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ESCOLA DE FORMAO 2007

A configurao do ilcito penal na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: muito alm da mera subsuno?

Monografia apresentada Sociedade Brasileira de Direito Pblico como

trabalho de concluso do curso da Escola de Formao do ano de 2007.

Autora: Ariella Toyama Shiraki Orientadora: Marta Saad Gimenes

So Paulo 2007

Sumrio

1. Introduo, 3 1.1 Delimitao do tema, 3 1.2 Metodologia, 5 1.3 Desenvolvimento do trabalho, 11 2. Distino entre princpios e regras, 12 3. Critrios para a anlise, 14 3.1 Instrumentos, 14 3.1.1 Raciocnio subsuntivo, 14 3.1.2 Raciocnio ponderativo, 17 3.2 Formas de produo de efeitos dos direitos fundamentais, 18 3.2.1 No invocao, 19 3.2.2 Efeitos indiretos, 19 3.2.3 Efeitos diretos, 20 4. Supremo Tribunal Federal, 22 Caso do Partido Comunista, 22 Caso do Peridico Pinmio, 26 Caso da Casa do Sargento da Bahia, 31 Caso do Topless, 34 Caso do militar reformado, 38 Caso O Globo X Garotinho, 41 Caso de ofensa s Foras Armadas, 49 Caso Ellwanger, 53 Caso Gerald Thomas, 67 Caso de difamao de promotora pblica, 74 5. Concluso, 78 Bibliografia, 82 Acrdos analisados, 82

1. Introduo1

1.1 Delimitao do tema A constitucionalizao do direito, diferentemente do entendimento que um primeiro contato com a expresso poderia suscitar, no corresponde

propriamente subordinao de todo o ordenamento jurdico a um documento denominado Constituio. Trata-se de concepo mais abrangente que se reporta irradiao dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito.2 Enquanto processo, pode ser empreendida por diversos autores e no somente pelo legislador, ao estabelecer dispositivos que se coadunam com o contedo da Constituio. Nesse sentido, importante mencionar a participao do Judicirio na concretizao do fenmeno, sendo este o foco do presente trabalho. Especificamente, circunscreverei minha anlise a um dos aspectos da constitucionalizao do direito, qual seja: os efeitos produzidos pelos direitos fundamentais3 no mbito penal, a partir da perspectiva do Supremo Tribunal Federal. Na verdade, trata-se de responder seguinte indagao: Como os direitos fundamentais so utilizados pelo STF na anlise da configurao de crimes? So incorporados discusso diretamente da Constituio; atravs das normas do prprio direito penal, auxiliando, por exemplo, a sua interpretao; ou simplesmente no so referidos nos votos? Em outras palavras, pretendo identificar as formas pelas quais os direitos fundamentais so invocados no exame necessrio para a conformao de um ilcito penal, mormente no que tange sua tipicidade. Pretendo ainda verificar a prpria coerncia ou divergncia entre os ministros quanto ao modelo de irradiao de efeitos empregado, quando da

Nesta nova verso do trabalho, foram incorporadas as sugestes apresentadas pelas argidoras Marta Saad Gimenes e Denise Vasques, durante a banca da Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, realizada em 03/12/2007. 2 Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do Direito os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 18. 3 Parto da idia de direitos fundamentais com estrutura de princpios, definidos como mandamentos de otimizao, conceito que ser mais bem explicado no captulo atinente distino entre princpios e regras.

aluso aos direitos fundamentais em seus votos, diante de uma mesma controvrsia. Saliento ainda a relevncia de se efetuar um exame global do suporte jurisprudencial selecionado para a presente pesquisa, com vistas identificao de uma tendncia ou posicionamento do tribunal sobre a questo. Cabe ressaltar que esta escolha do modelo que estrutura a produo de efeitos dos direitos fundamentais no depende exclusivamente de estratgias argumentativas, mas tambm da existncia ou no de mediao legislativa aplicvel situao concreta. Isso porque, nesta hiptese, cabvel to somente a produo de efeitos indiretos, respeitando-se a regra j estabelecida no plano infraconstitucional, exceto no controle de constitucionalidade da norma. Em se tratando de matria penal e especificamente da anlise da configurao de crimes, este tema adquire especial relevncia, visto que, por fora do princpio da legalidade, no se concebe a conformao de um delito sem lei anterior que o defina. Por conseguinte, necessariamente se lida com a existncia de mediao legislativa em todos os casos levados apreciao do tribunal e inseridos no objeto da presente monografia. Dessa forma, somente se afiguraria aceitvel a invocao de direitos fundamentais na anlise da configurao dos delitos por vias indiretas, mantendo-se o protagonismo do raciocnio subsuntivo que orienta aplicao do direito penal, especificamente no que concerne verificao de tipicidade da conduta perpetrada. Inegvel insegurana se instalaria neste ramo do direito caso se passasse a prescindir do emprego de tal raciocnio em favor do recurso aos direitos fundamentais. At porque a lgica que orienta estes dois mbitos totalmente diversa: enquanto o direito penal, ao criminalizar condutas, lida com normas de interpretao estrita, os direitos fundamentais seguem por via contrria, exigindo a mxima abrangncia e intensidade de aplicao dos dispositivos em que se inserem. Diante das circunstncias at ento explicitadas, no seria temerrio admitir qualquer outra forma de invocao dos direitos fundamentais, quando da anlise da configurao do ilcito penal, que no a produo indireta de efeitos? Se assim no fosse, no se estaria abrindo a possibilidade de se decidir sobre a tipificao de certo comportamento to somente a partir de um raciocnio

pautado nos direitos fundamentais? Em ltima anlise, o recurso a tais direitos no representaria um instrumento apto a descriminalizar condutas, mas tambm a criminaliz-las? Se a primeira hiptese parece ser aceitvel, na medida em que benfica ao acusado, a segunda soa como uma deturpao do direito penal, pois afasta a aplicao de lei existente para concluir pela configurao do delito, a partir de um comportamento anteriormente tido como atpico. Nessa linha de entendimento, no se estaria mitigando o prprio princpio da legalidade? Em suma, estas so algumas das indagaes suscitadas no presente trabalho, as quais tentarei responder ao longo da anlise dos acrdos selecionados. Por fim, fao apenas duas ressalvas necessrias para que se compreenda a real abrangncia do objeto desta pesquisa. A primeira delas concerne ao fato de que tratarei to somente de crimes que de alguma forma envolvem a liberdade de expresso, direito fundamental aqui compreendido em suas diversas facetas, abarcando a liberdade de imprensa, a liberdade de informao, a liberdade de manifestao do pensamento e, em certas circunstncias, a prpria liberdade individual. A segunda ressalva reporta-se ao inevitvel subjetivismo que permeia a anlise substancial dos acrdos, no obstante a criao de critrios que visam mitigao deste componente. A despeito desta dificuldade, entendo que a pesquisa e o exame crtico ora empreendido representem expedientes relevantes e vlidos para suscitar o prprio debate sobre a matria.

1.2 Metodologia Nesse tpico, pretendo explicitar o percurso metodolgico seguido nessa pesquisa, apresentando com maior clareza a delimitao de seu universo, bem como as justificativas para as escolhas empreendidas. Inicialmente, ao definir os primeiros contornos de meu problema de pesquisa, estabeleci dois grandes objetivos: verificar se, em casos criminais, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) invocam normas que expressam direitos fundamentais com estrutura de princpios para, em um segundo momento, sendo afirmativa a resposta primeira indagao, analisar se este

recurso tende a constituir um argumento determinante ou meramente retrico para suas decises. Entretanto, deparei-me com a necessidade de delimitar meu universo de pesquisa com maior preciso. Afinal, a identificao de uma tendncia de fundamentao entre os ministros nos termos j explicitados exigiria uma anlise de todos os acrdos em matria penal, o que se afiguraria totalmente invivel nos limites do presente trabalho. Procedendo leitura da obra A constitucionalizao do direito4, atinente ao tema dos direitos fundamentais, despertou-me a ateno certa abordagem diferenciada dada ao caso Ellwanger (HC 82.424), na qual o autor empreende crticas deciso proferida pelo STF muito prximas do meu objeto de interesse neste trabalho. No caso em comento, os ministros identificaram uma coliso de princpios, aplicando, por conseguinte, o sopesamento para a soluo da controvrsia. De um lado, figuravam os princpios da liberdade de expresso e da liberdade de imprensa e, de outro, a dignidade da pessoa humana ou a honra. Diante dessa anlise e inspirada por casos5 j discutidos na Escola de Formao 2007 da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, em que o tema da liberdade de expresso esteve presente, conclu que no seria absurdo supor que, atravs do exerccio desmedido desse direito fundamental, poder-se-ia incorrer na prtica de diversos crimes. Dessa forma, empreendi uma busca de acrdos sobre o tema da liberdade de expresso em matria penal, a partir do instrumento de pesquisa de jurisprudncia disponvel no site do STF6. Primeiramente, utilizei expresses genricas, o que possibilitou o acesso a alguns acrdos passveis de utilizao nesse trabalho. Posteriormente,

empreguei em novas buscas as palavras contidas nas ementas dos julgados j selecionados, bem como termos semelhantes. O quadro a seguir organiza os dados atinentes a esta etapa de buscas sucessivas:

Cf. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do Direito os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pp. 167-170. 5 Trata-se do caso Ellwanger (HC 82.424) e do caso Gerald Thomas (HC 83.996), os quais sero analisados posteriormente na presente pesquisa. 6 www.stf.gov.br

Expresses utilizadas

N. de casos encontrados

N. de casos utilizados

Casos utilizados

Data da Consulta

crime e liberdade adj2 expresso

Difamao de promotora pblica; Gerald Thomas; Ellwanger

07/09/2007

liberdade adj2 expresso

177

Difamao de promotora pblica; Gerald Thomas; Ellwanger; Ofensa s Foras Armadas; O Globo X Garotinho

07/09/2007

obscen$

Gerald Thomas; Topless

07/09/2007

racismo

Ellwanger

09/10/2007

crime e liberdade adj2 manifestao

Ellwanger; Militar reformado

20/09/2007

liberdade adj2 manifestao

10

Ellwanger; Militar reformado

09/10/2007

crime e liberdade adj2 imprensa

Peridico Pinmio

12/10/2007

liberdade adj2 imprensa

11

O Globo X Garotinho; Peridico Pinmio

12/10/2007

crime e liberdade adj2 pensamento

Ellwanger; Militar reformado; Partido Comunista

12/10/2007

liberdade adj2 pensamento

13

Ellwanger; Militar reformado; Casa do Sargento da Bahia; Partido Comunista

12/10/2007

Cabe

ressaltar

que

entre

todos

os

acrdos

encontrados

foram

selecionados apenas aqueles que tratam de crimes e, de alguma forma, invocam direitos fundamentais para o deslinde da causa, mais especificamente, a
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Em nova pesquisa realizada no dia 12/10/2007, foram encontrados 18 acrdos. A nova deciso refere-se a ADI-AgR 2398, que no trata da prtica de crimes, versando sobre o tema da classificao indicativa.

liberdade de expresso, entendida em sentido amplo. Esta triagem deu-se a partir de uma leitura prvia de todo o material encontrado, a qual no se restringiu anlise das ementas, tendo em vista que muitas vezes estas no refletem o real contedo dos acrdos. No obstante tal delimitao, alguns casos que no versam sobre o julgamento de um crime propriamente dito foram inseridos no objeto do presente trabalho, pois as fundamentaes de tais decises reportam-se anlise de infraes penais e das normas incriminadoras envolvidas. Refiro-me aos seguintes julgados: Peridico Pinmio, Casa do Sargento da Bahia, O Globo X Garotinho. Saliento ainda que certos casos foram excludos da presente pesquisa, pois o contedo dos votos abordava questes meramente processuais, tais como: a vedao ao reexame de provas ou a anlise do rito processual aplicvel, no obstante tenham sido encontrados a partir de expresses relacionadas

estritamente liberdade de expresso, em qualquer de suas facetas (por exemplo: liberdade adj2 expresso; liberdade adj2 imprensa) e embora versassem sobre crimes. Tambm figuram entre os acrdos excludos aqueles que consubstanciam qualquer controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso, na medida em que o objetivo do presente trabalho analisar o papel dos direitos fundamentais no julgamento de crimes pelo STF, identificando situaes de invocao inadequada de tais direitos diretamente da Constituio, o que poderia representar, de acordo com as circunstncias, at mesmo um controle de constitucionalidade no expresso. Logo, no cabe abordar nos limites deste trabalho casos em que este controle se d de forma expressa, pois no haveria nesta hiptese qualquer impropriedade, tendo em vista que a abordagem de princpios constitucionais integra a prpria essncia deste procedimento. O quadro a seguir organiza estes dados atinentes aos acrdos excludos e faz referncia a casos que poderiam suscitar dvidas quanto sua utilizao no presente trabalho:

Expresses utilizadas

Acrdos Excludos

crime e liberdade adj2 expresso

Extradio 897; HC 44002

liberdade adj2 expresso

ADI 3741; MS 24831; Extradio 897; RE 348827; RE 221239; ADI-MC 2677; ADI-MC 2566; AI-AgR 278136; ADIMC 1969; RE 203859; ADI 956; HC 44002

obscen$

HC 77689; RHC 64965; HC 60922; RHC 34301; RMS 185348

racismo

HC 86452; Inqurito 1458

crime e liberdade adj2 manifestao

Nenhum acrdo excludo

liberdade adj2 manifestao

ADI 1969; RE 348827; AI-AgR 349000; Inqurito 13449; ADIMC 2566; ADI 869; Pet-AgR 240; AI 51078

crime e liberdade adj2 imprensa

Inqurito 195710; RHC 38947; RC-EI 103211

liberdade adj2 imprensa

RE 447584; Inqurito 195712; RE 348827; ADI 869; RHC 38947; RE 27234; HC 3536; RE 2534813; RC-EI 103214

Neste RMS contesta-se a legalidade do ato do Juiz da Vara de Menores da Capital que determinou a apreenso de diversos exemplares da Revista Realidade, sob o argumento de contedo obsceno. Discute-se to somente o artigo 53 da Lei de Imprensa (Lei 2083 de 1953), que lhe atribua competncia para definir o que era obsceno e para determinar a apreenso do material. O caso no versa sobre a prtica de um crime por parte da Editora, no obstante haja previso de responsabilidade pessoal pela prtica do crime de ofensa moral pblica e aos bons costumes na prpria lei e no CP. Os ministros buscam em seus votos precisar o conceito de obscenidade e delimitar a abrangncia do chamado "poder de polcia" que a Lei de Imprensa conferiu ao Juiz de Menores para adotar medidas restritivas, visando proteo de crianas e adolescentes. Disso resulta a no incluso do caso no objeto da presente pesquisa. 9 O caso versa sobre o crime de difamao (artigo 21 da Lei 5250/67 Lei de Imprensa), mas os ministros se atm anlise da imunidade material (cujo intuito resguardar a liberdade de expresso do parlamentar no exerccio do mandato para se assegurar sua independncia) e da imunidade processual, sem discutir se houve exerccio da liberdade de expresso em sua conduta. 10 O crime verificado no presente caso refere-se dispensa irregular de licitao, cuja denncia do Ministrio Pblico partiu de uma denncia annima. Ministros discutem a liberdade de manifestao do pensamento e a vedao do anonimato, necessria para a responsabilizao em caso de abusos. Porm, o caso no trata de algum que, no exerccio de uma suposta liberdade de expresso, tenha violado direitos fundamentais alheios, cometendo crime, mas to somente da possibilidade de persecuo penal a partir de uma denncia annima. 11 O caso versa sobre o crime de provocar animosidade entre as classes armadas, fazendo propaganda de subverso da ordem pblica. Porm, creio que no se insere no objeto do presente trabalho, posto que os direitos fundamentais so invocados to somente para se decidir qual a lei aplicvel ao caso concreto, quais sejam: a Lei de Segurana Nacional (de janeiro de 1953) ou a Lei de Imprensa (de novembro de 1953), diante da constatao de que, a princpio, ambas tipificavam a conduta praticada. O acrdo aborda questes como revogao e mbito de aplicao de cada um dos diplomas legais. Nesse sentido, no invoca os direitos fundamentais para discutir a configurao ou no da infrao penal.

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Expresses utilizadas

Acrdos Excludos

crime e liberdade adj2 pensamento

RE 23.82915

liberdade adj2 pensamento

ADI 1969; AI-AgR 349000; ADI-MC 2677; ADI-MC 2566; ADI 869; ADI-MC1969; ADI 956; RE 20127; RE 23.82916

Cabe mencionar que procedi a uma busca final no novo site do STF no dia 12/10/2007, utilizando novas expresses, mas tambm aquelas j empregadas, com o exclusivo intuito de verificar se novos acrdos estavam disponveis. Assim, delimitei de forma definitiva o objeto desta pesquisa. Outro desafio com o qual me deparei no presente trabalho refere-se definio de critrios para um exame coerente dos votos, tendo em vista que, a partir desse contato inicial com o material, pude perceber como as categorias inicialmente firmadas eram imprecisas e insuficientes, pautadas nas seguintes indagaes: h invocao ou no de direitos fundamentais? Este recurso constitui argumento determinante ou retrico para a deciso? Diante desse novo percalo, busquei novamente inspirao na obra de Virglio Afonso da Silva17, adaptando certas categorias utilizadas no mbito do direito privado para o meu estudo. Dessa forma, foi possvel delinear modelos ou formas de produo de efeitos dos direitos fundamentais no mbito do direito penal, as quais sero explicitadas no item destinado apresentao dos critrios de anlise.

Vide nota 10. Discute-se a apreenso de edies do Jornal do Povo pelo Chefe de Polcia, por ofensa a preceitos constitucionais. Alega-se que incitaria processos violentos para a subverso da ordem pblica bem como que atuaria na clandestinidade, enquanto rgo do extinto Partido Comunista (artigo 141, 5 e 13 da Constituio de 1946). Apesar da sano de apreenso constar da Lei de Imprensa (no caso, Decreto 24.776/34), tais condutas no se inserem entre os crimes nela expressamente previstos. Nesse sentido, o acrdo recorrido e a deciso do STF no fazem aluso a um tipo penal especfico, limitando-se a afirmar que as provas presentes nos autos no autorizam o entendimento de violao da Constituio por propaganda subversiva ou atuao clandestina. 14 Vide nota 11. 15 Discute-se ato discricionrio do governo; no h referncia a um tipo penal especfico, no qual o militar teria incorrido. No lhe foi imputada a prtica de um crime, apenas o Governo cassou sua patente e, por conseqncia, as honras do posto, no exerccio de seu poder discricionrio. 16 Vide nota 15. 17 Cf. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do Direito os direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
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Paulatinamente, os contornos da pesquisa foram sendo delineados, ensejando a percepo de que lidava com duas lgicas distintas, quais sejam: o raciocnio subsuntivo, atinente tipificao penal, e o raciocnio ponderativo, relacionado invocao de direitos fundamentais. Diante desta constatao, sistematizei a partir da leitura dos prprios votos alguns instrumentos

empregados pelos ministros quando se utilizam de um ou outro raciocnio. Para tanto, tambm retomei conceitos bsicos de direito penal, relacionados teoria do delito, levando em conta, precipuamente, a estrutura dos crimes comissivos dolosos, visto que, depois de definidos os acrdos a serem analisados, verifiquei que todos os crimes neles tratados pertenciam a tal categoria.18 Em linhas gerais, este foi o percurso metodolgico desenvolvido no presente trabalho, a partir do qual se conformou o suporte emprico que ser objeto de anlise substancial nos captulos seguintes.

