UNIVERSIDAD CATOLICA “ANDRES BELLO”

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO

AREA DE DERECHO
ESPECIALIDAD EN DERECHO MERCANTIL

EL CONTRATO DE FIANZA MERCANTIL EN EL MERCADO DE

SEGUROS EN VENEZUELA

Trabajo Especial de Grado, para

optar al Grado de Especialista, en
Derecho Mercantil.

Autor: Ligia Malavé B.

Asesor: Alberto Baumeister T.

Caracas, Septiembre de 2010.

 UNIVERSIDAD CATOLICA “ANDRES BELLO”
DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO
AREA DE DERECHO
ESPECIALIDAD EN DERECHO MERCANTIL

APROBACIÓN DEL ASESOR

En mi carácter de Asesor del Trabajo Especial de Grado, presentado por el

ciudadano Abogada LIGIA MALAVÉ, para optar al Grado de Especialista en
DERECHO MERCANTIL, cuyo título es: EL CONTRATO DE FIANZA
MERCANTIL EN EL MERCADO DE SEGUROS DE VENEZUELA;
Considero que dicho Trabajo reúne los requisitos y méritos suficientes para
ser sometido a la evaluación por parte del jurado examinador que se designe.

En la Ciudad de Caracas, a los 14 días del mes de Julio de 2010.

_________________________________
Alberto Baumeister T.
CI.

ii
 ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL iii

RESUMEN viii
INTRODUCCIÓN 9

CAPÍTULOS

I. CONTRATO DE FIANZA. 12
A. Definición. 12
1.- El Contrato de Fianza es consensual 14
2.- El contrato de fianza es, en principio,
14
unilateral.
3.- El contrato de fianza es gratuito. 15

4.- El contrato de fianza es commutativo. 15

5.- El contrato de fianza no produce efectos 17
reales.
6.- El contrato de fianza es accesorio. 17
B. Elementos De Validez. 18

1.- El Conse ntimiento. 18

2.- Capacidad y Poder. 19

3.- El Fiador. 19
C. Forma de Extinción de la Fianza. 20
1.- Extinción por vía de consecuencia. 21

2.- Extinción por vía principal. 21

D. Relaciones Jurídicas entre las Partes en el

22
Contrato de Fianza.
1.- Relación entre acreedor y deudor. 23

iii
 2.- Relación entre el fiador y el acreedor. 23

E. Diferencias con otras Garantías y Contratos. 26

1.- Fianza y Aval. 26
2.- Prenda e hipoteca. 28
3.- Fianza y contrato de garantía. 30

II. EL CONTRATO DE FIANZA EN EL MERCADO DE

SEGUROS. 32

A. El Contrato de Seguros. 32
1. Definición del Contrato de Seguros. 32
2. Condiciones de validez legal del Contrato
de Seguros otorgadas por Compañías de 35
Seguros.
a.- Elemento documental (formal). 35
b.- Elementos personales. 36
c.- Elementos reales: las cosas. 39
d.- Elementos técnicos. 40
1) La Prima. 40
2) El Riesgo. 41
3) El siniestro. 41
e.- Elementos económicos. 42
3. Las partes que intervienen en el Contrato
43
de Seguro y sus obligaciones.

B. El Contrato de Fianza en el mercado de

seguros. 46

iv
 1. Naturaleza y alcance de las Fianzas
51
otorgadas por empresas de seguros.
2. Condiciones de validez legal de las Fianzas
52
otorgadas por Compañía de Seguros.
3. Tipologías de Fianzas que otorgan las
56
empresas de seguros.
a.- Fianzas de Licitación. 58
b.- Fianzas de obligaciones laborales. 59
c.- Fianzas de Aduanas. 61
d.- Fianzas de Anticipos. 64
e.- Fianza Fidelidad. 65
f.- Fianzas Judiciales. 68
4. Marco legal y reglamentario de las Fianzas
otorgadas por las compañías de seguros en 69
Venezuela.
5. Diferencias entre el Contrato de Seguros y
98
el Contrato de Fianzas.
a.- Diferencias Jurídicas. 100
b.- Diferencias Técnicas. 105
6. La importancia de la Fianza en el sector de
seguros en Venezuela. 109

C. Los Siniestros de los Contratos de Fianzas. 110

1. Aspectos legales de un siniestro cuando se
110
produce una demanda.
2. Aspectos generales de los siniestros en los
Contratos de Seguros generales. 114

v
 3. El Siniestro de Fianzas otorgadas por
1116
empresas de seguros.
D. Factibilidad de asimilación de los contratos de
fianza otorgados por empresas de seguros al 117
contrato de seguros en general.

III. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE FIANZA

125
Y EL CONTRATO DE SEGURO DE GARANTÍA.

A. El contrato de Seguro de Garantía en el

125
Derecho Venezolano y Derecho Comparado.
B. Diferencias y Semejanzas con el Contrato de
128
Fianza.
C. Prohibición del Seguro de Garantía con
130
finalidad financiera.

IV. TRATAMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE

SEGUROS, DOCTRINA Y DE LA JURISPRUDENCIA
133
AL CONTRATO DE FIANZA EN MATERIA DE
SEGUROS EN VENEZUELA.

A. Tratamiento al contrato de fianza por la

133
superintendencia de seguros.
B. Tendencias actuales del contrato de
143
fianza en el mercado de seguros.
C. Criterios desarrollados por la
145
jurisprudencia en materia del contrato de

vi
 fianzas en el mercado de seguros en
Venezuela.

CONCLUSIONES. 152
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA. 157

vii
 UNIVERSIDAD CATOLICA “ANDRES BELLO”
DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO
AREA DE DERECHO
ESPECIALIDAD EN DERECHO MERCANTIL

EL CONTRATO DE FIANZA MERCANTIL EN EL MERCADO DE

SEGUROS EN VENEZUELA

Autor: Ligia Malavé B.

Asesor: Alberto Baumeister T.
Fecha: Julio de 2010.
RESUMEN

El presente trabajo co nsiste en una investigación dirigida a estudiar los

elementos definitorios, así como el sentido, alcance y condiciones de
otorgamiento del contrato de fianza mercantil en el mercado de seguros en
Venezuela. La metodología seleccionada para su consecución es de tipo
descriptivo y documental, por lo que constituye una investigación analítica y
de desarrollo conceptual con el apoyo de una amplia revisión de fuentes
bibliográficas, jurisprudenciales y legales, en conjunción con el análisis de
técnicas de contenido, análisis comparativo e inductivo. Para ello, se parte de
la descripción conceptual del contrato de fianza, así como del contrato de
seguros y de la póliza de seguros, para analizar, específicamente, si la
actividad de afianzamiento realizada de las empresas de seguros pueden
asimilarse al contrato de seguros en general. En este sentido, el presente
estudio aborda el análisis de los elementos del contrato de fianza: su
tipología, régimen legal y condiciones de otorgamiento. Finalmente, se
describe su tratamiento por la doctrina, la Superintendencia de Seguros y el
desarrollo jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo de Justicia, para
concluir si el régimen normativo actual de las empresas de seguros y
reaseguro propicia su tratamiento y desarrollo particular

Descriptores: Contrato de Fianza. Contrato de Seguros. Contrato de

Seguros de Fianza. Empresa de Seguros.

viii
INTRODUCCIÓN.

En Venezuela, entre los contratos de garantías (el contrato de Fianza,

Hipoteca y Prenda), la Fianza constituye, por excelencia, la garantía más
solicitada por los acreedores para respaldar el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por el deudor.

Así, este contrato de Fianza, desde la perspectiva legislativa, ha tenido un

importante desarrollo normativo en el Código Civil y Código de Comercio.
No obstante, su desarrollo en las normas que regulan la actividad
aseguradora en Venezuela ha sido limitado.

Estas disposiciones legales explican el objeto principal y característico de

la Fianza Civil y de la Fianza Mercantil, esto es, garantizar el cumplimiento
de una obligación principal. Por otra parte, ambos contratos, cumplen una
función jurídica en cuanto a la garantía que constituyen, así como una
función económica porque el derecho se ejercita directamente contra el
fiador.

Ahora bien, desde la perspectiva del ámbito de la actividad aseguradora,

la Fianza Mercantil, si bien constituye una figura jurídica reconocida por la
legislación de seguros y reaseguros, esta legislación limita y prohíbe
expresamente a las empresas de seguros otorgar garantías financieras,
esto es, “aquellas operaciones que presenten al menos una de las
siguientes características: a. Que la obligación principal afianzada
consista únicamente en el pago de una suma de dinero a plazo fijo. b.
Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad crediticia.”
(Artículo 73 de la Ley de la Actividad Aseguradora).

9
La Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria N° 5.990 de fecha 29 de julio de 2010, establece que las
empresas de seguros autorizadas para operar en ramos de seguros
generales podrán realizar operaciones de fianzas siempre que éstas no
sean garantías financieras, avales o las fianzas a primer requerimiento.

Significa entonces, que en Venezuela exista la limitación de no asimilar el

Contrato de Fianza al Contrato de Seguros, posición esta adoptada por
parte de la doctrina nacional (entre otros autores: Luís Ávila Merino y
Urbano Simón Rodríguez), así como por parte de la Superintendencia de
Seguros (órgano rector administrativo de las actividades de seguros en
Venezuela, ahora “Superintendencia de la Actividad Aseguradora”), no
obstante, para otra parte de la doctrina, existen motivos de confusión, en
razón del trato que le han dado algunas empresas aseguradoras al
Contrato de Fianza, utilizando en muchos casos el concepto de “seguro
de fianza”, cobrando por su otorgamiento una remuneración llamada
“prima”, colocando sus riesgos en contratos de reaseguros, pagando
comisiones a los intermediarios de seguros por la obtención de negocios
de Fianzas, todo lo cual es producto de la vinculación que tienen ambas
actividades al ser manejadas por empresas dedicadas a la actividad
aseguradora.

En este sentido, la presente investigación se orienta en el estudio del

Contrato de Fianza Mercantil en la actividad de seguros, con el objeto de
precisar, desde la perspectiva teórica-documental, si tiene una
connotación distinta a la del Contrato de Seguros, o si tiene un carácter
de un tipo especial de seguros (Seguros de Fianza), esto es, aproximarse
a la ubicación en un plano particular del sector seguros, para finalmente
disertar un problema que la legislación no resuelve de forma clara y
precisa.

10
En este sentido, la presente investigación es una revisión bibliográfica de
fuentes doctrinarias, jurisprudenciales y legales sobre el Contrato de
Fianza mercantil en el mercado asegurador venezolano, co n la cual se
pretende realizar una aproximación a sus elementos definitorios, su
tipología, régimen legal vigente y condiciones de solicitud y otorgamiento,
así como el análisis teórico-legal para determinar la factibilidad de asimilar
el Contrato de Fianza con el Contrato de seguros, para identificar cómo
las empresas de seguros en Venezuela llegan a otorgar Contratos de
Fianzas, resultando ser una actividad diferente a la de su objeto o razón
social: la actividad de asegurar.

En este propósito, la investigación se desarrollará en torno al estudio de

cuatro capítulos temáticos, a saber: el estudio del Contrato de Fianza; el
Contrato de Fianza en el mercado de seguros; diferencias entre el
contrato de fianza y el contrato de seguros de garantía, y, finalmente el
tratamiento de la Superintendencia de Seguros (“Superintendencia de la
Actividad Aseguradora”), doctrina y de la jurisprudencia del contrato de
fianza en materia de seguros en Venezuela.

Finalmente, toda la investigación, en tanto se ocupa del Contrato de

Seguros en el mercado de seguros en Venezuela, se desarrolla, para su
consecución, bajo la metodología seleccionada de tipo descriptivo y
documental, motivo por la cual constituye una investigación analítica y de
desarrollo conceptual, apoyada por una amplia revisión de fuentes
bibliográficas, jurisprudenciales y legales, en conjunción co n el análisis de
técnicas de contenido, análisis comparativo e inductivo

11
 CAPÍTULO I
EL CONTRATO DE FIANZA

A. DEFINICIÓN.

El contrato de fianza consiste, según Gorrondona (1993, p.24), en el

contrato por el cual una persona llamada fiador se obliga frente al
acreedor de otra a cumplir la obligación de ésta si el deudor no la
satisface.

A partir de dicha enunciación, y para efecto de explicar la referida

conceptualización, el autor citado explica las siguientes consideraciones:

1. Aunque toda fianza presupone un mínimo de tres (3) personas

(acreedor, deudor y fiador), tales personas no intervienen
necesariamente en la misma operación jurídica, ya que las partes del
contrato de fianza son sólo el acreedor y el fiador. Aún más, según el
artículo 1.807 del Código Civil, “se puede constituir la fianza sin orden
del obligado por quien se constituye, y aún ignorándola éste”. (p.25).

2. La obligación del fiador es la de cumplir la obligación del deudor en la

extensión afianzada, si el deudor no la cumple ni la satisface de otra
manera (cumplir implica pago; satisfacer admite otras formas de
extinción de las obligaciones, como por ejemplo; la compensación).
Para que el fiador quede obligado hasta que el deudor no satisfaga su
obligación, sin que sea necesaria también la excusión previa de los
bienes del deudor, ya que ésta sólo es un beneficio concedido al fiador
que lo invoque. No satisfecha la obligación del deudor, el fiador debe
cumplirla en la extensión en que la afianzó; en consecuencia, el fiador

12
 está obligado subsidiariamente a cumplir la misma obligación, aunque
no necesariamente en toda su extensión. (p.25).

Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico venezolano, arguye el

autor citado que, por una parte, el Código Civil no define la fianza sino la
obligación del fiador: “Quien se constituye fiador de una obligación queda
obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”
(artículo 1.804); y por otra parte, que toda fianza presupone un acto
jurídico, no obstante, “no toda fianza proviene de un contrato”. (p.24).

En igual sentido, Ávila Merino (2005, p.9) sostiene que nuestra legislación
civil y mercantil no define lo que es fianza; no obstante, el Código Civil
dispone en su artículo 1.804 los elementos esenciales que configuran el
Contrato de Fianza, y el artículo 544 del Código de Comercio expresa que
“la fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil”.

Así, el concepto de fianza, según Aguilar Gorrondona, citado por Ávila

(2005, p.10), corresponde al “contrato por el cual una persona llamada
fiador se obliga frente al acreedor de otra, de cumplir la obligación de ésta
si el deudor no la cumple”.

Para Hernández (2008, p.27), la definición de contrato de fianza se deriva

de lo dispuesto en los artículos 1.804, 1.863 y 1.864 del Código Civil
venezolano vigente: “contrato por medio del cual una persona
denominada fiador, se obliga (con todo su patrimonio) ante otra persona
denominada acreedor a responde por el deudor, en el caso de que este
deudor no cumpla”.

13
La doctrina, en razón de la definición del contrato de fianza supra
expuesta, ha resaltado las siguientes características que permiten su
ubicación dentro de las clasificaciones de los contratos:

1.- El Contrato de Fianza es consensual.

Para Gorrondona (1993, p.25), en alguno ordenamientos jurídicos (Suiza,

Alemania y Perú), para proteger al fiador contra el riesgo de un
asentimiento apresurado, se exige “ad solemnitatem” la declaración por
escrito, tal como lo exige nuestro Código de Comercio en orden a la
Fianza Mercantil (artículo 545 Código de Comercio).

Por su parte Hernández (p.34), señala que el contrato consensual

corresponde a aquel que se perfecciona con el simple o mero
conse ntimiento de las partes contratantes.

En este sentido, afirma el citado autor que en la formación de la fianza se

analizan dos tipos de consideraciones:

• La manifestación de voluntad expresada por el aspirante a fiador de

responder por la obligación del deudor, si este deudor no llegare a
cumplir.
• La manifestación de voluntad expresada por el aspirante a acreedor
de aceptar o no aceptar al aspirante a fiador.

2.- El contrato de fianza es, en principio, unilateral.

Según Gorrondona (1993, p.25), la unilateralidad se debe a que el

contrato de fianza, por lo general, sólo origina obligaciones para el fiador.
En efecto, sostiene el autor, esta clasificación no varía por el hecho de
que el deudor tenga obligaciones frente al fiador (no siquiera cuando le

14
promete una remuneración), porque el deudor no es parte del contrato de
fianza. Sin embargo, aclara el autor citado, la fianza es bilateral, si el
acreedor se obliga a pagar una remuneración al fiador (lo que rara vez
ocurre).

Al respecto, según Hernández (2008, p.31), en el contrato de fianza una

sola de las partes contratantes se obliga: el fiador.

Desde la perspectiva legal, el autor en referencia señala que el artículo

1.804 del Código Civil Venezolano dispone que “quien se constituye como
fiador de una obligación (la principal) queda obligado frente al acreedor a
cumplirla si el deudor (su fiador) no la cumple”, por lo que si en este tipo
de relación contractual no hay reciprocidad de obligaciones, no hay
contraprestación en la responsabilidad, “solo hay una declaración
unilateral de obligación: yo cumplo, yo respondo si el deudor (mi
afianzado) no lo hace”.

3.- El contrato de fianza es gratuito.

Al respecto, explica Gorrondona (1993, p.25), puede haber remuneración

cuando el acreedor haya convenido en remunerar al fiador; no obstante, si
la remuneración ha sido prometida por el deudor en nada varía la
naturaleza del contrato, ya que el deudor no es parte del contrato de
fianza.

4.- El contrato de fianza es commutativo.

El artículo 1.806 del Código Civil vigente, según explica Hernández

(2008, p.40), “la fianza no puede exceder de la obligación del deudor que
afianza, ni puede establecérsele al fiador situaciones más onerosas de la
que goza el deudor”.

15
En este sentido, sostiene el autor citado, que lo oneroso (gravoso) en
materia de fianza, pueden entenderse en los siguientes aspectos:

• La cantidad: al fiador no debe obligarse por suma superior a la que

debe el deudor. En sumas de dinero (obligación pecuniaria), no
puede exigírsele al fiador que cancele sumas superiores a las que
afianza (obligación principal).

En este sentido, la obligación contraída por el fiador puede ser

menos onerosa (menor cantidad) que la ofrecida o convenida por el
deudor (fianza limitada). En esta situación pueden presentarse las
siguientes alternativas:

a) El acreedor no acepte a este aspirante a fiador, por considerar

que no cumple una de las condiciones básicas para desempeñar a
cabalidad esa función. De hecho, el artículo 1.810 del Código Civil,
señala expresamente “(…) que posea bienes suficientes para
responder de la obligación (…)”.

b) Ante la oferta de limitación, el acreedor para proteger su derecho

(obligación principal) recurra a la co-fianza: dos o más fiadores
respondiendo por el deudor frente al acreedor (artículos 1.818,
1.819 y 1.826 del Código Civil).

Por otra parte, si ola obligación que contrae el fiador es superior

(más onerosa) que la que contrae el deudor la fianza es válida,
pero en el pago se retrotrae o limita a monto de la obligación
principal (favoreciendo al acreedor, quien al obligar al garante por
suma superior a la que contrajo el deudor, actuó de mala fe).

16
 • El lapso de cumplimiento de la obligación del fiador, debe ser el
mismo (o mayor, más ventajoso) al concedido al deudor. De
imponer al fiador un lapso menor de cumplimiento (menos tiempo),
se le está condicionando a una situación más onerosa de la
otorgada al deudor.
• Los contratos pueden estar supeditados a condición o condiciones.
La condición impuestas al fiador debe ser igual a más ventajosas
para el fiador de las concedidas al deudor.

5.- El contrato de fianza no produce efectos reales.

El acreedor, advierte Gorrondona (1993, p.26), no tiene ningún derecho

real sobre los bienes del fiador a consecuencia de la fianza. La garantía
que ésta implica sólo consiste en que queda afectado al pago de la
obligación del deudor también el patrimonio de otra persona (el fiador).
Precisamente por ello, arguye el citado autor, la fianza constituye “una
garantía personal y no real”.

6.- El contrato de fianza es accesorio.

Este elemento característico implica, según Gorrondona (1993, p.26), que

el contrato de fianza presupone una obligación entre acreedor y deudor;
cuya suerte corre. En consecuencia, por una parte, la validez de la
obligación fiador depende de la obligación principal; y por otra parte, de
este carácter accesorio se deduce que si una persona se obliga a pagar la
misma deuda que otra a título de deudor principal, no hay allí fianza sino
otra figura jurídica; y por lo demás, el carácter accesorio de la obligación
del fiador no excluye cierta independencia de la misma frente a la
obligación principal, ya que la obligación del fiador puede ser menor que
la del deudor principal (artículo 1.806, aparte único, Código Civil), puede
constituirse en co ndiciones menos onerosas que ésta y puede extinguirse

17
por causas propias que no afectan a la obligación principal (artículo 1.830
Código Civil).

B. ELEMENTOS DE VALIDEZ

El Contrato de Fianza, consta de los elementos de validez o elementos

comunes a los Contratos en la Fianza, los cuales permiten su
configuración, que son:

1.- El Consentimiento.

En materia de consentimiento, según Gorrondona (1993, p.32), no existe,

en principio, ninguna norma especial relativa a la fianza. No obstante,
aclara el autor citado, es conveniente destacar:

• Que se requiere el consentimiento del fiador y del acreedor (que son

las partes del contrato), pero no del deudor (artículo 1.807 Código
Civil).
• Que debe existir la voluntad de afianzar por parte del fiador (lo que
“mutatis mutandi” es aplicable a todo contrato), a cuyo propósito
implica, que si bien el artículo 1.808 del Código Civil dispone que la
fianza debe ser expresa, no significa – según el autor Gorrondona
(p.32) -, que el asentamiento del fiador debe manifestarse en forma
expresa, ni mucho menos mediante el empleo de fórmulas
sacramentales, sino que indica al intérprete que debe ser riguroso
antes de admitir que la voluntad manifestada por una persona sea la
voluntad de afianzar. El legislador no opone fianza expresa a fianza
tácita sino a fianza presunta.

18
2.- Capacidad y Poder.

Este elemento implica, según Gorrondona (1993, p.33), que no existen

normas civiles especiales, sin embargo, no necesariamente, la fianza
constituye un acto de disposición para el fiador.

La fianza es un contrato y uno de los elementos fundamentales de los

contratos es, según Hernández (2008, p.58), la capacidad.

La palabra capacidad, aclara el Hernández citando a José Alberto

Zambrano Velesco, es sinónimo de aptitud y así se dice que es capaz de
hacer algo que el que es apto o reúne las condiciones precisas para
llevarla a cabo. (p.58).

3.- El Fiador.

Para Hernández (2008, p.58), la persona que ha de darse como fiador

debe reunir las siguientes condiciones mínimas:

• Ser capaz de obligarse.

• Que no goce de ningún fuero privilegiado.
• Que esté sometido a se someta a la jurisdicción del Tribunal que
conocería el cumplimiento de la obligación principal: generalmente el
domicilio del acreedor, en su defecto del domicilio del deudor o un
domicilio especial escogido por ambas partes. (p.59).
• Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero n
se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigios no
lo que estén situados fuera del territorio de la República. Estos
bienes, aclara el autor en referencia, deben entenderse de toda
naturaleza bajo la concepción del artículo 1.864 del Código Civil: “(…)
Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores (…)”.

19
 Estos bienes deben corresponder, según Aníbal Dominici citado por
Hernández (p.60), a aquellos que no tengan impedimentos jurídicos
para proceder contra ellos (embargos, prohibición de enajenar y
gravar, no estar condicionado a litigio o proceso) y estén en el
territorio de la República para que sean fácilmente ejecutables.

Finalmente, con respecto al deudor, sostiene Hernández (2008, p.51), no

es parte del contrato de fianza; es indispensable para la formación de la
obligación principal requisito “sine qua non” para que pueda “a posteriori”,
constituirse el contrato de fianza, que depende para su existencia de
aquella obligación.

C. FORMA DE EXTINCIÓN DE LA FIANZA.

La fianza puede extinguirse, según Gorrondona (1993, p. 47), por vía de

consecuencia, o sea por extinguirse la obligación principal, o por vía
principal, o sea, independientemente de que se haya extinguido la
obligación principal.

1.- Extinción por vía de consecuencia.

Por ser accesoria, la obligación del fiador se extingue al extinguirse la

obligación principal (artículo 1.830 Código Civil), con la excepción
(probablemente aparente) del caso en que la obligación principal se
extinga por incapacidad del deudor conocida por el fiador en el momento
de la fianza (p.47).

2.- Extinción por vía principal.

a) Extinción por los modos de extinción del Derecho común.

20
 La obligación del fiador se extingue por los modos de extinción
comunes a todas las obligaciones (artículo 1.830 Código Civil).

b) Extinción por modos de extinción específicos de la fianzas. Implica los

siguientes modos de extinción:

• El fiador, aunque sea solidario, se libera cuando por hecho del

acreedor, la subrogación en los derechos, hipoteca y privilegios de
este último, no pueda tener efecto a favor del fiador (artículo 1.833
Código Civil).

• La extinción de la fianza presupone: i) que se haya hecho imposible o

ineficaz en todo o en parte la subrogación del fiador en los derechos,
privilegios e hipotecas que tenía el acreedor; ii) que ello resulte del
hecho del acreedor; iii) que la imposibilidad o ineficacia de la
subrogación se refiera a derechos, privilegios o hipotecas que tenía el
acreedor para el momento de la celebración del contrato de fianza, ya
que esos eran los únicos que el fiador pudo haber tenido en cuenta al
consentir en la fianza; y iv) que el fiador alegue la liberación, pues
caso contrario, se entiende que renuncia (tácitamente) a ella. (p.48).

• Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cuales-

quiera efectos en pago de la deuda, aún cuando después los pierda
por evicción, queda libre el fiador (artículo 1.834 Código Civil), lo que
constituye una especialidad de la fianza en el caso de que ocurra la
evicción.

• El fiador que se encuentra en las condiciones previstas en el artículo

1.836 del Código Civil, se libera si el acreedor no intenta sus acciones
dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término o si
las sigue con diligencia hasta si definitiva decisión.

21
• El pago hecho por uno de los fiadores al acreedor para obtener que lo
libere de la fianza descarga tanto al deudor como a los demás
fiadores (artículo 1.330 Código Civil), lo cual implica sólo la extinción
parcial de la fianza, ya que no tiene sentido que el fiador pague al
acreedor la totalidad de la obligación para “liberarse” de la fianza.
(p.48).

D. RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LAS PARTES EN EL

CONTRATO DE FIANZA.

Según Zambrano Velasco, citado por Hernández (2008, p.49), el contrato

de fianza relaciona de manera directa o indirecta a tres (03) personas con
actividad vinculante y obligaciones diferentes, sin ser una operación entre
tres (03) personas.

En este se ntido, del contrato de fianza se configuran dos (02) tipos de

relaciones contractuales:

1.- Relación entre acreedor y deudor.

Corresponde a la relación contractual primaria generada por el acreedor y

el deudor denominada obligación principal, fundamento esencial del
contrato de fianza.

En efecto, el artículo 1.804 del Código Civil, dispone “quien se constituye

fiador de una obligación (…)”, y el artículo 1.805 ejusdem, señala que “la
fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación principal
válida (…)”. (p.50)

22
2.- Relación entre el fiador y el acreedor.

La relación contractual entre acreedor y el fiador, la cual configura la

fianza o contrato de fianza. Esta segunda operación tiene la
particularidad, ajuicio de Hernández (2008, p.50), que es dependiente o
accesoria de la primera (artículos 1.804 y 1.805 del Código Civil), pero no
requiere para su perfeccionamiento de orden o mandato expreso del
deudor y hasta se puede constituir con pleno desconocimiento de ese
deudor (artículo 1.807 Código Civil).

Ello no dignifica, aclara Hernández (p.50), que ese fiador desconocido

subrogado por el pago en los derechos del acreedor contra ese deudor
(artículo 1.822 Código Civil), no pueda accionar o reclamar a este último
el monto de lo cancelado por concepto de la obligación principal (la
deuda), con todos sus derivados y hasta indemnización de daños si
hubiere lugar (artículo 1.821 ejusdem).

Según el civilista Gorrondona (1993,p.38), de las relaciones entre fiador y

acreedor, se configuran los siguientes derechos:

a) El acreedor tiene frente al fiador el derecho de exigirle el pago de la

obligación del deudor si éste no ha satisfecho, en la medida en que el
fiador se ha obligado a ello; pero el acreedor no tiene primeramente el
derecho de elegir entre el deudor y el fiador que tendría frente a
codeudores solidarios. Sólo puede perseguir el fiador cuando el deudor
principal no ha satisfecho su obligación; pero a partir de ese momento, el
acreedor puede dirigirse indistintamente contra el deudor principal o
contra el fiador.

