caso como
sustitutivo de medidas de seguridad y reinserción social. Según el art. 108 CP:

«art. 108. 1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal
acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como
sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que eljuez o tribunal,
previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y deforma motivada, aprecie que la
naturaleza del delitojustifica el cumplimiento en España.

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo

que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión, ésta

no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad
originariamente impuesta.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha
de su expulsión.

3. El extranjero que intentara quebrantar una decisiónjudicial de expusión y prohibición de

entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad
gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su
integridad.»

4.1. Fundamento de la expulsión como sustitutivo de medidas de seguridad(remisión)

Sobre el fundamento de la expulsión en el ámbito de las medidas de seguridad nos remitimos a

lo ya dicho en apartados anteriores. Teniendo en cuenta que el objetivo de toda medida de
seguridad es evitar que sujetos no peligrosos vuelvan a delinquir, es importante recordar los
problemas que la expulsión plantea para cumplir mínimamente con dicha expectativa -carece
de efecto resocializador alguno y no cumple con garantías con las posibles pretensiones
preventivo especial negativas-. La conclusión es que materialmente se trata de una
consecuencia jurídica del delito de naturaleza sui generis, alejada tanto de las penas como, en
el caso que nos ocupa, de las medidas de seguridad.

Ej. 6.42: Volvamos sobre los ejemplos 6.40 y 6.41 y consideremos que el motivo de la expulsión
no es la sustitución de una pena de prisión sino de una medida de seguridad. Los problemas
desde la perspectiva preventivo especial aludidos con anterioridad se mantienen.

La expulsión del ciudadano extranjerono residente legalmente está incluida en el catálogo de

medidas de seguridad y reinserción social del art. 96, 3 CPpero no es obstáculo para reconocer
que en su concreta regulación (art. 108 CP) es descrita como mero sustitutivo de aquellas. Se
reafirma así su peculiar situación en el sistema de consecuencias jurídicas del delito, en general,
y dentro de las medidas de seguridad, en particular.
4.2. Ámbito subjetivo de aplicación: los ciudadanos extranjeros objeto de expulsión como
sustitutivo de medidas de seguridad

La expulsión como sustitutivo de medidas de seguridad queda limitada a los ciudadanos

extranjeros no residentes legalmente en España(o estancia regular).

4.3. Ámbito objetivo de aplicación: Las medidas de seguridad y los delitos en los que es
posible la expulsión

Concretado el ámbito subjetivo de aplicación, hemos de analizar las medidas de seguridad y los
delitos para los que la sustitución por expulsión va a ser posible.

4.3.1. Naturaleza y duración de las medidas de seguridad susceptibles de ser sustituidas por
la expulsión

En principio, la redacción del art. 108 CP abre la puerta a la sustitución de todo tipo de medida
de seguridad, sea privativa o no privativa de libertady cual quiera que sea su duración (campo
de aplicación mucho más amplio que para el caso de las penas, en el que la expulsión se limita
a sustituir a la pena de prisión de más de un año de duración).

Será preciso tener muy presente el principio de proporcionalidad recogido en el art. ff. 2 CP,
según el cual:

«art. 60. 2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración
que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario
para prevenir la peligrosidad del autor,»

A la hora de establecer el campo de las medidas de seguridad sustituibles por expulsión se

deberá tener en cuenta al menos dos factores:

a) Gravedad yla duración de la pena prevista para el delito del que deriva la medida de
seguridad sustituida:Habida cuenta de que la expulsión en este caso tiene un plazo único de
diez años, su aplicación debería quedar reservada para la sustitución de medidas de seguridad
derivadas de penas de al menos dicha duración.Además, deberíamos verificar que la aplicación
de la expulsión no fuera más gravosa materialmente que la de la pena en la que tiene su origen.

b) Idoneidad de la expulsión en orden a contrarrestar la peligrosidad del autor: Es preciso

comprobar también si la expulsión atiende las necesidades preventivo especiales que pretende
atender la medida de seguridad que va a ser sustituida, esto es, si cumple con el fin de
contrarrestar la peligrosidad del autor.

4.3.2. Delitos en los que es posible la expulsión como sustitutivo de medidas de seguridad

La regulación de la expulsión como sustitutivo de medidas de seguridad no establece límite

alguno sobre los delitos en los que se puede aplicar. Será pues la naturaleza de la pena prevista
para las distintas figuras delictivas la que determine si cabe o no la sustitución, siguiendo la
valoración que hemos apuntado en el anterior apartado.

Por otra parte, en caso de cometerse uno de los delitos de los arts. 177 bis, 312, 313 0 318 bis
CP se dará la paradoja de que el sujeto podrá ser expulsadoúnicamente si en lugar de una pena
se le impone una medida de seguridad.

4.4. PROCEDIMIENTO Y RÉGIMEN DE APLICACIÓN DE LA EXPULSIÓN COMO SUSTITUTIVO DE

MEDIDAS DE SEGURIDAD
 El art. 108 CP establece que el juez o tribunal, tras prestar audiencia al condenado, acordará
la sustitución de las medidas de seguridad que le sean aplicables. Se recoge por tanto un
mandato general de expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente que, como
hemos señalado, deberá acotarse por aplicación del art. 6 0 . 2 CP.

Solo excepcional y motivadamente se podrá acordar el cumplimiento de las medidas de

seguridad en territorio español y ello tras audiencia del Ministerio Fiscal. En definitiva, se opta
por un sistema generalizado de sustitución, en el que lo excepcional es que el ciudadano
extranjero no residente legalmente cumpla las medidas de seguridad en España.

4.5. CONTENIDO DE LA EXPULSIÓN COMO SUSTITUTIVO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

La sustitución de las medidas de seguridad por expulsión supone que al expulsado se le

prohíba el regreso durante un único plazo de diez años, no cabe modular la duración de aquella.

En caso de que no sea posible llevar a efecto la expulsión, el Código Penal prevé que se
cumplirá la medida de seguridad que se pretendía sustituir.

4.6. QUEBRANTAMIENTO DE LA PROHIBICIÓN DE RETORNO

Se encuentra una diferencia entre la regulación del quebrantamiento de la expulsión como

sustitutivo de medidas de seguridad y cuando sustituye a la prisión. En el caso de las medidas
de seguridad al igual que en el de la pena de prisión se indica que el mero intento de
quebrantamiento se traduce en una nueva expulsión que comienza a contar íntegramente, sin
embargo, no se recoge previsión alguna sobre qué ocurre en el caso de que se consiguiera el
retorno efectivo cuando la expulsión es sustitutiva de una medida de seguridad.