1.3 Desenvolvimento do trabalho O presente trabalho estrutura-se em cinco captulos. Aps esta introduo, o captulo 2 fixa uma importante base terica para a pesquisa, qual seja, a distino entre princpios e regras e o conceito de princpios como mandamentos de otimizao. O captulo 3, por sua vez, destina-se breve apresentao dos critrios empregados na anlise substancial dos acrdos, visando a uma maior objetividade e coerncia. Estabelecido o referido suporte terico e definidos tais critrios, passo, no captulo 4, ao exame das decises do STF ento selecionadas. Apenas saliento que os acrdos se apresentam em ordem cronolgica, devendo-se ainda mencionar que alguns deles reportam-se legislao antiga e j revogada, bem como a Constituies anteriores CF/88, o que no descaracteriza o objeto do presente trabalho, visto que tais Cartas j previam, em moldes semelhantes ao da atual, um rol de direitos e garantias fundamentais. Por fim, o captulo 5 apresenta uma concluso geral do trabalho.

Cf. Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 233-443 e Heleno Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 169-339.

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2. Distino entre princpios e regras

Neste captulo, apresento breves consideraes sobre uma importante base terica para o desenvolvimento do presente trabalho. Trata-se da distino entre princpios e regras, precipuamente no que tange concepo de princpios como mandamentos de otimizao. Tal abordagem justifica-se diante da falta de consenso sobre o significado de tais termos. De fato, para uma concepo tradicional o cerne da diferena entre estas duas categorias reside em critrios materiais, de tal forma que os princpios seriam dotados de fundamentalidade, maior generalidade e abstrao. No esta, contudo, a distino adotada no presente trabalho. Pauto-me, na verdade, na teoria desenvolvida por Robert Alexy, que diferencia princpios e regras por meio de um critrio estrutural. Segundo o autor, as distines entre essas duas espcies de normas verificam-se em duas dimenses, quais sejam: em seus contedos de dever-ser e em suas formas de aplicao.1 Nesse sentido, princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, norma que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel segundo as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Quanto s regras, sendo vlidas, sempre se realizam em sua inteireza. Ou seja, enquanto estas expressam direitos e deveres definitivos, aqueles expressam direitos e deveres prima facie, na medida em que o seu grau de realizao varivel, dependendo das circunstncias concretas. No que concerne aplicao de tais normas, pode-se dizer que, diante de um conflito entre regras, vigora a regra da exceo, ou seja, necessariamente se verifica a invalidade de uma delas. Havendo uma coliso entre princpios, porm, exige-se a definio de relaes condicionadas de precedncia. Vale dizer, tornase necessrio proceder ao sopesamento entre os princpios colidentes para que se decida qual deles ter preferncia, sem qualquer prejuzo validade do

Cf. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pp. 81-115; Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003), p. 607630 e Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do Direito os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pp. 29-37.

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princpio restringido, sendo tal precedncia condicionada, pois vale somente para uma situao especfica. Ressalto ainda que desta ponderao resulta uma regra aplicvel ao caso concreto. A partir destes esclarecimentos, justifico a adoo de tais definies pelo fato de abordar neste trabalho o papel desempenhado pelos direitos

fundamentais na anlise da configurao de ilcitos penais, na jurisprudncia do STF, visando precipuamente a identificar situaes em que se verifique uma coliso entre tais direitos exigindo sopesamento. Nesse sentido, qualquer possibilidade de acomodao, sem que se retire a validade de qualquer um deles, pressupe a concepo de direitos fundamentais com estrutura de princpios, nos termos propostos por Alexy. Por fim, apenas ressalto que ao procederem a tal ponderao, os ministros do STF nem sempre contrapem direitos fundamentais propriamente ditos, fazendo muitas vezes aluses a bens jurdicos relevantes para a sociedade e tutelados pelo direito penal, como a ordem pblica e o pudor publico.

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3. Critrios para a anlise

Neste captulo, pretendo expor sucintamente os critrios adotados para a anlise dos acrdos que compem o objeto da presente pesquisa. Pode-se organiz-los da seguinte forma:

Instrumentos
Raciocnio Subsuntivo (tipicidade)1: - definio de conceitos - TO - ncleo e elementos secundrios TO - ofensa ao bem jurdico tutelado - TO - dolo / elemento subjetivo especial TS Raciocnio Ponderativo: - sopesamento implcito - sopesamento expresso - regra da proporcionalidade Hierarquia pr-estabelecida

Formas de produo de efeitos


No invocao Efeitos indiretos - Respeito ponderao legislativa - Interpretao - Constatao lgica Efeitos diretos

3.1 Instrumentos Correspondem s ferramentas utilizadas pelos ministros em suas

argumentaes dependendo do tipo de raciocnio desenvolvido: subsuntivo ou ponderativo. Atento ainda para outra possibilidade que no se enquadra em nenhuma dessas categorias: conceber uma hierarquia pr-estabelecida pela Constituio entre os direitos fundamentais.

3.1.1 Raciocnio subsuntivo Para que se compreenda tal raciocnio, preciso remontar ao conceito analtico2 de crime, pelo qual este decomposto em suas partes constitutivas,

TO tipo objetivo; TS tipo subjetivo. Segundo o conceito formal, crime todo fato humano proibido pela lei penal. J do ponto de vista material, corresponde a um desvalor social, que recai sobre a prpria conduta perpetrada ou sobre o resultado de ofensa a certo bem jurdico.
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sem que se exclua sua dimenso unitria. A partir desta perspectiva, crime toda ao ou omisso tpica, ilcita ou antijurdica e culpvel3. A ao e a omisso correspondem s formas bsicas de conduta punvel, constituindo os crimes comissivo e omissivo, aos quais se atrelam as

qualificaes dolosa e culposa, sendo que esta ltima exige expressa previso legal. No presente trabalho, tratarei somente de crimes comissivos dolosos, visto que, tal como explicitado no captulo metodolgico, todos os casos selecionados pelas ferramentas de pesquisa eleitas reportam-se a crimes com tais

caractersticas, o que pde ser depreendido a partir de uma leitura prvia de todo o material emprico selecionado. Saliento ainda que os instrumentos a seguir enunciados, atinentes ao raciocnio subsuntivo, foram definidos a partir das caractersticas peculiares desta categoria de crimes. Fao tal ressalva haja vista que os crimes omissivos4 e os crimes culposos5 so estruturalmente bem diversos dos crimes comissivos dolosos, de tal forma que a anlise daqueles demandaria a utilizao de outras ferramentas. O raciocnio subsuntivo notadamente uma anlise da tipicidade da conduta, ou seja, examina sua adequao a um modelo legal (tipo penal) que abstratamente descreve um comportamento que a lei probe. H tipicidade quando se verifica um ajuste do fato s caractersticas objetivas e subjetivas compreendidas no tipo. Da se poder afirmar que em sua estrutura encontram-se o tipo objetivo e o tipo subjetivo6.

A tipicidade ser objeto de anlise posterior. Quanto antijuridicidade, em linhas gerais, reflete uma contrariedade ao direito. Configura-se sempre que no houver norma permissiva que represente uma causa de justificao, apta a afastar os indcios de ilicitude j trazidos pela tipicidade. Na esfera da culpabilidade, por sua vez, analisa-se a imputabilidade daquele que desenvolveu a conduta, bem como sua conscincia da ilicitude (ainda que potencial) e a possibilidade de se exigir um comportamento conforme ao direito. 4 Neste caso, transgride-se uma norma que impe um comportamento ativo, diferentemente dos crimes comissivos, que representam violao de uma norma proibitiva. 5 Nestes crimes, verifica-se um tipo aberto, pois cabe ao juiz identificar a conduta proibida, ou seja, aquela realizada com negligncia, imprudncia ou impercia, violando um dever objetivo de cuidado. 6 Segundo a concepo clssica ou teoria causal, o conceito de tipo penal limitava-se parte objetiva, deslocando-se o contedo subjetivo culpabilidade.

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O tipo objetivo

compreende a conduta7 desenvolvida, o nexo de

causalidade e o seu resultado, sendo que estes dois ltimos elementos so necessrios apenas para a consumao de crimes materiais. Tendo em vista que apresenta no somente elementos descritivos (cujo conhecimento se opera pela simples verificao sensorial, por exemplo, mulher), mas tambm elementos normativos (determinados somente por meio de uma valorao jurdica ou cultural, por exemplo, ato obsceno, pudor pblico), pode ser necessrio proceder definio de conceitos antes de analisar o enquadramento do fato. Outra ferramenta empregada neste mbito refere-se verificao de preenchimento do ncleo (verbo) e dos elementos secundrios (sujeitos, nexo causal, resultado naturalstico, circunstncias de tempo, lugar, meio, modo de execuo, entre outros) que compem o tipo objetivo, sendo imprescindvel a realizao de todos os elementos para a configurao desta vertente da tipicidade. Outra anlise cabvel nessa esfera a de ofensa ao bem jurdico tutelado, entendida como leso ou perigo de leso a tal bem. Trata-se de resultado jurdico, que no se confunde com o resultado naturalstico presente nos crimes materiais (por exemplo, resultado morte, no crime de homicdio). Tambm ressalto que esta ofensa sempre necessria para a configurao do tipo penal, tanto nos crimes de dano e de perigo concreto, como nos crimes de perigo abstrato. Em minha anlise, fao aluso to somente s ferramentas expressamente referidas pelos ministros em seus votos. Contudo, isso no significa que tenham sido as nicas por eles empregadas em seus processos decisrios. Explico-me: ao fundamentarem a tipicidade de uma conduta na ofensa ao bem jurdico tutelado, ainda que no se reportem expressamente ao preenchimento do ncleo do tipo penal e aos seus elementos secundrios, isso no significa que prescindiram de tal anlise, que resta subentendida. No ser, entretanto, por mim referida especificamente. No que tange ao tipo subjetivo dos crimes analisados na presente monografia, pode-se dizer que se compe necessariamente do dolo (conscincia

O crime como conceito insere a conduta na esfera da tipicidade (crime seria tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade). Ao se afirmar que se trata de conduta tpica, antijurdica e culpvel, parte-se da considerao de crime como fato.

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e vontade quanto realizao do tipo objetivo) e, eventualmente, de elementos subjetivos especiais, que se apresentam de forma autnoma e so muitas vezes denominados de dolo especfico. Apenas ressalto que em muitos casos trato destes elementos indistintamente. Entretanto, considero necessria a ressalva, posto que, em outros julgados, os prprios ministros reportam-se a tal diferena. A partir da exposio deste instrumental, pode-se depreender que uma das grandes preocupaes na esfera penal assinalar limites com preciso, a fim de tornar possvel uma segura distino entre o permitido e o vedado. No por outro motivo, uma das funes desempenhadas pelo tipo penal a garantia, relacionada ao princpio da legalidade.

3.1.2 Raciocnio ponderativo Este o raciocnio empregado quando se insere a controvrsia no mbito dos direitos fundamentais e se identifica uma coliso entre eles, exigindo soluo. Nesse caso, cabvel o sopesamento com o intuito de definir, no caso concreto, o direito prevalente, sem qualquer prejuzo validade daquele que foi restringido. Este sopesamento pode se dar de forma implcita ou expressa. No primeiro caso, reporto-me a situaes em que se faz aluso a um determinado direito fundamental, no caso do presente trabalho, liberdade de expresso,

identificando-se a sua coliso com o bem jurdico tutelado pelo tipo penal. Contudo, prescinde-se de qualquer referncia expressa ao emprego da

ponderao e soluo tima dela decorrente. No obstante, outros elementos presentes na fundamentao do voto possibilitam a percepo de que o ministro d prevalncia a um dos direitos fundamentais envolvidos, restringindo o conflitante. O emprego de tal ferramenta ficar mais evidente na anlise concreta dos casos, empreendida no captulo seguinte. O sopesamento expresso, por sua vez, reflete uma hiptese de

identificao dos direitos fundamentais conflitantes, procedendo-se a um explcito sopesamento. Neste caso, a soluo decorrente do emprego de tal instrumento expressamente enunciada pelo ministro, dando preferncia a certo direito com a conseqente restrio de outro.

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Ressalto que ao lidar com estas colises entre direitos fundamentais, possvel, ainda, recorrer adicionalmente regra da proporcionalidade. Em linhas gerais, trata-se de uma regra de interpretao e aplicao do direito empregada especialmente em casos em que um ato estatal, destinado a promover a realizao de um direito fundamental implica a restrio de outro direito tambm fundamental, evidenciando uma hiptese de coliso. Tal regra tem como objetivo evitar que tal restrio tome dimenses desproporcionais. Constitui-se de trs sub-regras, quais sejam: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.8

A partir desta breve exposio dos instrumentos atinentes ao raciocnio subsuntivo e ao raciocnio ponderativo, pode-se concluir que ambos se orientam por lgicas totalmente diversas. Por conseguinte, empreg-los em um mesmo problema concreto ou aplicar cada qual a um mbito que lhe estranho (por exemplo, utilizar-se do raciocnio ponderativo na anlise da configurao de crimes), pode ensejar considerveis incoerncias.

3.2 Formas de produo de efeitos dos direitos fundamentais Atravs dessa classificao pretendo responder a indagao que constitui o cerne do presente trabalho, qual seja: como os direitos fundamentais irradiam seus efeitos na anlise da configurao de crimes, empreendida pelo STF? Vale dizer, diante da necessidade de se verificar a ocorrncia de certo crime, objetivo examinar se os ministros se atm a um raciocnio eminentemente subsuntivo, analisando a tipicidade da conduta do agente com base nas regras penais existentes, ou se invocam direitos fundamentais na construo de sua deciso. Verificando-se esta ltima hiptese, resta saber de que forma se d esse recurso aos direitos fundamentais, ou seja, proponho-me a analisar se se configura uma invocao indireta ou direta de tais direitos. Apenas reitero que, havendo mediao legislativa, o que sempre se verifica no mbito da criminalizao de condutas, inadequada se torna qualquer
8 Cf. Virglio Afonso da Silva, O proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 23-50.

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forma de produo direta de efeitos, sendo somente aceitveis os efeitos indiretos. Passo a analisar mais detidamente cada uma destas categorias,

salientando que foram adaptadas para o presente trabalho a partir de modelos cunhados para o direito privado, tal como afirmado anteriormente.9

3.2.1 No invocao Com esta designao, reporto-me s argumentaes que no invocam de nenhuma forma os direitos fundamentais no momento de aplicao da regra penal. Ou seja, no se reportam ao sopesamento j empreendido pelo legislador que, ao estabelecer tal norma, decidiu pela proteo de determinado bem jurdico ainda que isso representasse mitigao de outros direitos fundamentais (efeitos indiretos). Nem tampouco invocam princpios diretamente da

Constituio (efeitos diretos). O que se verifica nesta hiptese , em geral, a soluo da controvrsia por instrumentos atinentes ao raciocnio subsuntivo.

3.2.2 Efeitos indiretos Neste caso, os direitos fundamentais so invocados pelos ministros na anlise da configurao do crime, por intermdio do material normativo do prprio direito penal. Ou seja, no se prescinde da regra penal nem se pretende substituir ou confirmar a ponderao nela consubstanciada. Em outras palavras, no se sopesam novamente os direitos fundamentais envolvidos. Uma das hipteses em que isso se verifica aquela na qual se invocam direitos fundamentais, mas expressamente se afirma que a norma penal j consagra a proteo a um deles, considerado prevalente pelo legislador, devendo-se respeitar tal deciso. Trata-se de uma produo de efeitos indireta, pois h referncia a princpios, enquanto objetos de sopesamento em uma mediao legislativa. A interpretao tambm constitui outra forma de produo indireta de efeitos, visto que utiliza os direitos fundamentais para precisar conceitos atinentes ao prprio tipo penal. Por exemplo, utiliza-se a liberdade de expresso
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Tal ressalva j se encontra no captulo metodolgico.

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como justificativa para uma interpretao mais estrita do crime de prtica de racismo. Neste caso, no se ignora a norma penal j existente, mas to somente se restringe sua abrangncia por vias interpretativas que tomam os direitos fundamentais como base. Outra forma de produo indireta de efeitos consiste na constatao lgica. Por tal nomenclatura designo casos em que a concluso de inocorrncia de crime, utilizando-se do material normativo penal, conduz necessariamente a constatao de que a conduta praticada representa o exerccio de um direito. Pode-se resumir tal categoria na seguinte construo meramente

exemplificativa: no h crime, logo, h exerccio da liberdade de expresso. O emprego deste raciocnio poderia conduzir ao errneo entendimento de que somente haveria exerccio de um direito quando no se verificasse a prtica criminosa, quando, na verdade, a tipificao de uma conduta como delito apenas restringe (no exclui completamente) um dos direitos envolvidos. Nesse sentido, mais precisa a construo: no h crime, logo, h exerccio da liberdade de expresso sem as restries impostas por tal norma penal.

3.2.3 Efeitos diretos Neste grupo incluo todas as situaes em que se verifica uma ponderao entre direitos fundamentais colidentes, realizada pelos ministros, diante de um caso concreto, diretamente da Constituio. Portanto, independe de qualquer referncia mediao legislativa existente, que, porm, no precisa ser completamente ignorada para que o modelo de efeitos diretos se concretize. Basta que o ministro, ao proferir seu voto, no atente para a ponderao j consubstanciada na regra penal em questo. Nesse sentido, possvel identificar situaes em que, somando-se a um raciocnio subsuntivo j empreendido (que, portanto, levou em conta a norma penal), procede-se a um raciocnio ponderativo. Ou seja, desconsidera-se o sopesamento legislativo, realizando-o novamente na seara judicial. Em outros casos, porm, no se verifica qualquer aluso mediao legislativa e, por conseguinte, prescinde-se totalmente da ponderao nela j consagrada. De qualquer forma, este novo sopesamento empreendido pelos ministros se afigura totalmente desnecessrio, podendo ainda contrariar o que j fora

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estabelecido pelo legislador, bem como representar um fator de instabilidade no direito penal, pois a tipificao de uma conduta passaria, em muitos casos, a depender do prprio resultado da ponderao e no da subsuno da conduta norma j conhecida. Por fim, ressalto ainda a possibilidade de se utilizar a ponderao, efetuada diretamente da Constituio, para se afastar a ilicitude de uma conduta considerada tpica pelo raciocnio subsuntivo.

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4. Supremo Tribunal Federal

Caso do Partido Comunista Apelao Criminal 1.509/SP Data do julgamento 04/06/1954 O presente caso versa sobre a imputao do crime de tentativa de reorganizao do Partido Comunista do Brasil, sob falsos nomes e formas simuladas, a diversos indivduos que, aparentemente, intentavam formar to somente uma entidade de classe. Tal infrao encontra-se prevista no artigo 9 da Lei 1802/53 (Lei de Segurana Nacional): Art. 9 - Reorganizar ou tentar reorganizar, de fato ou de direito, pondo logo em funcionamento efetivo, ainda que sob falso nome ou forma simulada, partido poltico ou associao dissolvidos por fora de disposio legal ou faz-lo funcionar nas mesmas condies quando legalmente suspenso: Pena recluso de 2 a 5 anos; reduzida da metade, quando se tratar da segunda parte do artigo.1 Segundo a denncia, alegou-se que os mesmos indivduos tambm incorriam em outras prticas criminosas previstas na referida lei, quais sejam: prestao de auxlio entidade legalmente dissolvida, mediante servios e donativos (artigo 10)2; realizao de propaganda subversiva e de dio de classe (artigo 11, alneas a e b)3; distribuio de boletins e panfletos com tal contedo (artigo 11, 3)4 e incitamento das classes sociais luta pela violncia (artigo 12)5. A deciso de primeiro grau resultou na absolvio de alguns acusados e na condenao dos demais como incursos apenas no artigo 10 da Lei de Segurana Nacional mencionada. E, to somente em relao a um dos rus, tambm foi
Sem negritos no original. Art. 10 Filiar-se ou ajudar com servios ou donativos, ostensiva ou clandestinamente, mas sempre de maneira inequvoca, a qualquer das entidades reconstitudas ou em funcionamento na forma do artigo anterior: Pena recluso de 1 a 4 anos (sem negritos no original). 3 Art. 11 Fazer publicamente propaganda: a) de processos violentos para a subverso da ordem poltica ou social; b) de dio de raa, de religio ou de classe; (...): Pena recluso de 1 a 3 anos (sem negritos no original). 4 Art. 11 (...) 3 - Pune-se igualmente, nos termos deste artigo, a distribuio ostensiva ou clandestina, mas sempre inequivocamente dolosa, de boletins ou panfletos, por meio dos quais se faa a propaganda condenada nas letras a, b e c do princpio deste artigo (sem negritos no original). 5 Art. 12 Incitar diretamente e de nimo deliberado as classes sociais luta pela violncia: Pena recluso de 6 meses a 2 anos.
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imputada a prtica de distribuio de boletins e panfletos com contedo subversivo (artigo 11, 3). Em todos os casos, restou afastado o crime previsto no artigo 9, de tentativa de reorganizao do Partido Comunista do Brasil, por insuficincia de provas. Diante dessa deciso, apelaram os rus condenados com vistas absolvio, tendo tambm a Promotoria Pblica interposto recurso.