Adicional a ello, el acreedor no necesita poner en mora al deudor para

poner demandar al fiador, aun cuando debe poner en conocimiento del

23
fiador la mora del deudor, inmediatamente que ésta ocurra (artículo 1.815
Código Civil), so pena de no poder exigir al fiador los interese moratorios
que hayan corrido con anterioridad al aviso.

b) La obligación del fiador se hace exigible, en principio cuando vence la

obligación principal; esta situación comprende los siguientes casos:

• Si el deudor renuncia al beneficio del término, dicha renuncia no

perjudica al fiador, en razón del principio de que el acto de una o dos
de las personas que participan en la relación total no puede agravar la
situación de la otra o de las otras.
• Si el término de la obligación principal caduca por hecho del deudor,
opina Gorrondona (p.39), que tal caducidad no perjudica al fiador.
• Si el acreedor prorroga el plazo al deudor, el fiador sigue obligado,
pero puede obrar contra el deudor para obligarle al pago (artículo
1.835 Código Civil), ya que el acto del acreedor no puede obligar al
fiador a prolongar el período en el cual corre con el riesgo de que el
deudor caiga en insolvencia.
• El fiador puede gozar del beneficio de un término que afecte a su
obligación sin afectar a la obligación principal, caso en el cual el
vencimiento de este no hace exigible aquella mientras no venza el
término de que goza el fiador.
• La obligación del fiador puede estar sometida a una condición que no
afecte la obligación principal.

Aunado a lo antes expuesto, existen excepciones y defensas que el fiador

puede oponer al acreedor, que según Hernández (2008, p.13), so n las
siguientes:

24
• La nulidad absoluta siempre, y la relativa sólo cuando el deudor la han
hecho valer y no proviene ésta de la contratación de un deudor
incapaz.
• La caducidad o la prescripción del derecho del acreedor o de su propia
obligación.
• Si media un contrato como obligación principal, podrá oponer todas las
causas de disolución y resolución contractual, salvo la de
incumplimiento del deudor.
• El pago de la obligación principal realizada por deudor, lo cual lo
libera.
• La novación de la obligación principal, hecho éste que lobera al fiador.
• La compensación de los que acreedor de deba al deudor, pero no de
lo que el deudor le deba a él mismo (artículo 1.136, Código Civil).
• La pérdida de la cosa debida por el deudor, siempre que dicha pérdida
sea a consecuencia de una causa extraña no imputable, lo cual
exonera de responsabilidad.
• Si el acreedor otorga al deudor la remisión de la deuda, esta situación
puede ser opuesta por el fiador al ser compelido al pago (artículo
1.328 Código Civil).
• Si el acreedor y el deudor realizaren una transacción, ésta podrá der
opuesta por el fiador al acreedor.
• La dación en pago.
• La oferta real y el depósito aprovechan al fiador si el acreedor no la ha
rechazado y el deudor no la retira. Sin embargo, si se produce una
sentencia con autoridad de casa juzgada que declare válidos la oferta
real y el depósito, el deudor no podrá retirarla en perjuicio de sus
fiadores ni aún con el consentimiento del acreedor (artículo 1.310 y
1.311 Código Civil).

25
Además de las defensas que se han expuesto supra, en la fianza civil,
explica Ávila (2005, p.14), el fiador puede oponer al deudor dos beneficios
adicionales, a saber:

1) Beneficio de excusión, división u orden. En la primera de las figuras, el

fiador puede oponer el beneficio de excusión que es “el beneficio o
derecho con que los fiadores cuentan para no hacer el pago al acreedor
mientras el deudor principal tenga bienes suficientes”. (p.14).

2) El fiador tiene derecho a que el acreedor divida preventivamente la

acción para reducirla a la parte que a cada fiador le corresponde (artículo
1.819 del Código Civil).

Estas dos instituciones, concluye Ávila (2005, p.15), no pueden ser

opuestas como beneficios en la fianza mercantil puesto que está
expresamente excluido en esta materia (artículo 547 Código de
Comercio). La razón de esta exclusión es que cuando el fiador es
solidario, éste no puede gozar de dichos beneficios (artículo 547
ejusdem). (p.15).

E. DIFERENCIAS CON OTRAS GARANTÍAS.

1. Fianza y Aval.

Los autores patrios son coincidentes, explica Ávila (2005, p.32), cuando
expresan que el aval es la garantía de una deuda cambiaria, sin embargo,
parecen circunscribirse exclusivamente a la letra de cambio (artículo 438
Código de Comercio).

26
No obstante, el citado autor resalta que es importante dejar establecido
que si bien en el común de los casos el aval es utilizado para garantizar
letras de cambio, también podrá ser perfectamente utilizado para avalar
cheques o pagarés a la orden (p.32).

Desde la perspectiva conceptual, según Aguilar Gorrondona, citado por

Ávila (p.33), el Aval es un “acto unilateral no recepticio de garantía,
otorgado por escrito en el título o fuera del él, en conexión con un
obligación cartular, formalmente válida que constituye al otorgante en
responsable cambiario del pago”.

Se encuentran en la relación tres (03) personas:

1.- El Avalista o garante, que es dador, firmante u otorgante del aval.

2.- El avalado o garantizado: que es el obligado cambiario en o por
cuya cuenta se da el aval.
3.- El poseedor del título: que es la persona que tiene el derecho a
ejecutar el pago en cabeza del avalista, al vencimiento del plazo
estipulado para el pago den el título respectivo.

Para Ávila (p.34), entre las diferencias entre la fianza y el aval, se

encuentran:

1) La fianza supone un vínculo accesorio que garantiza un vínculo

principal, es decir, la existencia de la fianza depende de que
previamente exista un contrato entre dos (02) personas, entrando
aquella a funcionar sólo cuando el deudor de la primera relación no
cumpla su obligación.
El Aval, siempre implica vínculos obligatorios principales; el avalista se
obliga de la misma manera que aquel por el cual se ha constituido
garante.

27
2) La fianza sigue la suerte de la obligación principal, por su carácter de
accesoriedad; si la obligación principal es nula o anulable, también lo
será la fianza, no puede, pues constituirse en general, sino para
garantizar una obligación válida (artículo 1.805 Código Civil).
El Aval en cambio, es válido aunque las obligaciones que garantice
sean nulas, menos en el caso de que la nulidad provenga de vicios de
forma del instrumento (artículo 440 Código de Comercio).

3) La fianza puede recaer sobre obligaciones de cualquier índole, a

diferencia del aval que sólo puede garantizar obligaciones cambiarias.

4) La fianza sigue la naturaleza de la obligación garantizada, a diferencia

del aval que es siempre comercial.

5) La fianza puede no estar documentada, salvo en materia mercantil o

puede constar en cualquier tipo de instrumento sea o no aquel donde
consta la obligación principal. El aval es un acto formal; debe constar
sobre la letra de cambio o sobre una hoja adicional (artículo 439
Código de Comercio).

6) La fianza no se presume (artículo 1.804 Código Civil). El Aval sí se

presume cuando existe la sola firma del avalista en el anverso del
título, siempre que tal firma no sea la del librado ni la del librador
(artículo 439 Código de Comercio).

7) La fianza puede ser condicional, el Aval no.

2. Prenda e hipoteca.

Conforme a la ley, explica Gorrondona (1993, p.57), la prenda es “un

contrato por el cual el deudor o un tercero da al acreedor una cosa

28
mueble en seguridad del crédito, la cual deberá restituirse al quedar
extinguida la obligación” (artículos 1.837 y 1.843 Código Civil). Esta
definición, según el autor citado, abarca sólo el contrato de prenda regular
de derecho común.

Al igual que la fianza, el contrato de prenda, explica el autor citado, es un

contrato unilateral y accesorio, no obstante, se diferencian en que ésta es
un contrato real, ya que sólo se perfecciona por la entrega o tradición de
la cosa, y, por otra parte, no es un contrato traslativo de la propiedad u
otro derecho dado en prenda, que sigue perteneciendo al constituyentes
de la prenda; sin embargo, produce efectos reales, puesto que el
acreedor prendario adquiere un derecho real sobre la cosa dada en
prenda.

En relación con el contrato de hipoteca, el artículo 1.877 del Código Civil

lo define como “un derecho real constituido sobre los bienes del deudor i
de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos
bienes el cumplimiento de una obligación” (p.75).

El contrato de hipoteca presenta algunos distintivos de la fianza:

• La hipoteca es un derecho real de garantías (artículo 1.877 Código
Civil), en consecuencia, por una parte, confiere al acreedor hipotecario
el “ius distrahendi” (derecho de ejecutar la cosa para satisfacción de
su crédito), con el derecho de preferencia para cobrarse del producto
del remate de la cosa hipotecada y el derecho de persecución de ésta
para ejecutarla en manos de quien se encuentre. Por otra parte, es
accesorio de la obligación garantizada, pero no confiere al acreedor
hipotecario ningún derecho en orden al uso, goce y disposición de la
cosa hipotecada. (p.76)
• Está sujeta a publicidad instrumental, con lo cual se evita la existencia
de hipotecas ocultas que los terceros no puedan conocer.(p.76)

29
• No puede subsistir, en Venezuela, sino sobre bienes especialmente
designados, por una cantidad de dinero determinada y para garantizar
una determinada obligación principal.
• Es un derecho indivisible por su naturaleza (artículo 1.877 Código
Civil). (p.78).

La Superintendencia de Seguros (ahora “Superintendencia de la Actividad

Aseguradora”), órgano rector de la actividad aseguradora en Venezuela,
explica que “la fianza se diferencia de la prenda y de la hipoteca en que
aquélla no afecta especialmente bienes determinados al pago del crédito
que garantiza, ya que no constituye ningún derecho real de garantía” (Cf.
Consulta realizada en página Web de la Superintendencia de Seguros:
http://www.sudeseg.gob. ve/dict_2000_4.php.).

3. Fianza y contrato de garantía.

Las garantías reales consisten, según Gorrondona (1993, p.51), en

“aquellas garantías que confieren al acreedor el derecho de ejecutar una
cosa (“ius distrahendi”) con derecho de cobrarse el derecho
preferentemente de su precio (derecho de preferencia o de prelación) e
independientemente de las manos en que se encuentre el asiento de la
garantía (derecho de persecución), aun cuando dichos atributos puedan
estar limitados en mayor o menor medida”.

En este sentido, la garantía real, en principio, explica el autor en

referencia, confiere al acreedor la ventaja de sustraerlo a la ley del
concurso y de protegerlo frente a las consecuencias que, caso contrario,
producirían la enajenación o gravamen ulteriores del asiento de la
garantía. Ambos efectos aumentan la posibilidad de que el acreedor haga
efectivo su crédito.

30
Por otra parte, las garantías reales confieren al acreedor derechos reales
en cosa ajena. En efecto, aclara Gorrondona (p.51), se trata de derechos
que se ejercen sobre los bienes correspondientes y no a través de
intermediarios; son derechos inherentes a la cosa, tienen derecho de
prelación y derecho de persecución.

Para Hernández (2008, p.23), la fianza es una garantía personal, en la

cual no se afecta un bien específico, ni parcelas ni porciones del
patrimonio como sucede con otros contratos de garantías como la prenda
tradicional (artículo 1.837 del Código Civil); o la hipoteca tradicional
(artículo 1.881 ejusdem), referida a bienes inmuebles o sus accesorios
reputados como tales.

En este sentido, arguye el citado autor, el contrato de fianza está

caracterizado por el hecho de que el garante (fiador) al momento de
asumir la responsabilidad, involucra todo su patrimonio atacable, ajustado
a lo señalado en los artículos 1.863 y 1.864 del Código Civil, cuyo tenor
literal son los siguientes:

“Artículo 1.863.- El obligado personalmente está sujeto a

cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por
haber.
Artículo 1.864.- Los bienes del deudor son la prenda común de
sus acreedores, quienes tienen en ellos un derecho igual, si no
hay causas legítimas de preferencia.

Las causas legítimas de preferencia son los privilegios y las

hipotecas”.

31
 CAPÍTULO II
EL CONTRATO DE FIANZA EN EL MERCADO DE
SEGUROS.

A. EL CONTRATO DE SEGUROS

1. Definición del Contrato de Seguros.

La definición del Contrato de Seguros está establecida por el Legislador

patrio en el contenido del artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley del
Contrato de Seguro (publicado en Gaceta Oficial N° 5.553 Extraordinario
de fecha 12 de noviembre de 2001), el cual lo conceptualiza en los
siguientes términos literales:

“Artículo 5°. El Contrato de seguro es aquél en virtud del cual

una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las
consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por
acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del
beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los
límites pactados el daño producido al tomador, al asegurado o
al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras
prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de
un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza.

Las disposiciones del contrato de seguro se aplicarán a los

convenios mediante los cuales una persona se obliga a prestar
un servido o a pagar una cantidad de dinero en caso de que
ocurra un acontecimiento futuro e incierto y que no dependa
exclusivamente de la voluntad del beneficiario a cambio de una
contraprestación, siempre que no exista una ley especial que
los regule”.

32
Así, esta definición propuesta permite identificar la característica angular
del Contrato de Seguros, según Rangel (2001, p.126), esto es, el
consentimiento libre y espontáneo de la persona que desea celebrarlo.

Por otra parte, aunado a la característica expuesta, el autor citado añade

las siguientes:

• El contrato de seguro es un contrato formal, no solemne. Y lo es por

partida doble: por la forma elegida por la Ley para la manifestación de
la voluntad de las partes: contrato escrito (artículo 549 Código de
Comercio), como por el contenido del documento (artículos 550, 590,
598, 602, 822, 823 y 825 Código de Comercio). (p.135).

• Es un contrato bilateral y, dentro de la categoría, bilateral perfecto. El

contrato de seguro contempla prestaciones recíprocas provenientes de
las dos partes del contrato: asegurado y asegurador, y, además de
ello, ambas prestaciones se ejecutan simultáneamente: pago de la
prima a cambio de otorgamiento de la cobertura. (p.135).

• El contrato de seguro es de tracto sucesivo pero atípico porque,

explica el autor citado, a diferencia de los contratos típicos de esta
especie, no es posible, a medida que transcurre el tiempo de su
vigencia, establecer diferencias cuantitativas en lo que constituye el
objeto del contrato (el riesgo) entre prestaciones ejecutadas frente a
prestaciones por ejecutar. (p.138).

• El contrato de seguros no es aleatorio, ya que la relación de

equivalencia entre las prestaciones del asegurado y el asegurador,
que es la ventaja que ambas partes se procuran, no depende de un

33
 hecho casual. En efecto, explica Rangel (2001, p.139), el pago de la
prima y, a cambio de ella, el otorgamiento de la cobertura, son actos
absolutamente voluntarios y su contenido es recíprocamente conocido
por ambas partes al momento de contratar, quienes, igualmente,
conocen el momento en que deben ejecutarse las prestaciones que
las favorecen.

• El contrato de seguro es oneroso. Si el asegurado paga la prima, en

realidad lo que entrega al asegurador es el “precio” del riesgo que
asume éste. La cobertura, que es la contrapartida de la prima, no es
menos equivalente y patrimonial que la prima pagada. (p.140).

• El contrato de seguro es un contrato único y no subordinado a otro. Su

existencia no depende de otra cosa que del cumplimiento de los
requisitos generales del Derecho Común (artículos 1.123 y 1.141 del
Código Civil) y de los especiales que le conciernen del Código de
Comercio (artículos 549 y 550) y, naturalmente, del consentimiento de
las partes contratantes (artículo 1.159 del Código Civil) en el sentido
de que los contratos no pueden revocarse sino por el mutuo
consentimiento de las partes. (p.140).

• El contrato de seguro, por último, es un contrato que se celebra por

adhesión del asegurado a los términos y condiciones preexistentes en
la cobertura elegida por él. En concreto, afirma Hugo Mármol Marquís,
citado por el autor en referencia (p.144), el asegurado no se adhiere,
al contratar, a la voluntad del asegurador, sino a la del estado
venezolano y, en este sentido, no se da la figura de contrato de
adhesión a la voluntad de una de las partes, porque el Estado no es
parte del contrato.

34
 2. Condiciones de validez legal del Contrato de
Seguros.

En el Derecho Común, explica Rangel (2001, p.261), existen elementos y

condiciones necesarias para la existencia y validez de los contratos. A
falta de uno de ellos, el contrato no existe.

En el caso del Contrato de Seguro, también, según el autor citado, debe

tener elementos de validez y la sanción para el caso de negativo es su
inexistencia. No obstante, como lo dispone el artículo 1.800 del Código
Civil, según el cual “todo lo relativo al contrato de seguros se regirá por
las disposiciones del Código de Comercio y por las leyes especiales”, el
Contrato de Seguro debe reunir otros elementos que, si bien algunos de
ellos pueden subsumirse en la tríada clásica de los requeridos por el
Derecho Común, son específicamente los siguientes:

• consentimiento de las partes;

• objeto que pueda ser materia del contrato: posible, lícito,
determinado o indeterminable; y,
• causa lícita, es decir, por qué contratan las partes, no
subjetivamente, sino objetivamente, por ejemplo, para adquirir una
propiedad o dominio de una determinada cosa, o por uso, goce y
beneficio, etc.

Frente a estos elementos de validez, el autor en referencia los clasifica y

agrupa de la siguiente manera:

a.- Elemento documental (formal).

El contrato de seguro es un contrato formal, el cual no es solo

consensual, en el sentido de que para su existencia no basta con el

35
consentimiento contractual libre y espontáneo de las partes, ya que la Ley
mercantil requiere como necesidad de forma del contrato, que conste por
escrito; así que a falta de escritura, el contrato no se tiene como
celebrado.

En este sentido, explica Rangel, la formalidad de la escritura no se refiere

sólo para que exista sino para poder demostrar que existe. Por ello, el
consentimiento del asegurado y el asegurador debe, ineludiblemente,
constar por escrito, dando así, vida a un documento que se llama “póliza”.
Pero, además, debe tratarse, no de un documento con un contenido
cualquiera donde, más o menos, conste claramente el deseo del
asegurado de transferir al asegurador un riesgo y la aceptación de éste a
cambio de una suma de dinero, sino del contenido en la Ley so pena de la
validez del contrato con las excepciones que ella misma admite. (p.263).

Corresponde, a juicio el autor en referencia, a la Superintendencia de

Seguros (ahora “Superintendencia de la Actividad Aseguradora”), como
órgano contralor del Estado de la actividad aseguradora privada dentro
del campo del Derecho Público o Administrativo de Seguros para la tutela
del interés colectivo en la protección de los derechos e intereses
contractuales de todos los asegurados, velar porque este requisito formal
de contenido se cumpla cabalmente. (p.264).

b.- Elementos personales

Se refieren a las personas que contratan, sean naturales o jurídicas. Se

denominan asegurado y asegurador según la posición que ocupen en el
contrato de seguro. El primero, sostiene Rangel (p.264), debe cumplir un
requisito capital so pena de la validez del contrato, y es que debe tener o

36
ser titular del interés asegurable del cual, por los momentos, no se trata
de un interés en “evitar los riesgos” como afirma el Código de Comercio,
ya que los riesgos no se pueden evitar: o los tiene la persona o no los
tiene. De lo que se trata es de un interés en evitar el siniestro, actuar en
consecuencia como lo dispone el ordinal 3° del artículo 568 del
mencionado texto legal.

El segundo, especifica el autor citado, debe, por su parte, cumplir con los
requisitos a los que se contrae la Ley de la Actividad Aseguradora
(artículo 18), publicada en Gaceta Oficial N° 5.990 Extraordinario del 29
de julio de 2010, pero “no so pena de validez del contrato”.

“Artículo 18: Son requisitos indispensables para obtener y mantener la

autorización para operar como empresa de seguros, las siguientes:

1. Adoptar la forma de sociedad anónima.

2. Tener un capital suscrito y pagado mínimo de:
a. Noventa Mil Unidades Tributarias (90.000 U.T.) para las empresas que
aspiren a operar en uno de los seguros de los ramos generales o en dos
seguros afines y vinculados de los ramos generales.
b. Ciento Veinte Mil Unidades Tributarias (120.000 U.T.) para las
empresas que aspiren a operar en ramos generales o ramos de vida.
c. Doscientas Diez Mil Unidades Tributarias (210.000 U.T.) para las
empresas que aspiren a operar en ramos generales y ramos de vida
simultáneamente.
El capital mínimo se ajustará cada dos años, antes del 31 de marzo del
año que corresponda, con base al valor de la unidad tributaria vigente al
cierre del año inmediatamente anterior al ajuste.
3. Tener como objeto único la realización de operaciones permitidas por
esta Ley para empresas de seguros. A tales fines la Superintendencia de
la Actividad Aseguradora dictará las normas prudenciales para verificar y
garantizar el cumplimiento de este requisito.
4. Poseer una junta directiva que tendrá a su cargo la administración de la
empresa, compuesta por no menos de cinco integrantes, los cuales
deben:
a. Ser personas de comprobada solvencia económica y reconocida
condición moral, deben tener calificación profesional derivada de haber
obtenido un título universitario, con experiencia mínima de cinco años en
la actividad aseguradora o poseer destacada y comprobada experiencia

37
de por lo menos diez años en funciones similares de administración,
dirección, control o asesoramiento en la actividad aseguradora. Al menos
un tercio de sus integrantes deben ser directores independientes,
calificados como tales según las normas de gobierno corporativo que
dicte la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
b. Por lo menos la mitad de los integrantes de la junta directiva deben ser
venezolanos o venezolanas. La totalidad de los miembros de la Junta
deben estar domiciliados y residenciados en el país, de acuerdo a lo
establecido en la ley.
c. Los integrantes de la junta directiva no podrán ser cónyuges, o
mantener uniones estables de hecho, o estar vinculados entre sí por
parentesco dentro del segundo grado de afinidad o cuarto de
consanguinidad.
d. Los directores o directoras que sean accionistas deben depositar en la
caja social del sujeto regulado un número de acciones determinado en los
estatutos, de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio.
5. Indicar en sus estatutos sociales que las personas que lleven la
dirección efectiva o gestión diaria de la empresa, deben tener calificación
profesional derivada de haber obtenido un título universitario, con
experiencia mínima de cinco años en la actividad aseguradora o poseer
destacada y comprobada experiencia de por lo menos diez años en
funciones similares de administración, dirección, control o asesoramiento
en la actividad aseguradora.
6. Tener como mínimo cinco accionistas. Las personas que posean una
proporción accionaria igual o superior al cinco por ciento (5%) deben tener
experiencia y conocimiento comprobado en la actividad aseguradora, este
requisito aplicará para los accionistas y los representantes de éstos
cuando se trate de personas jurídicas.
La Superintendencia de la Actividad Aseguradora determinará mediante
normas prudenciales los requisitos adicionales y la forma de
comprobación del cumplimiento de los mismos por parte de los
accionistas.
7. Las acciones deben ser nominativas y de una misma clase.
8. Haber enterado en caja, en dinero en efectivo, la totalidad del capital
social suscrito.
9. Especificar el origen de los bienes y recursos económicos utilizados
para la constitución de la sociedad mercantil y proporcionar la información
necesaria para su verificación; si los mismos provienen de personas
jurídicas, deben anexar toda la documentación legal y financiera de la
misma, salvo aquéllas cuyos fondos provengan de instituciones regidas
por la ley especial que regula la materia bancaria.
10. Constituir la garantía a la Nación exigida en la presente Ley.
11. Presentar copia de la Reserva de la denominación comercial en el
Registro Mercantil, y copia de la búsqueda computarizada o reserva de la
marca por ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual.

38
12. Identificación, profesión y cargo del personal autorizado por la
empresa para dirigir comunicaciones y representarla ante la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
13. Los accionistas y los integrantes de la junta directiva no podrán estar
incursos en las prohibiciones previstas en esta Ley.
El incumplimiento previo o sobrevenido de los requisitos exigidos en este
artículo por parte de las empresas debidamente autorizadas, será
sancionado conforme a lo previsto en la presente Ley”. (Subrayado
añadido).

c.- Elementos reales: las cosas.

Los requisitos generales de asegurabiilidad de las cosas según el Código

de Comercio (artículos 551 y 552), son los siguientes: i) que existan para
el momento del contrato o en la época en que comienzan a correr los
riesgos por cuenta del asegurador, lo que recuerda, según Rangel (2001,
p. 321), que no es posible el aseguramiento de cosas futuras; ii) que
tengan un valor estimable en dinero, es decir, como valor preciso o valor
real de mercado el día del contrato (artículo 550 Código de Comercio), o
porque éste se convenga entre las partes como límite de la cobertura del
asegurador en caso de siniestro, independientemente del valor real de
mercado el día del contrato y el día del siniestro (artículo 574 Código de
Comercio).

Es básico para el aseguramiento, pues, aclara el autor citado, que el

contenido económico del interés asegurable sea a título de dominio o
sustantivo; a título de uso, provecho o disfrute; a título de responsabilidad
contractual, si el interés asegurado es el de restituir, dar o entregar a otro;
o extracontractual para la variada gama de los denominados seguros de
responsabilidad, a título de garantía; en fin, a título de beneficio esperado
como el caso de lucro cesante o de la pérdida de renta o su homólogo
marítimo contra la pérdida del valor de venta en el puerto de destinos.

39
Los puros valores morales, éticos, políticos, religiosos y otros semejantes,
como los relativos al honor, a la dignidad, a la libre expresión del
pensamiento y a los inherentes al estatuto familiar, no siendo susceptibles
de valoración económica, no proporcionan este elemento constitutivo
especial del contrato de seguro. (p.322).

Por otra parte, explica Rangel, las cosas asegurables deben estar
expuestas a los riesgos que toma sobre sí el asegurador. Ello es
consecuencia del artículo 1.141 del Código Civil, el cual, entre los
elementos estructurales de todos los contratos, coloca el objeto del
contrato cuya imposibilidad, ilicitud e indeterminación o indeterminabilidad
no dan vida a una relación negocial cualquiera que ella sea, incluso el
seguro. En consecuencia, explica el autor en referencia, si no existe
riesgo ni cosa, no hay contrato de seguro. (p.327).

d.- Elementos técnicos.

1) La Prima.

Desde el punto de vista jurídico, señala el ya citado Rangel (2001, p.332),

es el contenido de la prestación del asegurado. La prima la gana íntegra
el asegurador desde que los riegos comienzan a correr de su cuenta, lo
que ocurre desde el momento de la suscripción del contrato de seguro,
salvo que en él se haya previsto un momento posterior a la fecha y hora
del otorgamiento o suscripción, que es lo que ocurre en todas las pólizas
al uso, y en ese momento posterior es el del pago de la prima. O lo que es
lo mismo, arguye el citado autor, los riesgos no correrán a cargo del
asegurador sino desde que este reciba la prima.

Desde el punto de vista técnico, la prima es el precio de la calidad del

riesgo asumido por el asegurador con fundamento en sus características

40
estadísticas (locación, dispersión, probabilidad, composición, estructura,
ocupación, uso o destino, alinderamiento y duración) en el seguro
contemporáneo, y uno de sus efectos capitales es la invariabilidad (actual,
actuarial) por el simple transcurso del tiempo del riesgo, excepto que
durante él varíen los aspectos de los que ella, la prima, es función:
cantidad y la calidad del riesgo asumido.

2) El Riesgo.

El riesgo, señala Rangel (2001, p.336), debe ser posible en el espacio y el

tiempo y conforme a las leyes naturales. Un mero producto de la fantasía
no es un riesgo asegurable, pero esta posibilidad concierne a la validez
de su existencia como ente enteramente abstracto de la mente con
exclusión de toda idea de su acaecimiento lo cual excluye
conceptualmente, por sustitución, todo hecho concreto y dañoso: el
siniestro.

Además, debe ser determinado en el momento de contratar o de lo

contrario la propia Ley se encargará de hacer una determinación. (p.336).

El riesgo, se puede determinar en forma específica como lo establece el

ordinal 5° del artículo 550 del Código de Comercio, pero puede serlo en
forma genérica en la hipótesis del artículo 557 para el seguro terrestre o
en la del 816 en el seguro marítimo. (p.337).

3) El siniestro:

Es un elemento técnico, ya que representa la materialización de un daño

estimado estadísticamente en cuanto a su probabilidad. Su efecto
económico es, según Rangel (2001, p.339), una pérdida patrimonial

41
objetivamente determinable según un valor de mercado, al día del
siniestro.

Jurídicamente, también tiene gran relevancia porque ocurrido, señala el

momento en que el asegurado debe proceder a la liquidación o ajuste del
daño o la pérdida y a dar cumplimiento a todas las obligaciones post-
siniestro que le concierne de origen legal, tendientes a la demostración de
la preexistencia y valor de los objetos asegurados (artículo 554 del Código
de Comercio). El siniestro puede significar el fin prematuro del contrato de
seguro, más no así la responsabilidad contractual del asegurador (artículo
566 ejusdem).

e.- Elementos económicos.

En todos los contratos, afirma Rangel (2001, p.340), entra el elemento

económico como factor determinante del equilibrio de los intereses de las
partes contratantes involucrados. En este sentido, en el contrato de
seguro la cosa asegurable debe tener un valor estimable en dinero
(Artículo 551 Código de Comercio), referido a un valor real de mercado.
Sin esa posibilidad, arguye el autor en referencia, “no hay contrato de
seguro”.

Es por ello, que la importancia categórica de los daños morales vinculada

a las responsabilidades contractuales y extracontractuales, está
ordinariamente excluida en nuestro país del contrato de seguro y el
obstáculo es ése: son invaloración objetiva con relación a un valor de
cambio lo que contribuiría a llevar las indemnizaciones a situaciones
impredecibles que tenderían, en la mayoría de los casos, a situarse en el
límite de la cobertura dependiendo de la valoración que en cada caso
atribuya el Juez al dolor sufrido por la víctima de lesiones o a causa del

42
sufrimiento experimentado por el fallecimiento del familiar, o debido al
trastorno, emocional y psíquico en situaciones configuradas por la injuria,
la difamación o las lesiones sufridas. (p.341).

El Código de Comercio, en su artículo 550, ordinal 3°, dispone que se

trabaje con valores reales de mercado al día del contrato; o con
cantidades aseguradas (ordinal 4° ejusdem). De allí que se deriven los
siguientes grupos de valores reales: i) Objetivas: como son los casos de
“Reposición a Nuevo” y “Primeros Riesgos” (absolutos o relativos cuando
el aseguramiento versa sobre reposiciones o alícuotas de valores reales a
riesgo); y ii) Subjetivas o “tasadas”: como los de la denominada cláusula
de “Valor Convenido” y a “Primera Pérdida”, en las cuales los valores a
riesgo ninguna vinculación total tienen con un valor real de mercado, de
modo que – a juicio de Rangel (p.341) -, el primero funge como valor
integral mientras que la segunda es una simple separación de éste, por
encima de la cual entrará el asegurado; tienen un valor económico, pero
estimable y tasable, respectivamente, entre el asegurado y el asegurador
reservándose éste, como control ulterior de la estimación convenida o
tasada, exigir al asegurado una certificación de valor por parte de un
profesional o experto en la materia si de valor convenido se trata, o bien
que establezca el asegurado el valor neto de la pérdida de las cosas
siniestradas, el día del siniestro, si son primeras pérdidas. (p.342).

3. Las partes que intervienen en el Contrato de

Seguro y sus obligaciones.

El Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, en vigencia desde

el 12 de noviembre de 2001, fecha de la publicación en Gaceta Oficial

43
Nº 5.553 Extraordinario, dispone en el artículo 7, las partes del contrato
de seguro, a saber:

1. La empresa de seguros o asegurador, es decir, la persona que asume

los riesgos. Sólo las empresas de seguros autorizadas de acuerdo con la
ley que rige la materia pueden actuar como asegurador.

2. El tomador, o sea, la persona que obrando por cuenta propia o ajena,

traslada los riesgos.

Adicionalmente, el artículo 8 ejusdem, dispone que en los contratos de

seguro podrán existir, además de las partes señaladas en el artículo 7, el
asegurado, persona que en sí misma, en sus bienes o en sus intereses
económicos está expuesta al riesgo; y el beneficiario, aquél en cuyo favor
se ha establecido la indemnización que pagará la empresa de seguros. El
tomador, el asegurado o el beneficiario pueden ser o no la misma
persona.

Desde la perspectiva de las obligaciones del asegurado y asegurador, se

encuentran tanto aquellas de origen “legal”, como las de origen
“contractual”.

Así, en primer lugar, entre las obligaciones legales del asegurado, el

artículo 20 del Decreto en Fuerza de Ley del Contrato de Seguro,
establece que el tomador, el asegurado o el beneficiario, según el caso,
deberá:

44
 “1. Llenar la solicitud del seguro y declarar con sinceridad todas
las circunstancias necesarias para identificar el bien o personas
aseguradas y apreciar la extensión de los riesgos, en los
términos indicados en este Decreto Ley.

2. Pagar la prima en la forma y tiempo convenidos.

3. Emplear el cuidado de un diligente padre de familia para

prevenir el siniestro.

4. Tomar las medidas necesarias para salvar o recobrar las

cosas aseguradas o para conservar sus restos.

5. Hacer saber a la empresa de seguros en el plazo establecido

en este Decreto Ley después de la recepción de la noticia, el
advenimiento de cualquier incidente que afecte su
responsabilidad, expresando claramente las causas y
circunstancias del incidente ocurrido.

6. Declarar al tiempo de exigir el pago del siniestro los

contratos de seguros que cubren el mismo riesgo.

7. Probar la ocurrencia del siniestro.

8. Realizar todas las acciones necesarias para garantizar a la

empresa de seguros el ejercicio de su derecho de
subrogación”.

En segundo lugar, el referido Decreto Ley establece en el artículo 21

Obligaciones de las empresas de seguros

“Artículo 21. Son obligaciones de las empresas de seguros:

1. Informar al tomador, mediante la entrega de la póliza y

demás documentos, la extensión de los riesgos asumidos y
aclarar, en cualquier tiempo, cualquier duda que éste le
formule.

2. Pagar la suma asegurada o la indemnización que

corresponda en caso de siniestro en los plazos establecidos en
este Decreto Ley o rechazar, mediante escrito debidamente
motivado, la cobertura del siniestro”.

45
 B. EL CONTRATO DE FIANZA EN EL MERCADO DE
SEGUROS.

Hoy en día, según Ávila (2005, p.123), en la actividad aseguradora, se

reduce el otorgamiento de las fianzas que la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros (actualmente Ley de la Actividad Aseguradora)
expresamente autoriza conceder a las compañías.

En este sentido, el artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y

Reaseguros, permitía a las empresas de seguros y reaseguros otorgar
fianzas de cualquier naturaleza que ellas sean, entre las cuales se
pueden considerar las siguientes clases o especies de fianzas: fianzas de
cumplimiento de contrato de obras u otras obligaciones de hacer, fianzas
de licitación, fianzas de obligaciones laborales, fianzas de aduanas,
fianzas de anticipos, fianzas de cláusula penal, fianzas fidelidad, fianzas
judiciales. Adicionalmente, las compañías de seguros pueden otorgar
todas aquellas fianzas que por no tener características de garantías
financieras, determine el Reglamento, el cual, según el autor en
referencia, no establece nada al respecto.

El artículo 73 de la novísima Ley de la Actividad Aseguradora establece

expresamente las fianzas que no pueden emitirse:

“Las empresas de seguros autorizadas para operar en ramos

de seguros generales podrán realizar operaciones de fianzas
siempre que éstas no sean garantías financieras, avales o las
fianzas a primer requerimiento.
Se entiende por garantías financieras aquellas operaciones que
presenten al menos una de las siguientes características:
1. Que la obligación principal afianzada consista únicamente en
el pago de una suma de dinero a plazo fijo.

46
 2. Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad
crediticia.
A los fines de esta Ley se entiende por aval, la garantía que se
otorgue al acreedor de un instrumento financiero por medio del
cual el garante se obligue a pagar cuando el o los deudores del
referido instrumento no cumplan.
Se entiende por fianza a primer requerimiento, aquélla
mediante la cual a los efectos de cumplir con la obligación
afianzada, sólo sea necesaria la presentación de una exigencia
de pago escrita o de cualquier otro documento indicado en el
texto de la fianza”.

El otorgamiento de fianza por las empresas de seguros, explica Ávila

(2005, p.125), está sometido a la rigidez de la Ley, aunado a los controles
que ejerce el Ejecutivo Nacional a través de la Superintendencia de
Seguros (ahora Superintendencia de la Actividad Aseguradora), no
obstante, la extraordinaria organización que las compañías de seguros se
han establecido para permanecer unidas y trabajar juntas en lo que a
fianza se refiere, aunado a los controles internos de cada empresa y al
control indirecto que ejercen las reaseguradoras, hacen pensar que la
industria aseguradora aprendió la lección de la crisis de los avales y que
nada parecido pasará de nuevo en Venezuela con el otorgamiento de
fianzas.

En Venezuela, señala Ávila (p.175), no existe una Ley que regule la

materia de fianzas, sólo existen una serie de leyes que la regulan como
actividad secundaria, tanto de las compañías de seguros como bancos.
Por tal razón no existe legislación o normativa vigente que regule el
afianzamiento como actividad autónoma en Venezuela.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros derogada, exigía que las

empresas de seguros cumplieran con los requisitos establecidos en el
artículo 49, entre ellos:

47
 1. Adoptar la forma de sociedad anónima, con no menos de
cinco accionistas personas naturales o jurídicas.
3. Tener como objeto exclusivo la realización de operaciones
permitidas por este Decreto Ley para dichas empresas. A
tales fines la Superintendencia de Seguros dictará las
normas para determinar los parámetros por los cuales se
verificará el cumplimiento de este requisito.

Requisitos estos actualmente previstos en el artículo 18 de la nueva Ley

de la Actividad Aseguradora, que establece:

1. Adoptar la forma de sociedad anónima.

3. Tener como objeto único la realización de operaciones
permitidas por esta Ley para empresas de seguros. A tales
fines la Superintendencia de la Actividad Aseguradora
dictará las normas prudenciales para verificar y garantizar el
cumplimiento de este requisito.

Las empresas de seguros que operen en el país deben constituirse como

compañía anónima, rigiéndose por lo establecido, específicamente, en la
Ley de la Actividad Aseguradora (2010), anteriormente Ley de Empresas
de Seguros y Reaseguros (2001), y por el Código de Comercio
venezolano (1955)

En cuanto al objeto de dichas compañías anónimas, este debe ser

fundamentalmente la realización de operaciones de seguros o
reaseguros, bien sea de seguros generales o seguros de vida, es decir, la
derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros permitía que
empresas de seguros realizaran actividades diferentes a la de seguros,
pero como actividad secundaria y no principal.

La vigente Ley de la Actividad Aseguradora establece, en su artículo 18,

que las empresas de seguros tienen como objeto único la realización de
operaciones permitidas por esta Ley para las empresas de seguros, las

48
cuales realizarán única y exclusivamente operaciones propias de la
actividad aseguradora a que se refiere la autorización que se otorga de
acuerdo con las disposiciones establecidas en la Ley referida y su
reglamento. Igualmente, podrán realizar operaciones de reaseguros,
retrocesiones en los ramos para los cuales han sido autorizadas para
realizar operaciones de seguros, fianzas y reafianzamientos,
verificándose así que la Ley de la Actividad Aseguradora de igual forma
permite que las empresas de seguros efectúen actividades diferentes a la
de seguros como actividad secundaria.

De lo anterior, afirma el autor citado, se desprende que una empresa de

seguros no puede constituirse principalmente para otorgar fianzas, ya que
estaría violando la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la
actualidad Ley de la Actividad Aseguradora. Situación distinta es que la
empresa de seguros se constituya para la realización de operaciones de
seguros pero su actividad se encuentre prioritariamente en el
afianzamiento, no pudiendo dejar de realizar la actividad aseguradora
para la cual fue autorizada por la Superintendencia de la Actividad
Aseguradora (antes Superintendencia de Seguros).

Este planteamiento se ve reforzado por el artículo 132 de la Ley de

Empresas de Seguros y Reaseguros, que establecía:

“Artículo 132: Las empresas de seguros autorizadas para

operar en ramos de seguros generales podrán realizar
operaciones de fianzas siempre que éstas no sean garantías
financieras, avales o las fianzas a primer requerimiento…”.

Situación actualmente prevista en el artículo 73 de la Ley de la Actividad

Aseguradora.

49
En esta disposición se evidencia claramente que la actividad de
afianzamiento de las empresas de seguros, desde el punto de vista de su
objeto, es secundaria, no pudiendo otorgarlas si no está autorizada por la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora (antes Superintendencia
de Seguros) para operar en seguros generales.

En cuanto al requisito del capital social que exige la Ley de la Actividad

Aseguradora para constituirse como empresas de seguros, el artículo 18,
numeral 2, establece que:

“Artículo 18. Son requisitos indispensables para obtener y mantener la

autorización para operar como empresa de seguros, las siguientes:
2. Tener un capital suscrito y pagado mínimo de:
a. Noventa Mil Unidades Tributarias (90.000 U.T.) para las empresas que
aspiren a operar en uno de los seguros de los ramos generales o en dos
seguros afines y vinculados de los ramos generales.
b. Ciento Veinte Mil Unidades Tributarias (120.000 U.T.) para las
empresas que aspiren a operar en ramos generales o ramos de vida.
c. Doscientas Diez Mil Unidades Tributarias (210.000 U.T.) para las
empresas que aspiren a operar en ramos generales y ramos de vida
simultáneamente.
El capital mínimo se ajustará cada dos años, antes del 31 de marzo del
año que corresponda, con base al valor de la unidad tributaria vigente al
cierre del año inmediatamente anterior al ajuste.”

La Superintendencia de Seguros (actualmente Superintendencia de la

Actividad Aseguradora), con apego a las disposiciones de la derogada
Ley de la Actividad Aseguradora, ha interpretado que ninguna compañía
de seguros puede dedicarse únicamente al otorgamiento exclusivo de
fianzas, razón por la cual ha amonestado en diversas oportunidades a un
pequeño grupo de compañías de seguros, que en su entender, se
dedican exclusivamente al otorgamiento de fianzas.

50
 1. Naturaleza y alcance de las Fianzas otorgadas
por empresas de seguros.

Con relación al carácter de la fianza en la actividad aseguradora, para

Urbano Simón Rodríguez, citado por Baumeister (2003, p.267), en primer
lugar, si la posición es darle a la fianza mercantil en los seguros una
connotación distinta a la del contrato de seguro, se presentarían dos (2)
alternativas:

1) La fianza mercantil pudieran seguir siendo manejadas por

compañías de seguros, con la conveniencia de la supervisión del
Estado a través de la Superintendencia de Seguros, en cuanto a
constitución de reservas para riesgos en curso y siniestros
pendientes de liquidación o pago, la distribución de los riegos
mediante el reaseguro y el coaseguro y la inversión de las reservas
en rubros de buen rendimiento y alta seguridad.

2) Las fianzas pudieran ser otorgadas por entidades especializadas,

lo cual ameritaría sancionar, además de la ley sustantiva que
regule la fianza como figura distinta a la del seguro, una ley que
regule a tales empresas, como es el caso de los Estados Unidos,
Francia y México, la cual haría las veces de la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros.

En segundo lugar, si la decisión es darle a las fianzas en los seguros

carácter de un tipo especial de seguros, la ley especial tendría su
fundamento en la Ley del Contrato de Seguros. En este sentido, sólo
habría que aclarar de forma expresa la aplicación de la Ley de Empresa
de Seguros y Reaseguros a esta institución en todo lo concerniente a los

51
seguros de ramos generales, no obstante, aclara el autor citado, sería
necesario de inmediato sancionar normas de rango reglamentario para
una mayor claridad legal de la operación.

En este sentido, sostiene Urbano Simón Rodríguez, el seguro es un acto

de comercio y las aseguradoras son comerciantes por su objeto social y
por la forma adoptada (Compañías o Sociedades Anónimas), en
consecuencia las fianzas que ellas otorgan, son fianzas onerosas o
mercantiles.

Todo lo anterior, conduce a determinar, según el autor citado, que este

tipo de negocio necesita de un tratamiento particular desde el punto de
vista legislativo, tratamiento que hasta ahora no ha tenido.

2. Condiciones de validez legal de las Fianzas

otorgadas por Compañía de Seguros.

Con respecto a esta materia, afirma Ávila (p.124), que la Ley de

Empresas de Seguros y Reaseguros expresamente autoriza el
afianzamiento en la actividad aseguradora.

El artículo 133 ejusdem, obliga a las compañías de seguros a que “los

modelos de los documentos contentivos de las fianzas, así como sus
anexos y cualquier documento complementario deberán seguir los
lineamientos que a tal efecto fije la Superintendencia de Seguros”, por lo
que no podrán introducir modificaciones de ninguna índole en dichos
modelos sin el consentimiento del mencionado organismo administrativo.

52
El Comité de Fianza de la Cámara de Aseguradores de Venezuela,
órgano encargado de estudiar, discutir y regular las tarifas y textos de las
fianzas, para solicitar su posterior aprobación, por medio del Consejo
Nacional de Seguros, ante la Superintendencia de Seguros, y las
empresas de seguros tratan de unificar los textos de las fianzas. A través
de este mecanismo las compañías de seguros han conseguido que por lo
menos el setenta por ciento (70%) de los textos de fianzas utilizados sean
comunes para todas las empresas. (p.124)

Para la solicitud de otorgamiento de fianza, las personas tanto jurídica

como naturales requieren la presentación de ciertos documentos. Si el
solicitante es persona jurídica debe presentar:

• Fotocopia de los estatutos de la empresa y sus modificaciones,

especialmente que la Junta Directiva o quien represente a la
compañía esté dentro del lapso de vigencia.
• Balances (Balance general y estado de Ganancias y Pérdidas) de
la compañía de los dos (2) últimos años debidamente auditados
por un contador público colegiado.
• Dirección de la sede de la empresa.
• Número de Rif de la compañía.
• Relación de obras ejecutadas.
• Lista de equipos, máquinas o vehículos.
• Referencias bancarias y comerciales.

Po otra parte, si el solicitante es una persona natural debe presentar:

53
 • Copia de su cédula de identidad y la de su cónyuge si es casado
(en caso de tener poder del cónyuge, copia del poder, y en caso de
que exista separación de bienes, copia del mismo).
• Balance actualizado, debidamente firmado por un contador público
colegiado; en caso de poseer bienes inmuebles, documentos que
respalden dicha titularidad, documentos de propiedad de los
inmuebles reflejados en el balance.

Cada compañía de seguros tiene libertad para determinar los requisitos a

ser exigidos a los solicitantes de las fianzas, ni la Ley de empresas de
Seguros y Reaseguros ni la Ley de la Actividad Aseguradora establecen
disposición al respecto.

Posteriormente la solicitud de fianza es discutida por la Junta Directiva. ,

de conformidad con el artículo 115 literal b de la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros.

Para Ávila (p.125), este control posterior de la fianza reviste gran

importancia, pues consiste en hacer un seguimiento del cumplimiento de
las obligaciones afianzadas y de los cúmulos de fianzas por afianzado.

La Superintendencia de Seguros (Cfr. www.sudeseg.gob.ve) - ahora

“Superintendencia de la Actividad Aseguradora”-, se ha pronunciado
sobre las condiciones de validez legal de las Fianzas otorgadas por
Compañía de Seguros, en el sentido de generar obligaciones para el
fiador y el afianzado cuando se encuentran impresas en el reverso del
formato establecido por la Superintendencia de Seguros en los siguientes
términos literales:

54
“En relación con el valor legal de las condiciones del contrato
de fianza, en el sentido de generar obligaciones para las
partes, por estar impresas al reverso del formato, es opinión de
esta Superintendencia de Seguros, que la ubicación de las
mencionadas condiciones no modifica el valor o validez de las
mismas, siendo indiferente si las cláusulas del contrato se
encuentran en el reverso, anverso, en hojas separadas, etc.

Lo fundamental para la validez de una fianza, al igual que en

cualquier contrato, es que existan los elementos esenciales del
mismo, es decir, consentimiento, objeto y causa lícita .

En relación con que se haya dado cumplimiento a los requisitos

establecidos en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros,
es decir, que no se trate de garantías financieras, es necesario
que la fianza sea otorgada por una empresa de seguros
autorizada para operar en el ramo de seguros generales , que la
obligación garantizada sea de las establecidas en el artículo
114 o de las que se establezcan en el Reglamento, que el
modelo utilizado haya sido aprobado previamente por este
Organismo, que la Junta Directiva de la empresa aseguradora
haya aprobado el otorgamiento de la fianza, que la misma
contenga las menciones que prevé el artículo 115 en su literal
"C", y en el Parágrafo Único del mismo artículo; en todo caso,
de otorgarse una fianza que viole las disposiciones antes
mencionadas, el efecto jurídico que se produce es el
surgimiento de la responsabilidad solidaria de los
administradores.

En conclusión, la validez del contrato de fianza no depende ni

de la ubicación de sus cláusulas, ni del cumplimiento o no de
las disposiciones contenidas en la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros en sus artículos 113 al 116, ya que su
inobservancia sólo daría lugar a la responsabilidad solidaria de
los administradores de la empresa (…).

Por las razones antes expresadas, concluye esta

Superintendencia de Seguros que la validez del contrato de
fianza depende en todo caso de la existencia de los elementos
esenciales del contrato, y en ningún momento de la ubicación
de las cláusulas dentro del documento, estando obligadas las
partes al cumplimiento de todas las obligaciones establecidas
expresamente en el contrato de fianza”. (Subrayado añadido).

55
Finalmente, la nueva Ley de la Actividad Aseguradora establece la
sanción de multa pecuniaria aplicable a las empresas de seguros que
emitan contratos de fianzas en inobservancia de las condiciones
enumeradas en el artículo 160, a saber:

“Artículo 160
Incumplimiento en la emisión de fianzas
Serán sancionadas con multa de cinco mil unidades tributarias
(5.000 U.T.) a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.) las
empresas de seguros que emitan contratos de fianzas:
1. Sin la aprobación previa de la Superintendencia de la
Actividad Aseguradora.
2. Suscritos por quienes no tengan la cualidad para
comprometer patrimonialmente a la empresa de seguros.
3. Que no establezcan la subrogación de los derechos,
acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra
el deudor.
4. Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la
empresa de seguros al vencimiento de un lapso que no podrá
ser mayor de un año, contado desde la fecha en que el
acreedor garantizado tenga conocimiento del hecho que da
origen a la reclamación.
5. Que no contemplen la obligación del acreedor garantizado
de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al
reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello.
6. Que no indiquen el monto exacto garantizado y su duración.
Las empresas de seguros que emitan garantías financieras,
avales o fianzas a primer requerimiento serán sancionadas con
multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) a catorce
mil unidades tributarias (14.000 U.T.)”. (Resaltado añadido).

3. Tipologías de Fianzas que otorgan las

empresas de seguros.

En cuanto a las fianzas que otorgan las compañías de seguros, la Ley de

Empresas de Seguros y Reaseguros (actualmente de la Actividad
Aseguradora) impone que los textos de las fianzas y sus modificaciones
deben ser aprobadas por la Superintendencia de Seguros (actualmente

56
Superintendencia de la Actividad Aseguradora), así mismo, añade Ávila
(2005, p.126), la Ley no da libertad a las compañías para que presenten a
la Superintendencia sus modelos de fianzas de acuerdo a su
conveniencia o a los pedimentos de un acreedor en un momento
determinado, sino que por el contrario obliga a que los textos de fianzas
contengan ciertas condiciones, como las establecidas en el artículo 133
de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, tales como la
subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal
contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa
asegurada al vencimiento de un plazo que no podrá ser mayor de un año
desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que dio
origen a la reclamación, y la obligación del acreedor principal de notificar
a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello,
de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen el reclamo.

Asimismo, la Ley establece que en toda fianza otorgada por compañías

de seguros la obligación principal afianzada consista únicamente en el
pago de una suma de dinero a plazo fijo, así como que el contrato que dé
lugar a la fianza tenga una finalidad crediticia.

Por otra parte, de la normativa legal vigente se deriva que en los

condicionados generales de todos los contratos de fianzas se establecen
ciertas cláusulas comunes para todos los tipos de fianzas como son: el
lapso de caducidad de la acción que tiene el acreedor contra el fiador;
plazo de notificación del descubrimiento de la ocurrencia de cualquier
hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por la
fianza; subrogación de derecho; acciones; garantías y privilegios a favor
del fiador contra el afianzado o terceros, en el caso de que aquél se vea
obligado a pagar; plazo en que debe indemnizar la compañía después de
constatada definitivamente la responsabilidad del afianzado; forma de

57
efectuarse las notificaciones y las modificaciones al contrario, así como el
domicilio especial que eligen las partes para todos los efectos de ese
contrato de fianza. Según el tipo de fianza de que se trate, existirán
algunas otras condiciones generales.

El objeto de esta clasificación, explica Ávila (2005, p.127), es tratar en

bloque todas las fianzas que tienen su origen en un contrato de obra, es
decir, que la obligación principal a quien la fianza debe su nacimiento y de
la cual depende, es el contrato de obra.

De acuerdo con el artículo 73 de la Ley de la Actividad Aseguradora

(artículo 132 de la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros),
“las empresas de seguros autorizadas para operar en ramos de seguros
generales podrán realizar operaciones de fianzas siempre que éstas no
sean garantías financieras, avales o las fianzas a primer requerimiento”,
las cuales podrían consistir en los siguientes tipos de fianzas:

a.- Fianzas de Licitación.

En Venezuela, según explica Ávila (2005, p.128), el gran contratador es el

Estado, a través de los ministerios, los institutos autónomos, las empresas
del Estado y cualesquiera otros entes de la Administración Pública
Nacional.

En este sentido, según la Ley de Contratación Pública de 2008, es

obligación del Estado venezolano, cuando desea le sea ejecutada una
obra de interés nacional, abrir al efecto la contratación pública (antes,
Licitación) que es el procedimiento a través de la cual se seleccionan

58
varias personas naturales o jurídicas, para que en caso de estar
interesadas en la realización de la obra, presenten sus ofertas en un plazo
determinado y en sobre cerrado; posteriormente se estudian todas las
ofertas y se elige la más conveniente, utilizando para ello criterios de
economía y conveniencia técnica.

Con el objeto de garantizar que el contrato será firmado por el oferente

que ganó la contratación pública en los mismos términos y condiciones
que ofreció, el ente contratante solicita a todos los interesados en el
contrato, que presenten con la oferta una fianza de licitación, mediante la
cual el fiador garantiza que el afianzado firmará con el acreedor el
contrato, en caso de que el afianzado obtenga la Buena Pro, dentro del
año siguiente a la fecha de comienzo de la vigencia de la Fianza, en los
términos, plazos y condiciones señalados en la licitación respectiva.

Lo más conveniente, explica Ávila (p.129), es requerirle al solicitante de la

fianza de licitación la mayor información posible sobre el contrato que
pretende ganarse, para de allí deducir el monto máximo que le será
solicitado en fianzas al momento de ganar el contrato.

b.- Fianzas de obligaciones laborales

La fianza de la Ley Orgánica del Trabajo garantiza el cumplimiento de las

obligaciones pagaderas en dinero, incluyendo las costas judiciales, que el
acreedor se vea obligado a satisfacer como consecuencia de la
responsabilidad solidaria que establecen los artículos 54, 55, 56 de la Ley
Orgánica del Trabajo, en virtud de un contrato celebrado entre el acreedor
y el afianzado para la realización de los trabajos señalados en el contrato.
(p.12)

59
La compañía de seguros en virtud de la mencionada fianza renuncia
expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y
1.836 del Código Civil.

La fianza laboral comienza a regir a partir del otorgamiento del contrato de

fianza y permanecerá vigente hasta el lapso establecido en el contrato
para el vencimiento, el mencionado lapso comenzará a contarse a partir
de la fecha del acta de recepción definitiva de la obra, de acuerdo a los
artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Las Condiciones Generales de la fianza laboral advierten que las

compañías indemnizarán al acreedor hasta el límite de la suma afianzada
señalada en el contrato de la fianza, los daños y perjuicios que le cause el
incumplimiento por parte del afianzado de las obligaciones que el contrato
garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable al
afianzado.

Así mismo establece que en caso de que la compañía efectúa un pago

bajo el contrato de la fianza laboral quedará subrogada en todos los
derechos, acciones, garantías y privilegios contra el afianzado y contra
terceros hasta por el monto pagado.

Las dificultades en este tipo de fianzas, afirma Ávila (p.144), se presentan

al procurar definir la suma afianzada, pues se trata de un elemento muy
variable, ya que dependerá del número de empleados, de los años que
lleven los empleados trabajando para la misma persona natural o jurídica
y de las ventajas que establezcan los contratos colectivos de las
industrias sometidas al amparo del artículo 54 de la Ley Orgánica del
Trabajo. Esta dificultad ha traído como consecuencia que a la hora de la

60
ocurrencia de los siniestros, los montos reclamados sean altísimos y los
montos afianzados sean por mucha menor cuantía.

c.- Fianzas de Aduanas

La fianza de aduana responde ante el Fisco Nacional, por el pago de los

impuestos de importación, tasas, derechos, obligaciones derivadas del
tránsito aduanero, penas pecuniarias que causen las importaciones que
lleguen a Venezuela (p.155).

Las fianzas aduanales se rigen por la Ley Orgánica de Aduanas,

reformada mediante Decreto N° 150 de fecha 25 de mayo de 1999,
publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario
N° 5.353 Extraordinario, de fecha 17 de junio de 1999. Esta Ley establece
en el artículo 142 que:

“Cuando esta Ley exija la constitución de garantías éstas

podrán revertir la forma de depósitos o de fianzas. No obstante
el Ministerio de Hacienda (Ministerio de Finanzas) podrá
aceptar o exigir cualquier tipo de garantía, en casos
debidamente justificados”.

El artículo 144 establece que:

“Además de los requisitos que establezca el Ministerio de

Hacienda (Ministerio de Finanzas) mediante resolución, las
fianzas deberán ser otorgadas por empresas de seguro o
compañías bancarias establecidas en el país, mediante
documento autenticado y podrán ser permanentes o
eventuales. En el caso justificados, el Ministerio de Hacienda
(Ministerio de Finanzas) podrá aceptar que dicha garantía sea

61
 otorgada por empresas de comprobada solvencia económica,
distinta a las antes mencionadas”.