Argumentao do Ministro Em seu voto, o Ministro Edgard Costa, relator, pautou-se na anlise da aplicao dos artigos referidos na sentena apelada. Diante da ausncia de qualquer prova nos autos apta a demonstrar a efetiva reconstituio ou tentativa de restabelecimento do Partido Comunista do Brasil, o ministro reforou o entendimento j firmado em primeira instncia, afastando a imputao do crime delineado no artigo 9 da Lei de Segurana Nacional. Ou seja, partindo de um tipo penal j delimitado, no logrou xito na tentativa de preencher seu ncleo e seus elementos secundrios, diante da falta de provas mais contundentes. Verifica-se aqui a no configurao do tipo objetivo do crime, o que afastou a aplicao do dispositivo ao caso concreto. No que tange ao artigo 10, acolheu o argumento segundo o qual o crime nele descrito, de filiao ou ajuda, pressupe expressamente a prtica da conduta prevista no artigo antecedente atinente reorganizao ou tentativa de reorganizao de entidades dissolvidas legalmente. Vale dizer, entende que s se pode incorrer no crime de filiao ou ajuda (artigo 10) quando comprovada a prtica do crime de restabelecimento ou de tentativa de reconstituio do Partido Comunista do Brasil (artigo 9). Por conseguinte, diante das circunstncias do caso concreto, a atipicidade da conduta dos agentes no que concerne a este crime (artigo 9) implicava o no atendimento dos elementos secundrios necessrios configurao daquele (artigo 10). Nesse sentido, ainda que o ministro no tenha se expressado nestes termos, pode-se extrair a concluso de atipicidade da conduta quanto ao crime previsto no artigo 10 da referida lei, em sua vertente objetiva, resultando na absolvio dos agentes. O ministro afastou ainda a incidncia do artigo 11, 3 da referida lei, atinente distribuio de boletins ou panfletos, que recaa apenas sobre um dos

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acusados. Em seu entendimento, este tipo penal exigia no somente a posse de material subversivo, mas tambm a prtica de sua divulgao (ncleo de seu tipo objetivo), ostensiva ou clandestina, a qual no restou comprovada no caso sob anlise. De fato, sustenta que a mera apreenso do material na casa do ru, relatada pela sentena recorrida, era, por si s, insuficiente para atribuir-lhe a conduta de distribuio. Prosseguindo na anlise desse mesmo tipo penal, atenta para a falta de preenchimento de seus elementos secundrios, visto que o agente fora encontrado com jornais enquanto o referido dispositivo alude to somente a boletins ou panfletos. Salienta ainda a exigncia de dolo quanto divulgao de contedos vedados, que igualmente no fora comprovado no caso concreto. Portanto, utilizando-se dos instrumentos ento enunciados, afasta a tipicidade objetiva e subjetiva da conduta perpetrada, o que conduziu ao acolhimento da pretenso do ru ao qual tal crime havia sido imputado. Por fim, ainda salienta que, independentemente do teor da propaganda veiculada, tais jornais exercem uma atividade lcita, haja vista a autorizao para sua circulao por fora de seu registro. Pelo exposto at o presente momento, pode-se depreender que o ministro empregou um raciocnio claramente subsuntivo, ao tratar dos trs artigos da Lei de Segurana Nacional invocados na sentena recorrida. E, ao concluir pela atipicidade da conduta no que tange a cada um dos tipos penais, decidiu pela absolvio dos rus, dando provimento s suas apelaes e, por conseguinte, julgando prejudicado o recurso da Promotoria Pblica, no que foi seguido pelos demais ministros em sesso plenria. No obstante este tenha sido o cerne de sua deciso, tambm os direitos fundamentais produziram seus efeitos neste caso ao serem invocados pelo ministro. De fato, aps afirmar que todos os envolvidos so indiscutivelmente partidrios ou simpatizantes do credo comunista, salienta que meramente ser comunista no configura crime, pois se trata de livre manifestao do pensamento. Assim o ministro aborda a questo: Mas ser comunista, isto , acreditar como melhor um regime poltico diverso do que nos rege, no obstante seus erros, suas bases falsas e os resultados perniciosos da sua prtica entre os povos que o adotaram, no constitui crime, pois, por preceito

constitucional, livre a manifestao do pensamento, que como toda a

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liberdade tem limites: na espcie, a proibio de propaganda de processos violentos para subverter a ordem poltica e social vigente (p. 8).6 primeira vista, a partir desse excerto, poder-se-ia conceber que o ministro justifica a inocorrncia de crime no presente caso pelo exerccio da liberdade de manifestao do pensamento, assegurado no artigo 141, 5 da Constituio de 19467. Ou seja, no se configuraria crime porque haveria exerccio de tal direito fundamental. Desse entendimento decorreria

necessariamente a concluso de que tal liberdade seria elemento suficiente para elidir qualquer prtica criminosa, quando, na verdade, possvel que o exerccio de tal direito se enquadre em certo tipo penal, ao colidir com outro direito fundamental considerado prevalente pelo legislador. Isso reconhece o prprio ministro ao asseverar que a liberdade de manifestao de pensamento encontra limites na necessidade de se proteger a ordem poltica e social vigente, que, portanto, deve prevalecer na hiptese de conflito, ensejando a restrio daquele direito. Diante disso, estaria o ministro em contradio, ao sustentar, em um primeiro momento, que a liberdade de manifestao de pensamento suficiente para afastar a prtica criminosa e, em seguida, afirmar que no exerccio desse direito possvel incorrer na prtica de crime, ao se ofender a ordem poltica e social? Na verdade, afasto essa aparente contradio e interpreto o excerto do voto de outra forma. Ao conceber que o mero fato de ser comunista no enseja ofensa ordem poltica e social, afasta a prtica criminosa e, por conseguinte, a necessidade de se restringir tal direito fundamental em favor daquele bem jurdico. H, na verdade, uma ausncia de coliso, tornando-se prescindvel qualquer sopesamento e limitao a qualquer dos direitos envolvidos no caso concreto. E, de fato, o ministro acertadamente no procedeu a qualquer ponderao. Diante disso, verifico a seguinte constatao lgica no seu
Sem negritos no original. Art. 141 A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 5 - livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe (sem negritos no original).
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raciocnio: no h crime, logo, h exerccio da liberdade de manifestao do pensamento sem restries concretas. Apenas pontuo que o ministro no concebe que o crime e este direito fundamental sejam esferas excludentes, na medida em que reconhece que o prprio exerccio desta liberdade pode ensejar violao de bens jurdicos relevantes, impondo-se a necessidade de limitao de seu exerccio. Por fim, ressalto que a invocao de direitos fundamentais no presente caso se verificou sem se prescindir do material normativo do prprio direito penal, haja vista que a constatao de exerccio autorizado do direito resultou da concluso de atipicidade da conduta.

Organizao de Informaes

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Raciocnio subsuntivo (tipicidade): - ncleo e elementos secundrios TO - dolo / elemento subjetivo especial TS

Efeitos indiretos - Constatao lgica

Liberdade de manifestao do pensamento vs. ordem poltica e social

Caso do Peridico Pinmio RMS 2.371/MG Data do julgamento 12/07/1954 O Chefe de Polcia do Estado de Minas Gerais ordenou a apreenso da edio de 23 de novembro de 1952 do Peridico Pinmio, sob a alegao de que seu contedo era ofensivo aos bons costumes e honra do Governador, ensejando a prtica de crimes previstos no Decreto 24.776/34 (Lei de Imprensa), quais sejam: crime de ofensa moral pblica8 e de injria9.

Art. 10 Ofender, de qualquer modo, a moral pblica ou os bons costumes: Pena - de priso celular por trs meses a um ano, e multa de 200$ a 1:000$000. Pargrafo nico proibido, sob as mesmas penas, expor venda, vender ou por algum modo concorrer para que circule qualquer livro, folheto, peridico ou jornal, gravura, desenho, estampa, pintura ou impresso de qualquer natureza, desde que contenha ofensa moral pblica ou aos bons costumes (sem negritos no original). 9 Art. 14 Imputar vcios ou defeitos, com ou sem fatos especificados, que possam expor a pessoa ao dio ou ao desprezo pblico; imputar fatos ofensivos da reputao, do decoro e da honra; usar de palavra reputada insultante na opinio pblica: Pena de multa de 1:000$ a 5:000$, ou priso por trs meses a um ano. Pargrafo nico As injrias compensam-se: consequentemente no podero querelar por injrias os que reciprocamente se injuriarem.

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Tal medida restritiva encontrava fundamento em dispositivos deste decreto, visto que seu artigo 1210 autorizava a apreenso de jornais antes de uma sentena condenatria definitiva, desde que fosse observado o processo estabelecido em seu artigo 63, sendo relevante para o caso a previso de seu 6: Art. 63 Para a apreenso de jornais, no caso previsto no art. 12, observar-se- o seguinte processo: (...) 6 Quando a situao reclamar urgncia, a apreenso poder ser ordenada, independentemente de mandado judicial, pelo Chefe de Polcia, no Distrito Federal, nas capitais dos Estados e no Territrio do Acre, ou pela autoridade policial mais graduada, nas demais localidades. Nesse caso, dentro do prazo de 48 horas, contadas da apreenso, a autoridade que a tiver ordenado submeter o seu ato aprovao do juiz competente, justificando a necessidade da medida e a urgncia em ser tomada, instruindo a sua representao com um exemplar do jornal que lhe deu causa. O juiz ouvir o diretor do jornal no prazo de 48 horas, e, a seguir, dentro de igual prazo, proferir a sua deciso aprovando ou no o at, cabendo no primeiro caso, recurso da parte para o Tribunal Superior.11 Foi impetrado mandado de segurana ao Tribunal de Justia com pedido de devoluo dos exemplares e de proteo sua livre circulao, o qual restou denegado, sob o argumento de que havia respaldo legal para a apreenso, no se verificando direito lquido e certo do impetrante. Este, por conseguinte, recorreu da deciso, levando a controvrsia ao STF.

Argumentao do Ministro Dois importantes fundamentos podem ser depreendidos do voto do Ministro Edgard Costa, relator do caso, para a concesso da segurana. O primeiro refere-se constatao de inocorrncia dos crimes de injria contra o Governador do Estado e de ofensa moral pblica, a partir da anlise do contedo da prpria publicao. Para tanto, o ministro desenvolveu um raciocnio
Art. 12 s penas estatudas nos artigos anteriores acrescer-se-, conforme a gravidade da infrao e seus possveis efeitos, a da apreenso e perda do impresso. 1 Em se tratando, porm, de jornais, essa apreenso, antes de sentena condenatria definitiva, somente poder ser ordenada e feita nos termos do art. 63 (sem negritos no original). 11 Sem negritos no original.
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eminentemente subsuntivo, indagando-se sobre o enquadramento das condutas praticadas nos tipos referidos na Lei de Imprensa. Diante de uma resposta negativa, ainda que no tenha se expressado em tais termos, pode-se afirmar que concluiu pelo no preenchimento do tipo objetivo (ncleo e elementos secundrios) dos crimes em questo, o que tornava a apreenso ilegal. Entretanto, em se tratando de recurso de mandado de segurana, este no parece ter sido o principal argumento presente em sua deciso, pois frgil seria a tese que pretendesse sustentar a existncia de um direito lquido e certo com base na inocorrncia de crime, nem sempre reconhecvel de pronto. Passa ento a considerar a possibilidade de configurao de tais infraes, concluindo que ainda assim a apreenso permaneceria eivada de ilegalidade. Logo, a ocorrncia de crime representava elemento necessrio, porm no suficiente para a imposio daquela medida. Transcrevo tal excerto e passo a anlise de seu segundo fundamento: Mas, ainda que configurada estivesse qualquer dessas infraes da Lei de Imprensa, a apreenso do peridico seria de ilegalidade irrecusvel, porque levada a efeito com violao dos preceitos legais, garantidores da liberdade do pensamento escrito (p. 6).12 A partir deste fragmento, poder-se-ia cogitar, a princpio, que a liberdade de imprensa representa elemento determinante para a sua deciso, posto que se mostra apta a afastar a aplicao de uma medida coercitiva, ainda que seja incontroversa a ocorrncia de prtica criminosa. Ter-se-ia, nessa hiptese, o seguinte raciocnio: no obstante a configurao dos crimes de injria e de ofensa moral pblica, violando os respectivos bens jurdicos (honra e pudor pblico ou bons costumes), a apreenso no deve ser concretizada, pois a liberdade de imprensa, enquanto direito constitucionalmente assegurado13, deve prevalecer sobre os direitos fundamentais tutelados pelos tipos penais. Sendo este o entendimento do ministro, estaramos diante de um sopesamento entre direitos fundamentais realizado implicitamente. Afinal, apesar
Sem negritos no original. Art. 141 A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 5 - livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe (sem negritos no original).
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da ausncia de referncia expressa ao emprego de tal tcnica, seria possvel depreender que, diante de crimes nos quais se verifica a tenso entre liberdade de imprensa, de um lado, e honra e pudor pblico, de outro, fez prevalecer a primeira. Tal soluo, entretanto, conduziria a incongruncias. Isso porque no se pode perder de vista que o legislador, ao tipificar condutas como crimes, j procedeu a um sopesamento entre os direitos fundamentais envolvidos em certa coliso, dando primazia a um deles. No presente caso, concebeu restries liberdade de imprensa para preservao da honra (crime de injria) e do pudor pblico (crime de ofensa moral pblica). Nesse sentido, o ministro estaria procedendo a uma nova ponderao, obtendo, inclusive, soluo diversa, qual seja: a prevalncia de liberdade de imprensa. Por conseguinte, invocando direito fundamental diretamente da

Constituio, afastaria a aplicao da norma penal, o que significaria, em ltima anlise, desconsiderar o raciocnio subsuntivo que houvesse concludo pela tipicidade da conduta e pela imposio da medida de apreenso de publicaes. Felizmente, no foi este o entendimento encampado pelo Ministro Edgard Costa em seu voto, tendo em vista que no se distanciou da mediao legislativa. Pelo contrrio, demonstrou profundo respeito pelas normas

infraconstitucionais. Retomando o referido excerto, quando o ministro afirma que a apreenso dos exemplares do jornal seria inconcebvel, ainda que houvesse prticas criminosas, toma tal posicionamento com respaldo na prpria lei. De fato, esta tambm estabelece normas destinadas a assegurar a liberdade de imprensa, entre as quais se insere o prprio artigo 63, 6, que somente admite restrio a tal direito fundamental pela apreenso de jornais, antes de uma sentena condenatria definitiva, se observadas certas exigncias. Nesse sentido, entende que a medida tomada pelo Chefe de Polcia de indefensvel ilegalidade, pois violou a obrigao de se submeter tal ato, dentro do prazo de 48 horas, contadas da apreenso, aprovao do juiz competente, prevista no aludido artigo.

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Portanto, se por um lado, a ponderao empreendida pelo legislador conduz limitao da liberdade de imprensa, por outro, em certas situaes, tambm pode significar sua maior realizao. No que tange aos crimes de injria e de ofensa moral pblica, a ponderao legislativa resultou em maior restrio liberdade de imprensa em favor da maior realizao de outros direitos como a honra e os bons costumes. Todavia, no que concerne a medidas restritivas antes de uma sentena condenatria, impe o legislador certos requisitos, por entender que a liberdade de imprensa deve ser preservada. Desatendidas tais prescries, os meios tornam-se arbitrrios. Segundo o ministro, a apreenso de jornais, como de quaisquer outras publicaes, fora dos casos expressos em lei, atentatria da liberdade constitucional assegurada no 5 do artigo 141 (p. 7). Assim, a liberdade de imprensa cumpre um papel relevante na deciso, porm, somente na medida em que foi contemplada pelo legislador como direito fundamental prevalente nas circunstncias que se reproduzem no caso concreto. Vale dizer, tal precedncia no foi definida pelo ministro, mediante um novo sopesamento em substituio ao j efetuado quando do estabelecimento da norma. Trata-se, na verdade, de utilizao do prprio material normativo infraconstitucional para o deslinde da causa, demonstrando respeito s

ponderaes de princpios j empreendidas pelo legislador. Por conseguinte, concluo que os direitos fundamentais irradiam seus efeitos nessa relao penal de forma indireta. Por fim, cabe apenas ressaltar que, por tais fundamentos, foi dado provimento ao recurso para a concesso da segurana, por unanimidade, em sesso plenria.

Organizao de Informaes

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Raciocnio subsuntivo (tipicidade): - ncleo e elementos secundrios TO

Efeitos indiretos - Respeito ponderao legislativa

Liberdade de imprensa vs. honra e moral pblica, pudor pblico, bons costumes

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Caso da Casa do Sargento da Bahia RE 26.350/DF Data de julgamento 05/05/1955 A Casa do Sargento da Bahia, segundo o seu presidente, consiste em uma instituio de classe, fundada em 11 de fevereiro de 1950, que congrega militares de diversas patentes, com a finalidade de estreitar os laos de amizade entre eles. Foi, porm, declarada extinta por ato do Comandante da 6 Regio Militar, sob a alegao de foco de indisciplina. Inconformada, a entidade impetrou mandado de segurana, que restou denegado. Diante disso, interps recurso ao tribunal, onde obteve xito com o seu provimento. A Unio, ento, recorreu da deciso, trazendo a controvrsia para a apreciao do STF.

Argumentao dos Ministros O Ministro Mrio Guimares, relator do caso, invoca, primeiramente, a liberdade de manifestao do pensamento Contudo, e a liberdade que de tais reunio, direitos constitucionalmente14

consagradas.

salienta

fundamentais no se aplicam a militares e civis da mesma forma, havendo maiores limitaes em relao queles. Afinal, no se pode perder de vista que as classes armadas esto submetidas rgida hierarquia e disciplina, segundo previso do prprio artigo 176 da Constituio de 1946: Art. 176 As foras armadas, constitudas essencialmente pelo Exrcito, Marinha e Aeronutica, so instituies nacionais permanentes,

organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica e dentro dos limites da lei.15 Embora o ministro no identifique expressamente uma coliso entre princpios constitucionais, procedendo ponderao entre eles, pode-se

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Art. 141 A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 5 - livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe. (...) 12 garantida a liberdade de associao para fins lcitos. Nenhuma associao poder ser compulsoriamente dissolvida seno em virtude de sentena judiciria (sem negritos no original). 15 Sem negritos no original.