En este sentido, la Ley de Aduanas divide a las fianzas en permanentes o

eventuales. La fianza permanente es la que se otorga a los agentes
aduanales que actúan como consignatarios de mercancías importadas; se
trata de una fianza flotante que pretende cubrir todos los impuestos de
importaciones, tasas de servicios y penas pecuniarias que causen todas
las mercancías que se importan a través de ellos, hasta un monto máximo
previsto.

Las mercancías llegan al país y se encuentran afianzados sus gastos de

impuestos, por tanto, la mercancía es retirada de la aduana sin necesidad
de pago de impuesto alguno y una vez transcurridos los lapsos
establecidos en la Ley Orgánica de Aduana y en los boletines impositivos
y demás tasas y servicios. Este procedimiento permite que el monto de la
fianza aumente y disminuya de acuerdo a las importaciones realizadas y a
los pagos efectuados.

Las fianzas de aduanas eventuales se otorgan para garantizar el pago de

los impuestos de importación, tasas de servicios y penas pecuniarias que
cause una importación concreta de una mercadería.

Estas fianzas tienen poco uso, debido a que la gran mayoría de las
importaciones se efectúan a través de agentes aduanales que cuentan
con fianzas permanentes.

62
Evidentemente el fiador deberá pagar cuando retirada la mercancía y
vencido el plazo para cancelar las obligaciones afianzadas, éstas no
hayan sido pagadas. (p.158).

Dentro de las fianzas aduanales tenemos:

• Contrato de fianza aduanal agentes aduanales.

• Contrato de fianza aduanal almacenes generales de depósito.
• Contrato de fianza aduanal mercancía en tránsito.
• Contrato de fianza aduanal transporte multimodal.
• Contrato de fianza aduanal exportación temporal.
• Contrato de fianza aduanal importación temporal.
• Contrato de fianza aduanal perfeccionamiento activo.
• Contrato de fianza aduanal traslado de mercancía.

Cada una de las fianzas aduanales, como cualquier tipo de fianza,

establece una cantidad de bolívares, hasta la cual responderá la
compañía de seguros, la cual es la fiadora. (p.159).

La Superintendencia de Seguros (ahora Superintendencia de la Actividad

Aseguradora) denomina también a las fianzas aduanales, fianza de fiel
cumplimiento, es por ello que la compañía aseguradora si no tiene
formatos de fianzas aduanales aprobados por la citada Superintendencia,
debe utilizar el modelo aprobado de la fianza de fiel cumplimiento. (p.159).

63
d.- Fianzas de Anticipos

Mediante la fianza de anticipo, señala Ávila (p.138), se garantiza el

reintegro del anticipo de dinero que otorga el acreedor al deudor a fin de
que éste disponga de capital para comenzar el trabajo que le ha sido
encomendado.

El deudor regularmente se compromete a reintegrar el anticipo que le es

concedido, por medio de una retención que le hace el acreedor en cada
valuación de obra ejecutada que le pagan. De aquí que la fianza de
anticipo comience a regir a partir de la fecha en que el fiador reciba el
aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta cuando se hay
efectuado su total reintegro, mediante las deducciones del porcentaje de
amortización establecido en el contrato.

El monto de la fianza de anticipo, tal como lo establecen sus Condiciones

Generales, se reducirán progresivamente en la misma medida en que se
vaya amortizando el anticipo según el régimen de amortización pautado
entre las partes en el contrato.

La situación se presenta compleja para las compañías de seguros

cuando, habiendo estas otorgado las fianzas de anticipos y fiel
cumplimiento, y estando ellas vigentes aún, el afianzado solicita una
nueva fianza para garantizar el reintegro de un anticipo especial. Cuando
la contragarantía ofrecida es suficiente no hay problema, pero si no lo es y
la aseguradora ha decidido no conceder la nueva fianza, se corre el riego
de que el afianzado no pueda cumplir con el contrato y como
consecuencia sean exigidas las primeras fianzas.

64
e.- Fianza De Fidelidad.

Según Ávila (p.149), las primeras fianzas que se otorgaron en Venezuela

fueron de fidelidad, durante los años cuarenta estas se otorgaban a favor
del Ministerio de Hacienda para garantizar las posibles apropiaciones
indebidas que pudiesen cometer los recaudadores de impuestos en el
ejercicio de sus funciones. Previa a la contratación del empleado
recaudador el Ministerio de Hacienda le exigía la presentación de la
fianza.

De conformidad con la Ley de empresas de Seguros y Reaseguros uno

de los tipos de fianza que pueden otorgar las empresas de seguros es la
fianza de fidelidad.

En nuestros días se conocen tres tipos de fianzas de fidelidad: la fianza

individual, la fianza para contratos de trabajo y la fianza de empleados
públicos de fidelidad.

Así, en primer lugar, la fianza individual, la define Ávila (p.150), como

aquella que se otorga para garantizar las posibles apropiaciones
indebidas, estafas u otros actos fraudulentos que efectúa una persona
determinada a consecuencia de un contrato de trabajo. Antes de
comenzar la relación laboral el futuro empleado debe presentar la fianza,
con su prima debidamente pagada por él. Este tipo de fianza de fidelidad
ha caído en desuso.

El segundo tipo de fianza de fidelidad, esto es, para contratos de trabajo,

es objeto de grandes discusiones por tratar de definir si se trata de una
fianza o de un seguro.

65
En principio, es un contrato suscrito entre una persona y la compañía de
seguros, que a cambio de una prima se compromete a cubrir cualquier
pérdida de dinero o bienes pertenecientes al contratante, o en su carácter
de depositario fiduciario o agente, a consecuencia de desfalco,
falsificación, apropiación indebida, estafa, daños maliciosos u otros
fraudulentos, deshonestos o faltos de probidad cometidos por cualquiera
de los empleados del asegurado.

En cuanto a la naturaleza se observa que este contrato no es

subordinado, sino principal, ya que se establece entre el asegurador y el
posible agraviado, además no se pretende afianzar el cumplimiento de
una obligación en un plazo determinado según lo previsto en un contrato,
en una resolución, o por un mandato de la Ley. El contrato de fidelidad es
por un (1) año renovable, independientemente de que los empleados
amparados terminen antes o después de ese año su relación de trabajo.

El mercado asegurador en su mayoría ha aceptado que no se trata de

una fianza sino de un seguro. En opinión de Ávila (p.151), del análisis de
los elementos y la forma de plasmarse el negocio, se puede deducir que
se trata de un contrato de seguro y no de una fianza.

Finalmente, el tercer tipo de fianza de fidelidad ha sido denominada fianza

de fidelidad de empleados públicos, ella garantiza al acreedor el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la pérdida de dinero en
efectivo, metales preciosos en lingotes, timbres fiscales, documentos
negociables y muebles propiedad del acreedor o que se encuentren en su
poder por cualquier título, como consecuencia directa de cualesquiera de
los hechos establecidos en la Ley Orgánica de Hacienda Pública
Nacional, cometidos por el afianzado en el ejercicio de funciones

66
inherentes al manejo, custodia o dirección de fondos y/o bienes públicos
según lo define la citada Ley de Hacienda, quien es personal del
acreedor. En virtud de esta fianza la compañía renuncia a los beneficios
acordados en los artículos 1.833, 1.83 y 1.836 del Código Civil.

Por otra parte, la Superintendencia de Seguros (actualmente

Superintendencia de la Actividad Aseguradora) ha aprobado una póliza de
fidelidad, en virtud de la necesidad existente de uniformar el régimen de
control sobre la gestión administrativa de todos los empleados que
manejan fondos y custodian bienes provenientes del Tesoro Nacional.

Para Ávila (p.152), resulta preciso diferenciar ambas figuras, ya que la

primera es una fianza de fidelidad, mientras que la segunda es una póliza
de seguros, en la cual la compañía de seguros se compromete a
indemnizar al asegurado, hasta por la suma aplicable indicada como
límite en el cuadro de la póliza.

Así, tanto a la fianza de fidelidad de empleados públicos como a la póliza

de fidelidad de empleados públicos le son aplicables las normas
contenidas en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional vigente.

El artículo 34 de la mencionada Ley establece:

“Los empleados de Hacienda, independientemente de la

responsabilidad criminal en que puedan incurrir por delitos y
faltas que cometan en el ejercicio de su cargo, responderán
civilmente al Tesoro de todos los perjuicios que causen por
infracción de las leyes, ordenanzas, reglamentos e
instrucciones, y por abuso, falta, dolo, negligencia, impericia o
imprudencia en el desempeño de sus funciones”.

67
f.- Fianzas Judiciales.

La fianza judicial garantiza, explica Ávila (p.170), las resultas del juicio y
aunque es impuesta por la Ley, presupone que el juez aprecie
previamente su constitución. En este sentido, las fianzas judiciales más
comunes son las solicitadas para el Decreto de Levantamiento de
Medidas, bien sea de embargo o de bienes, secuestro de bienes
determinados, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y la
fianza judicial para suspensión de medidas.

La fianza para decretos de medidas garantiza, según el citado autor, que

la afianzadora responderá por los daños y perjuicios que puedan ser
ocasionados por una determinada medida, bien sea sobre bienes
muebles o inmuebles propiedad del acreedor solicitada por el afianzado
en el juicio intentado contra el acreedor por ante un determinado juzgado.

Por otra parte, la fianza judicial para suspensión de medidas, garantiza

que la afianzadora responderá al acreedor por las resultas del juicio que
éste ha intentado contra el afianzado. Así mismo en la mencionada fianza,
la compañía afianzadora solicita que no se decrete, o se suspenda si ya
hubiere sido decretada alguna determinada medida sobre unos
determinados bienes, tanto muebles como inmuebles propiedad del
afianzado. (p.171).

En este sentido, ambos tipos de fianza sólo cubren la indemnización fijada

por el Tribunal de la causa y hasta por el límite afianzado por la compañía
afianzadora. Así mismo la compañía afianzadora no reconocerá y por
tanto quedará exenta de toda responsabilidad de pago, en caso de que el
afianzado hubiere incurrido en confesión ficta o hubiere celebrado con el

68
acreedor, cualquier tipo de convenimiento, desistimiento o transacción
que comprometa el monto total o parcial de la suma afianzada, sin el
consentimiento expreso y por escrito dado por la compañía.

Con base en lo expuesto, afirma Ávila (p.171), que este tipo de fianzas
reúne muchas complejidades, en relación a su vigencia, por razones
obvias, está vinculada a la duración del juicio, que se sabe cuando
comienza peno no cuando concluye. Igualmente la fianza queda sometida
a las complejidades de los procesos judiciales.

Finalmente, explica el autor citado que tanto la fianza judicial para decreto
de medida como la de suspensión de medidas establecen que:

“La presente fianza se mantendrá en todo su vigor y eficacia

desde el momento de su otorgamiento hasta la total ejecución
de la sentencia definitivamente firme; o hasta la ejecución total
de cualquier acto que dé por terminado el procedimiento; o de
cualquier forma de composición procesal de las contempladas
en nuestra legislación procedimental vigente, debidamente
homologada por el Tribunal Competente, en cuyo caso, se
requerirá la aceptación expresa y por escrito de la compañía”.
(p.171)

4. Marco legal y reglamentario de las Fianzas

otorgadas por las compañías de seguros en
Venezuela.

En Venezuela, la actividad de seguros en materia de fianzas ha sido

regulada por cinco Leyes y tres Reglamentos.

69
La primera Ley sobre la materia, explica Ávila (2005, p.85), se conoció
como la Ley de Inspección y Vigilancia de las Empresas de Seguros,
decretada por el Congreso de los Estados Unidos de Venezuela, el 15 de
julio de 1935. Esta Ley vino a cubrir una necesidad de regulación y
control, pues para entonces ya existían diversas empresas de seguros,
entre otras, Seguros la Previsora y los Seguros Marítimos del Zulia.

Esta Ley, opina el autor citado (p.87), vino a llenar un vacío inmenso
existente en materia de seguros.

Un año después de promulgada la citada Ley, el 5 de agosto de 1936, el

Presidente Eleazar López Contreras decretó el Reglamento de la Ley
Sobre Inspección y Vigilancia de las Empresas de Seguros.

Posteriormente y sin cambios de mucha relevancia, el citado autor (p.85)

explica que el 18 de julio de 1938, el Congreso de los Estados Unidos de
Venezuela, decretó la Ley sobre Inspección y Vigilancia de las Empresas
de Seguros, decretando el mismo presidente Eleazar López Contreras, el
15 de abril de 1939, el Reglamento de la citada Ley.

Tanto la Ley de 1935 como la de 1938, y sus respectivos Reglamentos,

se centraron fundamentalmente en regular, entre otras actividades, la
inscripción de las empresas aseguradoras, los procesos de fiscalización
que realizaba el Ministerio de Fomento sobre las empresas de seguros,
establecer las regulaciones en materia de reservas para los seguros de
vida y de otros ramos, y algunas disposiciones penales para casos de
irregularidades graves.

70
En cuanto a fianza y a garantías financieras nada establecieron – en
opinión de Ávila (p.87) -, esos primeros cuerpos legales de seguros, ni
sus Reglamentos. Este silencio de la Ley, permitió que si el objeto social
no lo prohibía, las compañías de seguros comenzarían a dar fianzas de
todo tipo para posteriormente pasar a otorgar avales.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros publicada el 9 de julio de

1965, es la que provee a la actividad aseguradora de las regulaciones y
controles necesarios, siendo motivada principalmente por la crisis de los
avales, vivida por la industria aseguradora nacional a comienzo de los
años sesenta, y a la necesidad que existía de actualizar la legislación de
seguros a la realidad del país. Esta Ley en lo relativo a fianzas no reguló
nada (p.87). El Reglamento de la Ley del año sesenta y cinco, fue
decretado por el presidente Raúl Leoni, el 6 de marzo de 1969.

Posteriormente, el 22 de abril de 1975, el presidente Carlos Andrés Pérez,

haciendo uso de la facultad que le confería el numeral 1 del artículo 1 y el
artículo 2 de la Ley Orgánica que autorizaba al Presidente de la República
para dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera,
reformó parcialmente la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros,
ajustándola más a las necesidades del medio asegurador para aquel
momento.

Esta Ley de 1975, además de incluir disposiciones relativas a las

garantías financieras, incluyó en sus disposiciones las clases de fianzas
que podrían ser otorgadas por una compañía de seguros. En su artículo
112 establecía que las compañías de seguros autorizadas para operar en
seguros generales, podían otorgar las siguientes clases o especies de
fianzas: a) Fianza de Cumplimiento de Contrato de Obras u otras

71
obligaciones de hacer, b) Fianza de Licitación, c) Fianza de Obligaciones
Laborales, d) Fianza de Anticipos, f) Fianza de Cláusula Penal, g) Fianza
de Fidelidad h) Fianzas Judiciales. Y además se podían otorgar todas
aquellas fianzas que por no tener las características de garantías
financieras, determinase el Reglamento.

El 23 de diciembre de 1994, bajo el período presidencial de Rafael

Caldera, el Congreso de la República de Venezuela reformó la Ley de
Empresas de Seguros y Reaseguros del 22 de abril de 1975.

Luego, el 27 de abril de 1999, es publicado en la Gaceta Oficial de la

República de Venezuela Extraordinaria N° 5.339, el Reglamento General
de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el cual derogó al
Decreto N° 1.337 de fecha 6 de marzo de 1969, mediante el cual se dictó
el Reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros sobre el
Cobro de Primas por los Intermediarios de Seguros, y el Decreto
N° 1.665, de fecha 27 de diciembre de 1996, mediante el cual se dictó el
Reglamento Parcial N° 1 de la Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros sobre el Registro de Reaseguradores.

Finalmente, el 29 de julio de 2010, fue publicada en la Gaceta Oficial de la

República Bolivariana de Venezuela Nº 5.990 Extraordinario, la Ley de la
Actividad Aseguradora.

Esta nueva Ley, de acuerdo a las Disposiciones Derogatorias, deroga la

Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta
Oficial de la República de Venezuela N° 4.882 Extraordinario de fecha 23
de diciembre de 1994, reimpresa por error de trascripción y publicada en
la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.763 Extraordinario de

72
fecha 8 de agosto de 1995, el Decreto con Fuerza de Ley de Empresas
de Seguros y Reaseguros N° 1.545 de fecha 09 de Noviembre de 2001,
publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela
N° 5.553 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2001, reimpreso por
error material y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela Nº 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001
y toda norma que contravenga la presente Ley.

El objeto de la referida Ley, conforme se expresa en su artículo 1, “es

establecer el marco normativo para el control, vigilancia, supervisión,
autorización, regulación y funcionamiento de la actividad aseguradora, a
fin de garantizar los procesos de transformación socioeconómico que
promueve el Estado, en tutela del interés general representado por los
derechos y garantías de los tomadores, asegurados y beneficiarios de los
contratos de seguros, de reaseguros, los contratantes de los servicios de
medicina prepagada y de los asociados de las cooperativas que realicen
actividad aseguradora de conformidad con lo establecido en la Ley
Orgánica del Sistema Financiero Nacional”.

Este régimen legal expuesto, al mismo tiempo que establecen los tipos de
fianzas que podían ser utilizados por la compañía de seguro en forma de
garantía, regulan igualmente los requisitos que debían cumplir dichas
fianzas para el momento de su otorgamiento, tales como:

• Los modelos de documentos utilizables para los diversos tipos de

afianzamientos deberán ser aprobados previamente por la
Superintendencia de Seguros. Las empresas aseguradoras no
podrán introducir modificaciones de ninguna índole en dichos
modelos sin el consentimiento del mencionado organismo.

73
 • En el documento por el cual se expide una fianza, deberá dejarse
constancia expresa de la resolución por la cual la Junta Directiva
de la empresa de que se traté, aprobó su otorgamiento.
• El documento debe contener condiciones tales que establezca la
subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor
principal contra el deudor, la caducidad de las acciones contra la
empresa aseguradora al vencimiento de un plazo, que no podrá ser
mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo
conocimiento del hecho que dé origen a la reclamación, y la
obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora tan
pronto como tenga conocimiento de ello, y de todo hecho o
circunstancia que pueda dar origen al reclamo. (p.96).

En este sentido, la Ley del 1975 establecía que toda fianza otorgada por
compañías de seguros, debería ser determinada en cuanto al monto
máximo y a su duración. (p.96).

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1994, explica Ávila

(2005, p.96), introdujo importantes modificaciones en relación a las
garantías financieras, igualmente modificó lo concerniente a los montos
requeridos para la constitución de las empresas de seguros.

En relación con las fianzas, la Ley de 1994 no alteró el contenido del

artículo 112 de la Ley de 1975 (derogada), al establecer que las
compañías de seguros autorizadas para operar en seguros generales,
podrían otorgar las siguientes clases de fianzas: a) Fianzas de
cumplimiento de contrato de obras u otras obligaciones de hacer, b)
Fianzas de Licitación, c) Fianza de obligaciones laborales, d) Fianza de

74
aduanas, e) Fianza de anticipos, f) Fianza de cláusula penal, g) Fianza de
fidelidad, h) Fianzas judiciales.

Asimismo, la referida Ley de 1994 establece que pueden otorgarse todas

aquellas fianzas que por no tener características de garantía financieras
determine el Reglamento.

En cuanto a los requisitos que deben cumplir las fianzas, esta Ley de
1994 no introdujo ninguna modificación al respecto, permaneciendo
inalterados en su contenido los requisitos establecidos en la Ley de 1975.

El Reglamento General de la Ley de Empresas de seguros y reaseguros

de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela
Extraordinaria No. 5.339, de fecha 27 de abril de 1999, contiene dos
disposiciones sobre las fianzas en general y de las garantías financieras,
la primera, contenida en el artículo 113, no introduce nada nuevo – a
juicio de Ávila (2005, p.100) -, acerca de la prohibición que tienen las
empresas de seguros de otorgar garantías financieras, así como al
establecer que las empresas de seguros que operen en todos o en algún
ramo de seguros generales podrán emitir fianzas.

De la disposición supra referida, afirma Ávila (p.100) que sólo aquellas

empresas de seguros que operen en todos o en algún ramo de seguros
pueden emitir fianzas, es decir, una empresa de seguros no puede
constituirse exclusivamente para otorgar fianzas, ya que con ello se
desvirtuaría el objeto de dicha empresa de seguros, el cual es la
realización de operaciones de seguros o de reaseguros, tal y como lo
establece el artículo 42, literal b, de la Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros.

75
La segunda disposición de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros
de 1999 sobre las fianzas en general y de las garantías financieras, es el
artículo 114 el cual establece:

“No requerirán aprobación previa los anexos que utilicen para

cambiar el nombre de los sujetos que intervienen en el
contrato, el domicilio, el monto afianzado, la fecha en que se
inicia o que finaliza la garantía o cualesquiera otras condiciones
que no impliquen modificaciones de la fianza aprobada por la
Superintendencia”.

Esta disposición, sostiene el autor citado, permite que sean modificados

ciertos datos sin que sea necesaria la aprobación por parte de la
Superintendencia de Seguros (ahora “Superintendencia de la Actividad
Aseguradora”), siempre y cuando no impliquen modificaciones a la fianza
aprobada por la Superintendencia de Seguros, en este caso sí se
requerirá la aprobación por parte de la Superintendencia de Seguros.

Luego, en el año 2001, con base en Ley que Autoriza al Presidente de la

República para Dictar Decretos con Fuerza de Ley en las Materias que se
Delegan, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.076 del 13 de noviembre de
2000, fue promulgado el Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria
N° 5.553 de fecha 12 de noviembre de 2001, y reimpreso en la Gaceta
Oficial Extraordinaria N° 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001.

Según Acedo (2002, p.10), este decreto-ley, por una parte, contradice
preceptos constitucionales y legales de mayor jerarquía, y, por otra parte,
sobrepasa la habilitación prevista en la Ley Habilitante.

76
En términos generales, explica el citado autor, dicho decreto-ley, de casi
trescientos artículos, presenta un carácter marcadamente intervencionista
y contiene normas de difícil entendimiento y reglas que no toman en
cuenta elementos regulados en otras leyes, cuyas instituciones llegan a
ser desnaturalizadas; todo lo cual pudiera generar serios problemas de
interpretación, inseguridad jurídica y consecuencias negativas sobre la
actividad aseguradora, con el resultado previsible de paralizar iniciativas,
disuadir inversionistas potenciales y debilitar a las empresas que operan
en el sector, en perjuicio no sólo de éstas, sino también de los
asegurados y de la sociedad en su conjunto.

En efecto, añade el autor citado, existe un exceso de minuciosidad en las

regulaciones, restricciones innecesarias al desempeño económico y
cuestionamientos a operaciones normales y legítimas; se otorgan poderes
casi ilimitados en cabeza de la Superintendencia de Seguros (ahora
“Superintendencia de la Actividad Aseguradora”), que pueden dar lugar a
actuaciones arbitrarias; hay indefinición y desproporción en las sanciones,
así como discrecionalidad en su aplicación; se establecen mecanismos no
apropiados para solucionar ciertos problemas que se quiere afrontar o
que, debiendo ser de excepción, se aplican a problemas que no lo
ameritan; existen reglas incompatibles con las realidades económicas y
operativas del negocio asegurador; se plantea una intromisión en las
relaciones entre las compañías de seguros y sus clientes, así como
ciertas personas ajenas a los contratos de seguros; se consagra un rigor
extremo y ciertas exigencias que no pueden ser razonablemente
satisfechas por los directores y otras personas relacionadas con el área
de seguros; se crean controles e imposiciones respecto de actividades
distintas de la actividad aseguradora o de personas ajenas a ésta; y se
prevé la regulación de materias que deberían ser objeto de una ley
propiamente dicha y no de un decreto-ley.

77
Así, para Acedo (2000, p.1), entre los cambios incluidos en el Decreto-Ley
de Empresas de Seguros y Reaseguros, se pueden mencionar:

1. Control de la Superintendencia de Seguros sobre personas naturales

que no ejercen actividades aseguradoras ni actividades conexas.

El artículo 8 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros

y Reaseguros dispone, entre otras cosas, que la Superintendencia de
Seguros deberá supervisar, vigilar, controlar y fiscalizar a las
personas que desempeñan cargos de dirección, representación o
administración para las empresas aseguradoras o para otros entes o
individuos que ejerzan actividades conexas a la correspondiente
actividad.

En este sentido, explica Acedo (2002, p.10), que el citado artículo 8

contempla, entre otros asuntos, que las funciones de regulación,
inspección, vigilancia, supervisión, control y fiscalización, que
corresponden a la Superintendencia de Seguros, abarquen a personas
distintas de las mencionadas en el también citado segundo aparte del
artículo 1. Así que, a partir del 12 de noviembre de 2001, la
intervención del Estado en la actividad aseguradora y las actividades
conexas a ésta, se ejerce, tanto sobre las empresas de seguros y los
demás entes e individuos que ejecuten dichas actividades, lo cual es
ajustado a derecho, como sobre las personas naturales responsables
de su dirección, representación o administración, “lo cual no es
ajustado a derecho”. (p.25).

2. Extracción a distancia de información tomada de los sistemas de

computación.

78
 El numeral 2 del artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley de
Empresas de Seguros y Reaseguros preceptúa:

“Artículo 10. 2. Establecer un sistema de regulación,

inspección, vigilancia, supervisión, control y fiscalización de la
actividad aseguradora, reaseguradora, de producción de
seguros y reaseguros y otras actividades conexas, que permita
detectar oportunamente los problemas en cualquiera de sus
integrantes, bajo los criterios de una supervisión preventiva y
consolidada y adoptar las medidas tendentes a corregir la
situación. A tales fines la Superintendencia de Seguros contará
con las más amplias facultades, pudiendo solicitar a los entes
controlados los datos, documentos, informes, libros, normas y
cualquier información que considere conveniente. Así mismo, la
Superintendencia de Seguros tendrá derecho a revisar los
archivos, expedientes y oficinas de los sujetos
controlados, incluyendo sus sistemas de información y
equipos de computación, tanto en el sitio como a través de
sistemas remotos, en este último caso dicho acceso será
establecido mediante un Reglamento dictado por el
Ejecutivo Nacional, en el cual se garantizará el derecho a la
defensa y a la privacidad” (Resaltado del autor).

La norma citada prevé, pues, que la Superintendencia de Seguros

penetre, desde sistemas remotos, los sistemas de información y
equipos de computación de los entes controlados por ella, para leer
sus archivos. (p.34).

3. Atribuciones normativas de la Superintendencia de Seguros relativas a

las relaciones contractuales entre las aseguradoras y sus clientes.

79
 La letra f del numeral 4 del artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley
de Empresas de Seguros y Reaseguros trata sobre lo siguiente:

“Son facultades y funciones de la Superintendencia de

Seguros:... Dictar regulaciones para la actividad aseguradora...
tendentes a lograr:... Que en las relaciones con los tomadores,
los asegurados y los beneficiarios se mantengan condiciones de
igualdad y equidad”. (Resaltado del autor)

De modo que se prevé la posibilidad de que la Superintendencia de

Seguros dicte regulaciones relativas a las relaciones entre las
aseguradoras y sus clientes. Ahora bien, el contrato de seguro, que
regula las referidas relaciones, forma parte de la reserva legal, fue
regulado en el Código de Comercio y ahora está regulado en el
Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro. De modo que la
Superintendencia no puede dictar normas, que son de rango sub-
legal, en relación con el contrato de seguro. Es por ello que la
atribución prevista en la citada letra f del numeral 4 del artículo 10 es
inconstitucional. (p.36)

4. Aprobación previa de las pólizas, avisos de siniestro, finiquitos y otros

elementos.

El número 6 del artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley de

Empresas de Seguros y Reaseguros dispone:

“Son facultades y funciones de la Superintendencia de

Seguros:... Aprobar los modelos de pólizas, recibos,
solicitudes de seguro, finiquitos o recibos de
indemnización, notificaciones de siniestros, anexos y
demás documentos utilizados en ocasión de los contratos de

80
 seguros o las tarifas que usen las empresas de seguros en sus
operaciones con el público, así como establecer aquellas que
tienen carácter general y uniforme” (Resaltado del Autor).

En dicha norma se establece, pues, que la Superintendencia de

Seguros aprobará previamente las pólizas y otros documentos
empleados por las aseguradoras, así como las primas y comisiones
correspondientes. (p.38).

5. Facultad de la Superintendencia de Seguros de ordenar suspender o

revertir operaciones.

El numeral 12 del artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley de

Empresas de Seguros y Reaseguros dispone:

“Son facultades y funciones de la Superintendencia de

Seguros:... Ordenar la suspensión o revertir operaciones
determinadas cuando, fueren ilegales, se hubieren ejecutado en
fraude a la ley, no hubieren sido debidamente autorizadas, o
pudieren afectar el funcionamiento de las empresas y demás
sujetos regulados a que se refiere el artículo 1 de este Decreto
Ley. En caso de que se afecten los derechos adquiridos por
terceros, los mismos deben ser indemnizados por el causante
del daño” (Resaltado del autor).