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depreender de suas afirmaes que, diante do conflito entre a liberdade de manifestao do pensamento e de reunio, de um lado, e a disciplina militar, de outro, entende que esta deve prevalecer, restringindo a realizao das primeiras. Essa precedncia fica evidente quando o ministro, aps aludir ao artigo que consubstancia a liberdade de reunio, questiona se esse dispositivo seria extensivo s associaes de militares, onde militares discutem assuntos de sua classe e chegam at a externar, pelo jornal que editam, os resultados de suas discusses e as opinies que emitem, algumas das quais, de censura a seus superiores hierrquicos. A tal indagao, segue-se a seguinte resposta: No possvel (p. 5). Ou seja, sustenta que o exerccio de tais liberdades no podem importar mitigao da disciplina militar. Diante disso, conclui que, diferentemente do mbito civil, na esfera militar no se requer determinao judicial para se dissolver uma associao, o que pode ser ordenado pelo superior militar, no havendo, por conseguinte, ilegalidade no ato praticado pelo Comandante. Agrega ainda outro argumento sua fundamentao, qual seja: segundo entendimento das autoridades militares competentes, as reunies promovidas na Casa do Sargento constituam crime nos termos do artigo 143 do antigo CPM (Decreto-lei 6.227/44), tipo inserido entre os crimes de insubordinao, o que afastava qualquer ilegalidade do ato de fechamento da entidade. Esse o teor do artigo referido: Art. 143 Promover a reunio de militares, ou nela tomar parte, para discusso de ato de superior ou assunto atinente disciplina militar: Pena deteno, de seis meses a um ano ao promotor da reunio; de dois a seis meses a quem dela participa. Diante do exposto, entendo pertinentes algumas consideraes. O Ministro Mrio Guimares empreendeu, ainda que implicitamente, uma ponderao entre direitos fundamentais, dando prevalncia disciplina militar. Para tanto, invocou-os diretamente da Constituio, sem se utilizar do material normativo infraconstitucional, o que sinaliza para uma produo direta de efeitos por parte destes princpios. Ressalto que tal caracterstica da irradiao de efeitos no elidida pela aluso feita pelo ministro ao tipo penal presente no CPM. Afinal, a configurao

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de efeitos diretos no requer que se ignore completamente a norma penal em questo, bastando que no se atente para a ponderao nela j contida. E exatamente o que ocorre no voto ora analisado. De um lado, a ponderao do ministro fez prevalecer a disciplina, autorizando a dissoluo de uma associao militar sem sentena judicial. De outro, o sopesamento consubstanciado na norma penal tambm limitou a liberdade de manifestao do pensamento e de reunio em favor da disciplina, mas, nesse caso, s se ensejaria o fechamento da entidade por sentena judicial que reconhecesse a prtica criminosa. Da ser possvel concluir que, embora os sopesamentos tenham se alinhado em um mesmo sentido, aquele deduzido pelo ministro imps maior restrio s liberdades fundamentais. O Ministro Afrnio Antnio da Costa, por sua vez, utiliza-se de semelhante instrumento em seu voto, ao defender a relevncia da disciplina na atividade militar, cuja preservao justificaria restries da liberdade de expresso, em suas diversas facetas. Trata-se de um sopesamento implcito entre os princpios j referidos, dando-se prevalncia disciplina, at porque, segundo o ministro, crticas desagradveis comprometeriam, em ltima anlise, o prprio

aparelhamento da defesa nacional. Nesse voto, no se verifica qualquer aluso mediao legislativa existente e, portanto, com muito mais razo, pode-se afirmar que os direitos fundamentais envolvidos irradiam seus efeitos diretamente. Entendo que seja questionvel inserir a disciplina militar entre os direitos fundamentais. Porm, ainda que se acolha tal entendimento, a lgica que sustenta o raciocnio ponderativo no pode ser completamente afastada no presente caso. Isso porque a necessidade de se impor limitaes liberdade de manifestao do pensamento e liberdade de reunio em favor da disciplina militar pretendem, em ltima anlise, proteger a segurana da coletividade, concebida como direito fundamental. O Ministro Nelson Hungria, a seu turno, tambm d provimento ao recurso interposto pela Unio, mas por outros fundamentos. Em sntese, entende que a entidade em questo no se confunde com associaes civis, pois apresenta uma caracterstica muito peculiar: sua existncia encontra-se condicionada prvia autorizao do Comandante da Regio Militar. Logo, para o seu fechamento,

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bastaria a determinao administrativa nesse sentido. Ou seja, destoando dos demais ministros cujos votos constam do acrdo, no faz aluso norma penal incriminadora nem invoca os direitos fundamentais possivelmente envolvidos na controvrsia. Por fim, apenas ressalto que o presente recurso foi conhecido e provido pela Primeira Turma do STF.

Organizao de Informaes

Ministro

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Mrio Guimares

Raciocnio Ponderativo: - sopesamento implcito

Efeitos diretos Liberdade de manifestao do pensamento e liberdade de reunio vs. disciplina militar

Afrnio Antnio da Costa

Raciocnio Ponderativo: - sopesamento implcito

Efeitos diretos

Nelson Hungria

No h raciocnio subsuntivo No h raciocnio ponderativo

No invocao

Caso do Topless RHC 50.828/Guanabara Data do julgamento 12/03/1973 A recorrente, modelo e desenhista de modas, pleiteia que lhe seja assegurado o direito de desnudar inteiramente o busto nas praias cariocas sem que sofra qualquer importunao por parte da Polcia. Seu temor decorreria de uma declarao do Diretor da Diviso de Censura e Diverses, da Secretaria de Segurana Pblica do Estado, veiculada pela imprensa, segundo a qual mulheres que assim procedessem estariam sujeitas priso e conseqente instaurao de inqurito policial, pela prtica do crime de ato obsceno, previsto no artigo 233 do CP: Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. Em primeira instncia, o pedido de habeas corpus foi indeferido, sob o argumento de que a vigilncia policial era perfeitamente lcita para a preveno

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de delitos e para a manuteno da segurana e da tranqilidade pblica. Tambm se afirmou que tal pedido teria o mascarado intuito de transformar o Judicirio em um rgo de consulta, concluindo ser inadmissvel a prtica de tal conduta, sob o beneplcito da Justia. Tal deciso foi mantida pelo Tribunal de Alada da Guanabara, o que ensejou o presente recurso para o STF.

Argumentao do Ministro O nico voto constante do acrdo em questo o do Ministro Raphael de Barros Monteiro, haja vista que todos os demais integrantes da Segunda Turma acompanharam o seu entendimento. Acredito que o cerne de sua deciso resida na definio do bem jurdico tutelado pelo tipo penal constante do artigo 233 do CP. Trata-se, segundo o ministro, do pudor coletivo, objetivamente considerado, sendo irrelevante a concepo pessoal do agente quanto obscenidade da ao praticada. Por conseguinte, ao constatar que o comportamento reivindicado pela recorrente viola esse bem, definido a partir de um padro mdio da sociedade, nega provimento ao recurso, sem grande esforo argumentativo. No mais, afirma que o parecer da Procuradoria Geral da Repblica reflete precisamente o seu entendimento sobre a matria em debate, incorporando sua deciso todos os fundamentos ali explicitados. Entre eles, ressalto o argumento de que o crime de ato obsceno no exige dolo especfico, caracterstica denominada no presente trabalho de elemento subjetivo especial. Ou seja, no necessria a deliberada inteno de afronta ao pudor pblico, bastando a vontade pura e simples de praticar o ato, que se sabe obsceno, e a conscincia da publicidade do lugar em que se d a ocorrncia (p. 8). Desse excerto, pode-se depreender que se reconhece a exigncia de dolo, enquanto conscincia e vontade de realizao da conduta tpica, para a configurao do crime, mas se prescinde do dolo especfico, relacionado ao intuito de lubricidade. Vale dizer, basta que a conduta praticada se apresente em coliso com o pudor pblico ou se mostre apta a suscitar um sentimento comum de vergonha, sob um prisma objetivo. Nas palavras de Nelson Hungria, citado no parecer: no indispensvel que o ato represente uma expanso ertica ou vise excitao da lascvia alheia (p. 8).

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A partir dessa fundamentao, constato que o ministro se valeu de dois instrumentos para configurar a tipicidade objetiva da conduta discutida, quais sejam, a definio do bem jurdico tutelado, necessria para que se delimite a prpria abrangncia do tipo penal em questo, e a verificao de sua violao. No que tange ao tipo subjetivo, entende que o mesmo tambm restou preenchido, j que lhe basta a verificao do dolo, no exigindo a presena de um elemento subjetivo especial. Diante do exposto, pode-se depreender que o ministro empregou um raciocnio eminentemente de subsuno, pautado na verificao da tipicidade da conduta, tanto em sua vertente objetiva como subjetiva. E, ao confirmar este enquadramento, decidiu contrariamente s pretenses da recorrente. Entretanto, no se pode deixar de mencionar que os direitos fundamentais tambm irradiam seus efeitos no caso em tela, ao serem invocados pelo parecer da Procuradoria Geral da Repblica, cujo contedo foi integralmente adotado pelo ministro como sua razo de decidir. Contrapondo-se ao pudor pblico, moral coletiva ou ainda aos bons costumes, foi identificada a liberdade individual, da qual decorreria a

impossibilidade de se obrigar algum a trajar o que fosse desejvel pelas autoridades. Apenas esclareo que entendo esta liberdade individual como uma das facetas da prpria liberdade de expresso, na medida em que esta, em sentido amplo, no se restringe comunicao por meio de palavras escritas ou faladas. Fao a ressalva, pois, tal como explicitado no item destinado delimitao do tema, circunscrevo o meu trabalho anlise de crimes que envolvem a liberdade de expresso. Diante da coliso anteriormente assinalada, o entendimento foi de que a liberdade individual um princpio relativo, que deve sofrer as restries impostas pela comunidade, notadamente em matria de costumes (p. 7). Ou seja, a partir do sopesamento entre direitos fundamentais conflitantes, prevaleceu a necessidade de se proteger o pudor coletivo diante da liberdade individual, concluso que, para o caso concreto, redundou na impossibilidade da recorrente desnudar seu busto nas praias cariocas.

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Independentemente da anlise do acerto ou desacerto dessa ponderao e de seu resultado, entendo que o raciocnio empreendido se mostra desnecessrio para o deslinde do caso concreto. Afinal, a anlise da tipicidade j havia evidenciado que a conduta praticada por mulher que freqenta um ambiente pblico sem a parte superior de seu traje de banho enquadra-se no crime de ato obsceno. Nesse sentido, dispensvel o sopesamento que meramente traduz o que j est positivado na norma penal, ou seja, a prpria ponderao efetuada pelo legislador, que concluiu que a liberdade individual encontra limites na necessidade de se proteger o pudor coletivo ou os bons costumes. Esse raciocnio ponderativo apenas faria algum sentido se, diante da concluso de tipicidade da conduta (raciocnio subsuntivo), fosse empregado o sopesamento com o intuito de afastar a ilicitude do ato. Nesse caso, ter-se-ia um comportamento que, embora tpico, seria lcito, no configurando, por

conseguinte, crime. Ou seja, poder-se-ia ter argumentado que, no obstante a prtica se ajuste ao tipo, a liberdade de individual ganha prevalncia sobre o pudor pblico nas circunstncias do caso concreto, tornando a conduta lcita. Diferentemente, caso o raciocnio subsuntivo nos conduzisse atipicidade, entendo que no haveria mais lugar para a ponderao em matria penal. Afinal, tal concluso j seria suficiente para a descaracterizao do crime e, portanto, para a deciso favorvel quele a quem o delito tivesse sido imputado. Inadmissvel um sopesamento que resultasse em situao diversa,

criminalizando novamente a conduta praticada pelo indivduo, por se entender que o direito fundamental por ele restringido no exerccio de outro direito tambm fundamental deveria prevalecer no caso concreto. Estar-se-ia abrindo a possibilidade de criao de um crime sem lei anterior, violando-se o princpio da legalidade que norteia o direito penal. De qualquer forma, no julgamento em tela, a ponderao empregada, sem qualquer referncia esfera da ilicitude e to somente reproduzindo o que o legislador j havia consagrado em norma infraconstitucional, o que s evidencia a desnecessidade desta invocao de princpios, diretamente da Constituio. Por fim, apenas ressalto que, neste caso, os direitos fundamentais irradiam seus efeitos na relao penal de forma direta, ou seja, conferindo direitos subjetivos aos envolvidos, independentemente do material normativo

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infraconstitucional, no obstante tal invocao, da forma como fora realizada, se afigure desnecessria.

Organizao de Informaes

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Raciocnio subsuntivo (tipicidade): - definio de conceitos TO - ofensa ao bem jurdico tutelado TO - dolo / elemento subjetivo especial TS Raciocnio ponderativo: - sopesamento expresso

Efeitos diretos

Liberdade individual vs. pudor coletivo, costumes, moral coletiva

Caso do militar reformado HC 75.676-0/RJ Data do julgamento 12/05/1998 Em 19 de julho de 1996, o paciente, Presidente do Clube de Oficiais do Corpo de Bombeiros do Estado do Rio de Janeiro, concedeu entrevista emissora de rdio CBN, em que criticou publicamente atos do Comandante-Geral da PMERJ, bem como a poltica de Segurana Pblica adotada pelo ento Governo do Estado. Por conseguinte, foi-lhe imputado o crime de crtica indevida, previsto no artigo 166 do CPM (Decreto-lei 1001/69), cujo texto o seguinte: Art. 166 Publicar o militar ou assemelhado, sem licena, ato ou documento oficial, ou criticar publicamente ato de seu superior ou assunto atinente disciplina militar, ou a qualquer resoluo do Governo: Pena deteno, de dois meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave.16 A questo chegou ao STF pela via do habeas corpus, em que se alegou ilegitimidade ad causam passiva, ante a impossibilidade de o acusado figurar no plo passivo da ao penal. Afinal, como militar reformado da Polcia Militar, nunca poderia sobre ele incidir o tipo penal referido, cujo sujeito ativo necessariamente um militar da ativa ou aqueles que, de qualquer forma, tenham retomado a situao de atividade, em carter excepcional. A impetrao ressalta
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Sem negritos no original.

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ainda que o militar reformado equipara-se ao civil, para fins de conceituao de crime militar, cujas hipteses, nesse caso especfico, esto exaustivamente enumeradas no artigo 9, inciso III17 do CPM, entre as quais no se insere a insubordinao, que atenta contra a autoridade ou a disciplina militar, bens jurdicos tutelados pelo artigo 16618 do CPM. Acrescenta que, para a configurao de tal crime, imprescindvel a existncia de um vnculo de subordinao funcional, que no se verifica no caso concreto. Por fim, sustenta que o paciente no se enquadra na definio legal de assemelhado.

Argumentao do Ministro O Ministro Seplveda Pertence, relator, acolhendo os argumentos do impetrante e do parecer da Procuradoria Geral da Repblica, deferiu a ordem para o trancamento do processo, no que foi acompanhado pelos demais ministros da Primeira Turma. Empreendendo um raciocnio eminentemente subsuntivo, o ministro concluiu que o tipo objetivo do crime em questo exigia um elemento secundrio para sua configurao, o qual no restou preenchido no caso concreto. Trata-se da qualidade do sujeito ativo da infrao penal, necessariamente, militar da ativa ou em situao de atividade ou ainda assemelhado. Sendo o paciente oficial reformado, encontra-se desligado de suas obrigaes com a disciplina militar, at porque no goza das mesmas vantagens asseguradas aos que se acham em atividade, no se podendo impor-lhe os mesmos deveres. Deve-se ainda atentar para o fato de que tal concluso no prescindiu de uma anterior definio legal do conceito de assemelhado, elemento normativo do tipo objetivo.

Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...) III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior. 18 Cabe ressaltar que o crime de crtica indevida (artigo 166) insere-se no captulo intitulado Da Insubordinao, que, por sua vez, encontra-se entre os crimes contra a autoridade ou disciplina militar do Ttulo II do CPM.

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Outro fundamento relevante acolhido pelo ministro em sua deciso referese impossibilidade de ofensa aos bens jurdicos tutelados pela norma, quais sejam, a autoridade e a disciplina militares, enquanto ruptura da relao de sujeio. Isso porque, dada a condio do acusado, no haveria como se conceber a existncia de um vnculo de subordinao entre ele e as pessoas ditas atacadas pela crtica empreendida. Portanto, diante do no preenchimento do referido elemento secundrio do tipo objetivo, bem como pela impossibilidade de ofensa aos bens jurdicos tutelados, concluiu pela atipicidade da conduta praticada, que no se enquadrava no modelo do crime de crtica indevida. Tal entendimento, no mbito do direito material, redundou no reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e, portanto, na falta de justa causa para a ao penal, na esfera processual. Relevante assinalar que o ministro, ao acolher integralmente o parecer da Procuradoria Geral da Repblica como sua razo de decidir, tambm se reportou aos direitos fundamentais envolvidos, sem, contudo, proceder a qualquer sopesamento entre a livre manifestao do pensamento e a disciplina e autoridade militares19. Apenas ressalta que, pela condio do paciente e pela falta de ofensa aos bens jurdicos tutelados no caso concreto, qualquer limitao quela liberdade se afiguraria indevida. Ou seja, diante da atipicidade da conduta, inconcebvel se torna a restrio a tal direito, que somente seria possvel diante da ocorrncia de crime. Tal entendimento pode ser depreendido a partir do seguinte excerto de seu voto: Em verdade, submeter o policial militar da reserva ou reformado s proibies do artigo 166 do CPM, sequer se cogitando de manifestaes ofensivas, representa clara limitao livre manifestao de pensamento e estabelecimento de uma forma de censura (CF art. 5, IV e IX) (p. 15). Considero que tal construo representa uma constatao lgica, segundo a qual o ministro, aps afastar a hiptese de configurao do delito, conclui que h exerccio da liberdade de manifestao do pensamento, sem que se imponha qualquer limitao nas circunstncias concretas. Trata-se do seguinte raciocnio:

Fao a ressalva, j explicitada no caso da Casa do Sargento da Bahia, de que questionvel inserir a disciplina militar entre os direitos fundamentais. Contudo, limitaes liberdade de expresso para a sua maior realizao se estabelecem, em ltima anlise, com o intuito de se preservar a segurana coletiva, concebida como direito fundamental.

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no h crime, logo, h exerccio da liberdade de manifestao do pensamento sem as restries em questo. Por fim, apenas saliento que tal invocao de direitos fundamentais representa uma forma de produo indireta de efeitos, visto que no se prescindiu do material normativo do prprio direito penal, cujo exame se mostrou necessrio para a concluso de atipicidade da conduta praticada pelo paciente.

Organizao de Informaes

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Raciocnio Subsuntivo (tipicidade): - definio de conceitos - TO - ncleo e elementos secundrios TO - ofensa ao bem jurdico tutelado - TO

Efeitos indiretos - Constatao lgica

Liberdade de manifestao do pensamento vs. disciplina militar

Caso O Globo X Garotinho Petio 2.702-7/RJ Data do julgamento 18/09/2002 A presente controvrsia teve incio quando da veiculao de reportagem no jornal O Globo, intitulada Garotinho sabia do suborno, na qual se noticiava que conversas gravadas em 1995 revelavam a participao do ento Governador do Rio de Janeiro em operao de suborno de auditor fiscal da Receita Federal. Tais informaes teriam sido obtidas, segundo a prpria publicao, a partir da interceptao, por terceiro, de conversas telefnicas, em que Garotinho figurava como interlocutor. Diante disso, este requereu medida cautelar com pedido de liminar contra Infoglobo Comunicaes e outros, para que fosse determinada a apreenso de todas as fitas e gravaes mencionadas na matria e para que se impedisse a veiculao do contedo das conversas telefnicas pela imprensa escrita e falada. Como fundamento de seus pedidos, invoca o artigo 5, X (inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem) e XII (inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas) da CF/88; o artigo 10 da Lei 9296/96 (crime

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de interceptao de comunicaes telefnicas sem autorizao judicial)20 e o artigo 151, 1, II do CP (crime de violao de comunicao telefnica)21. Em primeiro grau, a liminar foi deferida em parte, determinando to somente que as rs se abstivessem de veicular publicamente o contedo das gravaes. A deciso foi agravada e ento confirmada pelo tribunal, sob o argumento de que a liberdade de imprensa e o direito informao encontram limites nos demais direitos e garantias fundamentais e de que a divulgao de conversa telefnica de terceiros, em tese, configura crime, nos termos do CP. Em reao a esta deciso, foi impetrado recurso extraordinrio, alegandose contrariedade ao artigo 5, IX (liberdade de expresso), XIII (liberdade de profisso) e XIV (direito informao), e ao artigo 220, 1 e 2 (liberdade de imprensa)22 da CF/88. Sustenta-se que a liberdade de informar

constitucionalmente assegurada, no se admitindo qualquer forma de censura prvia. Porm, ante a ausncia de manifestao da presidncia do Tribunal de Justia quanto admissibilidade ou reteno do RE e a urgncia de apreciao da matria, tendo em vista as pretenses de Garotinho candidatura presidencial e a aproximao do perodo eleitoral, Infoglobo e seus litisconsortes encaminharam petio ao STF, requerendo, em carter liminar, autorizao para divulgar o contedo das gravaes telefnicas em tela e, subsidiariamente, a imediata remessa do RE pendente de apreciao. Sustentando esse pedido, agregam o argumento de que se trata de pessoa pblica, cujo direito privacidade sofre, inegavelmente, restries. Alm disso, os fatos narrados interessam a toda a populao, na medida em que Garotinho candidatura Presidncia da Repblica. tem declaradas pretenses

20 Art. 10 Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo de Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei: Pena recluso, de dois a quatro anos, e multa. 21 Art. 151 Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem: Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 1 Na mesma pena incorre: (...) II quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a terceiro, ou conversao telefnica entre outras pessoas. 22 Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.

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Argumentao dos Ministros O caso suscitou a abordagem de diversas questes formais. Porm, para os fins do presente trabalho, circunscrevo minha anlise a alguns dos argumentos desenvolvidos pelos ministros no exame do pedido principal de autorizao para veiculao do contedo das conversas telefnicas referidas. O Ministro Seplveda Pertence, relator, identificou no caso um conflito entre direitos fundamentais. Porm, no se trata da clssica coliso entre a liberdade de imprensa e o direito informao, de um lado, e a proteo intimidade, privacidade, honra e imagem, de outro, em que se tenderia a dar prevalncia aos primeiros pelo envolvimento de pessoa pblica e pelo contedo de interesse coletivo presente nas conversas. Segundo o ministro, dois elementos atribuem maior complexidade mencionada coliso, quais sejam: o fato de a interceptao telefnica no autorizada constituir por si s crime e a ofensa garantia constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas. O ministro faz aluso a estas peculiaridades no seguinte fragmento: no possvel fazer abstrao de que est em causa a licitude da publicao do fruto de interceptao telefnica hoje, em si mesma iniludivelmente criminosa e que afronta garantia constitucional a do sigilo das comunicaes telefnicas , de cujo mbito a Constituio s subtraiu aquela previamente autorizada por deciso judicial e para fins de investigao criminal ou inspeo de processo penal (art. 5, XII) (p. 18).23 Entendo que o ministro conferiu maior relevncia ao segundo elemento, haja vista que passou a tecer consideraes sobre a amplitude do direito ao sigilo24, sopesando-o no caso concreto com os demais direitos envolvidos. Nesse sentido, acentua que a garantia do sigilo das comunicaes telefnicas independe do contedo da mensagem veiculada, no se limitando ao resguardo das esferas da intimidade e da privacidade dos sujeitos nelas envolvidos. Por conseguinte, consideraes sobre o interesse pblico e sobre a notoriedade de seus interlocutores so insuficientes para elidir esta

inviolabilidade que, portanto, deve prevalecer sobre a liberdade de imprensa e o


23 24

Sem negritos no original. O ministro parece considerar a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas como garantia e tambm como direito fundamental.

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direito informao. Tal concluso pode ser depreendida do seguinte excerto de seu voto: diversamente do que sucede nas hipteses normais de confronto entre a liberdade de informao e os direitos da personalidade no mbito da proteo ao sigilo das comunicaes, no h como emprestar peso relevante, na ponderao entre os direitos fundamentais colidentes, ao interesse pblico no contedo das mensagens veiculadas, nem notoriedade ou ao protagonismo poltico ou social dos interlocutores (p. 20). No que tange a outra peculiaridade apontada nesta coliso, entendo que alguns pontos merecem relevo. Embora no esteja explcito em seu voto, acredito que o ministro no realizou maiores consideraes sobre o crime de interceptao de comunicao telefnica, que contaminaria o ato de publicao de seu contedo, pois no vislumbrou a configurao de um ilcito penal nas circunstncias do caso concreto. Isso porque as gravaes em questo remontam ao ano de 1995, enquanto a lei que previu o crime de interceptao telefnica sem autorizao judicial, em si mesma e independentemente de divulgao posterior, de 1996. Por conseguinte, insustentvel o argumento de Garotinho, presente em seu pedido de liminar, que invocava o artigo 10 da Lei 9296/96 (crime de interceptao de comunicao telefnica sem autorizao judicial), em vigor no momento da deciso, mas no na poca dos

acontecimentos. Da a afirmao do ministro de que tal interceptao hoje (momento da deciso), em si mesma iniludivelmente criminosa (p. 18).25 No obstante a coerncia desta construo, o ministro no atentou para o fato de que a prpria divulgao do contedo de comunicao telefnica entre outras pessoas constitui crime previsto no artigo 151, 1, II do CP, o que por si s j tornaria reprovvel a autorizao pleiteada para veiculao do material. Ainda que a presente ao no tenha por objeto o julgamento de um crime propriamente dito, diante da ocorrncia de um delito ao menos em tese, seria relevante considerar a mediao legislativa e a ponderao entre direitos fundamentais nela contida, tal como fizera o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no julgamento do agravo impetrado. Diferentemente, o ministro no identificou a tipicidade da conduta a partir de um raciocnio subsuntivo, nem tampouco considerou a ponderao entre

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Sem negritos no original.

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direitos fundamentais efetuada pelo legislador e j consubstanciada na norma penal, que restringiu a liberdade de imprensa em favor da proteo do sigilo das comunicaes telefnicas. No obstante o ministro tenha obtido a mesma concluso de prevalncia do direito ao sigilo, limitando a liberdade de imprensa e o direito informao, ao empreender este novo sopesamento entre direitos fundamentais diretamente da Constituio, ignorou absolutamente a prpria existncia de uma norma infraconstitucional tipificando a conduta em questo como crime. Tal substrato decisrio somente evidencia um exemplo de produo direta de efeitos por parte dos direitos fundamentais na relao em tela. Em sntese, pode-se dizer que o voto proferido carece de um elemento relevante, qual seja, a aluso norma penal que criminaliza a conduta de divulgao do material, cuja aplicao redundaria na impossibilidade de sua veiculao. De outra parte, empreende um sopesamento que to somente traduz o que j consubstanciado na mediao legislativa. Embora considere pertinentes tais concluses, a anlise global do voto e das circunstncias concretas evidencia que essa argumentao substancial por parte do ministro era dispensvel para o deslinde da causa, o que ele mesmo reconheceu. Isso porque o fundamento determinante para a deciso residiu em questes meramente processuais: em se tratando de pedido de antecipao da tutela recursal, foi suficiente para o seu indeferimento a invocao do no preenchimento de um de seus requisitos, qual seja, a ausncia de risco de irreversibilidade do provimento antecipado, avaliado na perspectiva do requerido. De qualquer forma, creio que o raciocnio ponderativo empreendido e outras consideraes de natureza substancial exercem alguma funo em sua explanao, ainda que seja to somente de mitigao da aparncia formalista da deciso ou de reforo argumentativo. No que concerne ao Ministro Gilmar Mendes, em um sucinto voto, afirma que o caso reflete uma coliso complexa de direitos fundamentais, pois, para alm daquela clssica contraposio j mencionada, envolve considerao sobre a prpria inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas. E, ao adotar os fundamentos traados pelo relator, indefere o pedido de tutela antecipada.

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O ministro, portanto, identifica uma situao de coliso a merecer sopesamento, e, ainda que no construa uma soluo de precedncia para o caso concreto, invoca os direitos fundamentais diretamente da Constituio, sem qualquer aluso mediao legislativa existente. O Ministro Marco Aurlio adota posicionamento diverso, sustentando que o conflito identificado pelos demais ministros meramente aparente. Afinal, a prpria Constituio j teria definido que a liberdade de imprensa e o direito informao, assegurados no seu artigo 220, constituem direitos prevalentes. Para fundamentar tal assertiva, faz aluso a diversos dispositivos constitucionais, que supem o amplo exerccio da liberdade de informar, prevendo to somente mecanismos de controle a posteriori. Entre eles, ressalta o direito de resposta proporcional ao agravo e o direito indenizao por dano material ou moral, previstos no artigo 5, incisos V e X. Diante da previso de instrumentos destinados a sanar eventuais danos decorrentes de abusos no exerccio daquela liberdade, incabvel para o ministro qualquer forma de controle prvio. Passo a analisar tal argumentao. Ao afirmar que vislumbra no presente caso to somente uma coliso aparente, tendo em vista que a Constituio j definiu os direitos fundamentais que devem prevalecer em qualquer situao, atribui liberdade de imprensa e ao direito informao um carter praticamente absoluto. Concebe uma hierarquia rgida e pr-estabelecida pela Constituio entre os direitos fundamentais. Nesse sentido, uma vez presentes tais liberdades, no haveria mais espao para o raciocnio ponderativo, cujo intuito harmonizar princpios colidentes, definindo aquele que ter preferncia de acordo com as circunstncias do caso concreto. Tambm no se verifica na construo argumentativa empreendida pelo ministro qualquer margem para o emprego do raciocnio subsuntivo, visto que ignora completamente em seu voto a norma penal que criminaliza a conduta de indevidamente divulgar conversao telefnica entre outras pessoas. Entendo que este seja um dado relevante na medida em que o reconhecimento da prtica criminosa, ao menos em tese, j sinalizaria para a soluo da controvrsia no sentido de indeferimento do pedido da empresa Infoglobo Comunicaes e de seus litisconsortes. De fato, se a conduta de divulgao do contedo das referidas gravaes se enquadra no tipo penal presente no artigo 151, 1, II do CP, configurando

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crime em tese, entendo que se impe a proibio de tal veiculao. Caso contrrio, ter-se-ia deciso judicial autorizando a perpetuao de um

comportamento reprovado pelo direito penal. Em ltima anlise, o deferimento da liminar representaria uma salvaguarda para prticas criminosas. E isso somente no que concerne prpria publicao pela imprensa do contedo das comunicaes telefnicas, abstraindo-se quaisquer consideraes sobre vcios de origem, decorrentes de interceptao no autorizada. Sob outra perspectiva, o deferimento poderia representar, na prtica, a excluso da ilicitude da conduta, j considerada tpica, resultando na

descaracterizao do crime. Tal argumento , inclusive, levantado em defesa de Garotinho, que sustenta ser inadmissvel a utilizao de tal expediente. No meu entendimento, trata-se de instrumento cujo emprego em certa medida aceitvel: recorrer aos direitos fundamentais, definindo o prevalente no caso concreto, a partir do sopesamento, com o intuito de afastar a ilicitude de uma conduta j considerada tpica. No foi esse, entretanto, o raciocnio construdo pelo ministro, que, como j salientado, nem sequer aludiu regra penal existente. Outras incongruncias decorrem do fato de os ministros em geral no terem atentado para tal mediao legislativa. Reporto-me precisamente desconsiderao da ponderao entre direitos fundamentais j empreendida pelo legislador. Este, ao estabelecer a norma penal ora discutida, restringiu a liberdade de imprensa e o direito informao em favor da proteo do sigilo das comunicaes telefnicas e, em muitos casos, da prpria intimidade e da vida privada. Sem atentar para tais circunstncias, os ministros trataram novamente da questo, obtendo entre si concluses diametralmente opostas. Se por um lado o Ministro Seplveda Pertence deu prevalncia ao direito ao sigilo, por outro, o Ministro Marco Aurlio negou tal precedncia, sustentando a maior relevncia constitucional da liberdade de informar. Tal panorama j indica os prejuzos para a segurana jurdica decorrentes do desenvolvimento de um raciocnio que prescinda do sopesamento presente na norma estabelecida pelo legislador, sobretudo no ramo do direito penal, que deve operar sobre bases mais slidas. Para alm dessa divergncia existente entre os ministros, o que por si s j representaria um fator de instabilidade, passo a abordar a mesma questo sob

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outra ptica: o novo sopesamento realizado pelo ministro relator no destoa da soluo presente na norma penal, ainda que a ela no tenha se reportado diretamente; j a concluso do Ministro Marco Aurlio, ao se opor a qualquer restrio a priori liberdade de informar, no se coaduna com a previso legislativa aplicvel ao caso concreto, que restringe tal direito. Com isso no pretendo defender que no se pode discordar do acerto dessa ponderao fixada pelo legislador, principalmente diante das disposies constitucionais. Seria perfeitamente possvel questionar na esfera do Poder Judicirio a prpria constitucionalidade do dispositivo. No , entretanto, o que se verifica no voto do Ministro Marco Aurlio, que to somente afasta a aplicao da norma penal e extrai da Constituio soluo diversa para o deslinde da causa. A prevalecer tal entendimento, haveria uma espcie de controle de constitucionalidade difuso da norma em questo, porm, de forma no expressa. Explico-me: j que, segundo a Constituio, a liberdade de expresso e o direito informao so preponderantes em qualquer situao, no se sustentaria uma tipificao penal que pretendesse restringi-los em favor da realizao de outros direitos fundamentais menos relevantes, tal como ocorre na previso que criminaliza a divulgao do contedo de conversas telefnicas entre terceiros. Independentemente da anlise do acerto ou desacerto do controle de constitucionalidade difuso nessas circunstncias, acredito que se trata de um expediente formalmente possvel. O problema reside em empreg-lo de forma no expressa. No creio que este tenha sido o intuito do ministro em seu voto, haja vista que nem ao menos atentou para a existncia de uma norma penal e, tampouco, para sua possvel inconstitucionalidade. Porm, a conseqncia necessria de se entender que a Constituio atribui um valor quase absoluto liberdade de informar seria a declarao de inconstitucionalidade de todas as normas que estabelecessem restries a tal direito. Poder-se-ia levantar contra tal raciocnio a objeo de que o voto do Ministro Marco Aurlio no implica necessariamente a inconstitucionalidade da regra penal. Isso porque, ao atentar para a possibilidade de controle de condutas a posteriori, no a afasta completamente. Contudo, refuto tal alegao afirmando que o objetivo de uma norma penal no apenas sancionar uma conduta depois que esta j ocorreu, mas indicar limites atuao dos indivduos, em consonncia com a Constituio.

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Em linhas gerais, pode-se dizer que o Ministro Marco Aurlio, assim como os demais cujos votos constam do acrdo ora analisado, invocam direitos fundamentais da Constituio, independentemente do material normativo do prprio direito penal, configurando uma irradiao direta de efeitos por parte daqueles. Por fim, apenas ressalto que, agregando a tais consideraes o argumento de sobreposio do interesse coletivo nas informaes sobre o interesse individual do interlocutor, o Ministro Marco Aurlio deferiu a liminar para autorizar a veiculao do contedo das conversas telefnicas. Trata-se, porm, de voto vencido, diante dos demais ministros do STF que acompanharam o relator, em sesso plenria.

Organizao de Informaes

Ministro

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Seplveda Pertence

Raciocnio Ponderativo: - sopesamento expresso

Efeitos diretos Liberdade de imprensa e direito informao vs. intimidade, vida privada, honra, imagem e inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas

Gilmar Mendes

Raciocnio Ponderativo: - sopesamento expresso

Efeitos diretos

Marco Aurlio

Hierarquia pr-estabelecida

Efeitos diretos

Caso de ofensa s Foras Armadas HC 83.125-7/DF Data do julgamento 16/09/2003 O Ministrio Pblico Militar ofereceu denncia contra o paciente,

imputando-lhe o crime de ofensa s Foras Armadas, sob a alegao de que teria narrado no livro Feridas da Ditadura Militar fatos ofensivos a tal instituio, entre os quais, ressalto: desapropriaes irregulares em prejuzo de pequenos agricultores goianos, crimes ecolgicos, torturas e assassinatos cruis, restando todas essas condutas impunes em um perodo de exceo.

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Tal crime encontra-se tipificado no artigo 219 do CPM (Decreto-lei 1001/69), cujo teor o seguinte: Art. 219 Propalar fatos, que sabe inverdicos, capazes de ofender a dignidade ou abalar o crdito das Foras Armadas ou a confiana que estas merecem do pblico: Pena deteno, de seis meses a um ano. Diante do recebimento da denncia, o acusado impetrou o presente habeas corpus ao STF, alegando a atipicidade da conduta, j que no havia demonstrao da inverdade de suas afirmaes na referida obra, bem como invocou a liberdade de expresso, como direito fundamental assegurado constitucionalmente.

Argumentao do Ministro Para o presente trabalho, duas questes abordadas pelo Ministro Marco Aurlio, relator do caso, merecem relevo. A primeira delas refere-se a uma anlise da tipicidade da conduta do paciente, em que o ministro extrai do texto legal referido a exigncia de cincia do agente sobre a inverdade dos fatos por ele narrados. Ou seja, imprescindvel para a configurao do tipo penal o elemento subjetivo, que o dolo de propalar fatos, que sabe inverdicos. Assim se manifesta o ministro: Em sntese, no basta para configurao do tipo penal o lanamento de fatos que no correspondam realidade, sendo indispensvel que aquele que o faa tenha cincia de tal defeito (p. 9). Afirma o ministro que nada consta da denncia sobre esta cincia do acusado. Alm disso, constata que o prprio prefcio do livro demonstra a crena de seu autor na veracidade das informaes veiculadas. Diante disso, conclui pela atipicidade da conduta do paciente. Ressalta ainda a correo do parecer apresentado pela Procuradoria Geral da Repblica, segundo o qual a configurao do tipo penal em questo contm trs exigncias, quais sejam, a inverdade dos fatos narrados, a cincia do agente no que tange a este defeito e a aptido da conduta para prejudicar a imagem ou a honra das Foras Armadas, sendo que nenhuma delas restou comprovada no caso em tela. Afinal, a denncia no demonstrou de forma inequvoca a inverdade dos fatos e a conscincia do agente, e, no que tange ao ltimo

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elemento, ressalta que obra de restrita circulao, como a analisada, no se mostra apta a abalar o prestgio das Foras Armadas. Diante do que foi exposto at o presente momento, pode-se dizer que o Ministro Marco Aurlio empregou um raciocnio eminentemente subsuntivo, utilizando-se dos instrumentos que lhe so peculiares. De fato, ao se reportar necessidade de se comprovar a narrao de fatos inverdicos e a aptido da conduta para ofender os bens jurdicos tutelados, o ministro discute o tipo objetivo presente no artigo 219 do CPM, o qual no restou preenchido, no seu entendimento. J quando alude exigncia de cincia por parte do paciente sobre a inverdade dos fatos veiculados, analisa o tipo subjetivo do crime, o qual tambm no se configurou no caso concreto. Diante disso, coerente foi a deciso que concedeu a ordem de habeas corpus. A segunda questo relevante presente no voto do Ministro Marco Aurlio reporta-se aos direitos fundamentais envolvidos no caso em tela. De um lado, facilmente se identifica a liberdade de expresso ou de manifestao do pensamento, consagrada no artigo 5, inciso IV26 e artigo 220, caput27, ambos da CF/88. De outro, o ministro faz aluso honra28 ou imagem, previstas no artigo 5, inciso X29 da CF/88, ou ainda dignidade ou ao prestgio das Foras Armadas. Diante desta coliso, parece que o ministro d maior nfase liberdade de expresso, j que, segundo ele, no h Estado Democrtico de Direito sem observncia da liberdade de expresso (p. 4). E, ao acolher a argumentao da Procuradoria Geral da Repblica, essa prevalncia se torna evidente, diante da afirmao de que no se pode, em nome da proteo da honra e da intimidade, restringir a livre manifestao do pensamento quando se trata da discusso e crtica de arbitrariedades patrocinadas ou consentidas pelo Poder Pblico (p. 9). Nesse sentido, tem-se uma expressa ponderao entre direitos

fundamentais colidentes, da qual resulta a prevalncia da liberdade de expresso, tendo em vista as circunstncias desse caso especfico, em que as
Art. 5 (...) IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 28 relevante notar que o prprio crime de ofensa s Foras Armadas, previsto no art. 219 do CPM, insere-se no captulo de crimes contra a honra. 29 Art. 5 (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
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informaes veiculadas aludem a episdios de represso e tortura vividos pelo Brasil em histria recente, especificamente, no perodo da Ditadura Militar, cuja inocorrncia difcil afirmar peremptoriamente. Embora concorde com o acerto da concluso do ministro no que tange ponderao efetuada, entendo que esta se afigura desnecessria. Afinal, o prprio tipo penal j exclua de seu campo de incidncia fatos cuja inverdade no fosse comprovada, dando, por si s, a soluo da controvrsia, qual seja, de atipicidade da conduta e, por conseguinte, de concesso da ordem de habeas corpus. O sopesamento empreendido, ao resultar na maior aplicabilidade da liberdade de expresso, diante de informaes cuja inverdade no restou comprovada, nos conduz necessariamente mesma concluso de deferimento do pedido. No obstante, como j salientado, mostra-se dispensvel quando a soluo da questo j foi obtida pelo raciocnio subsuntivo, a partir das regras positivadas na legislao infraconstitucional, sem a necessidade de se invocar direitos fundamentais diretamente da Constituio. Estamos, portanto, diante de um exemplo em que os direitos

fundamentais irradiam seus efeitos de forma direta, ou seja, independentemente do material normativo do prprio direito penal. Ou seja, subsuno, somou-se o sopesamento realizado pelo rgo julgador. Todavia, no se pode perder de vista que o prprio legislador penal, ao tipificar condutas como crimes, j efetuou uma ponderao entre os direitos fundamentais envolvidos, no caso, entre a liberdade de expresso e a honra das Foras Armadas, entendendo que aquela deve prevalecer sobre esta quando se trata de propalar fatos verdicos. Ainda que o sopesamento efetuado pelo ministro neste julgamento tenha resultado em concluso semelhante quela construda pelo legislador, tal construo d margem para que se obtenham solues divergentes, o que configuraria um fator de constante instabilidade. Nesse sentido, apenas saliento o risco de se proceder a esse raciocnio ponderativo adicional: enquanto regras penais que tipificam condutas como crimes lidam com uma interpretao muito mais restrita, o campo dos direitos fundamentais e de suas colises muito mais aberto. Conseqentemente, a tentativa de se introduzir essa lgica diversa no julgamento de crimes pode

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representar menor segurana jurdica, em um mbito cujo cerne deve ser exatamente este. Quanto aos demais ministros, acompanharam integralmente o relator nesse julgamento realizado pela Primeira Turma do STF.