Así que esta norma faculta a la Superintendencia de Seguros para

ordenar suspender o revertir ciertas operaciones por considerarlas
ilegales o fraudulentas. Sin embargo, ello debería ser decidido por un
juez, y no por dicha Superintendencia. Efectivamente, no corresponde
a ese Despacho declarar la ilegalidad o el fraude en relación con
ningún contrato, salvo que las partes soliciten del Superintendente

81
que actúe como árbitro. De modo que la determinación a que se
refiere la norma citada corresponde a la autoridad judicial o arbitral; la
cual, al establecer si hubo fraude o violación de ley, deberá velar por
la estabilidad y seguridad de las relaciones jurídicas privadas,
respetando a las personas de buena fe, cuyos derechos merecen
protección.

No basta decir, como lo expresa dicha norma, que, cuando se afecten

derechos de terceros, éstos serán indemnizados por el causante del
daño. Además, el causante del daño puede ser el propio
Superintendente.

La función de administrar justicia está atribuida al Poder Judicial e

incluye dilucidar controversias entre particulares respecto de, por
ejemplo, los contratos en que éstos son parte. Un órgano del Poder
Ejecutivo, como lo es esa Superintendencia, puede ejercer dichas
funciones, pero sólo si le corresponde desempeñarse como árbitro.
Ahora bien, el mismo Despacho, atendiendo las funciones de control y
supervisión que le son propias, como ente del Poder Ejecutivo, no
debería suspender o revertir contratos que estima fraudulentos o
ilegales.

En efecto, para esto se requeriría de un procedimiento en el que

interviniesen las partes de cada contrato cuestionado, una de las
cuales –en principio- no está sujeta al control y supervisión de la
Superintendencia, tiene el derecho a defenderse ante su juez natural
y no está obligada a someterse al dictamen de dicho Despacho en
cuanto a fraudes e ilegalidades presentes o no en los contratos por
ella celebrados, cuyo conocimiento corresponde a las autoridades
judiciales o eventualmente arbitrales. Cuando dicha norma expresa
que, si se afectasen derechos de terceros, éstos serán indemnizados

82
 por el causante del daño, está partiendo de la premisa de que la
Superintendencia puede declarar que, por ejemplo, un contrato de
compraventa es ilegal o fraudulento, suspendiéndolo o revirtiéndolo,
aunque ello produzca un daño al comprador y sus causahabientes;
siendo el caso que dicho Despacho está constitucionalmente
impedido de hacer semejante declaratoria. (p.44).

6. Intervención de la casa matriz o de otras sociedades relacionadas con

la empresa en dificultades.

El numeral 13 del artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley de

Empresas de Seguros y Reaseguros dispone:

“Son facultades y funciones de la Superintendencia de

Seguros:... Acordar, en los casos previstos en la ley, la
intervención de las empresas de seguros y las de reaseguros, de
las sociedades de corretaje de seguros y las de reaseguros, y
resolver y decidir sobre su liquidación. Esta facultad podrá ser
ejercida también sobre las personas u organizaciones
financiadoras de primas o sobre cualquier compañía matriz,
subsidiaria o relacionada de una empresa de seguros o de
reaseguros o de un productor de seguros o de reaseguros,
cuando ello sea necesario dentro de los procesos de
intervención de algunos de los sujetos indicados en el artículo 1
de este Decreto Ley.” (Resaltado del autor).

De modo que el Decreto-Ley faculta a la Superintendencia de

Seguros para intervenir y ordenar la liquidación de cualquier
compañía relacionada o incluso de la casa matriz de una sociedad en
dificultades.

83
 Para Acedo (2002, p.46), esto es excesivo. Por un lado, la palabra
“relacionada” peca de imprecisión y ambigüedad. Se debió hacer
alusión, y no se hizo, a otro concepto legal, a saber: la noción de
grupo económico, referida al sector asegurador, que es una figura
jurídica nueva, similar a la de grupo financiero en la legislación
bancaria, que fue consagrada y definida en el mismo decreto-ley, pero
olvidada en el artículo que comentamos. Tal imprecisión y
ambigüedad atentan contra el derecho de la defensa y al debido
proceso. Por otro lado, intervenir u ordenar liquidar la casa matriz no
tiene mayor sentido. Piénsese, por ejemplo, en una compañía matriz
sana entre cuyas muchas filiales se encuentra una aseguradora en
dificultades. ¿A cuenta de qué va dicha Superintendencia a intervenir
u ordenar la liquidación de dicha compañía matriz? Este Despacho no
puede afectar el derecho de propiedad correspondiente a los
accionistas de dicha matriz, como inversionistas, ni afectar la
operación de una compañía sana, como lo es la matriz, si fuere el
caso. A esto se añade la peculiar situación en que se encontraría el
mismo Despacho, si las acciones de la compañía de seguros en
dificultades son propiedad de una casa matriz constituida y
domiciliada en el exterior.

7. Defensa en los procedimientos ante la Superintendencia de Seguros.

El artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de

Seguros y Reaseguros dispone, entre otras cosas, lo siguiente:
“Practicada la notificación o suscrita el acta especial se abrirá un
lapso... de diez (10) días hábiles para la presentación de los alegatos
y pruebas” (resaltado del autor).

De modo que se prevé que, en los procedimientos ante la

Superintendencia de Seguros, los administrados tengan un plazo de

84
 apenas diez (10) días para presentar alegatos y pruebas. Esto es
excesivamente breve. Además, contrasta con el plazo de treinta (30)
días de que dispone dicho Despacho para decidir. (p.47).

8. Inhabilitaciones.

El numeral 4 del artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley de

Empresas de Seguros y Reaseguros establece lo siguiente:

Artículo 13.4. “No podrá ser Superintendente de Seguros:…

Quien hayan sido Presidente, Director o Administrador de
empresas que durante el ejercicio de su cargo haya sido objeto
de suspensión, intervención o liquidación por parte de la
Superintendencia de Seguros” (Resaltado del autor).

Esta inhabilitación debe quedar supeditada, cuanto menos, a una

relación causal entre la actuación del aspirante a Superintendente y la
referida suspensión, intervención o liquidación. En efecto, no se
justifica establecer una limitación respecto de individuos a quienes no
se les ha imputado ningún hecho reprochable, si fuere el caso.

9. Consejo Nacional de Seguros.

El artículo 41 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de

Seguros y Reaseguros prevé principalmente lo siguiente:
“El Consejo Nacional de Seguros es un órgano asesor y de
participación ciudadana. Estará integrado de la siguiente
manera:
1. Cuatro (4) representantes de las empresas de seguros.
2. Dos (2) representantes de las empresas de reaseguros.

85
 3. Un (1) representante de las empresas de corretaje de
seguros.
4. Un (1) representante de las empresas de corretaje de
reaseguros.
5. Tres (3) representantes de los agentes y corredores de
seguros.
6. Tres (3) representantes de los asegurados a través de sus
asociaciones o agrupaciones, si las hubiere.
7. Un (1) representante de los auxiliares de seguros.
El Superintendente o Superintendenta de Seguros deberá ser
convocado a todas las reuniones, y podrá asistir a éstas con
derecho a voz cuando así lo estime conveniente, y velará porque
se ejecuten sus decisiones (...)”. (Resaltado del Autor).

Anteriormente, el Superintendente de Seguros era miembro del

Consejo Nacional de Seguros. No era que tenía derecho a ser
convocado, como una persona externa, tal como sucede ahora, sino
que formaba parte de este ente colegiado.

Los cambios introducidos en el artículo citado no tienen nada que ver

con apuntalar y mejorar el control de la Superintendencia de Seguros,
llenar vacíos normativos y promover la fusión e integración de las
empresas para fortalecerlas, los cuales, repetimos, fueron los
cometidos asignados por el Legislativo al Ejecutivo; así que, al
introducir estos cambios, el correspondiente decreto-ley violó, la Ley
Habilitante y, por lo tanto, la Constitución. (p.54).

10. Incremento de los capitales mínimos.

El artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de

Seguros y Reaseguros prevé lo siguiente:

86
 “La Superintendencia de Seguros, en atención a las condiciones
económicas existentes, podrá aumentar los capitales mínimos
establecidos en los artículos precedentes” (Resaltado del autor).

Por su parte, el artículo 49 numeral 2 y el artículo 50 numeral 2 del

Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros
disponen:

“Son condiciones indispensables para obtener y mantener la

autorización para operar como empresa de seguros:... Tener
un capital mínimo de:
a. El equivalente a cien mil unidades tributarías (100.000 U.T.) si
operan en seguros generales o seguros de vida.
b. El equivalente a doscientas mil unidades tributarias (200.000
U.T.) si han sido autorizadas para operar en seguros generales y
seguros de vida simultáneamente antes de la entrada en
vigencia de este Decreto Ley, a los fines de mantener dicha
autorización.
Dicho capital mínimo deberá ser ajustado cada dos (2) años,
antes del 31 de marzo del año que corresponda, con base en la
unidad tributaria existente al cierre del año inmediatamente
anterior a aquél en que debe realizarse el ajuste.
Son condiciones indispensables para obtener y mantener la
autorización para operar como empresa de reaseguros:...
Tener un capital mínimo equivalente a doscientas cincuenta mil
unidades tributarias (250.000 U.T.).

Dicho capital mínimo deberá ser ajustado cada dos (2) años,
antes del 30 de septiembre del año que corresponda, con base
en la unidad tributaria existente al cierre del año inmediatamente
anterior a aquél en que debe realizarse el ajuste.” (Destacado
del autor).

De modo que los artículos 49 y 50, establecen el capital social mínimo

de las compañías de seguros y reaseguros, y prevén que tal capital
social sea objeto de incrementos cada dos años, tomando en cuenta
el valor de la unidad tributaria.

11. Incumplimiento de requisitos para operar.

87
 El artículo 52 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros dispone:

“Cuando una empresa de seguros o de reaseguros deje de

cumplir alguno de los requisitos establecidos en los artículos
precedentes la Superintendencia de Seguros, previo el
cumplimiento del procedimiento establecido en este Decreto Ley
para tomar decisiones, otorgará un plazo que no podrá ser
inferior a treinta (30) días ni exceder de noventa (90) días
hábiles para que la empresa regularice la situación, a objeto de
lo cual ordenará la convocatoria a una asamblea de accionistas.
Si transcurrido el plazo otorgado la empresa no ha dado
cumplimiento a las instrucciones dadas, la Superintendencia de
Seguros revocará la autorización para operar y la empresa
entrará en liquidación, a cuyos efectos se notificará a la
compañía y al Registro Mercantil en donde se encuentre insc rita,
con excepción del cumplimiento del capital mínimo que se regirá
por lo establecido en el capítulo de las medidas administrativas”
(Destacado del Autor).

De modo que la norma citada prevé que la Superintendencia de

Seguros otorgue un plazo que no excederá de noventa (90) días
hábiles para subsanar las violaciones de las normas precedentes,
relativas a los requisitos de constitución y funcionamiento de las
aseguradoras y reaseguradoras; y ordena revocar la autorización y
liquidar la empresa que no las subsane. (p.56).

12. Objeto social único, lista de actividades permitidas, necesidad de

autorización para actividades conexas y prohibición de actividades no
conexas.

Los artículos 73 y 74 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de

Seguros y Reaseguros establecen las limitaciones transcritas a
continuación:

“Las empresas de seguros deberán realizar de manera principal

las operaciones de seguros a que se refiere la autorización que

88
exige este Decreto Ley. Igualmente, podrán realizar operaciones
de reaseguros, fianzas, reafianzamientos, fondos administrados
y fideicomiso, mandatos, comisiones y otros encargos de
confianza. Se requerirá autorización previa para todas aquellas
que sean análogas o conexas con esas actividades.”

“Las empresas de reaseguros deberán realizar de manera

principal las operaciones de reaseguros y reafianzamiento a que
se refiere la autorización que exige este Decreto Ley.
Igualmente, podrán realizar otras operaciones análogas o
conexas que autorice la Superintendencia de Seguros.”
(Resaltado del Autor).

Estos dos artículos, aunados a las disposiciones que citaremos

seguidamente, establecen una prohibición absoluta, en cabeza de las
aseguradoras y reaseguradoras, de realizar operaciones que no sean
análogas o conexas con las allí mencionadas, no pudiendo la
Superintendencia aprobar sino operaciones análogas o conexas con
las allí mencionadas.

Para entender el alcance verdadero de estos dos artículos, es

necesario hacer referencia al artículo 49 numeral 3 y al artículo 50
numeral 3 del mismo decreto-ley, que establecen:

Artículo 49: “Son condiciones indispensables para obtener y

mantener la autorización para operar como empresa de
seguros:... Tener como objeto exclusivo la realización de
operaciones permitidas por este Decreto Ley para dichas
empresas. A tales fines la Superintendencia de Seguros dictará
las normas para determinar los parámetros por los cuales se
verificará el cumplimiento de este requisito.”

Artículo 50: “Son condiciones indispensables para obtener y

mantener la autorización para operar como empresa de
reaseguros:... Tener como objeto exclusivo la realización de las
operaciones permitidas por este Decreto Ley a las empresas de
reaseguros. A tales fines, la Superintendencia de Seguros
dictará las normas para determinar los parámetros por los cuales

89
 se verificará el cumplimiento de este requisito.” (Cursivas
agregadas).

O sea que los dos artículos transcritos prevén que el objeto estatutario
de las empresas de seguros y reaseguros sea un objeto único o
exclusivo, consistente en las operaciones permitidas por dicho
decreto-ley respecto de tales empresas. De modo que no se previó un
objeto estatutario principal o fundamental, sino único o exclusivo; y
tales empresas sólo pueden realizar las actividades expresamente
autorizadas por el legislador. Dichas disposiciones no permiten que
las empresas de seguros y reaseguros realicen ninguna operación
adicional, que sea ajena a su objeto primigenio o incompatible con
éste. (p.63).

13. Responsabilidad de los accionistas, de los miembros de la junta

directiva y de quienes tengan a su cargo la dirección efectiva y la
gestión diaria.

Mediante normas referidas a las reservas técnicas, a las fianzas y a

los aportes de capital, el Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros asigna, de manera confusa y arbitraria,
responsabilidades civiles y penales en cabeza de los accionistas de
las empresas de seguros y reaseguros, de los miembros de sus juntas
directivas y de quienes tengan a su cargo la dirección efectiva y la
gestión diaria de tales empresas, sin tomar debidamente en cuenta
las importantes diferencias que existen entre estas tres categorías de
personas e ignorando conceptos básicos de derecho civil de
obligaciones y de derecho mercantil. Consideramos que estas normas
son inconstitucionales, por las razones que señalaremos de seguidas.
(p.72).

90
14. Facultad de la Superintendencia de Seguros de crear apartados
genéricos o especiales.

En el artículo 165 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de

Seguros y Reaseguros se expresa, entre otras cosas, que:

“El Superintendente de Seguros podrá ordenar por razones de

riesgo la constitución de apartados genéricos o especiales,
distintos de las reservas técnicas a que se refiere esta Ley, y
señalará los ajustes a efectuar contra tales apartados o
directamente contra los resultados del ejercicio…” (Resaltado del
Autor).

Ahora bien, no se debe dejar a criterio de la Superintendencia de

Seguros ordenar la creación de tales apartados, puesto que ya
existen dichas reservas, establecidas por las mismas razones de
riesgo. El exceso de apartados o reservas no es sano para este tipo
de empresas, que necesitan dar dinamismo a sus flujos de caja para
poder obtener los recursos necesarios para garantizar a los
asegurados los compromisos asumidos, poder cumplir con los gastos
propios de operaciones y obtener resultados que permitan dar
beneficios a sus accionistas y trabajadores.

Dar al órgano de control la facultad de crear tales apartados excede la

habilitación prevista en la Ley Habilitante y, por tanto, viola nuestra
Carta Magna. (p.86).

15. Disolución por inactividad de la asamblea de accionistas.

El Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros

expresa, en el número 3 del artículo 166, que los entes bajo el control
de la Superintendencia de Seguros se disuelvan en el caso siguiente:
“Por la inactividad de su asamblea de accionistas”.

91
 Pero esta norma debió ser precisa. ¿Qué inactividad? ¿La inactividad
en qué? La falta de precisión es muy grave, pues la consecuencia
jurídica de tal inactividad es la disolución de la empresa.

Semejante ambigüedad con una consecuencia jurídica tan grave es

de tal magnitud que se vulnera el derecho de defensa de las
sociedades y el derecho de propiedad correspondiente a sus
accionistas.

En consecuencia, el artículo citado infringe el artículo 49 de la

Constitución, que consagra el derecho de defensa y al debido
proceso, y el artículo 115 de la Constitución, que consagra el derecho
de propiedad.

Este último artículo señala que la ley puede establecer limitaciones a

la propiedad, pero sólo “con fines de utilidad pública o interés
general”; siendo el caso que las atribuciones establecidas en el citado
número 12 del artículo 10 no obedecen a tal utilidad o interés. Estas
atribuciones tienen que ver, más bien, con una concepción
equivocada de lo que debe ser el control del Estado sobre la actividad
aseguradora y con una mala técnica legislativa, pues se debió legislar
de manera clara y razonable. (p. 87)

16. Pérdidas patrimoniales

En la primera parte del artículo 168 del Decreto con Fuerza de Ley de
Empresas de Seguros y Reaseguros se expresa:

“Cuando conforme al análisis realizado por la Superintendencia

de Seguros se determinen pérdidas en el capital pagado y
reservas del superávit distintas del superávit no realizado de una

92
empresa de seguros o de reaseguros o de corretaje de seguros
o de reaseguros, equivalentes a un porcentaje mayor de
veinticinco por ciento (25%) pero menor de cincuenta por ciento
(50%), la Superintendencia de Seguros solicitará la reposición
de las cuentas de capital en la forma y plazo previstos en este
Decreto Ley o su limitación al capital existente. A tal efecto, los
administradores deberán convocar una asamblea la cual deberá
reunirse dentro de los quince (15) días continuos siguientes a la
fecha en que la Superintendencia de Seguros dicte la
decisión…” (cursi vas añadidas).

Así, se establece un régimen en relación con las pérdidas en cuentas

patrimoniales, que es distinto del régimen relativo a las pérdidas de
capital establecido en el artículo 264 del Código de Comercio, sin
aclararse si el artículo 168 sería aplicado adicionalmente al artículo
264 o en lugar del mismo.

Por otro lado, el citado artículo 168 se refiere a las pérdidas en el

capital pagado y reservas de superávit distintas del superávit no
realizado. No se entiende por qué se impide tomar en cuenta las
reservas para revalorización de valores y de inmuebles, que forman
parte del patrimonio y que, en épocas de inflación, constituyen
partidas importantes, plenamente justificadas. Decimos que se trata
de partidas importantes y plenamente justificadas, porque, en épocas
de inflación, los viejos precios de adquisición son muy inferiores a los
nuevos precios por los que se pudieran vender los mismos activos.
Esta realidad económica no se debió desconocer.

En consecuencia, por su falta de claridad y su carencia de lógica

económica, el artículo citado, susceptible de afectar gravemente a las
empresas y a sus defensa y al debido proceso, y el artículo 115 de la
Constitución, que consagra el derecho de propiedad. Este último
artículo señala que la ley puede establecer limitaciones a la
propiedad, pero sólo “con fines de utilidad pública o interés general”;

93
 siendo el caso que las atribuciones establecidas en el citado artículo
no obedecen a tal utilidad o interés, sino que tienen que ver, más
bien, con no entender perfectamente la realidad económica y con
errores de técnica legislativa, pues se debió legislar de manera clara y
razonable. (p.87).

17. Arbitraje.

Los artículos 256 y 257 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas
de Seguros y Reaseguros disponen, entre otros asuntos, lo siguiente:

Artículo 256: “Los sujetos sometidos a este Decreto Ley y éstos

con los tomadores, los asegurados o los beneficiarios del
seguro..., podrán someter a procedimiento de arbitraje las
divergencias que se susciten en la interpretación, aplicación y
ejecución de los contratos que tengan suscritos. La tramitación
del arbitraje se ajustará a lo dispuesto en la ley que regule la
materia de arbitraje y supletoriamente al Código de
Procedimiento Civil.”

Artículo 257: “El Superintendente o Superintendenta de Seguros

deberá actuar directamente o a través de los funcionarios que
designe, como árbitro arbitrador en aquellos casos en que sea
designado de mutuo acuerdo entre ambas partes. Las partes
fijarán el procedimiento a seguir, caso contrario se aplicará el
procedimiento previsto en la ley que rige la materia de arbitraje.
Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de
Seguros deberán ser adoptadas en un plazo que no exceda de
treinta (30) días hábiles una vez finalizada la actuación de las
partes (...)

94
 El laudo arbitral será de obligatorio cumplimiento.” (Resaltado
del Autor).

De modo que los dos artículos que acabamos de transcribir se

refieren a la función arbitral del Superintendente de Seguros, o de
quien éste designe, como árbitro arbitrador.

Ahora bien, aunque el desempeño como árbitro de la correspondiente

Superintendencia es algo que viene de la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros derogada, en la misma no era obligatorio para
las partes someterse a tal arbitraje.

18. Seguros solidarios

Los llamados seguros solidarios son una innovación del Decreto con
Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros; están
previstos en sus artículos 259, 260 y 261, agregados a última hora; y
están en contra de los principios generales que rigen la actividad
aseguradora.

La discrepancia entre los llamados seguros solidarios y los principios

generales que rigen la actividad aseguradora se pone en evidencia
leyendo el número 5 del artículo 10 y el artículo 132 del Decreto con
Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, que
comentaremos a continuación:
Por una parte, el número 5 del artículo 10 de dicho decreto-ley
expresa lo siguiente:

“Son facultades y funciones de la Superintendencia... Establecer

los mecanismos para que quienes deban tomar un seguro

95
 obligatorio tengan acceso al mismo y para que las empresas de
seguros suscriban dichos riesgos. Estos mecanismos deberán
tener en cuenta las condiciones de asegurabilidad y la
suficiencia de las coberturas y de las primas” (cursivas
agregadas).

Sin embargo, las condiciones de asegurabilidad y la suficiencia de las

coberturas y de las primas fueron totalmente ignoradas en los citados
artículos 259 a 261 del mismo decreto-ley. En efecto, el artículo 259
establece que las empresas de seguros destinarán un porcentaje de
su cartera para ofrecer contratos de seguros a las personas naturales
que tengan ingresos hasta dos (2) salarios mínimos, y que las primas
anuales de estos contratos no serán superiores al cincuenta por
ciento (50%) de un salario mínimo. Esta cantidad es irrisoria
comparada con, por un lado, el incremento en los gastos
administrativos de los aseguradores que representaría emitir tales
pólizas, y, por otro lado, los riesgos que tendrían que asumir las
empresas aseguradoras, los cuales serían, según el mismo artículo,
“riesgos tales como gastos odontológicos, servicios funerarios y
accidentes personales”, respecto de muchísimas personas de muy
bajos ingresos. (p.94).

19. Sanciones penales

Los artículos 288 a 295 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas
de Seguros y Reaseguros establecen responsabilidades penales en
cabeza de las personas allí mencionadas. Con anterioridad al 12 de
noviembre de 2001, tales responsabilidades estaban establecidas en
la vieja Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Esta última, a
raíz de la reforma efectuada por el Congreso Nacional, que fue

96
publicada el 23 de diciembre de 1994 y reimpresa el 8 de marzo de
1995, era una ley propiamente dicha. Esta ley fue derogada por aquel
decreto-ley, que pretende tipificar delitos y establecer las
correspondientes penas.

En efecto, la Ley Habilitante permite al Ejecutivo Nacional establecer

responsabilidades y sanciones mediante los correspondientes
decretos con rango y fuerza de ley en materia de seguros. Ahora bien,
la Ley Habilitante no prevé que, mediante tales decretos-leyes, se
impongan responsabilidades y sanciones que tengan carácter penal.
Esta limitación tiene su razón de ser en que el artículo 49, número 6,
de la Constitución prevé lo siguiente:

“Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no

fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes
preexistentes” (las cursivas son nuestras).

Sostenemos que un Decreto, aunque tenga rango y fuerza de ley, no

es el instrumento idóneo para legislar en materia criminal; sino que se
requiere de una ley propiamente dicha. De hecho, la ley derogada,
que trata la materia criminal, es una ley propiamente dicha, y no un
decreto con rango y fuerza de ley. En consecuencia, alegamos que,
además de infringirse la Ley Habilitante y, por ende, los preceptos
constitucionales relativos a la correspondiente habilitación, se violó el
artículo 49, numeral 6, de la Constitución, que acabamos de
transcribir. (p.98).

97
 5. Diferencias entre el Contrato de Seguros y el
Contrato de Fianzas.

En el pasado, explica Ávila (2005, p.3), existió una determinada tendencia

a confundir los conceptos de seguros y fianza. Hoy en día los elementos
característicos de cada contrato han traído por sí solos su diferenciación.

En parte, sostiene el referido autor citado, la confusión se debe a aquella

nomenclatura utilizada bajo el imperio de las viejas legislaciones sobre
seguros, en donde se hablaba de “seguro de fianza”, lo que no puede
calificarse sino simplemente como afianzamiento. La causa de este
nombre dado a la institución pareciera tener su raíz en la necesidad
imperiosa que existía para la época, alrededor de 1940, de que las
empresas privadas asumieran el comercio del afianzamiento y en donde
las autoridades decidieron considerarlo como una rama del seguro de
daños, sin incluirlo en la legislación vigente de entonces para de este
modo observar a la larga su desenvolvimiento dentro de las empresas de
seguro, las cuales eran consideradas como capacitadas técnicamente
para absorber esta materia.

Otros motivos de confusión, señala Ávila (p.44), son, por una parte, lo
relativo al hecho de que algunas normas sobre afianzamiento oneroso se
encuentran dentro de las leyes de seguros; por otra parte, otro motivo de
confusión es el trato similar que le dan algunos aseguradores a la fianza y
a los seguros, utilizando en muchos casos el concepto de seguro de
fianza cobrando por su otorgamiento una remuneración que llaman prima,
colocando sus riesgos en contratos de reaseguro, pagando comisiones a
los intermediarios de seguros por la obtención de negocios de fianzas,
todo lo cual es producto de la vinculación que tienen ambas actividades al

98
ser manejadas por empresas dedicadas fundamentalmente a la actividad
aseguradora. Circunstancia ésta que es comprensible cuando se observa
el trato que le da la banca comercial a las fianzas que otorgan,
vinculándolas a la actividad bancaria.

No obstante, al margen de las diferencias existentes sobre el contrato de

fianza y el contrato de seguros, existen defensores de la tesis de que la
fianza es un seguro, tal como lo sostiene Otto Perret Gentil, citado por
Ávila (2005, p.44), quien sostiene lo siguiente:

“(…) Si el contrato de seguros es aquel en virtud del cual una

parte profesionalmente asume uno o más riesgos ajenos
mediante un precio…, no cabe duda alguna sobre la
calificación de contrato de seguro para las fianzas otorgadas
como actividad profesional de esas llamadas afianzadoras.

Cuando el comerciante asume profesionalmente los riesgos de

las fianzas, es decir riesgos ajenos, mediante un precio, se dan
todas las características que conforman el contrato de seguros
dentro de la definición propuesta.

Las características del contrato de seguros que hacen que éste

sea un contrato de seguros, sólo un contrato de seguros y no
un contrato de otra naturaleza, están dentro de esa definición.

Repito, pues en consecuencia, que fianzas asumidas

profesionalmente, vale decir riesgos ajenos asumidos
profesionalmente mediante un precio conforman y tipifican
contratos de seguros.

La fianza, es cierto, es un contrato tipificado y especificado por

el Código Civil, también el Código de Comercio se refiere a
ella, lo cual no significa que una fianza no pueda ser objeto de
un contrato de seguros, como puede serlo evidentemente una

99
 renta vitalicia, aún cuando ésta se haya igualmente tipificada
en el Código Civil (…)”.

Así, con estas líneas es necesario colegir algunas diferencias existentes

entre el seguro y la fianza.

a.- Diferencias Jurídicas:

Desde la perspectiva jurídica, entre las diferencias existentes entre el

seguro y la fianza, según Ávila (2005, p.45), se encuentran:

1) La relación jurídica principal en el contrato de seguros es entre dos

personas, el asegurado (que paga la prima) y el asegurador (que
asume el riesgo) es una relación directa entre los dos, y una
tercera persona eventualmente llamada beneficiario, que sólo entra
en la relación al momento de la ocurrencia del siniestro y
solamente en algunos tipos de seguros, como, por ejemplo, el de
responsabilidad civil, el seguro de transporte y el seguro de vida;
en los demás, el pago se efectúa directamente en la persona del
asegurado.

En la fianza, si bien la relación directa es entre el fiador (persona

que se compromete a pagar si el deudor no lo hace) y el acreedor
(persona que tiene el crédito contra el deudor), hay una tercera
persona en virtud de la cual nace la figura de la fianza, ésta es el
afianzado que es contra quien el acreedor tiene el crédito.