Organizao de Informaes

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Raciocnio subsuntivo (tipicidade): - ncleo e elementos secundrios TO - ofensa ao bem jurdico tutelado TO - dolo / elemento subjetivo especial TS Raciocnio ponderativo: - sopesamento expresso

Efeitos diretos

Liberdade de expresso vs. honra, imagem, dignidade, prestgio

Caso Ellwanger HC 82.424-2/RS30 Data do julgamento 17/09/2003 Siegfried Ellwanger, na qualidade de escritor e scio da empresa Reviso Editora Ltda., editava, distribua e vendia ao pblico obras de alegado contedo anti-semita, tanto de sua autoria como de terceiros. Afirma a denncia que o material veiculado objetivava incitar e induzir a discriminao racial, semeando em seus leitores sentimentos de dio, desprezo e preconceito contra o povo de origem judaica. Embora tenha sido absolvido em primeiro grau de jurisdio, foi condenado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, como incurso no caput do artigo 20 da Lei 7716/89, com redao dada pela Lei 8081/90: Art. 20 Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia ou procedncia nacional: Pena recluso de dois a cinco anos.

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Tendo em vista a extenso deste acrdo e o tempo disponvel para o desenvolvimento do presente trabalho, abordarei somente os votos dos Ministros Moreira Alves (por ser relator do caso), Gilmar Mendes e Marco Aurlio (por aplicarem a regra da proporcionalidade em suas argumentaes).

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O cerne da controvrsia reside no enquadramento da conduta do paciente no crime de prtica de racismo, haja vista que este inafianvel e imprescritvel, nos termos do artigo 5, inciso XLII da CF/88: XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. A questo chega ao STF pela via do habeas corpus, aps indeferimento de pedido semelhante junto ao STJ, visando ao afastamento da imprescritibilidade do delito. Em linhas gerais, alega-se que a condenao de Ellwanger se deu pelo crime de discriminao, o qual no tem qualquer conotao racial, at porque os judeus no constituem uma raa. Nesse sentido, a infrao penal praticada no seria alcanada pela imprescritibilidade prevista na CF/88, a qual se restringe ao crime de prtica de racismo. Por conseguinte, imperativo o reconhecimento de extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. Ou seja, a impetrao reconhece o crime de discriminao ou preconceito contra os judeus, mas rechaa o cometimento de crime de prtica de racismo, sendo somente este caracterizado restritiva pela de imprescritibilidade, no posto que a

disposio

constitucional

direito

poderia ser

entendida

extensivamente. Nesse julgamento, dois grandes temas foram abordados pelo tribunal, quais sejam: a abrangncia do crime de prtica de racismo e o eventual conflito entre princpios constitucionais. Deve-se, contudo, salientar, que, uma vez definida a amplitude de uma regra penal e verificada a subsuno da conduta ao tipo referido, desnecessria se torna qualquer ponderao entre os direitos fundamentais envolvidos no caso concreto, haja vista a existncia de mediao legislativa, j consubstanciando uma relao de precedncia entre eles. Porm, no parece ser esta a orientao adotada pelos ministros neste julgamento. Nesse sentido, ressalta Virglio Afonso da Silva que, diante da existncia de mediao legislativa, o que aplicvel uma regra penal, que probe manifestaes racistas. No h que se discutir, portanto, se a liberdade de imprensa mais ou menos importante do que outro princpio eventualmente envolvido, como se esforaram em fazer todos os ministros. A nica discusso possvel, em sede de habeas corpus no STF, seria uma discusso sobre a

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qualificao do ato como sendo ou no racista. Mas aqui, como facilmente perceptvel, o raciocnio subsuntivo e no ponderativo.31 Dos votos selecionados para a presente anlise, apenas o Ministro Moreira Alves ateve-se delimitao da abrangncia do crime de racismo, enquanto os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio concentraram-se na coliso entre direitos fundamentais, recorrendo inclusive regra da proporcionalidade a fim de determinar o princpio prevalente.

Argumentao dos Ministros Conforme j salientado, o Ministro Moreira Alves, relator do caso, identifica que o principal elemento da controvrsia consiste na determinao do sentido e do alcance da expresso racismo, contida no referido preceito constitucional. Afinal, desta qualificao decorre a imprescritibilidade do delito, que no foi referida na legislao infraconstitucional quando tratou da discriminao e do preconceito em geral. Primeiramente, salienta que a Constituio no atribuiu ao legislador a incumbncia de estabelecer tal significado, mas to somente determinou que lhe cabe tipificar as condutas em que consiste essa prtica e quantificar a pena de recluso a elas cominada. Da a expresso nos termos da lei presente no aludido dispositivo constitucional. Ademais, entende que o termo deve ser interpretado estritamente, visto que a imprescritibilidade constitui uma exceo no direito penal, no alcanando nem mesmo os crimes rotulados de hediondos pela prpria Constituio, que previu apenas que a lei os considerar inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. Prosseguindo em sua anlise, defende que desta interpretao estrita deve decorrer a concluso de que a prtica de racismo abarca somente a

discriminao e o preconceito racial e, mais especificamente, contra a raa negra. Para sustentar tal entendimento, remonta s discusses realizadas no mbito da Assemblia Constituinte, que justificou a insero de tal inciso na

31 Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do Direito os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, p. 168.

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CF/88 pela necessidade de se vencer a discriminao contra o negro, sob pena de se inviabilizar a construo de um verdadeiro Estado Democrtico. Outros dois argumentos so apresentados pelo ministro com o intuito de corroborar esta interpretao sobre o alcance da expresso racismo, quais sejam: o entendimento de diversos doutrinadores que procederam anlise da Constituio de 1988, chegando a concluses muito semelhantes s explicitadas no voto, e estudos de antroplogos, para os quais convencionalmente se distinguem trs grandes raas (branca, amarela e negra), sendo que grupos nacionais, religiosos, geogrficos, lingsticos e culturais no podem ser considerados raas. At o presente momento, pode-se depreender que o Ministro Moreira Alves concentrou sua ateno no delineamento da expresso crime de prtica de racismo, concluindo que abarca to somente a discriminao ou o preconceito de raa, sendo esta tomada na acepo comumente atribuda ao termo. Ainda que tais vocbulos estejam previstos em norma constitucional, no se pode perder de vista que se reportam diretamente a tipos penais estabelecidos na Lei 7716/89, com redao dada pela Lei 8081/9032. Da se poder afirmar que tal expediente visa delimitao da prpria abrangncia do tipo penal ao qual se impe a imprescritibilidade, consubstanciando um instrumento atinente ao raciocnio subsuntivo, qual seja, de definio de conceitos. Uma vez fixado o que se entende por crime de prtica de racismo, o ministro passa a verificar se a conduta perpetrada por Ellwanger se enquadra no tipo penal descrito na referida legislao ao qual se atribuiu tal qualificao. Vale dizer, analisa seu ajuste especificamente seguinte previso: praticar, induzir ou incitar (...) a discriminao ou preconceito de raa.33 Se por um lado no discute a condenao do paciente no que concerne ao induzimento e incitao de discriminao ou preconceito, por outro, afasta a conotao racial da sua conduta, pois considera que os judeus no constituem uma raa. E assim, conclui: No sendo, pois, os judeus uma raa, no se pode qualificar o crime de discriminao pelo qual foi condenado o ora paciente como

Apenas ressalto que a redao deste diploma legal foi novamente alterada pela Lei 9459/97, a qual no se aplica ao caso em tela, tendo em vista a data dos acontecimentos, anterior sua promulgao. 33 Sem negritos no original.

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delito de racismo e, assim, imprescritvel a pretenso punitiva do Estado (p. 21). Considerando em certa medida o crime de prtica de racismo como um tipo penal34, que enseja a conseqncia da imprescritibilidade, no obstante esteja inserido em norma constitucional, pode-se dizer que o ministro, tendo j delineado o seu contedo, verificou se restavam preenchidos, no caso concreto, tanto o ncleo como os elementos secundrios que compem o prprio tipo objetivo do delito. Sendo negativa a resposta, na medida em que, no seu entendimento, os judeus no constituem uma raa, no mais cogitou da caracterizao de crime de racismo, deferindo o habeas corpus. Em confirmao de voto, o Ministro Moreira Alves manteve a discusso no mesmo plano, atendo-se definio deste conceito e rechaando interpretao ampliativa concebida pelo Ministro Maurcio Corra, segundo a qual se

configuraria tal crime sempre que se verificasse discriminao contra grupos humanos com caractersticas outros, o culturais argumento prprias. de Reitera suas alegaes,

agregando,

entre

que nos

termos da prpria

Constituio, discriminao e racismo no se equiparam, sendo este uma espcie agravada daquele gnero35. Por fim, apenas ressalto que o ministro no deslocou a discusso para o plano dos direitos fundamentais, prescindindo, por conseguinte, da utilizao de qualquer instrumento atinente ao raciocnio ponderativo. Relevante notar que ele mesmo identifica que o deslinde da causa restringe-se anlise da subsuno da conduta do paciente ao crime de prtica de racismo, sem qualquer

transbordamento para a esfera dos princpios constitucionais: no presente habeas corpus, no se est discutindo se a condenao viola a liberdade de pensamento, mas, sim e apenas, a questo da imprescritibilidade sob a alegao de que, no caso, no houve crime de racismo (p. 87).36

Em confirmao de voto, fica evidente que o Ministro Moreira Alves trata da previso do crime de prtica de racismo como um tipo penal. Afinal, ao rechaar o entendimento externado pelo Ministro Corra, que atribuiu ao conceito interpretao ampla, explicita sua preocupao em conceber o crime de racismo como um tipo de contedo aberto (p. 73). 35 Isso porque esto previstos em incisos distintos do artigo 5 da CF/88. Enquanto o crime de prtica de racismo referido no inciso XLII, a vedao discriminao encontra-se no inciso XLI, cujo teor o seguinte: a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. 36 Sem negritos no original.

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O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, aborda em seu voto duas grandes questes. A primeira delas relaciona-se abrangncia do termo racismo, tendo em vista que dessa qualificao decorre a imprescritibilidade, cerne da controvrsia apresentada ao STF. Ou seja, trata-se de responder seguinte indagao: o anti-semitismo atribudo ao paciente configura racismo? Nesta anlise, o ministro emprega um instrumento caracterstico do raciocnio subsuntivo, qual seja, a definio de conceitos atinentes ao tipo penal em questo, com o intuito de delimitar sua abrangncia para posterior verificao do enquadramento da conduta em tal modelo. Primeiramente, pontua que a classificao dos seres humanos em raas no mais se sustenta na atualidade, principalmente a partir do mapeamento do genoma humano. Alerta, entretanto, que desta constatao no decorre o completo esvaziamento do contedo do crime de prtica de racismo. Isso porque, tal conceito, em uma perspectiva histrica e social, prescinde da noo de raa, relacionando-se muito mais com a crena do agente nessa diviso, que admitiria raas superiores e inferiores, sendo que as primeiras teriam o direito de dominar as segundas. Portanto, ao delinear o conceito jurdico de racismo, o ministro pauta-se no sentido social e histrico do fenmeno, atribuindo-lhe interpretao ampla, de forma a abarcar quaisquer manifestaes discriminatrias assentes em

referncias de ndole racial (cor, religio, aspectos tnicos, nacionalidade, etc.) (p. 125). Dessa forma, conclui que no h como negar o carter racista do antisemitismo. Apenas para reforar tal posicionamento, invoca instrumentos

internacionais subscritos pelo Brasil, bem como decises proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos e pela Cmara dos Lordes na Inglaterra, em que se firmou uma interpretao ampla do termo racismo, tomado em seu sentido histrico, abarcando, inclusive, o anti-semitismo. Definida a abrangncia do tipo penal em questo, o ministro, mantendo ainda um raciocnio eminentemente subsuntivo, faz consideraes sobre o ncleo de seu tipo objetivo, qual seja, incitar, confirmando a idoneidade do meio empregado (livros) para a realizao de tal conduta.

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Diante do entendimento de que o anti-semitismo representa uma manifestao racista e tendo constatado o preenchimento dos demais elementos exigidos pelo tipo penal, necessrio seria concluir pela configurao do crime de prtica de racismo, o que redundaria no indeferimento do pedido de habeas corpus, sem quaisquer outras consideraes. No obstante a suficincia da anlise at ento empreendida para o deslinde da causa, o ministro aborda uma segunda questo, inserindo a controvrsia no mbito dos direitos fundamentais. Invoca mais especificamente a liberdade de expresso, ao salientar que o exerccio de tal direito pode ensejar incitao discriminao racial, configurando o chamado discurso de dio (hate speech). Nessa hiptese, que traduz o prprio caso concreto, identifica uma coliso entre direitos fundamentais, ou seja, entre a liberdade de expresso e o direito no-discriminao ou igualdade. Diante disso, conclui que esta tenso impe a aplicao da regra da proporcionalidade, a fim de se verificar se a condenao de Ellwanger pelo crime de prtica de racismo, restringindo sua liberdade de expresso, se justifica para maximizar a proteo igualdade e dignidade humana. Nesse sentido, para o ministro, a prpria tipificao da conduta do paciente passaria a depender de um juzo de proporcionalidade. Manifesta-se nos seguintes termos: a tipificao de manifestaes discriminatrias, como racismo, h de se fazer com base em um juzo de proporcionalidade (p. 132). Entretanto, no se pode perder de vista que o prprio ministro j havia fixado o conceito de racismo, nele inserindo o anti-semitismo, procedendo ento ao exame da tipificao da conduta mediante um raciocnio de subsuno. Neste momento do voto, porm, agrega sua anlise lgica diversa, orientada pelo raciocnio ponderativo, que lida com estruturas muito mais abertas e com mltiplas possibilidades de acomodao dos direitos envolvidos. Entendo que a aplicao do raciocnio ponderativo nesses moldes por si s j refletiria incongruncias, haja vista a instabilidade que se instalaria no direito penal caso a tipificao de uma conduta como crime passasse a depender da aplicao da regra da proporcionalidade. A presente deciso, contudo, guarda

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ainda maiores inconvenientes, pois emprega lgicas dspares para a soluo de um mesmo problema. Partindo da premissa de que a liberdade de expresso no apresenta um carter absoluto e conceituando a regra da proporcionalidade como um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, apto a definir o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental, passa a verificar se a deciso condenatria atendeu s suas trs mximas. Nesse sentido, considera evidente a adequao da medida para a salvaguarda de uma sociedade pluralista, pautada na tolerncia, defendendo-se, em ltima anlise, a dignidade humana. Tambm afirma que indubitvel a necessidade da condenao, diante da ausncia de outro meio menos gravoso liberdade de expresso e igualmente eficaz na tutela dos demais direitos fundamentais envolvidos. Neste ponto, ressalto a falta de qualquer esforo argumentativo por parte do ministro no sentido de apresentar alternativas medida, ainda que to somente para concluir pelo seu descarte. Por fim, sustenta que o requisito da proporcionalidade em sentido estrito tambm foi observado, haja vista a existncia de proporo entre o objetivo de preservao de uma sociedade plural e da dignidade humana e o nus imposto liberdade de expresso do paciente. No obstante a aplicao da regra da proporcionalidade tenha conduzido prevalncia da igualdade e da dignidade humana, restringindo a liberdade de expresso, o que redundou no indeferimento da ordem de habeas corpus, no se pode ignorar as incoerncias que podem advir do emprego de raciocnios distintos diante de uma mesma problemtica. Seria perfeitamente possvel que a aplicao da regra da proporcionalidade conduzisse soluo diversa, resultando no reconhecimento de que a conduta de Ellwanger no representou prtica de racismo. Tal desfecho, contudo, destoaria daquele decorrente de um raciocnio subsuntivo, que concluiu pelo seu enquadramento, conforme a delimitao do tipo fixada anteriormente. Outras crticas podem ser empreendidas diante de uma anlise global do voto. Reitero que subsuno seguiu-se um sopesamento desnecessrio, haja vista a existncia de uma regra penal que j consubstanciava o resultado de um

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sopesamento entre os direitos fundamentais envolvidos no caso concreto. Nesse sentido, seria admissvel invoc-los to somente para a interpretao da prpria regra, com a conseqente produo de efeitos indiretos, quando da anlise da configurao do ilcito penal. O Ministro Gilmar Mendes, entretanto, afasta-se dessa orientao,

ignorando a regra penal ao tratar da coliso entre direitos fundamentais presente no caso concreto. Tem-se, por conseguinte, uma produo direta de efeitos, atravs do recurso regra da proporcionalidade. Diante dessas consideraes, pode-se dizer que o ministro mais parece realizar um controle de constitucionalidade da regra penal infraconstitucional, que tipifica condutas discriminatrias como e preconceituosas conforme a como crime,

eventualmente

caracterizadas

racismo,

interpretao

anteriormente fixada para este termo. Isso porque, em vez de aplicar a regra ao caso concreto aps a devida delimitao de seu alcance, sopesa direitos fundamentais, concluindo que a igualdade e a dignidade humana devem prevalecer sobre a liberdade de expresso, do que decorreria a

constitucionalidade da norma, que j consagrara tal precedncia. Apenas ressalto que, independentemente do resultado, o relevante atentar para a utilizao deste expediente de forma velada. Obviamente, possvel que o ministro discorde do sopesamento j consubstanciado na regra penal, questionando sua constitucionalidade. Tal anlise, entretanto, deve se dar de forma expressa e no pode ser tomada na deciso de mrito do habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, mas sim por meio de uma prejudicial de constitucionalidade ou em aes de controle de constitucionalidade prprias para tanto.37 As crticas at ento empreendidas ao voto do Ministro Gilmar Mendes aplicam-se com maior razo deciso proferida pelo Ministro Marco Aurlio, que pouca ateno dispensou regra penal relativa matria, identificando como cerne da controvrsia o problema da coliso entre direitos fundamentais, mais especificamente, entre a liberdade de expresso e a dignidade do povo judeu,

37 Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do Direito os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, p. 170.