100
2) El contrato de seguros es, por lo general, un contrato principal que
no depende de ningún otro. Existe una excepción que la
encontramos principalmente en la póliza de desgravamen
hipotecario, la cual es exigida por las instituciones que otorgan
préstamos hipotecarios a largo plazo; cuando cesa el contrato
principal, cesa la póliza.

El contrato de fianza por el contrario siempre es accesorio, es

decir, depende de una principal en donde una persona se ha
comprometido con otra a realizar determinada prestación, entrando
la fianza a garantizar el cumplimiento de la misma. Por lo cual la
fianza se extingue como consecuencia de la extinción de la
obligación principal (artículo 1.380 Código Civil).

3) El contrato de seguros es siempre mercantil (artículo 2 Código de

Comercio), la fianza sigue la naturaleza de la obligación
garantizada, mercantil o civil.

4) El contrato de seguros en general no sigue la suerte de otro,

porque no existe uno del cual dependa, excepción hecha de la
póliza de desgravamen hipotecario; la fianza por el contrario
siempre sigue la suerte de la obligación principal y si ésta es nula o
anulable, también la fianza lo será, puesto que la fianza no puede
constituirse sino para garantizar una obligación válida; sin
embargo, “ es válida la fianza de la obligación contraída por un
incapaz, cuando es del conocimiento del fiador tal incapacidad”
(artículo 1.806 Código Civil).

101
5) En el contrato de seguros, la aseguradora asume una obligación
propia, paga cuando ocurre el supuesto de hecho garantizado por
la póliza. Este hecho no depende de la voluntad del asegurado,
pues incluso si éste ha actuado con la voluntad (dolo) la compañía
queda liberada. Por el contrario, el fiador asume una obligación
ajena, paga cuando hay un incumplimiento del deudor y este
incumplimiento depende del afianzado que puede haber actuado
dolosamente.

6) El seguro debe ser siempre otorgado por una persona jurídica,

específicamente por una compañía de seguros autorizada para
actuar como tal por el Ejecutivo Nacional. La fianza puede ser
prestada, bien por una persona natural, bien por una persona
jurídica.

7) El seguro en general requiere la voluntad de las partes de

contratar, no puede exigirse la contratación de una póliza de
seguros, salvo casos tan excepcionales como la de desgravamen
hipotecario, la fianza es frecuentemente exigida u obligada, por
ejemplo, la que debe dar el tutor para garantizar las resultas de su
administración, o la que debe otorgarse para el levantamiento de
una medida preventiva.

8) El contrato de seguros es solemne y se perfecciona con el

documento llamado póliza (artículo 549 Código de Comercio). La
fianza es un contrato consensual, salvo en materia mercantil.

9) En el contrato de seguro, efectuado el pago, la compañía no tiene

el derecho de repetición contra el asegurado, excepto el caso de
que éste haya actuado dolosamente, es decir, que provoque

102
 intencionalmente la ocurrencia del siniestro. En la fianza, el fiador
que realiza el pago puede repetir contra su afianzado.

10) El contrato de seguros es siempre bilateral, pues genera

obligaciones para ambas partes, así: el asegurado debe pagar la
prima y la aseguradora debe cubrir el riesgo. El contrato de fianza
es unilateral, pues sólo origina obligaciones para el fiador; el hecho
de que el deudor asuma alguna obligación no cambia la situación
porque éste no necesariamente tiene que ser parte en el contrato.
La fianza sólo sería bilateral en el caso de que el acreedor se
comprometiera a pagar determinada remuneración, y ello rara vez
sucede.

11) El seguro es siempre un contrato oneroso, pues el asegurado se

obliga a pagar una suma denominada prima; por el contrario la
fianza tradicionalmente es un contrato gratuito, pues en general el
acreedor no se compromete a efectuarle ningún pago al fiador y la
circunstancia de que lo haga el deudor, no cambia tal naturaleza
puesto que éste no es necesariamente parte en el contrato. De
hecho si la prima del contrato de seguro no es pagada, no procede
indemnización en caso de siniestro, caso contrario ocurre con las
fianzas, si él se compromete a pagar una retribución por la fianza y
no la paga y posteriormente incumple la obligación principal el
fiador no puede excusarse con el acreedor de pagar por no haber
cobrado la contraprestación.

12) Si ocurre la quiebra de la aseguradora, el asegurado no tiene el

derecho a exigir que se sustituya en otra, salvo en los casos
excepcionales de las pólizas exigidas por la ley en donde
eventualmente el acreedor de la obligación principal, tendría el

103
 derecho de pedir a su deudor que sustituya la póliza por otra de
una empresa solvente. En el caso de la quiebra del fiador, el
acreedor tiene en determinados casos derecho a exigir otro fiador.

13) Al momento del inicio del contrato de seguros la persona a quien

se va a efectuar el pago en caso de la ocurrencia del siniestro, no
siempre está claramente determinada, como en los casos del
seguro de Responsabilidad Civil; por el contrario, al inicio del
contrato de fianza siempre está especificada la persona a quien se
efectuará el pago, ya que siempre será, salvo estipulación en
contrario, el acreedor de la obligación principal.

14) En determinados casos el fiador tiene derecho a que el obligado

principal le caucione las resultas o le consigne medios de pago. En
el seguro no existen estas figuras en relación directa con el
asegurado.

15) La fianza goza de los beneficios de excusión y división, salvo en

materia mercantil o renuncia expresa de ellos. En el seguro no hay
figura parecida, ya que como no depende para su ejecución del
incumplimiento de otra parte, no hay sobre quien aplicar las
instituciones mencionadas.

16) El contrato de seguros tiene un marcado carácter aleatorio

independiente de la expresa voluntad humana en la realización del
siniestro garantizado por la póliza. En la fianza la responsabilidad
proviene de actos volitivos.

104
b.- Diferencias Técnicas.

Las diferencias técnicas, según la Superintendencia de Seguros (Cfr.

www.sudeseg.gob.ve), del contrato de seguro y la fianza, se encuentran,
por una parte, en que se requiere para la actividad aseguradora por parte
del asegurador una actuación en base a una compensación estadística de
posibilidad, para lo cual precisa de una organización empresarial. Por otra
parte, en el caso de los seguros, las primas que las empresas de seguros
cobran para asumir los riesgos requieren de cálculos actuariales
previamente aprobados por esta Superintendencia de Seguros, y que
pueden variar respecto de cada uno de los ramos que se trate; en cambio
en la fianza la remuneración que se cobra por su emisión es arbitraria,
generalmente un porcentaje de la suma afianzada que evidentemente
varía según el monto de la fianza, sin que existe como en el contrato de
seguros una tarifa fija, para cada tipo de contrato.

En cuanto a los lineamientos de las fianzas, el Decreto con Fuerza de Ley

de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la Gaceta Oficial
Extraordinaria N° 5.553 de fecha 12 de noviembre de 2001, y reimpreso
en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.561 de fecha 28 de noviembre de
2001, contemplaba en su artículo 133, los requisitos que deben cumplir
las empresas de seguros para el otorgamiento de las fianzas, entre los
cuales se encuentra el de indicar la resolución por la cual la Junta
Directiva de la empresa de que se trate apruebe su otorgamiento.
Además, la norma disponía que el documento debe contener condiciones
que establezcan la subrogación de los derechos, acciones y garantías del
acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la
empresa aseguradora al vencimiento de un plazo que no podrá ser mayor
de un (1) año desde que el acreedor tuvo conocimiento del hecho que dio
origen a la reclamación; y la obligación de éste último de notificar a la

105
empresa aseguradora, tan pronto tenga conocimiento de ello, de todo
hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

Es de acotar, acentúa el citado organismo regulador del mercado

asegurador venezolano, que de no cumplirse con los requisitos
establecidos en el artículo in comento, se incurriría en el supuesto
sancionatorio previsto en el artículo 134 ejusdem, pero es muy preciso
dicho artículo al indicar sólo a los administradores de una empresa de
seguros, en ningún momento hace mención a los intermediarios, y de
hecho entre sus actividades o funciones (que más adelante se
mencionan) no se encuentra la de otorgar fianzas.

La nueva Ley de la Actividad Aseguradora no establece expresamente los

requisitos que deben cumplir las empresas de seguros para el
otorgamiento de las fianzas sino que establece las causales de aplicación
de multa pecuniaria - de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho
mil unidades tributarias (8.000 U.T.)- por incumplimiento en la emisión de
fianzas. De allí que el artículo 160 establezca expresamente las
siguientes causales de incumplimiento:

1. Sin la aprobación previa de la Superintendencia de la Actividad

Aseguradora.
2. Suscritos por quienes no tengan la cualidad para comprometer
patrimonialmente a la empresa de seguros.
3. Que no establezcan la subrogación de los derechos, acciones y
garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor.
4. Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la empresa de
seguros al vencimiento de un lapso que no podrá ser mayor de un año,
contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tenga
conocimiento del hecho que da origen a la reclamación.

106
5. Que no contemplen la obligación del acreedor garantizado de notificar
cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como
tenga conocimiento de ello.
6. Que no indiquen el monto exacto garantizado y su duración.
Las empresas de seguros que emitan garantías financieras, avales o
fianzas a primer requerimiento serán sancionadas con multa de diez mil
unidades tributarias (10.000 U.T.) a catorce mil unidades tributarias
(14.000 U.T.).

Para la Superintendencia de Seguros (ahora “Superintendencia de la

Actividad Aseguradora”) , debe separarse el contrato de fianzas de las
operaciones de seguros, por cuanto existen diferencias técnicas y
jurídicas entre ambas figuras.

Estas diferencias, explica el referido órgano administrativo, que tanto la

jurisprudencia patria como la doctrina han establecido desde el año 1954,
la diferencia existente entre el contrato de seguros y el de fianza, en los
siguientes términos:

“1. El seguro es una obligación autónoma, y la fianza es una

obligación subsidiaria.
2. El seguro (de crédito) cubre los daños causados por la
insolvencia de terceros; la fianza, la falta de pago del afianzado
aunque no sea insolvente.
3. La prima de seguro se calcula según la estadística, la
remuneración de la fianza es arbitraria.
4. En el seguro no se pagan los daños que provengan de la
voluntad del tomador, cosa que sí se hace en la fianza.
5. En los seguros, la garantía del asegurador se recaba en las
primas de todos los tomadores que componen la mutualidad;
en la fianza, el asegurador está garantizado por una fianza,
prenda o hipoteca, contra la falta de pago del afianzado que
actualiza su responsabilidad”.

Además de estas conclusiones, explica la Superintendencia de Seguros

(ahora “Superintendencia de la Actividad Aseguradora”), las diferencias

107
entre ambas figuras se desprenden de las propias regulaciones
contenidas en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Así, dicho
instrumento legal regula en capítulo aparte lo relativo a las fianzas que
pueden emitir las empresas de seguros, prohibiendo por un lado la
emisión de garantías financieras y por otro, limitando la posibilidad de
emitir fianzas sólo a aquellas empresas autorizadas para operar en
seguros generales.

Finalmente, la Superintendencia de Seguros (ahora “Superintendencia de

la Actividad Aseguradora”), acentúa la posición de que las fianzas y los
contratos de seguros son operaciones distintas con regulaciones
separadas, y que las primeras no pueden i ncluirse dentro de las
operaciones de seguros a que se refiere el artículo 42, literal b) de la Ley
de Empresas de Seguros y Reaseguros. De allí que los contratos de
fianzas no pueden ser considerados contratos de seguros, no sólo por
razones técnicas sino adicionalmente por razones jurídicas.

Se trata entonces de dos (2) figuras jurídicas distintas: el contrato de

fianza y el contrato de seguros. Para el caso de las empresas de seguros,
la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (ahora Ley de la Actividad
Aseguradora) posibilita a éstas a emitir contratos de fianzas en aquellos
casos de empresas autorizadas para operar en seguros generales, es
decir, supedita la emisión de este tipo de contratos a que la empresa esté
autorizada por esta Superintendencia de Seguros a actuar en los ramos
generales, bien sea a todos ellos o a uno (1) o a dos (2) ramos afines.

108
 6. La importancia de la Fianza en el sector de seguros
en Venezuela.

En Venezuela, las fianzas constituyen la garantía por excelencia solicitada

por los distintos acreedores para respaldar el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por su deudor.

Para Ávila (p.52), si se hace un análisis retrospectivo del afianzamiento en

Venezuela en los últimos quince (15) años, se observa que la
participación de los negocios de fianzas en la actividad aseguradora ha
decrecido, no obstante, el futuro del afianzamiento debe verse con gran
optimismo, en razón de los siguientes aspectos:

1. Reactivación de sectores de la economía que requieren del

afianzamiento como garantía de las actividades por ellas realizadas.

2. Creación de nuevas fianzas para actividades en pleno desarrollo en

Venezuela; tales como publicidad, agencias de viaje, transporte,
explotación minera, producción agrícola y pecuniaria, actividades
financieras, etc.

3. Otorgamiento de fianza para actividades a ser desarrolladas en el país,

entre las que encontramos:

• Fianzas Maquiladoras: Garantizando la fianza a la industria, el

retorno al extranjero de los productos terminados importados
como materias primas, temporalmente, para ser ensamblados
en el país, a través de las fábricas maquiladoras, dentro del
lapso fijado en los permisos de importación respectivos, o en
su defecto el pago de los impuestos correspondientes, sin
olvidar que la extemporaneidad en el retorno implica a
imposición de una multa.

109
 • Fianzas para los almacenes in bond: Son almacenes dedicados
al depósito de bienes determinados, a ser distribuidos en otros
países de Latinoamérica o el Caribe, no entrando los bienes en
Venezuela; la fianza garantiza que efectivamente los bienes no
van a entrar al mercado venezolano, de hacerlo, al
almacenador le será impuesta una multa.
• La futura privatización y la apertura de la inversión extranjera,
la cual estimulará diversas actividades de la economía
venezolana que requerirán fianzas.

4. LOS SINIESTROS DE LOS CONTRATOS DE FIANZAS.

En términos generales, para Simón Rodríguez (2003, p.280), en materia

de seguros al hablar de siniestro pareciera que implica conversar también
sobre el “riesgo”, toda vez que no hay siniestro sin riesgo y viceversa. Por
otra parte, no siempre el siniestro está referido a un hecho maligno, ya
que este es el hecho que ocasiona la exigibilidad del pago garantizado en
la póliza, esto es, la materialización del riesgo.

1. Aspectos legales de un siniestro cuando se produce

una demanda.

Los aspectos legales más importantes en los siniestros a la hora de una

demanda son, según Simón Rodríguez (2003, p.326), la caducidad de la
acción y responsabilidad del acreedor.

La caducidad legal es la extinción de un derecho por el transcurso del

tiempo fijado en la ley, si el acreedor no ejerce su acción dentro del lapso

110
previsto para ello, de tal manera que precluye la oportunidad para hacerlo,
ya que constituye un lapso fatal que no se interrumpe.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (ahora Ley de la Actividad

Aseguradora), al consagrar la obligación de las aseguradoras de dejar
constancia en los textos de las distintas pólizas de fianzas que otorguen,
la caducidad de las acciones en un lapso no mayor a un año y de la
obligación del acreedor de notificar oportunamente el reclamo, aunado a
ello todos los condicionados de fianzas fijan dicha caducidad,
desmantelando la cortina respecto a que si es o no una prescripción.

En segundo lugar, con respecto a la responsabilidad del acreedor, explica

Simón Rodríguez (2003, p.331), que en el ramo de fianzas no existe un
ajuste de pérdidas propiamente dicho, cuando se presenta una
reclamación se debe constatar el incumplimiento y si éste es o no
imputable al asegurado, en todo caso es necesario conocer la
imputabilidad del Fiador de las circunstancias o causas que originaron la
inejecución de la obligación.

En esta investigación se pueden encontrar una serie de eximentes de

responsabilidad para el afianzado, denominadas por la doctrina “Causas
Extrañas no Imputables”, entre la cuales está el “Hecho de la Víctima”, la
cual constituye a su vez la responsabilidad del acreedor. Existen otros
aspectos bajo los cuales se atenúa o desaparece la responsabilidad del
deudor, denominadas “Causas no Imputables”, como: El Hecho del
Príncipe, Caso fortuito o Fuerza Mayor, entre otras. (p.332).

El contenido de las cláusulas de los Condicionados Generales de las

pólizas de Cumplimiento, Anticipo y Laboral, que establecen lo siguiente:

111
“El acreedor deberá notificar a la Compañía, por escrito, la ocurrencia de
cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo
amparado por esta fianza, dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”

Esta previsión en todas las pólizas de fianzas, forma parte integrante del
contrato mercantil de fianza y el Acreedor una vez que la acepta sin
hacerle ningún tipo de observación, se mantiene que convino en tal
previsión y que la debe cumplir, so pena de caducidad de sus acciones.

En ese mismo orden de ideas, explica Simón Rodríguez (2003, p.337), las
fianzas suscritas por la aseguradora fijan la obligación al Acreedor de
notificar no solo la mora, entendida ésta como un retardo en el
cumplimiento de la obligación, sino cualquier circunstancia que pudiera
dar origen a reclamo por parte del Beneficiario de la Garantía, en un plazo
de quince días desde que dicho beneficiario tenga conocimiento de ese
hecho; el acreedor acepta este documento en todas sus partes, tanto es
así que basándose en él pretende obtener una compensación, de tal
manera que lo regulado entre las partes priva sobre lo consagrado de
forma sustantiva por la Ley, de una manera extraordinaria; de allí que esa
obligatoriedad del acreedor de notificar el siniestro dentro del plazo antes
señalado, fue consagrado en una Ley especial, la cual tiene aplicación
preferencial sobre la legislación civil en Venezuela, ya que en primer
término debe aplicarse la ley que regula a las empresas de seguros, en
segundo lugar el Código de Comercio y en tercer término, de forma
supletoria, el Código Civil.

Esta previsión, a juicio del autor citado, tiene su razón de ser ya que el
retardo del Acreedor en poner a la compañía de seguros en conocimiento

112
de cualquier anomalía en la ejecución del contrato afianzado le acarrea
serios perjuicios, a saber:

• La Aseguradora en su carácter de Fiadora, tiene el derecho de

contactar al Fiador y buscar la forma de que éste regularice su
situación ante el Acreedor, así como de asesorarlo, ayudarlo a
continuar la obra e incluso financiarlo si fuera posible.
• La fiadora, también puede tomar sus previsiones, para ejercer su
derecho de subrogación y actuar contra el patrimonio del Deudor o
contra el de sus contragarantes, una vez tenga presunción cierta
de que algo anda mal en la ejecución de la obligación, derecho
este que no se puede ejercer o se perdería, si el Acreedor no
notifica a tiempo cualquier hecho que pueda dar lugar a reclamo.

Con base en estas situaciones expuestas, concluye el citado autor

aduciendo que la actitud de retardo del Acreedor, en poner a la
aseguradora en conocimiento de los sucesivos inconvenientes, retardos y
finalmente el incumplimiento definitivo por parte del Afianzado, dejan
indefensa a dicha Fiadora, la cual nada podrá hacer para salvaguardar los
intereses tanto suyos como los del propio Estado en la ejecución del
contrato. En este sentido, se debe imputar al Acreedor, todas las
consecuencias que se deriven de estos hechos porque él es el primer
interesado en el buen desarrollo y oportuno cumplimiento de tales
trabajos.

Finalmente, el Acreedor no puede pretender, que por su descuido no

solamente en la oportuna revisión de la obra, sino incluso en la oportuna
comunicación por escrito del garante del Fiador, tal como lo prevé el
contrato que a éste último lo involucra en los efectos del vínculo contraído
entre el Cliente y el Contratante, el Fiador responda honrando su garantía.
(p.338).

113
 2. Aspectos generales de los siniestros en los
Contratos de Seguros generales.

El Siniestro, como lo explica Simón Rodríguez (2003, p.281), es la

materialización del riesgo, es la ocurrencia del hecho que origina la
exigibilidad de la garantía ofrecida por el asegurador mediante el contrato
de seguros y que se encuentra expresada y determinada en la póliza. De
allí que la probabilidad de que este hecho se produzca se determina a
través de una fórmula matemática y dicha probabilidad viene a constituir
el “riesgo”.

En los seguros un siniestro para Mármol, H., citado por Simón Rodríguez
(2003, p.281), implica “un acontecimiento futuro, incierto al menos en
cuento al tiempo, no exclusivamente dependiente de la voluntad del
beneficiario, cuya realización implica la exigibilidad de la prestación
prometida por el asegurado”.

Con base en la definición expuesta, explica Simón Rodríguez (2003,

p.281), por una parte, que es un acontecimiento futuro en relación con la
fecha en que el seguro se haya contratado, si fuere coetáneo con la fecha
de la contratación, no existe tal siniestro.

Por otra parte, es un acontecimiento del cual, por lo menos, se desconoce

la fecha futura de realización, si así no fuera no existiría el riesgo, ya que
este implica una posibilidad , de tal manera que debe mantenerse la
probabilidad de existencia y no la certeza de ésta.

114
En este sentido, es un hecho que no depende exclusivamente de la
voluntad del beneficiario, caso contrario sería fuente de constantes
fraudes, el hecho doloso no puede dar lugar a la exigibilidad de la
garantía prometida por el asegurador. La voluntad del beneficiario, o su
hecho, puede producir el siniestro, siempre que no sea causa exclusiva o
suficiente, de allí que la negligencia, imprudencia y hasta la impericia
pueden estar incluidas en el ámbito de cobertura de la póliza, lo que si es
inaceptable hasta el presente es el dolo del beneficiario. (p.281)

Es un hecho que implica la exigibilidad de la prestación prometida por el

asegurador, por lo que si dicha obligación no es exigible por cualquier
circunstancia, no hay siniestro.

A lo expuesto, agrega Mármol, H, que sigue citado por Simón Rodríguez

(2003, p.282), que en el momento de la contratación de la póliza el
siniestro no pareciera ser en realidad un hecho futuro e incierto por cuanto
se trata de una eventualidad potencial, en vista que puede ocurrir o no, de
tal manera que sólo se puede hablar de siniestro cuando efectivamente
ocurre y en ese momento es presente. Por esta razón, Mármol califica al
siniestro de “acontecimiento desconocido e incierto”.

Finalmente, con base en lo expuesto, concluye Simón Rodríguez (2003,

p.282) que no hay uniformidad de definir el término siniestro desde la
perspectiva de seguros generales, sólo considerarlo como la
“materialización del riesgo previsto en el contrato de seguros y que origina
la obligación del asegurador de hacer frente a la garantía ofrecida”.

115
 3. El Siniestro de Fianzas otorgadas por empresas de
seguros.

En relación con las fianzas otorgadas por empresas de seguros, según

explica Simón Rodríguez (2003, p. 315), los siniestros se producen con
poca frecuencia, debido a que resulta ser un ramo bastante noble; no
obstante, cuando se presenta un reclamo este pudiera resultar
catastrófico; por otra parte los siniestros no ocurren con periodicidad
debido al precio análisis de los riesgos: técnico, financiero y moral del
afianzado. El analista de fianzas estudia los balances de la solicitante y
las contragantías de éste. La empresa de seguros está facultada para
vigilar al afianzado e inspeccionar tanto la obra como los bienes de éste
relacionados con la fianza en cuestión.

Antes de pagar cualquier indemnización la aseguradora no puede hacer

cosa distinta que entrar en conversaciones con las partes involucradas
(Acreedor-Afianzado) e invitarlas a encontrar una fórmula o solución
favorable para todos, haciendo énfasis al afianzado de los perjuicios que
le acarrea tal incumplimiento. (p.316).

En algunas ocasiones, ante un hecho inminente, la compañía financia al

contratista para que pueda continuar la ejecución de la obra o pueda
atender sus obligaciones, en otras ocasiones se emite un documento
prorrogando la póliza (según sea el caso) o aumentando el valor de la
suma afianzada.

En los casos que haya que pagar el siniestro, la compañía procede a

hacer efectivas las contragarantías y si no existen, se subroga en los

116
derechos de la persona o empresa beneficiaria del pago (acreedor), es
decir, ejecutará los bienes de la afianzada. (p.316).

A la luz de los siniestros en materia de fianza, explica Simón Rodríguez

(p.318), que existen varios aspectos técnicos – legales que deben ser
considerados, entre ellos, principalmente, el Finiquito o Liberación de la
Fianza.

Así, en materia de fianzas, el finiquito o la liberación de la póliza sólo lo

puede otorgar el acreedor o beneficiario de la cobertura, es decir, la
persona u empresa a favor de quien la compañía de seguro otorgó la
fianza en cuestión. El acreedor es el dueño de la obra o servicio, a la cual
el afianzado se obligó, mediante contrato debidamente firmado tanto por
él como por el contratante, ejecutar en un plazo determinado y como
refuerzo de su prestación presentó la fianza que, la aseguradora tuvo a
bien suscribir.

El artículo 130 de la nueva Ley de Empresa de la Actividad Aseguradora

establece el derecho a la indemnización y a notificación de rechazo en los
casos de los contratos de seguro y a los de reaseguros, así como las
fianzas emitidas por empresas de seguros autorizadas para ello.

5. FACTIBILIDAD DE ASIMILACIÓN DE LOS CONTRATOS DE

FIANZA OTORGADOS POR EMPRESAS DE SEGUROS AL
CONTRATO DE SEGUROS EN GENERAL.

Para determinar la factibilidad de asimilar los contratos de fianza como

contrato de seguros, señala Simón Rodríguez (2003, p.282), deben
considerarse algunas ideas en lo atinente a la posición de la doctrina a si

117
la fianza es o no un seguro y ello porque de existir el llamado seguro de
fianza, a la hora de un siniestro se aplicaría el articulado de la Ley de
Contrato de Seguros, ya sea de forma principal (de no existir una Ley
especial que regule el llamado seguro de fianza) o de forma supletoria, si
existiere una Ley especial que regule bien a la fianza en los seguros o al
seguro de fianza.

La posición de la doctrina sobre el llamado “seguros de fianza”, explica

Simón Rodríguez (2003, p.282), ha sido variada. Por una parte, explica el
autor que hubo una época en donde la doctrina en nuestro mercado
asegurador, era la de considerar a las fianzas que otorgan las empresas
de seguros como un seguro y de hecho los antiguos modelos se
identificaban así: “Seguros de Fianza de…”

En este mismo orden de ideas se expresa Ballén, C., citado por Simón
Rodríguez (2003, p.282), en los siguientes términos:

“Hace unos 20 años (11 de septiembre de 1974), tuve el honor

de ser invitado por la Cámara de la Construcción de Guayaquil
a una Mesa Redonda en la cual se analizaron los problemas
con los que tiene que enfrentarse los constructores…. La
Superintendencia de Bancos debe haber estudiado este
problema y llegado a la conclusión de que la insuficiencia de
capacidad de garantías era un problema que debía resolverse.
Sin embargo, no solucionarlo a través de incrementos en las
garantías bancarias, sino permitiendo un ramo de seguros,
llamado de manera general Cumplimiento de Contratos, y
autorizando a las compañías de seguros que lo deseasen a
emitir pólizas de cumplimiento de contrato…”.

Ahora, explica Simón Rodríguez (2003, p.283), los modelos se identifican

de la siguiente forma: “Contrato de Fianza de…”. Tal vez la tendencia se
ha inclinado un poco al lado contrario.

118
En ese mismo sentido, en la escasa doctrina sobre este tipo de contrato,
explica el citado autor, se pueden constatar opiniones encontradas,
algunos sostienen que las fianzas otorgadas por las aseguradoras no
constituyen un contrato de seguros y otros, tal vez con la experiencia del
pasado o con la apertura del presente, estiman que estas fianzas si
tipifican un contrato de seguro.

Así las cosas, plantear la existencia del seguro de fianza, implica, según
Simón Rodríguez (2003, p.280), considerar la interrogante: ¿Toda fianza
reúne las condiciones que la asemejan al Seguro?

La respuesta a esta interrogante debe ser necesariamente negativa, toda

vez que se pueden distinguir tres (3) diferentes tipos de contratos de
fianzas. El primero de ellos, es la fianza civil (que normalmente no es un
contrato sino simplemente una garantía).

Este tipo de fianza, explica el citado autor, es casi una acto de

disposición, resaltando su gratuidad, como la fianza que otorgan los
padres en nombre de sus hijos; esta figura jamás podría asemejarse al
seguro.

El segundo tipo de contrato de fianza, es la fianza mercantil en los

términos del Código de Comercio y que puede ser otorgada por cualquier
comerciante, no obstante, aunque no sea comerciante el fiador, de todos
modos la fianza es mercantil si la obligación que garantiza es de
naturaleza mercantil, dentro de esta regulación general, encajan tanto las
fianzas otorgadas por los bancos y afianzadoras, como las que suscriben
las empresas de seguros; las fianzas bancarias se rigen por el Derecho
Bancario.

119
Según Bofanti, M., citado por Simón Rodríguez (2003, p.284), denomina a
las fianzas otorgadas por un banco como “Crédito de Firma”. También
suelen denominarse “créditos contingentes”. Este tipo de fianza no tiene
semejanza alguna con el seguro.