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exigindo a aplicao da ponderao com o intuito de se definir qual o princpio prevalente. Nestes termos manifesta-se o ministro: o caso denota um profundo, complexo e delicado problema de Direito Constitucional, e da o tom

paradigmtico deste julgamento: estamos diante de um problema de eficcia de direitos fundamentais e da melhor prtica de ponderao dos valores. (...) Refiro-me ao intrincado problema da coliso entre os princpios da liberdade de expresso e da proteo dignidade do povo judeu. H de definir-se se a melhor ponderao dos valores em jogo conduz limitao da liberdade de expresso pela alegada prtica de um discurso preconceituoso atentatrio dignidade de uma comunidade de pessoas ou se, ao contrrio, deve prevalecer tal liberdade. Essa a verdadeira questo constitucional que o caso revela (pp. 346-347). Nesse sentido, da o ministro regra mais parece realizar como um controle de

constitucionalidade

penal

que

tipifica

crime

condutas

discriminatrias e preconceituosas, eventualmente tidas como prtica de racismo, dependendo da interpretao atribuda a tal expresso. Isso porque, tal norma j contm o resultado de um sopesamento efetuado pelo legislador, que restringiu a liberdade de expresso para assegurar maior proteo dignidade humana. Ao ponderar novamente os direitos fundamentais envolvidos, no fundo, determina qual a relao de precedncia adequada para a Constituio, o que acaba por definir se a norma penal ou no constitucional, de acordo com a sua compatibilidade com tal soluo. Delineado o objeto de sua anlise, o ministro passa a tecer longos comentrios sobre a importncia dos direitos fundamentais para a concretizao do princpio democrtico. E, neste contexto, identifica o protagonismo da liberdade de expresso, na medida em que promove a autonomia individual e estabelece um ambiente propcio para a manifestao e contraposio de diversas opinies e ideologias, sem medo ou censura. Ressalta ainda a dupla dimenso de tal direito, no somente analisado na perspectiva do indivduo, mas tambm da sociedade, a quem deve ser assegurado o acesso ao mais amplo conhecimento. Atenta tambm para o importante papel desempenhado pela liberdade de expresso como mecanismo de controle sobre atos estatais e sobre a opinio majoritria, impedindo que verdades oficiais se tornem absolutas.

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Apesar desta extrema relevncia, o ministro entende que tal direito no apresenta um carter absoluto, encontrando limites nos demais direitos fundamentais. E, na hiptese de coliso entre eles, impe-se a aplicao da ponderao, a fim de que se defina qual direito ter primazia no caso concreto. Conforme salientado anteriormente, o Ministro Marco Aurlio identificou no caso em tela um conflito entre a dignidade do povo judeu e a liberdade de expresso, princpios de mesma hierarquia. Diante desta questo, considerou aplicvel a regra da proporcionalidade, concebida pelo ministro como um mecanismo eficaz a realizar a ponderao exigida no caso concreto (p. 372). Assim como o Ministro Gilmar Mendes, passa a verificar se a condenao de Ellwanger pelo crime de prtica de contudo, racismo concluso obedeceu regra da diversa.

proporcionalidade,

obtendo,

totalmente

Primeiramente, no considera a medida adequada para eliminar a discriminao contra o povo judeu ou o risco de se incitar a discriminao. Diante da inobservncia desta primeira sub-regra, desnecessrio seria verificar a

obedincia s demais. Porm, o ministro prossegue em sua anlise, constatando que a condenao no cumpre a sub-regra da necessidade. Para o ministro, na hiptese, a observncia desse subprincpio deixa ao Tribunal apenas uma soluo cabvel, ante a impossibilidade de aplicar outro meio menos gravoso ao paciente: conceder a ordem, garantindo o direito livre manifestao do pensamento (p. 374). Neste ponto, apenas saliento uma deturpao na aplicao desta subregra, pois diante da inexistncia de outro meio menos gravoso liberdade de expresso do indivduo que proteja a dignidade com mesma intensidade, a conseqncia a necessidade da medida restritiva, e no o seu afastamento como pretendeu o ministro. Quanto anlise da proporcionalidade em sentido estrito, entende que no razovel, em uma sociedade plural como a brasileira, restringir-se a liberdade de expresso, quando h reduzidos indcios de que a manifestao estimule a discriminao entre os judeus, ferindo a sua dignidade. Dessa forma, conclui que a condenao de Ellwanger desatendeu a regra da proporcionalidade, indicando a primazia da liberdade de expresso no caso em anlise. Com base na jurisprudncia espanhola, apenas salienta que haveria prevalncia do direito honra ou da dignidade caso as obras refletissem manifestaes jocosas. Nesse sentido, a tipificao de uma conduta como crime

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e a prpria condenao do paciente passariam a depender to somente de um juzo de ponderao entre direitos fundamentais, na medida em que se prescinde de qualquer discusso substancial sobre a regra penal aplicvel. No obstante o raciocnio ponderativo tenha presidido a argumentao do ministro, em certos momentos, pode-se depreender construes tipicamente subsuntivas. Refiro-me precisamente tentativa do ministro de definir o conceito de racismo, com o objetivo de delimitar quais condutas se inserem no tipo penal caracterizado pela imprescritibilidade. Nesse sentido, interpreta a expresso restritivamente, pois entende que a imprescritibilidade implica uma diminuio de eficcia dos direitos fundamentais, devendo ser compreendida de forma limitada. Retoma ainda as discusses havidas na Assemblia Constituinte, salientando, como o Ministro Moreira Alves, que a insero do inciso XLII no artigo 5 da CF/88 decorreu da necessidade da se eliminar a discriminao contra o negro, sendo somente esta conduta atingida pela imprescritibilidade. Todas as demais manifestaes discriminatrias, entre as quais a promovida contra os judeus, constituiria to somente crime nos termos da legislao infraconstitucional, sobre o qual incidiria a prescrio. Por fim, apenas ressalta que a imprescritibilidade , em geral, atribuda somente a delitos de maior gravidade. Outras manifestaes esparsas do raciocnio subsuntivo podem ser extradas de seu voto. Reporto-me anlise do preenchimento do ncleo e dos elementos secundrios que compe o tipo penal em questo, em sua vertente objetiva. Neste ponto, o ministro indaga-se sobre a configurao de qualquer induzimento ou incitao discriminao ou ao preconceito contra o povo judeu, concluindo ser negativa a resposta, haja vista que to somente se veiculou uma ideologia, o que no configura crime. Quanto aos elementos secundrios, questiona se um livro constitui meio apto a propiciar a realizao da conduta tpica. Responde positivamente a esta indagao, mas com a ressalva de que isso s se torna possvel caso se verifique em uma comunidade a tendncia para aceitar as idias nele veiculadas. Vale dizer, no caso concreto, o instrumento livro somente concorreria para a conduta tpica caso houvesse na sociedade brasileira uma predisposio discriminao

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contra o povo judeu. Porm, constata que em nenhum momento de nosso passado, houve qualquer inclinao da sociedade brasileira a aceitar, de forma ostensiva e relevante, idias preconceituosas contra o povo judeu (p. 368). Diante disso, conclui: em relao ao povo judeu, o livro no ensejou uma hiptese de dano real. O perigo seria meramente aparente. (...) Repita-se inexistem no Brasil os pressupostos sociais e culturais aptos a tornar um livro de cunho preconceituoso contra o povo judeu verdadeiro perigo atentatrio dignidade dessa comunidade (p. 370).38 Deste excerto, extraio ainda outro elemento atinente ao raciocnio subsuntivo, qual seja, a anlise da ofensa ao bem jurdico tutelado, entendida como leso ou perigo de leso a tal bem. O ministro trata do crime em questo como se este exigisse para a configurao da tipicidade um dano real ou um perigo concreto, sendo que no caso verificou-se to somente um perigo hipottico ou aparente. Celso Lafer, comentando tal passagem do voto, entende que o Ministro Marco Aurlio criou exigncia no prevista na tipicidade penal. Pois, sendo o delito previsto no artigo 20 da Lei 7716/89, na redao dada pela Lei 8081/90, um crime de mera conduta, independeria da configurao de dano real ou de perigo ao bem jurdico tutelado.39 Contudo, segundo as premissas estabelecidas no presente trabalho, tal crtica no procede, pois, como j explicitado, o resultado de que prescindem os crimes de mera conduta para a sua consumao corresponde ao resultado naturalstico, exigido pelos crimes materiais. Todos estes delitos, entretanto, demandam para a configurao da tipicidade, a ofensa ao bem jurdico protegido, ainda que na modalidade de mero perigo de leso. Em sntese, uma anlise global do voto indica que o Ministro Marco Aurlio desenvolveu tanto o raciocnio subsuntivo como o ponderativo, atribuindo, contudo, maior nfase ao ltimo, na medida em que identificou a coliso entre princpios como cerne da controvrsia apresentada ao STF. Verifica-se, assim, uma invocao dos direitos fundamentais diretamente da Constituio, ou seja, independentemente do material normativo do prprio direito penal.
38 39

Sem negritos no original. Cf. Celso Lafer, A internacionalizao dos direitos humanos Constituio, racismo e relaes internacionais, Barueri: Manole, 2005, p.105.

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Em sesso plenria, aps longos debates, o pedido foi indeferido por maioria de oito votos, sendo possvel identificar trs posicionamentos distintos: a corrente vencedora, capitaneada pelo Ministro Maurcio Corra, que qualificou o anti-semitismo de racismo; os vencidos, representados pelos Ministros Moreira Alves e Marco Aurlio que acolheram o pedido, reconhecendo a prescrio; e o Ministro Carlos Britto que absolveu o paciente, deferindo habeas corpus de ofcio, por entender que ele no incorreu em conduta penalmente tpica. Em linhas gerais, pode-se identificar um carter problemtico nos votos proferidos pela maioria dos ministros, qual seja, a aplicao direta dos direitos fundamentais no caso em tela, ignorando-se a prpria regra penal existente, que j consagra uma ponderao legislativa. Nessas circunstncias, um novo sopesamento se afigura totalmente desnecessrio e indica um controle de constitucionalidade no expresso ou ainda uma correo da obra do legislador, hiptese em que no somente se afasta o dispositivo j existente, como se cria a partir de nova ponderao outra regra para o caso concreto, ensejando repercusses na prpria separao de Poderes.

Organizao de Informaes

Ministro

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Moreira Alves

Raciocnio Subsuntivo (tipicidade): - definio de conceitos - TO - ncleo e elementos secundrios TO

No invocao

Gilmar Mendes

Raciocnio Subsuntivo (tipicidade): - definio de conceitos - TO - ncleo e elementos secundrios TO Raciocnio Ponderativo: - regra da proporcionalidade

Efeitos diretos

Liberdade de expresso vs. igualdade, nodiscriminao, dignidade humana

Marco Aurlio

Raciocnio Subsuntivo (tipicidade): - definio de conceitos - TO - ncleo e elementos secundrios TO - ofensa ao bem jurdico tutelado - TO Raciocnio Ponderativo: - regra da proporcionalidade

Efeitos diretos

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Caso Gerald Thomas HC 83.996-7/RJ Data do julgamento 17/08/2004 Em 17 de agosto de 2003, Gerald Thomas, ao trmino da apresentao do espetculo Tristo e Isolda, que dirigiu no Teatro Municipal do Rio de Janeiro, diante de vaias e xingamentos, simulou uma masturbao e, ato contnuo, exibiu as ndegas para os espectadores. Por conseguinte, foi denunciado pelo Ministrio Pblico do Rio de Janeiro pela prtica de ato obsceno, tipificado no artigo 233 do CP: Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. O caso chegou ao STF pela via do habeas corpus, impetrado contra a deciso da Primeira Turma Recursal Criminal do Juizado Especial Criminal do Estado do Rio de Janeiro, que denegara a ordem, sob o argumento de que o fato narrado era em tese criminoso, sendo necessrio o prosseguimento do processo para se apurar a existncia de dolo por parte do agente e de violao ao bem jurdico tutelado. A impetrao alegou a atipicidade da conduta, sob o fundamento de que a definio do conceito de pudor pblico e de ato obsceno no poderia prescindir de consideraes sobre o contexto em que se deu a ao do paciente nem de reflexes sobre a relativizao dos costumes na atualidade. Sustentou ainda a ausncia de conotao sexual na atuao do diretor, cujo nico intuito era demonstrar desprezo pelo pblico que o vaiava.

Argumentao dos Ministros Houve empate no julgamento realizado pela Segunda Turma do STF: de um lado, Carlos Velloso (relator) e Ellen Gracie defenderam a necessidade de instruo criminal, haja vista a ocorrncia de um crime em tese; de outro, Gilmar Mendes, seguido por Celso de Mello, deferiu o pedido, alegando a atipicidade da conduta, inserida no contexto da liberdade de expresso. Diante do empate, acolheu-se a deciso mais favorvel ao ru, determinando-se a extino do processo de conhecimento com imediato trancamento da ao penal.

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Passo a analisar os votos dos ministros separadamente, de forma mais aprofundada. O Ministro Carlos Velloso, primeiramente, ressalta que nos estreitos limites do processo de habeas corpus no se pode realizar um exame aprofundado dos fatos, sendo suficiente que se constate a ocorrncia de um crime em tese para se rechaar a pretenso de trancamento da ao penal. Tomando por base tais consideraes, empreende um raciocnio

eminentemente subsuntivo do qual resulta a concluso de que a conduta do paciente de fato se ajustava ao tipo penal em questo, ao menos em tese. Isso porque, segundo o ministro, para a configurao do crime de ato obsceno no necessrio dolo especfico de ofensa ao bem jurdico tutelado, bastando que, sob um prisma objetivo, a conduta se apresente em coliso com o pudor pblico ou se mostre apta a suscitar um sentimento comum de vergonha, independentemente da real inteno do agente. Nesse sentido, cita o seguinte fragmento de Magalhes Noronha: mister ter presente no ser imprescindvel que ele (ato obsceno) sirva ao desafogo da luxria ou sensualidade do agente (...). Basta que conflite com o pudor pblico, pouco importando o mvel do agente: lubricidade, gracejo, vingana (p. 11). Trata-se, portanto, de um crime doloso que no exige a concretizao de dolo especfico ou elemento subjetivo especial para a conformao de seu tipo subjetivo. Prosseguindo em suas consideraes, o ministro buscou precisar certos conceitos como pudor pblico e ato obsceno, elementos normativos atinentes ao tipo objetivo do crime. Para tanto, invoca o RHC 50.828/GB (caso do Topless), tambm analisado no presente trabalho, no qual se estabeleceu o entendimento de que o objeto da tutela penal, no que tange ao referido dispositivo, o pudor coletivo, objetivamente considerado, pouco importando a concepo pessoal do agente a respeito da obscenidade de sua conduta. Tambm salientou a necessidade de se interpretar tais conceitos luz da evoluo cultural vivida pela sociedade, no se podendo igualmente perder de vista o local e as circunstncias em que a conduta fora praticada: um teatro no centro do Rio de Janeiro s duas horas da manh.

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Tais esforos de anlise demonstram a tentativa do ministro de precisar os contornos do tipo objetivo do crime de ato obsceno, constitudo de alguns elementos normativos, cuja determinao depende de valorao extrajurdica. No obstante tenha acolhido certos argumentos da impetrao, pareceulhe prematura a concluso de inocorrncia de ofensa ao pudor dos espectadores que l se encontravam. Pode-se depreender que o ministro neste ponto procedeu anlise de outro elemento necessrio para a configurao da tipicidade objetiva, qual seja, a ofensa ao bem jurdico tutelado, ainda que se trate de crime de perigo, segundo sua prpria afirmao, caso em que a aludida ofensa representa uma violao meramente potencial, mas ainda assim necessria. Reconhecendo que tal questo s poderia ser elucidada com a instruo processual, indeferiu o pedido de habeas corpus. Portanto, o ministro no descartou a hiptese de atipicidade da conduta de Gerald Thomas. To somente considerou relevante a produo e o exame de provas para que se conclusse com elevado grau de certeza sobre o

preenchimento ou no de todos os elementos que compem o tipo penal discutido, anlise esta necessria diante de um crime em tese. Ressalto apenas que o ministro se valeu somente de instrumentos atinentes ao raciocnio subsuntivo, no procedendo invocao e ao

sopesamento dos direitos fundamentais envolvidos. O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, acolheu os argumentos da impetrao em sua totalidade. De fato, considerou que a conduta do diretor, ainda que deseducada e de mau gosto, representou mero protesto ou reao contra o pblico que o vaiava com o exclusivo intuito de demonstrao de desprezo, no se verificando qualquer conotao sexual. Aborda, nesse sentido, o tipo subjetivo do crime de ato obsceno, salientando que a real inteno do agente no era ofender o pudor pblico, no havendo, por conseguinte, dolo especfico no caso concreto. Assim como o Ministro Carlos Velloso, atentou ainda para a existncia de diversos elementos normativos no tipo objetivo do crime em questo,

reclamando por uma definio mais precisa, dependente de juzos pautados na experincia. Assim se manifesta o ministro: estamos aqui com um tipo

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marcadamente normativo, envolvendo esses conceitos culturais fortssimos (p. 27). Dessa forma, enfatizou a relevncia do contexto em que fora praticada a conduta para se depreender com maior rigor a real dimenso de expresses como ato obsceno e pudor pblico. Faz, nesse sentido, ressalvas semelhantes s apresentadas pelo relator: estava-se diante de um pblico adulto, s duas horas da manh, no Estado do Rio de Janeiro, sendo que o prprio roteiro da pea envolvia uma simulao de masturbao. Prosseguindo neste propsito de definio de conceitos, concentrou-se na noo de obscenidade, invocando precedente que versava sobre publicaes tidas como imprprias para a formao moral e psicolgica de crianas e adolescentes (RMS 18.534)40. De tal acrdo extraiu o entendimento de que, diante da falta de um conceito legal, seria cabvel guiar-se pela conscincia do homem mdio de seu tempo, verificando se a conduta em questo se revestia de algum valor artstico. Atentou ainda para certo trecho do voto do Ministro Aliomar Baleeiro no mencionado precedente, em que salientou a importncia do aspecto temporal e evolutivo do conceito de ato obsceno: o conceito de obsceno, imoral, contrrio aos bons costumes condicionado ao local e poca. Inmeras atitudes aceitas no passado so repudiadas hoje, do mesmo modo que aceitamos sem pestanejar procedimentos repugnantes s geraes anteriores (p. 23).41 Diante desta anlise concernente ao tipo objetivo do crime de ato obsceno, que buscou precisar conceitos abertos, levando-se em conta o contexto e a evoluo cultural verificada em matria de costumes, difcil conceber, segundo o ministro, o enquadramento do ato do diretor no modelo constante da norma penal incriminadora. Porm, ao explicitar tal concluso decorrente de um raciocnio

eminentemente subsuntivo, creio que o ministro, embora propenso a crer na atipicidade da conduta, demonstrou dvidas e, portanto, no descartou a possibilidade de ofensa ao pudor pblico, bem jurdico tutelado pela regra penal discutida, o que s poderia ser esclarecido em instruo criminal, tal como

Trata-se do caso Revista Realidade, excludo do objeto da presente pesquisa, ao qual, porm, fao aluso na nota 8 do captulo metodolgico. 41 Sem negritos no original.