En terce r lugar, se encuentran las fianzas mercantiles (en los mismos

términos del Código de comercio, empero con mayor profundidad y
operatividad) que otorgan las aseguradoras. Es respecto de ellas, y sólo
de ellas, que corresponden, según criterio de la doctrina, verdaderas
operaciones de seguros.

Al respecto, enfatiza Simón Rodríguez (p.280) que estamos en presencia

de un Contrato de Seguros cada vez que un asegurador se obliga a
asumir un riesgo mediante el pago de una contraprestación en dinero
denominada prima.

En ese sentido el citado autor significa que solamente las empresas

autorizadas por el Estado, a través de la Superintendencia de Seguros
(ahora “Superintendencia de la Actividad Aseguradora”), pueden suscribir
contratos de seguros válidos.

Para reflexionar si sobre las actividades de afianzamiento en el mercado

asegurador se cumplen los requisitos para definirlas como seguro, Simón
Rodríguez (2003, p.285) los analiza de la siguiente manera:

• Asegurador: Las compañías de seguros autorizadas para operar en

seguros generales.
• Asegurado: Cualquier acreedor que tema que su deudor pudiera
incumplir con su obligación. En los contratos de Obras Públicas el
Ente Contratante siempre deberá solicitar la presentación de por lo
menos una Fianza de Fiel Cumplimiento.

120
 • Riesgo: Constituido por la posibilidad de que el patrimonio del
acreedor decrezca o se dañe por el incumplimiento de la
contraparte. Es un elemento de incertidumbre, ya que no se sabe si
ocurrirá o no, pero, de ocurrir, afectará negativamente el patrimonio
del acreedor, asegurado.
Sobre este elemento, Possiede, J., citado por Simón Rodríguez
(2003, p.285), expresa lo siguiente:

“…En realidad, en los seguros de fianza el riesgo

asegurable es la conducta del deudor contratado y
la eventualidad de no cumplimiento de la
obligación afianzada. Concluimos, por lo tanto, que
el riesgo se incorpora al afianzado y solamente de
él depende la conclusión satisfactoria del contrato,
generando o no generando problemas o perjuicios
al contratante y al afianzador…”

• Interés asegurable: El acreedor, tiene un interés directo en cuidar

su patrimonio y cubrirse de la probabilidad de ocurrencia de
cualquier hecho que influya en un decrecimiento de éste.
• Prima: Todas las operaciones de fianzas en el mercado de
seguros son onerosas. La prima es pagada habitualmente por el
“tercero interesado”, para utilizar la misma nomenclatura de la
doctrina civil, que es el afianzado; empero, en el contrato de
seguro no es requisito que la prima la pague personalmente el
asegurado; el ejemplo más claro son las empresas financiadoras
de primas.

De acuerdo a los elementos expuestos, opina Tredinick, J. citado por

Simón Rodríguez (2003, p.286), lo siguiente:

“A nuestro juicio, existe un Seguro de Fianza cuando una

compañía de seguros autorizada para operar en seguros
generales garantiza al Acreedor, que por precio o prima, le

121
 indemnizará las pérdidas patrimoniales que sufra como
consecuencia del incumplimiento culposo de la obligación
afianzada, por parte del deudor”.

Por último, para Simón Rodríguez (p.286), este contrato tiene como base
una fuente generadora de obligaciones precedentes, es decir, se asegura
los efectos de un contrato, lo que es jurídicamente posible.

La Superintendencia de Seguros (ahora “Superintendencia de la Actividad

Aseguradora”), ha dispuesto claramente que “el contrato de fianzas no
puede asimilarse al contrato de seguros” (Cfr. www.Sudeseg.gob.ve), en
los siguientes términos:

“Ha sido opinión reiterada y pacífica de la Superintendencia de

Seguros, que el contrato de fianza no puede asimilarse al
contrato de seguros, ya que ambos gozan de una naturaleza
jurídica y técnica distinta. En efecto, podemos citar, entre otras,
que el seguro es un contrato autónomo, mientras que la fianza
será siempre un contrato accesorio; en el contrato de seguros
el asegurador asume una obligación propia, en la fianza asume
la obligación de otro (el deudor principal); el contrato de
seguros es siempre mercantil, por oposición a la fianza que
sigue la naturaleza de la obligación principal; sólo puede ser
asegurador una empresa constituida conforme los lineamientos
de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, mientras
que los contratos de fianzas pueden ser otorgados por
cualquier persona natural o jurídica; el contrato de fianza es un
contrato bilateral, mientras que el contrato de fianza es
unilateral; en el contrato de seguros no se indemnizan los
daños que provengan de la voluntad del tomador, lo que sí
ocurre en la fianza; las primas en los contratos de seguros son
establecidas conforme a reglas técnicas actuariales que toman
en consideración la posibilidad y probabilidad de que el riesgo
asumido por el asegurador se produzca, requiriendo
autorización previa del organismo de control, no pudiendo ser
posteriormente modificadas sin que medie nueva autorización;
en cambio las comisiones cobradas con motivo de la emisión
de contratos de fianzas no responden a reglas técnicas, ni
requieren ningún tipo de autorización por parte de la
Superintendencia de Seguros…”.

122
Así, la Superintendencia de Seguros determina supra las diferencias
existentes entre el Contrato de Fianza y el Contrato de Seguros, y explica,
desde la perspectiva legislativa, las siguientes razones para significar la
inexistente factibilidad de asimilar ambos contratos en los siguientes
términos:

‘(…) Si la intención del Legislador hubiese sido igualar las

fianzas al contrato de seguros, considerándolo como un ramo
general, no se hubiera previsto una regulación especial para
este tipo de actividad, sino que debía entenderse comprendida
dentro de las disposiciones correspondientes a los ramos
generales. Así, por ejemplo, no hubiese sido necesario que se
incluyera en un artículo la previa aprobación de los documentos
de fianza, ya que éstos serían una póliza y ello se encuentra
regulado en el Capítulo relativo al funcionamiento de las
empresas (artículos 66 y siguientes de la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros). De manera que la intención del
Legislador es dejar claro que la actividad de afianzamiento que
realicen las empresas de seguros es totalmente distinta a la
actividad aseguradora, por ello el artículo 114 señala: "Las
compañías de seguros autorizadas para operar en seguros
generales, podrán otorgar fianzas", si la fianza es seguro,
entonces tal disposición carecería de sentido por innecesaria.
Debe observarse que en fecha 11 de marzo de 1997, mediante
oficio 1662, la Superintendencia de Seguros indicó a la
empresa Afianzadora Mercantil, C.A., la cual pretendía ser
inscrita en los registros del Órgano de Control y supervisada
por él, que no se encontraba dentro de las competencias de
este Organismo supervisar actividades distintas a la
aseguradora siendo que la referida empresa se dedica única y
exclusivamente a la emisión de fianzas (se anexa marcado
"B"), encontrándose en un registro llevado por la
Superintendencia de Bancos y otras Instituciones
Financieras(...)”

Así las cosas, es importante significar que la Superintendencia de

Seguros (ahora “Superintendencia de la Actividad Aseguradora”) , ha
explicado que el hecho de que los contratos de fianzas reciben un

123
tratamiento contable similar al de los contratos de seguros, no puede
considerarse como un argumento válido para desconocer la existencia de
diferencias sustanciales entre ambas figuras jurídicas, ya que se justifica
dicho tratamiento porque son operaciones realizadas por empresas
aseguradoras sometidas al control y supervisión del Estado, pudiendo
afectar la situación patrimonial de las mismas, y en consecuencia los
derechos de los beneficiarios de los seguros mercantiles y la estabilidad
del mercado.

Finalmente, concluye la Superintendencia de Seguros (ahora

“Superintendencia de la Actividad Aseguradora”), determinando que aún
cuando la fianza se incluya en diversas regulaciones destinadas a
empresas de seguros no se desnaturaliza su esencia de contrato distinto
al de seguros, tal inclusión tiene su razón de ser en que es una actividad
ejercida por una empresa de seguros con participación de un
intermediario, quien recibe una comisión por sus gestiones. La comisión
es un concepto inherente al contrato de intermediación, y no de la esencia
del contrato de seguros.

124
 CAPÍTULO III
DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE FIANZA Y EL
CONTRATO DE SEGURO DE GARANTÍA.

A. EL CONTRATO DE SEGURO DE GARANTÍA EN EL

DERECHO VENEZOLANO Y DERECHO COMPARADO.

Las expresiones “garantía financiera” y “fianza” son figuras jurídicas de la

Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (ahora Ley de la actividad
Aseguradora).

De conformidad con el Diccionario de Derecho Usual, de Guillermo

Cabanellas, citado por Ávila (2005, p.78), se entiende por garantía: “la
seguridad o protección frente a un peligro o contra un riesgo” y por
financiera: “las actividades que se fundan en el manejo efectivo de
grandes sumas de dinero o en la útil ficción del crédito en cuantía”.

Según Ávila (2005, p.78), las garantías financieras deben entenderse

como “la seguridad o protección frente a los riesgos de los créditos”.

Por su parte, explica Mavila (2002, p.61), las garantías son todos los
medios que respaldan o aseguran el pago o reembolso de los créditos
otorgados. El requerimiento de garantías para respaldar los créditos que
se otorgan, no está basado en previsión de tener que recurrir a un
procedimiento judicial para obtener el reembolso. La garantía es un
colateral, no es la base sobre la cual se fundamenta el crédito.

125
Por último, señala Rossi citado por Labariega Villanueva (2004, p.621),
Las garantías son todos los medios que respaldan o aseguran el pago o
reembolso de los créditos otorgados. El requerimiento de garantías para
respaldar los créditos que se otorgan, no está basado en previsión de
tener que recurrir a un procedimiento judicial para obtener el reembolso.
La garantía es un colateral, no es la base sobre la cual se fundamenta el
crédito.

El artículo 132 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente,

definía lo que debía entenderse por operaciones de garantías financieras:
“aquellas operaciones que presenten, entre otras, una de las siguientes
características: a) Que la obligación principal afianzada consista
únicamente en el pago de una suma de dinero a plazo fijo; y b) Que el
contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad crediticia”.

El artículo 73 de la nueva Ley de la Actividad Aseguradora también

definen las “garantías financieras en los mismos términos de la citada Ley
de Empresas de Seguros y Reaseguros. Por otra parte, ley vigente a
diferencia de la derogada prohibió a las empresas de seguros el
otorgamiento de dichas garantías, cuando estableció en el artículo 73
(antes artículo 132) que “las empresas de seguros autorizadas para
operar en ramos de seguros generales podrán realizar operaciones de
fianzas siempre que éstas no sean garantías financieras, avales o las
fianzas a primer requerimiento”.

Así mismo, el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y

Reaseguros, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela
Extraordinaria N° 5.339, de fecha 27 de abril de 1999, aun vigente,
establece en su artículo 113 el siguiente tenor literal:

126
 “Las empresas de seguros que operen en todo o en algún ramo
de seguros generales podrán emitir fianzas, con las solas
limitaciones establecidas en la Ley, y siempre que éstas no
sean garantías financieras.

A los efectos de la Ley se entienden por garantías financieras

aquellas operaciones que presente, entre otras, una
cualesquiera de las siguientes características:
a) Que la obligación principal afianzada consista únicamente,
en el pago de una suma de dinero a plazo fijo;
b) Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad
crediticia”.

Para la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, sobre la base de la

definición legal de garantía financiera, se puede afirmar que presenta dos
elementos fundamentales, uno que se podría considerar como subjetivo,
que consiste en que la fianza sea otorgada por una empresa de seguros,
es decir, el fiador debe ser una compañía de seguros. El segundo
elemento, consiste en que la fianza debe ser otorgada para garantizar una
obligación principal, cuyo contenido es el pago de una suma determinada
de dinero a plazo fijo, teniendo el contrato principal una naturaleza
crediticia.

Vistos los elementos anteriores, la Superintendencia de Seguros

considera que una garantía financiera, bajo los criterios de la Ley de
Empresa de Seguros y Reaseguros, es única y exclusivamente fianza,
que a plazo fijo establecido en el documento, asegura a un tercero
(acreedor), el pago solidario de las sumas de dinero contenidas en dicho
contrato, es decir, que el afianzado recibe dinero y se obliga a devolverlo
en un plazo determinado (Cfr. www.sudeseg.gob.ve).

Por otra parte, explica Ávila (2005, p.78), que el concepto de garantía
financiera nació en la Ley de 1.965, por la necesidad de regular los avales
que concedían las empresas de seguros, siendo de gran interés jurídico el
hecho de que una realidad y una necesidad en un momento dado,

127
produjeran una modificación legislativa de gran envergadura;
demostrándose nuevamente de esta forma que las leyes son el producto
de las circunstancias de la sociedad en un momento determinado.

Al igual que en Venezuela, ciertas legislaciones extranjeras pretenden

regular el otorgamiento de garantías financieras, existiendo una actual
tendencia, en algunos países, a su aceptación, tal es el caso de
Argentina, que, en consideración a la actual situación del mercado de
aquél país y toda Latinoamérica, se considera posible un avance en la
emisión de garantías financieras. Ese avance puede materializarse a
través de garantías que cubran, a favor de Bancos financiadores de
contratos de distinta naturaleza, el riesgo de rescisión de tales contratos
por culpa imputable al contratista y siempre que se trate de amparar
obligaciones de dar sumas de dinero, primariamente destinadas a ser
canceladas mediante el cumplimiento de una obligación de hacer o de dar
cosas que no sean sumas de dinero.

B. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON EL CONTRATO DE

FIANZA.

Del contenido del artículo 113 del Reglamento General de la Ley de

Empresas de Seguros y Reaseguros, afirma Ávila (2005, p.78), se deduce
que dentro de las garantías financieras se encuentran ciertos tipos de
fianzas y avales cuando ambos van dirigidos a garantizar el cumplimiento
de obligaciones de pagar cantidades de dinero a plazo fijo.

Por otra parte, cuando se habla de garantías financieras, señala el autor

citado que su concepto agrupa a un tipo de fianza y a los avales,
existiendo entre las fianzas y el aval múltiples diferencias en cuanto a su

128
constitución, documentación, ejecución, entre otras, que los hacen
disímiles y distantes.

Por su parte, Hernán Giménez Anzola (2000, p.99), ha considerado que

para que una operación de afianzamiento encuadre dentro de lo que debe
entenderse por una garantía financiera debe cumplir con cinco requisitos:

1. Debe tratarse de una fianza o un aval.

2. La obligación principal afianzada o avalada debe consistir ab-initio
únicamente, en el pago de una suma de dinero.
3. El plazo de dicha obligación principal debe ser fijo.
4. La operación en general y la fianza o el aval prestado por el afianzado
deben servir para garantizar el pago de dicho dinero al vencimiento
del plazo fijo estipulado, al concedente del crédito o a quien se obliga
a conseguirlo para el deudor garantizado.
5. La fianza o el aval deben ser otorgados con fines financieros, es decir,
económicos y por tales deben entenderse el propósito del avalado o
afianzado de obtener dinero en préstamo con la garantía.

Si una determinada fianza no cumple con los criterios antes transcritos no

podemos considerar que la misma sea una garantía financiera.

De lo anterior podemos concluir que el término garantía financiera sólo es

aplicable a aquellas que garanticen el pago de sumas de dinero a plazo
fijo como consecuencia de un contrato de crédito.

129
 C. PROHIBICIÓN DEL SEGURO DE GARANTÍA CON
FINALIDAD FINANCIERA.

La nueva Ley de la Actividad Aseguradora, al igual que la derogada Ley

de Empresas de Seguros y Reaseguros, prohíbe expresamente a las
empresas de seguros el otorgamiento de garantías financieras, al
establecer en el contenido del artículo 73 que “Las empresas de seguros
autorizadas para operar en ramos de seguros generales podrán realizar
operaciones de fianzas siempre que éstas no sean garantías financieras,
avales o las fianzas a primer requerimiento”.

En los mismos términos, el Reglamento General de la Ley de Empresas

de Seguros y Reaseguros, establece en su artículo 113 el siguiente tenor
literal:

“Las empresas de seguros que operen en todo o en algún ramo

de seguros generales podrán emitir fianzas, con las solas
limitaciones establecidas en la Ley, y siempre que éstas no
sean garantías financieras.

A los efectos de la Ley se entienden por garantías financieras

aquellas operaciones que presente, entre otras, una
cualesquiera de las siguientes características:
a) Que la obligación principal afianzada consista únicamente,
en el pago de una suma de dinero a plazo fijo;
b) Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad
crediticia”.

Explica Agustín De Vedia, citado por Ávila (2005, p.80), que resulta
desaconsejable la incorporación en el afianzamiento de obligaciones
financieras puras, pero la materia deberá ser analizada en el futuro sin
descartarse la posibilidad de coberturas fundamentalmente
instrumentadas bajo las formas de seguro de crédito.

130
La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establecía la sanción a la
que tiene lugar una empresa de seguros en caso de que realice
operaciones de garantías financieras en contravención a lo dispuesto en
el artículo 132 de la misma Ley. La sanción co nsistirá en una multa que
oscila entre las quinientas (500) y mil (1000) unidades tributaria, de
conformidad a lo previsto en el numeral 6, artículo 263 del Decreto Con
Fuerza De Ley De Empresas De Seguros y Reaseguros, que dispone
textualmente el siguiente tenor literal:

Artículo 263. “Las empresas de seguros o las de reaseguros

que infrinjan las disposiciones mencionadas a continuación,
serán sancionadas con las multas siguientes:

6. De quinientas unidades tributarias (500 U.T.) a mil unidades

tributarias (1000 U.T.), a las empresas de seguros que infrinjan
las disposiciones previstas en los artículos 132, 133, 136, 137,
138, 139, 140 y 141 de este Decreto Ley (…)”.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de sus

administradores por las operaciones realizadas, y de la revocatoria de la
autorización para operar, que podrá ser acordada por el Ministerio del
Poder Popular para las Finanzas, teniendo en cuenta la magnitud de la
falta o del daño causado por la empresa.

Finalmente, la nueva Ley de la Actividad Aseguradora la aplicación de

multa pecuniaria de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho mil
unidades tributarias (8.000 U.T.) por incumplimiento en la emisión de
fianzas. El artículo 160 establezca expresamente las siguientes causales
de incumplimiento:

“1. Sin la aprobación previa de la Superintendencia de la

Actividad Aseguradora.
2. Suscritos por quienes no tengan la cualidad para
comprometer patrimonialmente a la empresa de seguros.

131
3. Que no establezcan la subrogación de los derechos,
acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra
el deudor.
4. Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la
empresa de seguros al vencimiento de un lapso que no podrá
ser mayor de un año, contado desde la fecha en que el
acreedor garantizado tenga conocimiento del hecho que da
origen a la reclamación.
5. Que no contemplen la obligación del acreedor garantizado
de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al
reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello.
6. Que no indiquen el monto exacto garantizado y su duración.
Las empresas de seguros que emitan garantías financieras,
avales o fianzas a primer requerimiento serán sancionadas con
multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) a catorce
mil unidades tributarias (14.000 U.T.)”.

132
 CAPÍTULO IV
TRATAMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS,
DOCTRINA Y DE LA JURISPRUDENCIA AL CONTRATO DE
FIANZA EN MATERIA DE SEGUROS EN VENEZUELA.

A. TRATAMIENTO AL CONTRATO DE FIANZA POR LA

SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS.

La Superintendencia de Seguros representa el órgano administrativo del

Poder Ejecutivo, adscrito al Ministerio del Poder Popular Para las
Finanzas, encargado de supervisar y controlar las actividades del
mercado asegurador venezolano.

Desde la perspectiva del Contrato de Fianza, la Superintendencia de

Seguros ha elaborado y publicado varios dictámenes relativos al
tratamiento de la fianza en el mercado de seguros, entre los cuales se
destacan los siguientes:

1) Dictamen N° 1: “Diferencias entre el Contrato de Seguros y la Fianzas”.

(Cfr. Página web: www.sudeseg.org.ve, consultada en fecha 01 de febrero
de 2010).

En el contenido de éste dictamen se destacan los siguientes

fundamentos:
• Que deben separarse el contrato de fianza de las operaciones de
seguros, por cuanto existen diferencias técnicas y jurídicas entre
ambas figuras.

133
• Entre las diferencias jurídicas que existen entre estas figuras, resalta
por su importancia el hecho de que los contratos de seguros sólo
pueden ser suscritos por empresas de seguros legalmente autorizadas
por la Superintendencia de Seguros de acuerdo a las previsiones
contenidas en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros,
mientras que la fianza, por el contrario, puede ser otorgada por
cualquier persona natural o jurídica.

• En cuanto a las diferencias técnicas del seguro y la fianza,

encontramos en primer lugar que para la actividad aseguradora se
requiere, por parte del asegurador, una actuación en base a una
compensación estadística de posibilidad, para lo cual precisa de una
organización empresarial, y por otra parte, en el caso de los seguros,
las primas que las empresas de seguros cobran para asumir los
riesgos necesitan de cálculos actuariales previamente aprobados por
esta Superintendencia de Seguros, y que pueden variar respecto de
cada uno de los ramos de que se trate, en cambio en la fianza la
remuneración que se cobra por su emisión es arbitraria, generalmente
un porcentaje de la suma afianzada, que evidentemente variará según
el monto de la fianza, sin que exista como en el seguro una tarifa fija o
mínima para cada tipo de contrato.

• La fianza, por su estructura, es un contrato accesorio, consensual y

subsidiario, generalmente unilateral, y de acuerdo a la doctrina
tradicional es gratuito, mientras que el contrato de seguros es un
contrato nominado, mercantil, solemne, sinalagmático, oneroso,
aleatorio, principal, no condicionado y de adhesión.

• Si la intención del legislador hubiese sido igualar las fianzas con el

contrato de seguros, considerándolo como un ramo general, no se
hubiere previsto una regulación especial para este tipo de actividad,

134
 sino que debía entenderse comprendida dentro de las disposiciones
referidas a los ramos generales.

• Se trata entonces de dos (2) figuras jurídicas distintas: el contrato de

fianza y el contrato de seguros. Para el caso de las empresas de
seguros, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros posibilita a
éstas a emitir contratos de fianzas en aquellos casos de empresas
autorizadas para operar en seguros generales, es decir, supedita la
emisión de este tipo de contratos a que la empresa esté autorizada por
esta Superintendencia de Seguros a actuar en los ramos generales,
bien sea a todos ellos o a uno (1) o a dos (2) ramos afines.

2) Dictamen N° 2: “Constitución de Fianza”. (Cfr. Página web:

www.sudeseg.org.ve, consultada en fecha 01 de febrero de 2010).

En el contenido de éste dictamen la Superintendencia de Seguros

determina que “el criterio de que hasta tanto se dicte el nuevo
Reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, las fianzas
emitidas a objeto de sustituir los montos de la Garantía a la Nación, sólo
pueden ser otorgadas por instituciones financieras autorizadas por la
Superintendencia de Bancos, sin que pueda determinarse el plazo de
duración de dicha garantía personal”.

3) Dictamen N° 3: “Análisis Histórico de la Normativa Legal que reguló la

Autorización de los Modelos de Fianzas”. (Cfr. Página web:
www.sudeseg.org.ve, consultada en fecha 01 de febrero de 2010).
En el contenido de éste dictamen la Superintendencia de Seguros resume
el régimen legal aplicable a los modelos de fianzas autorizados en el
mercado asegurador en los siguientes términos:

135
A. Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 26 de julio de 1965:
“El legislador del año 65, a pesar de establecer una amplia
regulación respecto al otorgamiento de garantías financieras por
parte de las empresas de seguros, no estatuyó el requisito de
autorización previa de los modelos de contratos de fianzas
(existiendo éste para las pólizas, incluyendo sus documentos
complementarios y tarifas)”.

B. Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 22 de abril de 1975:

Este texto legal estatuyó el requisito de autorización de los modelos
de fianzas en el literal "a" del artículo 113, en los siguientes
términos:

Artículo 113.- Las fianzas que otorguen las

empresas de seguros, de cualquier naturaleza que
ellas sean, deberán cumplir con los siguientes
requisitos: Los modelos de documentos utilizables
para los diversos tipos de afianzamiento deberán ser
aprobados previamente por la Superintendencia de
Seguros. Las empresas aseguradoras no podrán
introducir modificaciones de ninguna índole en
dichos modelos sin el consentimiento del
mencionado organismo.

C. Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1994: El legislador

estatuyó la necesidad de autorización previa de los modelos de
fianzas que empleen las empresas de seguros en sus operaciones,
en el artículo 115.a, el cual prevé:

“Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las

empresas de seguros, de cualquier naturaleza que
ellas sean, deberán cumplir con los siguientes
requisitos: Los modelos de documentos utilizables
para los diversos tipos de afianzamiento deberán ser
aprobados previamente por la Superintendencia de
Seguros. Las empresas aseguradoras no podrán
introducir modificaciones de ninguna índole en

136
 dichos modelos sin el consentimiento del
mencionado organismo”.

4) Dictamen N° 4: “Autorización de Fianzas con carácter general y

uniforme. Naturaleza Jurídica del Consejo Nacional de Seguros”. (Cfr.
Página web: www.sudeseg.org.ve, consultada en fecha 01 de febrero de
2010).

En el contenido de éste dictamen la Superintendencia de Seguros resume

el régimen legal aplicable a los modelos de fianzas autorizados en el
mercado asegurador en los siguientes términos:

‘La Cámara de Aseguradores de Venezuela solicitó a esta

Superintendencia de Seguros la autorización de un grupo de
modelos de fianzas con carácter general y uniforme.

La referida solicitud, mediante acto administrativo número 7258

de 26 de noviembre de 1996, fue negada por la
Superintendencia de Seguros.

(…) La Superintendencia de Seguros, luego de haber sostenido

varias reuniones con miembros de los Comités Jurídico y de
Fianzas de la Cámara de Aseguradores de Venezuela, solicitó
al Consejo Nacional de Seguros la presentación de un proyecto
de condiciones generales y uniformes para los textos de
fianzas.

El 4 de febrero de 1998, el Consejo Nacional de Seguros

recomendó nuevamente los modelos de fianzas con carácter
general y uniforme presentados por la Cámara de
Aseguradores de Venezuela, luego de efectuarse algunas
correcciones a los mismos, así como la elaboración de un
condicionado general para la mayoría de los textos de fianzas.

Ante esta nueva recomendación, la Superintendencia de

Seguros solicitó al Consejo Nacional de Seguros su opinión
(…)

A la referida consulta el Consejo Nacional de Seguros remitió el

informe elaborado por el Presidente del Comité de Fianzas de
la Cámara de Aseguradores de Venezuela, ciudadano Urbano
Simón Rodríguez, en el cual se formularon las siguientes

137
 afirmaciones: "Cuando la Superintendencia de Seguros
pregunta: "si una vez aprobado con carácter general un
determinado modelo de fianza, las empresas de seguros no
tienen la posibilidad de solicitar la aprobación de
modificaciones a dicho modelo, mediante solicitudes
individuales".

Nuestra opinión con respecto a este cuestionamiento se

corresponde exactamente con la expresada más adelante por
el propio organismo: "En el mercado asegurador existe la
concepción, compartida por la Superintendencia de Seguros
por mucho tiempo, de que la aprobación de un modelo de
fianza con carácter general y uniforme presenta un doble
efecto, por una parte, el autorizatorio, es decir, que las
empresas de seguros tendrán la posibilidad de emplear en sus
negociaciones el modelo general y uniforme, y por otra parte,
un efecto reglamentario, en el sentido de que no podrán ser
solicitadas modificaciones particulares al modelo autorizado,
salvo que dicha modificación sea por un acto de igual
naturaleza, es decir, general y uniforme".

También estamos de acuerdo con la aclaratoria expresada por

la Superintendencia cuando afirma: "Esta Superintendencia de
Seguros ha considerado recientemente que los modelos de
fianzas con carácter general y uniforme representan el
establecimiento de una serie de condiciones mínimas de
contratación por el Órgano de control en salvaguarda del
interés público que tutela, sin que tal instrumento implique en sí
mismo la imposibilidad de que las empresas de seguros
puedan solicitar modelos particulares para dichos contratos,
cuando los mismos no vulneren las condiciones mínimas de
contratación establecidas por el Organismo de Supervisión".

Aclaramos que el hecho de que existan modelos generales y

uniformes, no impide que las aseguradoras puedan solicitar
aprobación de otros modelos particulares según sus
necesidades; estos últimos no deben constituir meras
modificaciones a un modelo general y uniforme, dado que de
ser así dicha modificación debería ser mediante un acto de
igual naturaleza, es decir, general y uniforme (…)’

4) Dictamen N° 4: “Consideraciones acerca de los términos garantía

financiera y fianza” (Cfr. Página web: http://www.sudeseg.gov.ve/
dict_2004_32.php, consultada en fecha 01 de febrero de 2010).