40

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decidiu o relator. Sendo assim, resta a seguinte indagao: o que teria conduzido o ministro soluo totalmente diversa, concedendo a ordem para o

trancamento da ao penal? Creio que o elemento determinante no voto do Ministro Gilmar Mendes resida em outra esfera, qual seja, a dos direitos fundamentais, especialmente no que tange liberdade de expresso. Vale dizer, invocando-a diretamente da Constituio, afastou a soluo decorrente do raciocnio subsuntivo, que apontava para a necessidade de instruo criminal em caso de dvidas quanto tipicidade. A aluso a tal princpio encontra-se no seguinte excerto: A rigor, um exame objetivo da querela h de indicar que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada ou deseducada (p. 21).42 Ou seja, se em um primeiro momento demonstrou dvidas quanto ofensa ao bem jurdico tutelado, no descartando definitivamente a possibilidade de configurao do crime, posteriormente afasta a tipicidade da conduta, recorrendo a princpios constitucionais. Portanto, o ministro foi conduzido da dvida afirmao peremptria de que no esto configurados os elementos caracterizadores de ato obsceno (p. 24), mediante o recurso a tal direito fundamental. Trata-se do seguinte raciocnio: no h crime porque h exerccio da liberdade de expresso. Como se a existncia de tal direito no caso concreto fosse suficiente para elidir a prtica criminosa, ignorando-se o fato de que o seu exerccio pode tambm representar ofensa a determinados bens jurdicos protegidos pela lei penal, o que indicaria a necessidade de restrio. Ao invoc-la como instrumento apto a desconfigurar a ocorrncia de um crime, realiza, na verdade, um sopesamento entre direitos fundamentais, ainda que de forma implcita: diante da coliso entre o pudor pblico e a liberdade de expresso, entende que esta deve prevalecer no caso concreto. Entretanto, no se pode perder de vista que a prpria norma penal incriminadora ora analisada j consubstancia uma ponderao efetuada pelo legislador, que deu preferncia proteo da moral coletiva, restringindo o exerccio da liberdade de expresso.

42

Sem negritos no original.

72

Em suma, ainda que no tenha ignorado completamente a existncia desta mediao legislativa, no atentou para o sopesamento nela j contido, obtendo uma relao de precedncia entre os direitos fundamentais envolvidos

totalmente diversa. Desvirtuou ainda a soluo decorrente do raciocnio subsuntivo ao agregar-lhe a lgica do raciocnio ponderativo, com quem guarda diferenas substanciais. Diante disso, questiono-me: uma vez reconhecida a possibilidade de tipificao de uma conduta como crime, aceitvel que se prescinda da aplicao da norma penal pela invocao de um princpio constitucional, fazendo-o prevalecer sobre a tutela j empreendida pelo legislador? Creio que a resposta a tal indagao dependa do objetivo que norteia a utilizao de tal instrumento. , por exemplo, perfeitamente aceitvel que se empregue tal expediente em sede de controle de constitucionalidade da norma penal, no qual se pretenda afirmar que esta impe restrio exacerbada liberdade de expresso, considerada como prevalente pela Constituio quando em coliso com o pudor pblico. No , entretanto, o que se verifica no caso sob anlise, tendo em vista que o ministro no alude expressamente

inconstitucionalidade da norma, embora afaste sua aplicao sem qualquer outra justificativa aparente. Haveria, por conseguinte, um controle de constitucionalidade difuso no expresso? Parece que o voto caminha nesse sentido. Isso porque o prprio ministro refere-se subsidiariedade do direito penal e da atividade legislativa em geral, afirmando que, no Estado de Direito democrtico, vigora a regra da liberdade, somente sendo admissvel a edio de leis restritivas em caso de comprovada necessidade. Tais idias encontram-se sintetizadas no seguinte excerto: que a presuno de liberdade, que lastreia o Estado de Direito democrtico, pressupe um regime legal mnimo, que no reduza ou restrinja, imotivada ou desnecessariamente, a liberdade de ao no mbito social. As leis ho de ter, pois, um fundamento objetivo, devendo mesmo ser reconhecida a inconstitucionalidade dispensveis (p. 21).43 das normas que estabelecem restries

43

Sem negritos no original.

73

Ainda

que

no

tenha

se

reportado

de

forma

expressa

inconstitucionalidade da norma especificamente tratada no caso, entendo que tais consideraes abstratas constituem o substrato de sua deciso. como se afirmasse que, ao tipificar o ato obsceno como crime, o legislador ponderou os direitos fundamentais envolvidos, restringindo desnecessariamente a liberdade de expresso para a proteo do pudor pblico, tendo em vista que h outros mecanismos alm do direito para solucionar questes como a em tela, do que decorreria sua inconstitucionalidade. Nesse sentido, afirma: os espaos no ocupados pelo legislador no so dominados pelo caos ou pelo arbtrio (p. 21). E ainda: devemos ter, talvez, uma cautela para no tentar criminalizar as condutas ou solver, mediante o direito penal, conflitos que podem ser resolvidos de outra maneira por uma sociedade madura (pp. 27-28). Apenas reitero que, independentemente do acerto ou desacerto

substancial, tal controle de constitucionalidade se afigura como juridicamente aceitvel. O problema reside em uma deciso que afasta uma norma penal, a princpio aplicvel ao caso, sem qualquer justificativa expressa. Esta a sntese da incongruncia presente no voto do ministro. Por fim, to somente saliento que os votos dos Ministros Carlos Velloso e Gilmar Mendes apresentam argumentaes muito semelhantes, no obstante concluses totalmente diversas. De fato, ambos em certa medida acolhem as alegaes da impetrao. Contudo, diante de dvidas quanto tipicidade da conduta, somente passveis de elucidao com a instruo processual, o Ministro Carlos Velloso, mantendo um raciocnio eminentemente subsuntivo, denega o pedido de habeas corpus. O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, diante da referida dvida, fornece soluo bem diversa, ao agregar s consideraes subsuntivas um raciocnio ponderativo, que deu prevalncia liberdade de expresso no caso concreto. Ressalto, entretanto, que, havendo mediao legislativa consubstanciando um sopesamento entre direitos fundamentais, no cabe ao intrprete e aplicador afast-la, conformando nova soluo a partir da prpria Constituio, exceto no controle de constitucionalidade, como j salientado. Isso porque esta irradiao direta de efeitos, tal como a verificada no caso sob anlise, passa a representar um fator de profunda instabilidade no direito penal. Afinal, sinaliza para a possibilidade de se decidir sobre a criminalizao ou no de condutas a partir de

74

ponderaes

realizadas

diretamente

da

Constituio,

prescindindo-se

da

mediao legislativa prpria, modulada em termos muito mais precisos. A Ministra Ellen Gracie, por sua vez, em um sucinto voto, apenas pontuou que a conduta de Gerald Thomas no ultrapassou os limites de uma reao grosseira em relao s vaias do pblico, concluindo que seu real intuito foi a mera demonstrao de desprezo. Nesses termos, entendo que a ministra procurou apenas afastar a configurao de dolo especfico no caso concreto. No mais, acompanha o relator enfatizando a necessidade de se proceder instruo criminal. No invoca qualquer direito fundamental em sua argumentao, que se valeu de instrumentos estritamente subsuntivos.

Organizao de Informaes

Ministro

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Carlos Velloso

Raciocnio Subsuntivo (tipicidade): - definio de conceitos - TO - ofensa ao bem jurdico tutelado - TO - dolo / elemento subjetivo especial TS

No invocao

Gilmar Mendes

Raciocnio Subsuntivo (tipicidade): - definio de conceitos - TO - ofensa ao bem jurdico tutelado - TO - dolo / elemento subjetivo especial TS Raciocnio Ponderativo: - sopesamento implcito

Efeitos diretos

Liberdade de expresso vs. pudor pblico, moral pblica, bons costumes

Ellen Gracie

Raciocnio Subsuntivo (tipicidade): - dolo / elemento subjetivo especial TS

No invocao

Caso de difamao de promotora pblica Inqurito 2.154-7/DF Data do julgamento 17/12/2004 Durante as problemticas obras da via expressa da Ponte JK, a promotora pblica Ktia Christina Lemos, no exerccio de sua funo, cobrou certa postura do ento Secretrio do Meio Ambiente do Distrito Federal, exigindo-lhe, sem mandado judicial, a entrega de determinados documentos. Entretanto, este pedido lhe foi negado, sob a justificativa de que tal determinao s poderia

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advir do Poder Judicirio e de que, enquanto Secretrio, era sua incumbncia proteger os documentos solicitados de violaes. Diante disso, ambos passaram a veicular pela imprensa ataques recprocos. Em 8 de maio de 2004, o Jornal de Braslia publicou entrevista do secretrio, na qual teria acusado a promotora pblica de abuso de poder, com a inteno de ferir sua reputao ao agredir sua atuao profissional. Foi-lhe ento imputado pelo Procurador-Geral da Repblica o crime de difamao, previsto no artigo 21, combinado com o artigo 23, inciso II, ambos da Lei 5250/67, com o seguinte teor: Art. 21 Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao: Pena deteno, de 3 (trs) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salrios mnimos da regio. Art. 23 As penas cominadas nos arts. 20 a 22 aumentam-se de um tero, se qualquer dos crimes cometido: (...) II contra funcionrio pblico, em razo de suas funes.

Argumentao do Ministro O Ministro Marco Aurlio, relator do caso, argumenta que a entrevista veiculada deve ser compreendida no contexto conturbado das obras da Ponte JK, no qual cada um buscava desempenhar sua funo da forma que entendia adequada. Salienta ainda que a mera afirmao de ilegalidade de ato de terceiro ou a veiculao de ptica antagnica no devem ser potencializadas a ponto de se concluir sobre a ocorrncia de difamao (ncleo do tipo penal em questo), sendo imprescindveis a compreenso e a razoabilidade. Por fim, ressalta que a controvrsia se d entre agentes pblicos, cuja tolerncia quanto ao exerccio da liberdade de expresso deve ser maior que no mbito privado. Nesses termos, conclui pela atipicidade da conduta praticada pelo ento Secretrio do Meio Ambiente, rejeitando a denncia, no que foi seguido pelos demais ministros em sesso plenria. A partir da anlise desse voto, pode-se depreender que o ministro empregou instrumentos atinentes ao raciocnio subsuntivo, no se utilizando de

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qualquer forma de sopesamento entre os direitos fundamentais envolvidos, quais sejam, a liberdade de expresso e a honra. Tambm no buscou definir expresses abertas relacionadas ao tipo penal. Pelo contrrio, partiu de uma regra j delimitada para concluir que a conduta em questo nela no se enquadrava, tendo em vista o contexto em que se inseria e os sujeitos pblicos envolvidos. Portanto, a principal ferramenta empregada pelo Ministro Marco Aurlio em seu voto consiste na verificao de preenchimento do ncleo do tipo penal e de ofensa ao bem jurdico tutelado. Diante de uma resposta negativa a tais indagaes, afastou a tipicidade objetiva, necessria para a configurao do crime, o que ensejou a rejeio da denncia. A concluso de inocorrncia de ofensa honra da promotora fica evidente no seguinte trecho do voto do ministro: No tenho como alcanado o perfil da atuante promotora Ktia Christina Lemos, razo pela qual excluo a possibilidade de ter como configurado o tipo difamao (p. 7). Por fim, cabe ressaltar que, nessa argumentao, a referncia liberdade de expresso decorre de uma constatao lgica. Ou seja, depois de afastar a ocorrncia de crime, conclui o ministro que a conduta perpetrada representa exerccio da liberdade de expresso. Estamos diante do seguinte raciocnio: no h crime, logo, h exerccio da liberdade de expresso. No seguinte excerto fica evidente que primeiro se conclui pela inocorrncia de crime, para depois se constatar que se trata de exerccio da liberdade de expresso: Deve-se observar que a tomada de ato de terceiro como ilegal gnero no beira as raias do crime contra a honra. As pessoas que atuam como agentes pblicos ho de se acostumar com a liberdade de expresso, no potencializando suscetibilidades que no podem sequer ser admitidas, considerando o campo privado (p. 7).44 A princpio, tal raciocnio poderia nos conduzir concluso de que s h direito liberdade de expresso quando no configurado o crime de difamao. Reitero, entretanto, que se trata de entendimento equivocado, haja vista que o crime e a liberdade de expresso no constituem esferas excludentes. Vale dizer, na conduta criminosa h tambm liberdade de expresso. Nesse sentido, a
44

Sem negritos no original.

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tipificao apenas assinala que tal direito deve ser restringido em favor do bem jurdico tutelado, o que, entretanto, no representa sua total supresso. Diante dessa explanao, concluo que os direitos fundamentais irradiam seus efeitos no caso em tela sem se prescindir do material normativo do prprio direito penal. Afinal, tal invocao de princpios decorreu da concluso de atipicidade da conduta que, por sua vez, exigiu a anlise dos dispositivos infraconstitucionais em questo. Trata-se, portanto, de uma produo indireta de efeitos.

Organizao de Informaes

Instrumentos

Forma de produo de efeitos

Direitos fundamentais envolvidos

Raciocnio subsuntivo (tipicidade): - ncleo e elementos secundrios TO - ofensa ao bem jurdico tutelado TO

Efeitos indiretos - Constatao lgica

Liberdade de expresso vs. honra

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5. Concluso

O presente trabalho se props a identificar como os direitos fundamentais so invocados pelos ministros do STF na anlise da configurao de ilcitos penais. Para tanto, foi empreendida uma extensiva busca de jurisprudncia no site do tribunal, definindo-se o suporte emprico sobre o qual se circunscreveu a posterior anlise substancial. Em outras palavras, a partir dos critrios delineados para a presente pesquisa, procurei depreender de que forma os direitos fundamentais irradiam seus efeitos, quando do exame da configurao de prticas criminosas pelo STF, precipuamente, no que tange esfera da tipicidade, pautada necessariamente em um juzo de subsuno. Neste sentido, utilizando a classificao j apresentada quanto forma de produo de efeitos pelos direitos fundamentais (no invocao, efeitos indiretos e efeitos diretos), foi possvel obter os seguintes dados:

Caso

Ministro

Forma de produo de efeitos

Partido Comunista Peridico Pinmino

Edgard Costa Edgard Costa Mrio Guimares

Efeitos indiretos constatao lgica Efeitos indiretos respeito ponderao legislativa Efeitos diretos Efeitos diretos

Casa do Sargento da Bahia

Afrnio Antnio da Costa Nelson Hungria

No invocao Efeitos diretos

Topless

Raphael de Barros Monteiro

Militar reformado

Seplveda Pertence Seplveda Pertence

Efeitos indiretos constatao lgica Efeitos diretos Efeitos diretos Efeitos diretos Efeitos diretos

O Globo X Garotinho

Gilmar Mendes Marco Aurlio

Ofensa s Foras Armadas

Marco Aurlio

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Caso

Ministro

Forma de produo de efeitos

Moreira Alves Ellwanger Gilmar Mendes Marco Aurlio Carlos Velloso Gerald Thomas Gilmar Mendes Ellen Gracie Difamao de promotora pblica Marco Aurlio

No invocao Efeitos diretos Efeitos diretos No invocao Efeitos diretos No invocao Efeitos indiretos constatao lgica

Interpretando tais dados, pode-se depreender que, entre os ministros isoladamente considerados, ocorreu um predomnio da utilizao do modelo de efeitos diretos, com 10 ocorrncias em um total de 18 votos proferidos e examinados1, indicando que tendem a ponderar novamente os diretos envolvidos no caso concreto, no obstante a existncia de uma norma penal. O mesmo resultado se verifica quando se tomam os casos em bloco: 6 casos apresentam uma produo direta de efeitos e apenas 4 caracterizam-se pelo modelo indireto. Diante de tal panorama, algumas crticas podem ser empreendidas. Primeiramente, ressalto que, na anlise da configurao de ilcitos penais, especificamente no que tange tipicidade da conduta, imprescindvel o emprego do raciocnio subsuntivo, pautado na regra j existente, sob pena de se implantar no direito penal uma profunda insegurana jurdica. Afinal, tornar a tipificao de uma conduta e, por conseguinte, a sua prpria criminalizao, dependente de um juzo de ponderao, que lida com estruturas muito mais abertas, ensejaria uma constante instabilidade em um ramo do direito que, mais do que qualquer outro, prima pela certeza e segurana. Nesse sentido, diante de um raciocnio subsuntivo que concluiu pela atipicidade de uma conduta, no se mostra cabvel qualquer sopesamento que pretenda construir para o caso concreto soluo diversa, criminalizando
1

Fao a ressalva de que nem sempre todos os votos proferidos e, por conseqncia, computados, constam dos acrdos analisados. E quanto ao caso Ellwanger, saliento que foram examinados apenas os trs votos referidos, embora todos os votos proferidos constem do acrdo disponvel no site do STF.

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novamente o comportamento. Afinal, tal procedimento produziria considerveis mitigaes no prprio princpio da legalidade. Por outro lado, caso se conclua pela tipicidade de uma conduta, entendo ser admissvel a ponderao entre os direitos fundamentais para se obter soluo diversa que torne a conduta lcita, descaracterizando o crime. Mas note-se que nesta hiptese trabalharamos na esfera da ilicitude e no na da tipicidade. Identifico ainda outros problemas decorrentes desse emprego acentuado de princpios diretamente da Constituio em matria penal. Afinal, sempre que se empreende um novo sopesamento entre os direitos fundamentais, afastandose a norma penal aplicvel, faz-se um controle de constitucionalidade no expresso e por via inadequada. Isso porque, independentemente do resultado obtido com a ponderao, acaba-se por analisar a compatibilidade da ponderao j consubstanciada na norma com aquela que o ministro extrai diretamente da Constituio. Ressalto ainda outro inconveniente gerado por tal expediente, qual seja, a possibilidade de afronta separao de Poderes. Isso porque, ao afastar uma regra penal compatvel com a Constituio, empreendendo um novo

sopesamento a fim de formular nova regra para o caso concreto, acaba-se por interferir no mbito de atuao do prprio Poder Legislativo. No obstante essas conseqncias alarmantes, devo salientar que nem sempre o emprego de um raciocnio ponderativo pelo STF, no que tange ao exame da configurao de um delito, mostra-se apto a ensej-las. Afinal, em grande parte dos casos que se utilizaram de tal expediente, o que se verifica to somente uma ponderao que se segue a um raciocnio subsuntivo, com ele concordando, do que se depreende seu papel de reforo argumentativo. Alm disso, no se pode perder de vista que, sendo o STF uma Corte com a incumbncia precpua de guarda da Constituio, talvez esta referncia excessiva a princpios constitucionais seja exatamente o que a sociedade espera dele, na medida em que tais aluses produzem um efeito simblico que no pode ser ignorado. Atento agora para a outra faceta da questo abordada no presente trabalho, qual seja, a pouca utilizao do modelo de efeitos indiretos, que se apresenta como o mais adequado quando se verifica uma mediao legislativa.

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Neste ponto, cabe enfatizar outro aspecto curioso, ou seja, a ausncia de qualquer invocao dos direitos fundamentais visando interpretao dos tipos penais. Por fim, apenas esclareo que no pretendo afirmar que o STF posicionase inadequadamente diante da questo abordada no presente trabalho, na medida em que atribui primazia aos princpios constitucionais, afastando, por vezes, a obra do legislador. Nem tampouco pretendo afirmar que a Constituio deva ser interpretada a partir das escolhas legislativas concernentes ponderao entre direitos fundamentais. Pelo contrrio, entendo que a lei h de ser interpretada sempre luz da Constituio, demonstrando como a mera subsuno, sem qualquer aluso aos direitos fundamentais na anlise de prticas criminosas, enquanto outro extremo, tambm no se sustenta. Nesse sentido, reitero que um dos papis mais relevantes desempenhado pelos direitos fundamentais, na matria, o auxlio interpretao das normas infraconstitucionais, devendo-se proceder com cautela diante de uma irradiao direta de efeitos, mormente na esfera penal.

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Bibliografia

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos Constituio, racismo e relaes internacionais. Barueri: Manole, 2005. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do Direito os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. _____. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-50. _____. "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino". Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630.

Acrdos analisados

Apelao Criminal 1.509/SP RMS 2.371/MG RE 26.350/DF RHC 50.828/Guanabara HC 75.676-0/RJ

Petio 2.702-7/RJ HC 83.125-7/DF HC 82.424-2/RS HC 83.996-7/RJ Inqurito 2.154-7/DF