138
En el contenido de éste dictamen la Superintendencia de Seguros estudia
la conceptualización y régimen legal de las garantías financieras en el
mercado de seguros, en los siguientes términos:

“(…) Por su parte, Hernán Giménez Anzola, ha considerado

que para que una operación de afianzamiento encuadre dentro
de lo que debe entenderse por una garantía financiera debe
cumplir con cinco requisitos:

1. Debe tratarse de una fianza o un aval.

2. La obligación principal afianzada o avalada debe consistir
ab-initio únicamente, en el pago de una suma de dinero.
3. El plazo de dicha obligación principal debe ser fijo.
4. La operación en general y la fianza o el aval prestado por el
afianzado deben servir para garantizar el pago de dicho
dinero al vencimiento del plazo
5. fijo estipulado, al concedente del crédito o a quien se obliga
a conseguirlo para el deudor garantizado.
6. La fianza o el aval deben ser otorgados con fines
financieros, es decir, económicos y por tales deben
entenderse el propósito del avalado o afianzado de obtener
dinero en préstamo con la garantía.

Si una determinada fianza no cumple con los criterios antes

transcritos no podemos considerar que la misma sea una
garantía financiera.

De lo anterior podemos concluir que el término garantía

financiera sólo es aplicable a aquellas que garanticen el pago
de sumas de dinero a plazo fijo como consecuencia de un
contrato de crédito (…)”.

5) Dictamen N° 5: “Consideraciones acerca del Contrato de Seguros, la

Fianza y la Póliza de Seguro” (Cfr. Página web:
http://www.sudeseg.gov.ve/dict_2004_33.php, consultada en fecha 01 de
febrero de 2010).
En el contenido de éste dictamen la Superintendencia de Seguros analiza
la conceptualización y régimen legal del Contrato de Fianza, el Contrato
de Seguro y Póliza de Seguros, en los siguientes términos:

139
“Hoy en día los elementos característicos de cada contrato han
traído por sí solo su diferenciación.

1- Diferencias Jurídicas:

Si se comparan ambas figuras en cuanto a sus características,

es evidente la diferencia que existe entre ellas. En tal sentido,
el contrato de fianza es un contrato subsidiario, accesorio a una
obligación principal, en cambio el contrato de seguro siempre
es un contrato principal, que no depende para su existencia de
otro. La fianza es, en principio unilateral, en cambio el contrato
de seguros siempre y en cualquier circunstancia es un contrato
bilateral.

Por otro lado, también se trata de figuras distintas en razón de

que el derecho venezolano, lo contratos de seguros sólo
pueden ser suscritos por empresas de seguros legalmente
autorizadas para ello, es decir estar autorizada por la
Superintendencia de Seguros de acuerdo a las previsiones
contenidas en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.
En cambio, la fianza puede ser otorgada por cualquier persona
natural o jurídica.

De tal manera que considerar que el contrato de fianza emitido

en forma profesional, onerosa, mercantil, masiva y técnica por
una empresa aseguradora es una operación de seguros y por
tanto una actividad exclusiva de éstas, es una consideración
errada y alejada de la realidad, en el sentido de que existen
sociedades mercantiles constituidas con el único objeto de
realizar afianzamientos en forma masiva, mercantil, onerosa y
profesional, e instituciones financieras que emiten fianzas en
estas mismas condiciones.

Pensar que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros

reduce las empresas de seguros la emisión de fianzas, es
contraria a otras leyes venezolanas como el Código Civil y el
Código de Comercio que no establecen limitación alguna
respecto a esta actividad e incluso es una afirmación que colide
con la práctica cotidiana, donde los bancos y demás
instituciones financieras ejercen estas funciones sin por ello
violar la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros.

2- Diferencias Técnicas:

En cuanto a las diferencias técnicas del contrato de seguro y la

fianza, encontramos en primer lugar, que se requiere para la

140
actividad aseguradora por parte del asegurador una actuación
en base a una compensación estadística de posibilidad, para lo
cual precisa de una organización empresarial, y por otra parte,
en el caso de los seguros, las primas que las empresas se
seguros cobran para asumir los riesgos requiere de cálculos
actuariales previamente aprobados por esta Superintendencia
de Seguros, y que pueden variar respecto de cada uno de los
ramos que se trate, en cambio en la fianza la remuneración que
se cobra por su emisión es arbitraria, generalmente un
porcentaje de la suma afianzada que evidentemente varia
según el monto de la fianza, sin que existe como en el contrato
de seguros una tarifa fija, para cada tipo de contrato.

En cuanto a los lineamientos de las fianzas al respecto, le

significo que el Decreto Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros se encuentra suspendido por sentencia del
Tribunal Supremo de Justicia que dictó medida cautelar de
suspensión de los efectos del mencionado Decreto y es el
caso, que “los lineamientos que deben incluir los documentos
contentivos de las Fianzas otorgadas por las empresas de
seguros” establecidos en la Providencia N° 057 de fecha 27 de
mayo de 2002, fueron dictados por este Organismo en ejercicio
de la competencia que le confería el artículo 10 del Decreto Ley
de Empresas de Seguros y Reaseguros, por lo que también se
encuentran suspendidos.

Asimismo, es de destacar que actualmente se encuentra en

aplicación la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros
publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°
4.865 Extraordinario de fecha 8 de marzo de 1995 que
contempla en su artículo 115, los requisitos de deben cumplir
las empresas de seguros para el otorgamiento de las fianzas,
entre los cuales se encuentra el de indicar la resolución por la
cual la Junta Directiva de la empresa de que se trate apruebe
su otorgamiento. Además, la norma dispone que el documento
debe contener condiciones que establezcan la subrogación de
los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra
el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa
aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser
mayor de un (1) año desde que el acreedor tuvo conocimiento
del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de
éste último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto
tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que
pueda dar origen a reclamo (…)”.

141
6) Dictamen N° 6: “El contrato de fianzas no puede asimilarse al contrato
de seguros” (Cfr. Página web: http://www.sudeseg.gov.ve/, consultada en
fecha 01 de febrero de 2010).

En el contenido de éste dictamen la Superintendencia de Seguros

determina que el Contrato de Fianza no puede asimilarse al Contrato de
Seguro, en los siguientes términos:

“Ha sido opinión reiterada y pacífica de la Superintendencia de

Seguros, que el contrato de fianza no puede asimilarse al
contrato de seguros, ya que ambos gozan de una naturaleza
jurídica y técnica distinta. En efecto, podemos citar, entre otras,
que el seguro es un contrato autónomo, mientras que la fianza
será siempre un contrato accesorio; en el contrato de seguros
el asegurador asume una obligación propia, en la fianza asume
la obligación de otro (el deudor principal); el contrato de
seguros es siempre mercantil, por oposición a la fianza que
sigue la naturaleza de la obligación principal; sólo puede ser
asegurador una empresa constituida conforme los lineamientos
de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, mientras
que los contratos de fianzas pueden ser otorgados por
cualquier persona natural o jurídica; el contrato de fianza es un
contrato bilateral, mientras que el contrato de fianza es
unilateral; en el contrato de seguros no se indemnizan los
daños que provengan de la voluntad del tomador, lo que sí
ocurre en la fianza; las primas en los contratos de seguros son
establecidas conforme a reglas técnicas actuariales que toman
en consideración la posibilidad y probabilidad de que el riesgo
asumido por el asegurador se produzca, requiriendo
autorización previa del organismo de control, no pudiendo ser
posteriormente modificadas sin que medie nueva autorización;
en cambio las comisiones cobradas con motivo de la emisión
de contratos de fianzas no responden a reglas técnicas, ni
requieren ningún tipo de autorización por parte de la
Superintendencia de Seguros (…)”.

142
 B. TENDENCIAS ACTUALES DEL CONTRATO DE
FIANZA EN EL MERCADO DE SEGUROS.

En Venezuela, según Ávila (2005, p.201), existe una dispersión de las

disposiciones que existen sobre la fianza, ya que se encuentra regulada
en el Código Civil, la fianza mercantil en el Código de Comercio, en la Ley
de empresas de Seguros y Reaseguros, en su Reglamento y en la Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y su Reglamento.

En este sentido, afirma el autor citado que la fianza que otorgan las
compañías de seguros y los bancos son las que han sido mayormente
reguladas, gracias a las normas contenidas en la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros y su Reglamento, y en la Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras y su Reglamento.

Así las cosas, Ávila (p.201) señala que el Reglamento General de la Ley
de Empresas de Seguros y Reaseguros, que entró en vigencia en agosto
de 1999, debió regular las fianzas que otorgan las compañías de seguros
de manera más exhaustiva.

A pesar de estas disposiciones sobre las fianzas, escasamente cubiertas

por las mencionadas Leyes, arguye el autor citado que existe en la
actualidad una serie de compañías, ya no de seguros ni bancarias, que
pueden otorgar fianzas de conformidad con el Código de Comercio, y no
se encuentran reguladas expresamente por leyes especiales
venezolanas, las cuales cada vez más aumentan su participación en el
mercado afianzador con los riesgos que esto implica, descapitalización,
poca seguridad para los acreedores, etc.

143
Es por ello, enfatiza Ávila (p.202), que debe ser elaborada en Venezuela
una legislación de fianzas, como lo hizo México con la Ley Federal de
Instituciones de Fianzas, que regule de una manera general toda la
actividad afianzadora, la cual debe ser aplicada de manera supletoria
cuando no exista legislación al respecto, por ejemplo, la Ley de Empresas
de Seguros y Reaseguros.

En este sentido, agrega el autor, esa diversidad de leyes que regulan las
fianzas en forma muy general y como complemento de una actividad
principal, caso concreto de los Seguros y de la banca, así como por la Ley
de Libertad Provisional bajo Fianza donde sin entenderse el por qué, el
otorgamiento de esta fianza es totalmente a través de personas naturales
y no de empresas, y surge la pregunta: ¿es garantía suficiente, o no será
mejor que una empresa especializada se encargue del otorgamiento de
estas fianzas, con capital y respaldo suficiente y con medios para ejercer
las recuperaciones que se requieran efectuar, como sucede en los
Estados Unidos de Norteamérica?.

En este contexto, la importancia que el sector afianzador tiene en el

servicio de garantizar el correcto cumplimiento de las obligaciones
contraídas, en beneficio tanto del acreedor como del deudor y con ello
regular las fianzas mercantiles, las cuales deben ser empresas
especializadas, debidamente reguladas, las encargadas de su
otorgamiento, dejando a los bancos y compañías de seguros en el
desarrollo de las actividades que les son propias.

144
 C. CRITERIOS DESARROLLADOS POR LA
JURISPRUDENCIA EN MATERIA DEL CONTRATO
DE FIANZAS EN EL MERCADO DE SEGUROS EN
VENEZUELA.

En Venezuela, el tratamiento jurisprudencial desarrollado en materia del

Contrato de Fianza en el mercado de seguros ha sido limitado,
reduciéndose el mismo a la revisión del cumplimiento de las disposiciones
de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros”, así como de la
suficiencia y eficacia de las fianzas emitidas por empresas de seguros y
consignadas para la suspensión de medidas cautelares (embargo
preventivo) dictadas en procesos judiciales.

No obstante, en cuanto a las diferencias existentes entre la fianza y el

contrato de seguros, es importante significar, en primer lugar, la Sentencia
dictada por el Juzgado Superior de Caracas, en el año 1954, la cual
especifica los principales criterios que diferencian ambos tipos de
contratos, siendo su contenido (extracto) del siguiente tenor literal:

"Los contratos se determinan por sus caracteres esenciales y

no por la denominación que le den las partes contratantes (...)
Entre uno y otro (se refiere la sentencia al contrato de seguros
y al de la fianza) existen notables diferencias y,
consecuencialmente, el régimen jurídico a que están sometidos
es distinto. La doctrina nos enseña que las obligaciones del
asegurador son autónomas y las del fiador son accesorias a la
obligación principal que garantiza. De la definición misma que
da el legislador al primero de los señalados contratos se
observa esta diferencia.". El artículo 548 del Código de
Comercio expresa que "el seguro es un contrato por el cual una
parte se obliga, mediante una prima, a indemnizar la pérdida o
los perjuicios que puedan sobrevenir a la otra parte en casos
determinados, fortuitos o de fuerza mayor; o bien pagar una
suma determinada de dinero, según la duración o las
eventualidades de la vida o de la libertad de una persona"; y
según el artículo 1.804 del Código Civil, "quien se constituye en
fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a

145
 cumplirla, si el deudor no la cumple". Es decir, que de acuerdo
con las señaladas normas legales, el asegurador se
compromete a indemnizar los daños y perjuicios que pueda
sufrir a consecuencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor.
No se obliga a pagar la deuda del asegurado. Al contrario, el
fiador está obligado a pagar al acreedor la obligación de su
deudor al vencimiento de la deuda. Otra diferencia se señala
entre el seguro de crédito y la fianza, consistente en que es de
la naturaleza misma del primero no cubrir sino la insolvencia
del deudor, lo que quiere decir que la garantía del asegurador
no se hace valer sino cuando la acreencia asegurada es
definitivamente perdida. El no pago al vencimiento no
constituye por sí una pérdida de la acreencia, sino una simple
amenaza de pérdida y, por lo tanto, el asegurador no está
obligado. En la fianza, al contrario, el vencimiento de la
obligación obliga al fiador a pagar la obligación del deudor
principal (…)". (Subrayado añadido).

Esta decisión parcialmente trascrita reitera lo que ya había establecido la

extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en
Sentencia de fecha 31 de julio de 1953, caso: “Terminal de Pasajeros del
Puerto de la Guaira”, al pronunciarse en los siguientes términos literales:
“La Fianza que otorga una compañía de seguros, a título oneroso y con
garantía colateral, es de carácter mercantil y no tipifica un contrato de
seguros (…)”. (Cfr. Lazo, O. 1985. “Código de comercio de Venezuela”.
Caracas: Panapo. Pp. 562-563).

Dentro de los argumentos del Sentenciador, citado por Lazo (1985,

p.563), se expone que la fianza, en cuanto a su funcionamiento, objeto y
naturaleza intrínseca, es una actividad diferente a la del seguro.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo de Justicia (extinta Corte Suprema

de Justicia), en decisión 321 del 21 de abril de 2010, caso: Corpozulia,
analiza la suspensión de la medida de embargo preventivo decretada en
virtud de la fianza consignada por la empresa, en los siguientes términos:

146
“(…) a los fines de que se pronuncie en relación a la suficiencia
y eficacia de la fianza otorgada por la empresa “Seguros
Canarias de Venezuela C.A.”, presentada por la sociedad
mercantil Transeguro, C.A. De Seguros, con el objeto de que
se suspenda la medida de embargo preventivo decretada a
favor de la Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana
(CORPOZULIA). Conforme a ello, deberán anexarse a la
respectiva notificación las copias certificadas de los siguientes
recaudos:

a.- De la sentencia dictada por esta Sala N°01374 del 30 de

septiembre de 2009, mediante la cual se declaró procedente la
solicitud de embargo preventivo formulada por la Corporación
de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA) por la
cantidad de dieciocho millones ciento sesenta y cinco mil
doscientos setenta y ocho bolívares co n veinticuatro céntimos
(Bs. 18.165.278,24) sobre bienes muebles propiedad de la
sociedad mercantil Transeguro C.A., De Seguros.

b.- Del escrito de oposición a la medida presentado el 5 de

noviembre de 2009, por la representación judicial de la
empresa Transeguro C.A., De Seguros.

c.- Del escrito de fecha 19 de noviembre de 2009, consignado

por el apoderado judicial de la mencionada empresa
aseguradora, mediante el cual solicita la suspensión de la
medida.

d.- De la Fianza judicial N° 01-16-1005038 otorgada por la

empresa Seguros Canarias de Venezuela C.A. autenticada el
17 de noviembre de 2009 ante la Notaría Públic a Cuarta del
Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y Estado
Miranda.

e.- De los escritos de oposición a la suspensión de la medida

preventiva de embargo de fechas 27 y 28 de enero de 2010,
presentados por la representación judicial de la Corporación de
Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA).

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el citado

artículo 97 eiusdem, debe esta Sala suspender la presente
causa por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a
partir de la fecha de la consignación de la aludida notificación.
Así se declara.

147
 2. En armonía con lo anterior y vista la objeción a la fianza
consignada para la suspensión de la medida cautelar,
formulada por la representación judicial de la parte actora, debe
hacerse referencia a lo establecido en el artículo 589 del
Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:

“Artículo 589. No se decretará el embargo ni la

prohibición de enajenar y gravar, o deberán
suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la
parte contra quien se hayan pedido o decretado,
diere caución o garantía suficiente de las
establecidas en el artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá

una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días
siguientes a ésta”. (Resaltado de este fallo). (…)

Declarado lo anterior, debe esta Sala indicar que es en la

oportunidad indicada en el descrito artículo 589 del Código de
Procedimiento Civil que podrán ambas partes promover lo que
estimen conducente a los fines de decidir sobre la suficiencia y
eficacia de la garantía presentada por la co-demandada
Transeguro C.A. De Seguros. (…)”. (Sentencia consultada en
página Web: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/abril/00321-
21410-2010-2009-0500.html, en fecha 30/04/2010.)

Finalmente, otro tratamiento dispensado por la jurisprudencia del Máximo

Tribunal del país al tema del contrato de fianza en el mercado de seguros
en Venezuela, se refiere a la solicitud de ejecución de fianzas, siendo
significante al respecto el contenido de la decisión 91 de fecha 27 de
enero de 2010, caso: “Municipio Girardot del Estado Aragua, contra la
sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A.”, en la cual se dispuso
lo siguiente:

‘(…) En el caso bajo estudio la apoderada judicial del Municipio

Girardot del Estado Aragua, solicita se decrete la ejecución
forzosa de la sentencia definitiva N° 00072 dictada el 16 de
enero de 2008, publicada el 17 de ese mismo mes y año,
mediante la cual esta Sala declaró parcialmente con lugar la

148
demanda incoada por su representada y procedente la
“solicitud de ejecución de fianzas de anticipo y de fiel
cumplimiento”, condenando a la sociedad mercantil Seguros
Bancentro, C.A., al pago de la cantidad de Veintitrés Millones
Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta
Céntimos (Bs. 23.051.046,50), expresados ahora en la suma
de Veintitrés Mil Cincuenta y Un Bolívares con Cinco Céntimos
(Bs. 23.051,05) “por concepto de ejecución del contrato de la
fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de
1999”, así como al pago de la cantidad de Sesenta y Un
Millones Ochenta Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con
Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 61.080.187,59), expresados
ahora en Sesenta y Un Mil Ochenta Bolívares con Diecinueve
Céntimos (Bs. 61.080,19) “por concepto de reintegro de
anticipo (…) según contrato de fianza de anticipo N° 3019 de
fecha 7 de diciembre de 1999”.

Ahora bien, observa la Sala que han transcurrido más de 4

meses desde el 4 de junio de 2009, oportunidad en la cual esta
Sala ordenó el cumplimiento voluntario de la sentencia N°
00796, sin que hasta la presente fecha la empresa cumpliere lo
ordenado, razón por la cual debe traerse a colación lo previsto
en los artículos 526 y 527 del Código de Procedimiento Civil -
normas de aplicación supletoria en los procedimientos
cursantes ante este Máximo Tribunal según lo previsto en el
primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela
-, las cuales disponen lo que sigue:

“Artículo 526. Transcurrido el lapso establecido en el

artículo 524, sin que se hubiese cumplido voluntariamente la
sentencia, se procederá a la ejecución forzada.

Artículo 527. Si la condena hubiere recaído sobre

cantidad líquida de dinero, el Juez mandará a embargar bienes
propiedad del deudor que no excedan del doble de la cantidad
y costas por las cuales se siga ejecución. No estando líquida la
deuda, el Juez dispondrá lo conveniente para que se practique
la liquidación con arreglo a lo establecido en el artículo 249.
Verificada la liquidación, se procederá al embargo de que se
trata en este artículo.
El Tribunal podrá comisionar para los actos de
ejecución, librando al efecto un mandamiento de ejecución en
términos generales a cualquier juez competente de cualquier
lugar donde se encuentren bienes del deudor.
El mandamiento de ejecución ordenará:

149
 1° Que se embarguen bienes pertenecientes al deudor
en cantidad que no exceda del doble de la cantidad y costas
por las cuales se siga la ejecución.
2° Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo
dispuesto en los artículos 539 y siguientes de este Código.
3° Que a falta de otros bienes del deudor, se embargue
cualquier sueldo, salario o remuneración de que disfrute,
siguiendo la escala indicada en el artículo 598”.

Con fundamento en las disposiciones antes transcritas y,

al verificarse que ha transcurrido sobradamente el lapso fijado
para el cumplimiento voluntario; la Sala decreta la ejecución
forzosa de la sentencia N° 00072 dictada el 16 de enero de
2008, publicada el 17 de ese mismo mes y año.

En consecuencia, se decreta medida de embargo

ejecutivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil
Seguros Bancentro, C.A., por el doble de la cantidad
condenada, esta última fijada en la suma de Ochenta y Cuatro
Millones Ciento Treinta y Un Mil Doscientos Treinta y Cuatro
Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 84.131.234,09), ahora
expresados en la suma de Ochenta y Cuatro Mil Ciento Treinta
y Un Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs.84.131,23) lo que
da un total de Ciento Sesenta y Ocho Millones Doscientos
Sesenta y Dos Mil Cuatrocientos Sesenta y Ocho Bolívares con
Dieciocho Céntimos (Bs.168.262.468,18), representado
actualmente en la suma de Ciento Sesenta y Ocho Mil
Doscientos Sesenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Siete
Céntimos (Bs.168.262,47), más las costas estimadas en un
treinta por ciento (30%) del último de los montos antes
referidos, lo cual arroja la cantidad de Cincuenta Millones
Cuatrocientos Setenta y Ocho Mil Setecientos Cuarenta
Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs.50.478.740,45),
actualmente expresados en la suma de Cincuenta Mil
Cuatrocientos Setenta y Ocho Bolívares con Setenta y Cuatro
Céntimos (Bs.50.478,74), para un total de Doscientos
Dieciocho Millones Setecientos Cuarenta y Un Mil Doscientos
Ocho Bolívares co n Sesenta y Tres Céntimos (Bs.
218.741.208,63) ahora expresados en la suma de Doscientos
Dieciocho Mil Setecientos Cuarenta y Un Bolívares con
Veintiún Céntimos (Bs.218.741,21). Así se declara.

En lo que respecta a la referida medida resulta aplicable

lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros, según el cual “En caso de que la
autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o

150
ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará
previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta
determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha
medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo
oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de cumplir
con el decreto de autos. Así se decide’. (Resaltado Añadido).

151
CONCLUSIONES.

En Venezuela, es un hecho capital e indiscutible que el Contrato de

Fianza, en la actividad aseguradora constituye un importante instrumento
de garantía cuyos elementos característicos lo diferencian del concepto
seguro.

Entre estas diferencias, es significante para la presente investigación

resaltar las siguientes:
1. El seguro constituye una obligación autónoma, mientas que la fianza es
una obligación subsidiaria.
2. El seguro (de crédito) está dirigido a cubrir los daños causados por la
insolvencia de terceros; mientras que la fianza está dirigida a cubrir la
falta de pago del afianzado aunque no sea insolvente.
3. La prima de seguro se calcula según reglas estadísticas, la
remuneración de la fianza es de forma arbitraria.
4. En el seguro no se pagan los daños que provengan de la voluntad del
tomador, en la fianza sí se pagan
5. En los seguros, la garantía del asegurador se recaba en las primas de
todos los tomadores que componen la mutualidad; en la fianza, el
asegurador está garantizado por una fianza, prenda o hipoteca, contra la
falta de pago del afianzado que actualiza su responsabilidad.

Estas importantes conclusiones permiten verificar las diferencian entre

ambas figuras, lo cual se desprenden de las propias regulaciones
contenidas en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (ahora Ley
de la Actividad Aseguradora).

Así, dicho instrumento legal regula lo relativo a las fianzas que pueden
emitir las empresas de seguros, prohibiendo, por un lado, la emisión de

152
garantías financieras y por otro, limitando la posibilidad de emitir fianzas
sólo a aquellas empresas autorizadas para operar en seguros generales.

Con base en la legislación de la materia (Ley de Empresas de Seguros y

Reaseguros, y ahora la Ley de la Actividad Aseguradora), se determina
que la intención del legislador no consiste en igualar las fianzas con el
contrato de seguros, ya que estableció una regulación especial para este
tipo de actividad, razón por la cual no puede considerarse como un ramo
general, comprendido dentro de las disposiciones referidas a los ramos
generales.

Si bien la actividad de afianzamiento significa para las empresas de

seguros asumir obligaciones que quedarían garantizadas con su
patrimonio, sobre el cual los asegurados gozan de privilegios. En este
sentido, resulta importante la necesidad de que el Ejecutivo Nacional, por
medio de la Superintendencia de Seguros (ahora “Superintendencia de la
Actividad Aseguradora”), desarrolle y ejerza un control sobre esta
actividad de afianzamiento en el mercado de seguros, pero esta situación
no pretende igualar a ambas figuras jurídicas.

Así, las fianzas y los contratos de seguros son operaciones distintas con
regulaciones separadas, y que las primeras no pueden incluirse dentro de
las operaciones de seguros en virtud del contenido del artículo 42, literal
b) de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (ahora Ley de la
Actividad Aseguradora).

Con base en esta disposición, la Superintendencia de Seguros ha puesto

el acento en la determinación de pronunciar que los contratos de fianzas
no pueden ser considerados contratos de seguros, no sólo por razones
técnicas sino adicionalmente por razones jurídicas.

153
Así las cosas, el contrato de fianza y el contrato de seguros son, pues,
dos (2) instituciones jurídicas distintas, aún cuando para el caso de las
empresas de seguros, la nueva Ley de la Actividad Aseguradora (antes
Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros) posibilita a éstas a emitir
contratos de fianzas en aquellos casos de empresas autorizadas para
operar en seguros generales, es decir, supedita la emisión de este tipo de
contratos a que la empresa esté autorizada por esta Superintendencia de
Seguros a actuar en los ramos generales, bien sea a todos ellos o a uno
(1) o a dos (2) ramos afines.

Ahora bien, la disposición de la Ley de Empresas de Seguros y

Reaseguros (artículo 42) que permite a las empresas autorizadas para
operar en seguros por la Superintendencia de Seguros, establece el
cumplimiento de una serie de requisitos y entre ellos menciona el objeto
social de la compañía. En este particular, a diferencia de las sociedades
de corretaje de seguros, las empresas de seguros tienen las más amplias
facultades, al disponer el citado artículo 42 en su literal b) que tendrán
como objeto fundamental la realización de operaciones de seguros o de
reaseguros, sin establecer ningún límite en sus actividades.

Finalmente, no existe una regulación especial que normalice la materia de

fianzas, sólo existe un conjunto de leyes (Código Civil, Código de
Comercio, Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y su Reglamento),
que la regulan como actividad secundaria tanto de las compañías de
seguros, instituciones bancarias (bancos y entidades de ahorro y
préstamo).

Así las cosas, ante este cuadro situacional del sistema legal de la fianza,
resulta forzoso proponer las siguientes recomendaciones para garantizar
que tal sistema permita su plenitud:

154
 • Desde la perspectiva legislativa, se dicte una legislación o
normativa que unifique y regule el afianzamiento como actividad
autónoma en Venezuela.
• Que la Superintendencia de Seguros junto con el Consejo Nacional
de Seguros y la Cámara de Aseguradores de Venezuela estudien
mejorar las condiciones, elementos característicos, requisitos para
la realización de la fianza en el mercado de seguros en Venezuela.

• Precisar la regulación y control legal de las compañías anónimas

que no siendo empresas de seguros, bancos o instituciones
financieras otorgan fianzas, ya que han sido creadas para tal fi.
Estas compañías no requieren la autorización por parte de la
superintendencia de Seguros o de Bancos, ya que no son tales.
Sólo se encuentran regulada por las disposiciones generales del
Código Civil y Código de Comercio. No obstante, otorgan los
mismos tipos de fianzas que otorgan las empresas de seguros y los
bancos, así como también otorgan garantías financieras, en virtud
de que ninguna disposición legal se los prohíbe, como si ocurre
con las empresas de seguros.

• La realización de estudios de investigación de la legislación

extranjera o derecho comparado, tales como la legislación
mexicana, de Guatemala, Estados Unidos, entre otras, que regulan
todo lo relacionado con las instituciones de fianzas, su
otorgamiento, reafianzamiento, requisitos, entre otros.

Finalmente, la presente investigación no agota el estudio de las

limitaciones existentes en la instituciones de fianzas en Venezuela, desde
la perspectiva del mercado asegurador, sólo constituye una revisión
bibliográfica de fuentes jurisprudenciales y legales existente en la
actualidad, sólo lograr una aproximación a la identificación de sus

155
elementos definitorios, tipología, régimen legal vigente, condiciones de
otorgamiento por parte de las empresas de seguros, así como su
diferencia con el contrato de seguros y póliza de seguros; concluyendo
así que su régimen legal e interpretación por el fuero administrativo y
privado que supervisa y controla el mercado de seguros
(superintendencia de Seguros, Consejo Nacional de Seguros, Cámara de
Aseguradores de Venezuela y empresas de seguros y reaseguros) debe
ser reforzada y actualizada para garantizar la plenitud de su desarrollo
tanto en el mercado de seguros en Venezuela.

156
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA.

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